Artikel Coopservice – vilka slutsatser kan vi dra?

Avgörandet från EU-domstolen avseende Coopservice som meddelades i december 2018, har kommit att tillämpas i ett flertal kammarrättsavgöranden i Sverige med delvis olika utfall. Det gäller framför allt i fråga om när kvantiteten anses tillräckligt tydligt angiven och när leverantörer kan anses ha lidit skada. Nedan redogörs för några av de kammarrättsavgöranden som meddelats under 2020.

Angivande av kvantitet – hur precist behöver det anges

Vi redogör först för avgöranden där den upphandlande myndighetens uppgifter om kvantitet har underkänts. Bland exemplen finns en upphandling där det endast funnits hänvisningar till tidigare avropade volymer för liknande tjänster som inte längre var aktuella, se Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 3390-19. Samma domstol har funnit att en upphandlande myndighet hade saklig grund att avbryta en upphandling på grund av att det saknades uppgift om takvolymer (mål nr 3137-20). Myndigheten hade angett ett totalt värde för upphandlingen och kvantitativa uppgifter rörande minimibehov samt uppskattat årligt behov. Någon klar uppgift om maximalt värde eller takvolym kunde dock inte utläsas.

Kammarrätten i Sundsvall har bedömt att tillgänglig statistik inte kan anses utgöra angivelse av takvolym i upphandlingen (mål nr 2763-20 och 2764-20). Inte heller en ungefärlig volym för kommande avrop har ansetts tillräckligt tydligt för att precisera den totala kvantiteten som kan avropas (Kammarrätten i Stockholm, mål nr 6433-20).

Bland avgöranden där upphandlande myndigheter ansetts uppfylla kraven, finns Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål nr 935-20, där kvantiteten befanns tillräckligt tydligt angiven genom att det uppskattade totala värdet per avtalsår angavs. Samma domstol har funnit att  kvantiteten varit tillräckligt tydligt angiven när myndigheten angett att avtalsvärdet på kommande ramavtal uppskattas till ett visst angivet värde, att uppskattningen grundar sig på statistik från nuvarande ramavtal samt att avropade volymer både kan öka och minska (mål nr 2055-20).

I en upphandling av bl.a. dosdispensering av läkemedel har omfattningen av upphandlingen ansetts vara tillräckligt väl avgränsad och definierad då föregående års försäljningsvärde samt antal patienter per kommun och månad framgick. Domstolen uttalade att det finns en viss osäkerhet i frågan om EU-domstolens uttalanden i Coopservice ska tillämpas även vid upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området. Även om så skulle vara fallet angav domstolen att det inte skulle förändra bedömningen (Kammarrätten i Göteborg, mål nr 3689–3690-20).

Skada – när har leverantören lidit skada p.g.a. avsaknad uppgift om kvantitet

Gällande en upphandling av elevresor konstaterade Kammarrätten i Sundsvall att det inte fanns någon total kvantitet angiven vare sig i form av någon maximal volym eller något maximalt värde. Leverantören gjorde gällande att avsaknaden av maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att en ny upphandling måste göras, en upphandling som leverantören i så fall hade kunnat lämna anbud i. Kammarrätten ansåg att leverantören härigenom visat att den i vart fall har riskerat att lida skada (mål nr 2770-19).

I ett annat avgörande bedömdes en leverantör inte lida skada, trots att upphandlingsdokumenten saknade maximal kvantitet, eftersom denne i rimlig omfattning kunnat uppskatta omfattningen av det kommande avtalet med ledning av uppgifterna i upphandlingsdokumenten (Kammarrätten i Stockholm, mål nr 3582-20).

Kammarrätten i Sundsvall har i mål nr 1142-1150-20 funnit att det i upphandlingen inte angetts någon maximal volym som kan komma att avropas från ramavtalet. Det fanns en historisk årsvolym för 2018, uttryckt i total kvantitet och total årskostnad. Genom att det angavs att det uppskattade behovet kan komma att överskridas hade det dock inte fastställts något tak för vare sig högsta kvantitet eller högsta kontraktsvärde.

Gällande skadebedömningen konstaterade kammarrätten att det fanns uppgifter om förväntade kvantiteter och värden som leverantören hade kunnat lägga till grund för sin prissättning. Leverantören hade inte lämnat någon konkret beskrivning på vilket sätt avsaknaden av uppgift om takvolym hade påverkat prissättningen och hade därför inte visat att denne lidit skada. Leverantören gjorde vidare gällande denne kunnat erhålla avtal vid en framtida förnyad upphandling för det fall det i upphandlingen hade angetts en maximal volym som inte fick överskridas. Kammarrätten konstaterade att den skada som leverantören gjorde gällande inte hänför sig till det aktuella avtalet utan till möjligheten att erhålla ett senare hypotetiskt avtal. Kammarrätten fann, vid en jämförelse med rättsfallet HFD 2017 ref. 62 och frågan om talerätt, att skadebegreppet i 20 kap. 6 § bör tolkas på ett sätt som överensstämmer med skadebegreppet i 20 kap. 4 § LOU. För talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU krävs att den skada som leverantör åberopar hänför sig till möjligheten att erhålla det aktuella avtalet. Leverantören kunde, med en sådan tolkning, inte anses lida skada på den anförda grunden.

Slutsatser

Av den kammarrättspraxis som kommit under 2020 framgår att kammarrätterna gör olika bedömningar såväl avseende vad som krävs för att kvantiteten ska anses vara tillräckligt tydligt angiven, som vad som krävs för att en leverantör ska anses ha lidit skada när kvantiteten inte är angiven.

Kammarrätterna har i vissa fall ansett det tillräckligt med uppskattade värden/volymer och hänvisningar till historiska uppgifter men har i andra fall ansett att detta inte är tillräckligt när det inte också tydligt anges att det rör sig om maximala värden/volymer som kan avropas från ramavtalet. I avgörandena verkar ofta ingå en bedömning av rimligheten av uppskattade värden/volymer. Det tycks även vara så att kammarrätterna, vid sin bedömning av om kvantiteten varit tillräckligt tydligt angiven, i olika utsträckning tar hänsyn till om anbudsgivarna med ledning av lämnade uppgifter i upphandlingsdokumenten har kunnat förutse ramavtalets omfattning och kunnat bedöma hur anbudet ska utformas.

Huruvida det funnits tillräckliga uppgifter för att bedöma hur anbudet ska utformas har även fått betydelse i kammarrätternas skadebedömningar. Kammarrätterna har i vissa fall godkänt invändningar om att anbudsgivarna hade kunnat planera sina anbud och eventuellt lämna lägre priser om ramavtalets omfattning och den totala kvantiteten hade angetts. Det finns dock också exempel på när kammarrätterna ansett att anbudsgivaren inte på ett tillräckligt tydligt sätt konkretiserat hur avsaknaden av total kvantitet påverkat utformningen av anbudet. Likaså har kammarrätterna gjort olika bedömningar när det gäller skada i form av att anbudsgivare riskerar att gå miste om ett kontrakt vid en framtida upphandling. Det finns som ovan redogjorts för exempel från Kammarrätten i Sundsvall där denna invändning godtagits och exempel där den underkänts med hänvisning till bl.a. att skadan är för hypotetisk.

Så som praxisen har utvecklats under 2020 är det fortfarande svårt att dra några säkra slutsatser om hur tydligt en upphandlande myndighet måste ange den totala kvantiteten för att säkerställa förenlighet med Coopservice-domen. För att vara på den säkra sidan bör beställare genom angivande av värde eller volym precisera ett tak för hur mycket som maximalt kan komma att avropas.

För en leverantör som anser sig ha lidit skada av avsaknaden av uppgift om kvantitet är det av vikt att denne tydligt och konkret redogör för hur detta har påverkat anbudets utformning och prissättning. Annars riskerar denne att få avslag med hänvisning till brist på visad skada.

En slutsats som är säker att dra är att det behövs vägledning från Högsta förvaltningsdomstolen i fråga om hur Coopservice ska tolkas. Glädjande nog har HFD den 2 februari 2021 meddelat prövningstillstånd gällande ovan nämnda avgöranden från Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 1142-1150-20 (HFD:s mål nr 6151-6159-20).

För närvarande finns det även ett pågående mål hos EU-domstolen med en begäran om förhandsavgörande där frågor ställts bl.a. om vilka krav som finns på fastställande av maximal kvantitet och/eller maximalt värde och vad som sker med ramavtal när denna gräns har uppnåtts (mål nr C-23/20). Vi ser fram tydliggöranden från såväl HFD som EU-domstolen.