Nyhet Hamburgsamarbeten – nya besked från EU-domstolen

EU-domstolen meddelade förhandsavgöranden den 28 maj 2020 i mål C-796/18 och den 4 juni 2020 i mål C-429/19.

Målen rörde så kallade Hamburgsamarbeten, som regleras i artikel 12.4 i direktiv 2014/24/EU (”LOU-direktivet”), och frågan om vad som krävs för att ett kontrakt ska undantas från upphandlingslagstiftningen. Det ena målet, C-429/19, berör även frågan om vad som är ett offentligt kontrakt, såväl som förbudet mot att gynna ett privat företag i förhållande till dess konkurrenter.

Målen är av särskilt intresse för upphandlande myndigheter och kan tjäna som vägledning för dessa när de vill ingå kontrakt med varandra utan att behöva tillämpa förfarandereglerna i LOU-direktivet.

Målen vid de nationella domstolarna

Mål C-796/18 rörde ett samarbete mellan två upphandlande myndigheter där delstaten Berlin hade köpt in en programvara som nyttjades vid brandbekämpning vilken de genom ett avtal lät staden Köln använda kostnadsfritt. Myndigheterna ingick även att samarbetsavtal om att den andra parten skulle få ta del av eventuell framtida egen utveckling av programvaran. Frågorna den nationella domstolen ställde berörde dels vad ett offentligt kontrakt är, dels vilken typ av verksamheter myndigheter får samarbeta om och dels huruvida ett samarbete får leda till privata företag gynnas i förhållande till sina konkurrenter.

Mål C-429/19 rörde hantering av restavfall i en avfallsanläggning. Två tyska distrikt och en stad kontrollerade gemensamt ett förbund, vilket hade i uppdrag att utföra distriktens och stadens uppgift att återvinna och bortskaffa avfall. Förbundet hade inte själv kapacitet att på rätt sätt hantera avfallet och överlät därför 80 procent av förfarandet till privata företag och resterande 20 procent till ett tredje distrikt med ett eget ansvar för avfallshantering inom sitt territorium. Frågan som ställdes var om ett samarbete kunde anses föreligga när en upphandlande myndighet, som enligt nationell rätt är ålagd att på egen hand fullgöra en uppgift, ger en annan myndighet i uppdrag att utföra ett av arbetsmomenten mot ersättning.

EU-domstolens förhandsavgörande

I mål C-796/18 inledde EU-domstolen med att förtydliga att det krävs att det rör sig om ett offentligt kontrakt för att upphandlingslagstiftningen ska vara tillämplig. Domstolen konstaterade att ett offentligt kontrakt är föreligger när ett avtal ömsesidigt förpliktar parterna, vilket ansågs vara fallet i det nationella målet eftersom parterna hade utfäst sig att dela programvaruutveckling med varandra. Den andra frågan rörde vilka samarbeten som kan anses vara Hamburgsamarbeten. Enligt LOU-direktivet krävs att samarbetet gäller offentliga tjänster. Domstolen konstaterade att även samarbeten kring verksamheter som är underordnade de offentliga tjänsterna kan omfattas om verksamheten bidrar till att tjänster kan utföras. Avslutningsvis besvarade EU-domstolen den tredje frågan med att ett samarbete mellan upphandlande myndigheter inte får leda till att ett privat företag gynnas i förhållande till sina konkurrenter. Ett samarbete mellan upphandlande myndigheter kan vara undantaget från upphandlingslagstiftningen men ändå vara otillåtet om det skadar konkurrensen på marknaden.

I mål C-429/19 fann EU-domstolen att kontraktet i fråga endast hade till syfte att den ena myndigheten skulle tillhandahålla den andra en tjänst mot betalning. För att det ska vara fråga om ett samarbete i den mening som LOU-direktivet avser krävs att samtliga parter i samarbetsavtalet deltar gemensamt för att säkerställa att de allmännyttiga tjänster som de ska utföra tillhandahålls. Det kan inte röra sig om ett samarbete när ena avtalspartens enda bidrag är att ersätta kostnader. I sådana fall rör det sig om ett offentligt kontrakt som inte är undantaget upphandlings-reglerna.

Analys

Undantaget för Hamburgsamarbeten innebär att upphandlande myndigheter kan ingå kontrakt med varandra utan att behöva genomföra ett upphandlingsförfarande.

LOU-direktivet tillåter, under vissa omständigheter, att upphandlande myndigheter samarbetar med varandra, genom att nyttja varandras kapacitet för att utföra allmännyttiga uppgifter de ålagts att utföra, istället för att upphandla ett kontrakt med en leverantör.

Såsom EU-domstolen förklarar och som framgår av LOU-direktivet kan undantaget endast tillämpas av sådana organisationer som faller inom definitionen av ”upphandlande myndighet” i LOU-direktivet. Leverantörer kan således inte vara parter i sådana kontrakt. Kontraktet måste avse ett samarbete som syftar till att uppnå de upphandlande myndigheternas gemensamma mål och måste också avse offentliga tjänster. Vidare ska samarbetet endast styras av överväganden relaterade till allmänintresset. Samarbetet kan därför inte avse kommersiell verksamhet. De upphandlande myndigheterna ska utöva verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 % av de verksamheter som berörs av samarbetet.

I de aktuella avgörandena klargör EU-domstolen att det krävs att båda de upphandlande myndigheterna bidrar med annat än bara betalning av ersättning för att kontraktet ska vara undantaget från tillämpningsområdet för LOU-direktivet. Av särskilt intresse är att EU-domstolen fann att även verksamheter som är underordnade de tjänster som ska tillhandahållas kan vara föremål för ett Hamburgsamarbete så länge de bidrar till att tjänsterna faktiskt utförs.

Det första avgörandet innehåller ett tydliggörande av vad som avses med offentliga kontrakt. EU-domstolen framhåller att det rör sig om ett kontrakt även i fall där det inte finns några förpliktelser om att utge ersättning för tjänsten eller varan, så länge som kontraktet ömsesidigt förpliktar bägge parter. I avgörandet poängterar EU-domstolen också att ett samarbete mellan upphandlande myndigheter inte får leda till att ett privat företag gynnas i förhållande till sina konkurrenter. Förtydligandet belyser det faktum att upphandlande myndigheter inte bara har att förhålla sig till de upphandlingsrättsliga regelverken utan även måste beakta de konkurrensrättsliga reglerna. Innan ett samarbete inleds bör myndigheterna fundera över vilka konkurrensrättsliga effekter samarbetet kan få.

Förhandsavgörandena ger viktig vägledning kring vad som krävs för att ett kontrakt ska omfattas av artikel 12.4 i LOU-direktivet och förtydligar omfattningen och förutsättningarna för undantagets tillämplighet.