Nyhet Coronaviruset (Covid-19) och dess inverkan på offentlig upphandling

Coronavirusets utbrott och spridning i Sverige, och övriga världen, har lett till att oro och ovisshet börjat råda gällande hur samhället kommer att påverkas av Covid-19. Denna artikel syftar till att ge information och klarhet i hur offentlig upphandling påverkas av det rådande läget och vilka möjligheter upphandlande myndigheter och leverantörer har för att göra det bästa av situationen och upprätthålla samhällsviktiga funktioner.

I denna artikel behandlar vi dels möjligheten att genomföra direktupphandling till följd av synnerlig brådska, dels möjligheten att göra ändringar i avtal. Båda dessa möjligheter kan vara viktiga att känna till för en fortsatt fungerande verksamhet.

Direktupphandling till följd av synnerlig brådska

En upphandlande myndighet kan, under vissa förutsättningar, direktupphandla till följd av synnerlig brådska. För att direktupphandling ska vara tillåten krävs enligt 6 kap. 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”) att det förelegat synnerlig brådska som inte kan tillskrivas upphandlande myndighet och som myndigheten inte hade kunnat förutse, som resulterat i att det inte varit möjligt att hålla tidsfristerna enligt något annat förfarande samt att anskaffningen har varit absolut nödvändig.

Den första frågan den upphandlande myndigheten bör ställa sig är således om behovet som uppstått kan tillgodoses med de tidsfrister som gäller för övriga förfaranden. När det gäller huruvida synnerlig brådska kan tillskrivas myndigheten får utgångspunkten anses vara att situationen som uppstår till följd av Covid-19 inte bör kunna tillskrivas myndigheten. I ett senare skede av virusets spridning kan det dock tänkas påverka bedömningen av huruvida synnerlig brådska kan anses ha uppstått till följd av exempelvis bristande planering hos den upphandlande myndigheten. Synnerlig brådska bör även kunna tillskrivas myndigheten om den uppstår p.g.a. åtgärder som myndigheten vidtar, snarare än som en direkt följd av Covid-19.

Synnerlig brådska som direkt följd av Covid-19 bör inte heller anses förutsebart, åtminstone inte i det inledande skedet av virusets spridning. En myndighet bör antagligen inte kunnat förutse att en leverantör inte kan leverera enligt avtal p.g.a. bristande tillgång till varor. Däremot bör myndigheten kunnat förutse synnerlig brådska som uppstår till följd av åtgärder som myndigheten själv vidtar.

Huruvida anskaffningen härutöver kan anses absolut nödvändig måste avgöras från fall till fall, vilket naturligtvis gäller även för ovanstående. Som exempel på anskaffningar som i praxis har bedömts vara absolut nödvändiga kan nämnas allmänna och särskilda kollektivtrafiktjänster (Kammarrätten i Faluns domar i mål nr 821-14 och 861-14), anskaffning för att tillgodose behov av livsmedel till bl.a. skolor (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1446—1452-12) samt telefonitjänster för att upprätthålla samhällsviktiga funktioner (HFD 2019 ref. 65).

Praxis tyder på att anskaffningen ska syfta till att tillgodose samhällsbehov snarare än ett behov hos myndigheten. Det bör noteras att det är den upphandlande myndigheten som ska visa att förutsättningarna för direktupphandling är uppfyllda.

Ändringar i kontrakt och ramavtal

Det finns ingen specifik bestämmelse i LOU som ger en upphandlande myndighet en möjlighet att ändra i befintliga kontrakt eller ramavtal till följd av det nu rådande läget med anledning av coronaviruset. I stället får en upphandlande myndighet förlita sig på de generella bestämmelserna om ändringar i kontrakt och ramavtal som återfinns i 17 kap. 8-14 §§ LOU. Bestämmelser av särskilt intresse är 17 kap. 9 och 12 §§ LOU.

Ändringar av mindre värde
Av 17 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande myndighet har möjlighet att göra ändringar av mindre värde i ett ramavtal eller ett kontrakt. Förutsättningarna för att göra en sådan ändring är att avtalets övergripande karaktär inte ändras samt att ökningen, eller minskningen, av kontraktets eller ramavtalets värde understiger aktuellt tröskelvärde. Dessutom måste ändringens värde understiga 10 % av kontraktets eller ramavtalets värde vid upphandling av varor eller tjänster. Vid upphandling av byggentreprenad måste ändringens värde understiga 15 % av kontraktets värde.

Det finns således visst utrymme att göra ändringar av mindre värde i befintliga kontrakt och ramavtal så länge den övergripande karaktären inte ändras och hänsyn tas till beloppsbegränsningarna.

Ändringar till följd av oförutsebara omständigheter
Enligt 17 kap. 12 § LOU har den upphandlande myndigheten möjlighet att göra ändringar i kontrakt eller ramavtal till följd av oförutsebara omständigheter. Behovet måste ha uppstått till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet för tilldelningen. Ändringen får dock inte medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras eller att värdet av kontraktet eller ramavtalet ökar med mer än 50 %.

Begreppet oförutsebara omständigheter tar sikte på yttre omständigheter som inte kunnat förutses trots att den upphandlande myndigheten har visat skälig omsorg vid upphandlingen.

Den aktuella situationen med Covid-19 är enligt vår mening en sådan yttre omständighet som en upphandlande myndighet som utgångspunkt inte kunnat förutse vid tilldelning av kontrakt eller ramavtal. Om behovet av ändring har uppstått till följd av viruset kan det alltså finnas goda möjligheter att göra ändringar i befintligt kontrakt eller ramavtal. Naturligtvis behöver det även beaktas hur avtalet i fråga är utformat.

Avslutande kommentarer

Av det ovan beskrivna finns det således en del möjligheter för en upphandlande myndighet att agera med anledning av behov som har uppstått till följd av Covid-19. Myndigheten har möjlighet att anpassa upphandlingar och befintliga kontrakt och ramavtal för att kunna fortsätta tillgodose sitt eget och det allmännas behov. En bedömning måste dock göras i varje enskilt fall.