Artikel Möjligt att förlänga avtalsspärr och direktupphandling på grund av synnerlig brådska

Under 2019 kom Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) med fem avgöranden på upphandlingsområdet, och i denna artikel lyfter vi fram två som är av särskilt intresse: konsekvenserna av möjligheten att förlänga en pågående avtalsspärr samt innebörden av ny vägledning från HFD avseende synnerlig brådska och möjligheten att direktupphandla.

Förlängning av pågående avtalsspärr

I HFD 2019 ref. 58 bedömde domstolen om det är möjligt för en upphandlande myndighet att förlänga en pågående avtalsspärr. I målet hade den upphandlande myndigheten dagen innan avtalsspärren löpte ut skickat ett meddelande till en av anbudsgivarna med information om att avtalsspärren förlängdes. Anbudsgivaren ansökte därefter om överprövning den sista dagen för den nya avtalsspärren.

HFD konstaterade att syftet med avtalsspärren är att garantera en effektiv överprövning av beslut i en upphandling. Därutöver anförde domstolen att det inte finns någon maximifrist, samt att inga omständigheter talar för att en upphandlande myndighet skulle sakna möjlighet att förlänga avtalsspärren. Snarare talar omständigheterna för att en sådan möjlighet finns eftersom det ligger i linje med avtalsspärrens syfte. HFD kom således fram till att det är möjligt att förlänga en pågående avtalsspärr, dock under förutsättning att det sker i enlighet med 12 kap. 12 § LOU. I förevarande fall hade den upphandlande myndigheten skickat informationen om den förlängda avtalsspärren till endast en av anbudsgivarna och avtalsspärren hade därför inte förlängts på korrekt sätt.

Det får anses föga förvånande att ett krav för att förlängningen ska vara giltig är att samtliga anbudsgivare erhåller informationen. Den fråga man kan ställa sig är vilka eventuella konsekvenser detta leder till för anbudsgivare. En anbudsgivare kan inte förlita sig på att den upphandlande myndigheten faktiskt förlängt avtalsspärren i enlighet med LOU. Anbudsgivaren måste därför på annat sätt försäkra sig om att kommunikationen skett på ett korrekt sätt, en möjlighet som i många fall är väldigt begränsad.

Direktupphandling på grund av synnerlig brådska

I HFD 2019 ref. 65 var omständigheterna sammanfattningsvis följande. En gemensam upphandling hade genomförts av 72 myndigheter avseende ramavtal för fast och mobil telefoni där Telia var vinnande leverantör. Med anledning av en överprövning kom upphandlingen att göras om. De befintliga avtalen med Telenor skulle dock snart löpa ut och under överprövningsprocessen direktupphandlande samtliga myndigheter därför avtal med Telia, de så kallade Teliaavtalen. Dessutom direktupphandlade 56 av myndigheterna avtal med Telenor om fortsatt tillhandahållande av tjänsterna, de så kallade Telenoravtalen. Frågan av intresse för denna artikel var om anskaffningen av Teliaavtalen var absolut nödvändig samt om det förelegat synnerlig brådska för direktupphandlingen av desamma.

HFD anförde att det primära syftet med Teliaavtalen var att tillgodose behovet av viktiga samhällsfunktioner fram till dess att den nya upphandlingen kunde avslutas. Teliaavtalen var av denna anledning absolut nödvändiga. Telenoravtalen påverkade inte denna bedömning då syftet med Telenoravtalen var att säkerställa leverans fram till dess att Telia kunde börja leverera tjänsterna.

Gällande synnerlig brådska konstaterade domstolen att det inte gick att säkerställa leverans från befintligt avtal och att det inte funnits tid att annonsera en ny upphandling, varför synnerlig brådska förelåg. Domstolen framhöll att den ursprungliga annonserade upphandlingen påbörjats i tillräckligt god tid för att ett nytt avtal skulle kunna ingås när det befintliga löpte ut. Den utdragna överprövningsprocessen var därför en oförutsedd händelse, och den synnerliga brådskan kunde inte tillskrivas myndigheterna. Myndigheterna hade därför rätt att direktupphandla Teliaavtalen.

Utifrån avgörandet konstaterar vi att en utdragen överprövningsprocess kan medföra att synnerlig brådska föreligger, såtillvida att den ursprungliga upphandlingen har påbörjats i tillräckligt god tid. Utgångspunkten för bedömningen av ”tillräckligt god tid” är enligt HFD tiden mellan annonsering och tilltänkt avtalsstart. Hur lång överprövningsprocess en upphandlande myndighet ska räkna med för att anses ha påbörjat upphandlingen i tillräckligt god tid är dock inte klarlagt. I förevarande fall annonserades upphandlingen i juni 2016 med planerad avtalsstart i oktober 2017. Omständigheterna i det enskilda fallet får självfallet antas vara av betydelse för bedömningen, varför ytterligare praxis som behandlar den aktuella frågan är såväl av betydelse som önskvärt.