Artikel Onormalt låga anbud – HFD tar ställning till vad som omfattas av begreppet pris i offentliga upphandlingar

Inom upphandlingsrätten har en upphandlande myndighet en skyldighet enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) att förkasta ett anbud som förefaller vara onormalt lågt, om inte anbudsgivaren kan förklara det låga priset på ett tillfredsställande sätt. Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) meddelade tidigare i år en dom avseende vilken typ av uppgift som omfattas av begreppet pris i dessa bestämmelser. I det aktuella målet var den tidigare lag (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU) tillämplig, men avgörandet har även betydelse för den nu gällande LOU.

Bakgrund

En upphandlande myndighet skulle upphandla ett ramavtal bestående av två olika sortiment, ett specificerat sortiment och ett övrigt sortiment. Båda sortimenten skulle utgöra en del av upphandlingens utvärdering, men endast det specificerade sortimentet skulle utgöra en del av avtalsvillkoren.

För det övriga sortimentet var det ett obligatoriskt krav att anbudsgivarna skulle ange sina ordinarie priser och det var alltså inte tillåtet att ange priser som var framtagna enbart för upphandlingen. Det angavs även att den upphandlande myndigheten kunde komma att verifiera priserna för det ordinarie sortimentet om myndigheten misstänkte att priserna enbart var framtagna för upphandlingen.

Under upphandlingen fattade den upphandlande myndigheten misstanke om att en anbudsgivare inte angivit sina ordinarie priser och myndigheten begärde då att anbudsgivaren skulle förklara sin prissättning och hur man uppfyllde det obligatoriska kravet. Då myndigheten inte ansåg att förklaringen var tillfredsställande valde man att förkasta anbudet.

Anbudsgivaren ansökte om överprövning och menade att myndighetens förfarande inte uppfyllde de krav på ett kontradiktoriskt förfarande som anges i bestämmelserna om onormalt låga anbud. Myndigheten ansåg å sin sida att bestämmelserna om onormalt låga anbud inte är tillämpliga i detta fall, eftersom priserna inte skulle utgöra en del av avtalsvillkoren.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Frågan i målet som HFD skulle ta ställning till var om bestämmelserna om onormalt låga anbud är tillämpliga på sådana priser som är en del av utvärderingen av ett anbud men som inte utgör avtalsvillkor.

Syftet med bestämmelserna om onormalt låga anbud är att förebygga att en upphandlande myndighet ingår avtal med en leverantör som inte kommer kunna fullgöra det som parterna kommit överens om. Syftet med det kontradiktoriska förfarandet är att säkerställa att en leverantör skyddas från en myndighets godtycke, eftersom leverantören får möjlighet att förklara sitt anbud. Detta säkerställer även en sund konkurrens på marknaden.

HFD konstaterar att begreppet pris inte finns definierat för bestämmelserna om onormalt låga priser. Med bakgrund mot syftet med bestämmelserna, att förhindra att en myndighet ingår avtal med en leverantör som inte kommer kunna fullgöra avtalet, får det dock anses stå klart att det endast är sådana priser som ska utgöra avtalsvillkor som ska omfattas av bestämmelserna. HFD anger vidare att endast den omständighet att en myndighet väljer att tillämpa ett förfarande som påminner om det kontradiktoriska förfarandet för onormalt låga anbud innebär inte att en myndighet måste tillämpa förfarande i dess helhet. Det obligatoriska kravet stred inte mot några andra bestämmelser i LOU.

Sammanfattningsvis omfattas endast priser som ska utgöra avtalsvillkor av bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Analys

HFD:s avgörande är välkommet eftersom det tidigare inte funnits en tydlig definition av vilka uppgifter som kan omfattas av bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Utifrån syftet med bestämmelserna hade det dock inte varit helt orimligt att komma till slutsatsen att även andra priser än endast de som ska ingå i avtalsvillkoren ska omfattas. Detta med tanke på att syftet med bestämmelserna, utöver att förebygga att en upphandlande myndighet ingår avtal med en leverantör som inte kommer kunna leverera i enlighet med avtalet, är att skydda leverantörer från en myndighets godtycke samt att främja en sund konkurrens. Det skulle dessutom kunna finnas omständigheter som påverkar en leverantörs möjlighet att leverera i enlighet med avtalet trots att omständigheterna inte ingår i avtalsvillkoren.

HFD:s bedömning resulterar således i ett minskat skydd för leverantörer. Samtidigt öppnar HFD upp för upphandlande myndigheter att utforma en upphandling så att det kontradiktoriska förfarandet vid förkastande av anbud som myndigheten anser vara onormalt låga inte behöver tillämpas, så länge priserna inte utgör en del av avtalsvillkoren.

Referens

HFD 2019 ref. 39