Artikel Idéburet offentligt partnerskap i förhållande till upphandlingslagstiftningen

Den 11 mars 2020 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) dom i mål nr 3165-19. Målet avsåg en talan om upphandlingsskadeavgift till följd av att Alingsås kommun ingått ett avtal om drift av äldreboende med Stiftelsen Bräcke diakoni utan att konkurrensutsätta anskaffningen i enlighet med upphandlingslagstiftningen.

År 2016 valde Alingsås kommun att ingå ett avtal med Stiftelsen Bräcke diakoni för driften av ett äldreboende inom kommunen. Fram till 2016 hade Alingsås kommun upphandlat driften av äldreboendet med Stiftelsen Bräcke diakoni som leverantör. När avtalet löpte ut i mars 2016 valde kommunen att låta Stiftelsen Bräcke diakoni fortsätta sköta driften av äldreboendet, men inte genom att upphandla driften utan genom att ingå ett idéburet offentligt partnerskap.

Inom EU-rätten gör man en skillnad mellan allmännyttiga tjänster som är av allmänt ekonomiskt intresse och sådana som är av icke-ekonomisk art. De allmännyttiga tjänster som faller in under begreppet icke-ekonomisk art omfattas inte av EU:s upphandlingslagstiftning och avtal kan således ingås för sådana tjänster utan konkurrensutsättning.

Alingsås kommun menade att avtalet mellan kommunen och Stiftelsen Bräcke diakoni avsåg just en sådan allmän nyttig tjänst av icke-ekonomisk art som därför inte omfattades av upphandlingslagstiftningen. Konkurrensverket var dock av annan uppfattning och menade att Alingsås kommun genomfört en otillåten direktupphandling eftersom avtalet mellan kommunen och stiftelsen innehöll ekonomiska villkor och reglerade tjänster av ekonomisk karaktär. Konkurrensverket ansökte därför till förvaltningsrätten om att Alingsås kommun skulle betala en upphandlingsskadeavgift om fem miljoner kronor.

HFD:s bedömning

HFD inleder med att konstatera att begreppet tjänstekontrakt enligt upphandlingslagstiftningen avser ett avtal med ekonomiska villkor som den upphandlande myndigheten ingår med en leverantör på marknaden. Om ett avtal inte omfattas av denna definition är upphandlingslagstiftningen inte tillämplig på avtalet. Det spelar i sammanhanget ingen roll hur anskaffningen finansieras av den upphandlande myndigheten utan det som är av intresse är huruvida tjänsterna är av ekonomisk art eller inte.

För att det ska anses föreligga ett avtal med ekonomiska villkor krävs att avtalet innehåller rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär och att den upphandlande myndigheten erhåller en prestation som är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten.

I det aktuella avtalet mellan Alingsås kommun och Stiftelsen Bräcke diakoni tillhandahåller stiftelsen tjänster mot ekonomisk ersättning från kommunen. Dessa tjänster är av direkt ekonomiskt intresse för Alingsås kommun då kommunen har en skyldighet att tillhandahålla äldreomsorg till dess invånare. Till följd av detta är avtalet mellan kommunen och stiftelsen ett sådant avtal med ekonomiska villkor som omfattas av upphandlingslagstiftningen.

Då det inom upphandlingslagstiftningen inte finns ett undantag för den aktuella typen av tjänster och inget annat undantag kan anses vara tillämpligt i sammanhanget skulle avtalet mellan Alingsås kommun och Stiftelsen Bräcke diakoni konkurrensutsättas i enlighet med lagen om offentlig upphandling. Att parterna själva benämnt avtalet som ett idéburet offentligt partnerskap påverkar inte denna bedömning.

Analys

HFD:s dom är ett välkommet klargörande i frågan om hur bedömningen av ett idéburet offentlig partnerskap ska gå till. När bedömningen ska göras huruvida ett idéburet offentligt partnerskap omfattas av upphandlingslagstiftningen eller inte, är det innehållet i avtalet mellan parterna som är avgörande.

Om avtalet innebär att den upphandlande myndigheten erhåller tjänster som är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten och dessa tjänster utförs av en aktör mot ekonomisk ersättning omfattas avtalet som utgångspunkt av upphandlingslagstiftningen. Det spelar i sammanhanget ingen roll hur parterna själva valt att benämna avtalet.

Det ska bli spännande att följa utvecklingen av idéburna offentliga partnerskap och vilka följder HFD:s dom kommer få framöver.