Nyhet Skyndsamhetskrav och preklusionsfrister – något om ändringar som föreslås i upphandlingslagarna

Den 20 december 2020 presenterade lagrådet ett utkast till en remiss benämnd ”En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar” innehållande förslag till ändringar i upphandlingslagarna. I remissen behandlas bland annat förslagen i överprövningsutredningen (SOU 2015:12 Överprövning av upphandlingsmål m.m.) och förenklingsutredningen (SOU 2018:44 Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål). Utöver detta lämnas förslag för att säkerställa en bättre anpassning av vissa regler i förhållande till EU-rätten samt vissa regler för att komplettera reglerna om upphandlingsstatistik (prop. 2018/19:142). Ändringarna föreslås träda i kraft redan i januari 2022.

Skyndsamhetskrav

I utkastet föreslås att det i mål om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska införas ett skyndsamhetskrav.

Antalet överprövade upphandlingar i Sverige under 2019 uppgick till 6,6 procent av samtliga annonserade upphandlingar (Upphandlingsmyndigheten 2020). Genomsnittlig handläggningstid för samtliga överprövningsmål i förvaltningsrätterna är 3,1 månader och för kammarrätternas del 2,4 månader. Majoriteten av de överklagade målen prövades inte i sak av kammarrätterna. Handläggningstiden för de målen var i genomsnitt 1,8 månader.

Det föreslagna skyndsamhetskravet är utformat så att domstolarna åläggs att handlägga överprövningsmål just skyndsamt. Tidsfrister för avgörandet av mål – som varit aktuellt i utredningarna, föreslås inte. Även om upphandlingsmålen ska behandlas med förtur i domstolarna får det anses utgöra en välkommen och viktig upplysning. Det kan dock ifrågasättas vilka de praktiska skillnaderna blir i förhållande till idag då bestämmelserna, som föreslås tas in i samtliga upphandlingslagar, inte kan uppfattas som annat än målsättningsstadganden.

Ett skyndsamhetskrav föreslås även i mål om utlämnande av kontrakt enligt upphandlingslagstiftningen. Som motiv anges bl.a. en långsam handläggning kan få till följd att klagandens möjlighet att begära överprövning av ett avtals giltighet går förlorad. I frånvaro av mer exakta tidsgränser uppkommer dock även i detta avseende vissa oklarheter vad avser innebörden av skyndsamhet.

Ett klarläggande av vad kravet de facto innefattar, särskilt med beaktande av att fråga är om sk förtursmål, vore av godo för att inte förslaget bara blir en papperstiger.

Preklusionsfrister

I utkastet finns också förslag om införandet av preklusionsfrister – något som inte finns i mål överprövning av upphandling idag. Sådana frister är även mindre vanliga i förvaltningsprocessen i övrigt.

Förslaget avseende preklusionsfrist i både förvaltningsrätten och kammarrätten medför att rätten att åberopa nya omständigheter efter en viss tidpunkt upphör.

Som skäl för införandet av reglerna anförs bland annat stävjandet av åberopande av nytt processmaterial under domstolsförfarandet som försenar avgörandet av målet. Det anförs bl.a. att det kan leda till att ”planeringen av målets handläggning måste göras om, att skriftväxlingen måste återupptas och att motparten på nytt måste ta ställning till sin egen bevissituation”. Genom sådana regler skapas enligt utkastet bättre ordning i processen samtidigt som det förhindrar tillförande av onödigt material. Samtidigt framhålls bland annat att sådana regler kan motiveras av att parterna anses ”resursstarka” i denna typ av mål. Preklusionsreglerna skulle då enligt utkastet bidra till ambitionen om skyndsamhet.

Regeln som avser första instans, dvs förvaltningsrätt, omfattar endast leverantören medan regeln som rör överklagande till kammarrätten omfattar båda parter.

I förvaltningsrätten föreslås att en omständighet som åberopas senare än två veckor efter anhängiggörandet av målet får beaktas endast om leverantören gör sannolikt att den inte kunnat åberopa omständigheten tidigare, eller att annars giltig ursäkt finns för att omständigheten inte åberopats tidigare.

Vad gäller åberopande av nya omständigheter i kammarrätten får sådana likaledes beaktas endast om åberopande part gör sannolikt att omständigheten inte kunnat åberopas i underinstansen eller att det annars föreligger giltig ursäkt för underlåtenheten.

Från huvudreglerna föreslås undantag om att domstolen alltid ska ha möjlighet att beakta åberopade omständigheter till grund för att ett avtal ska få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Undantag ska även gälla vid en överprövning av ett avtals giltighet på yrkande av en leverantör under en pågående överprövning av en upphandling.

EU-domstolen har i tolkningen av det första rättsmedelsdirektivet förvisso uttalat att direktivet inte hindrar nationella regler om preklusionsfrister i upphandlingsmål, under förutsättning att fristerna är skäliga (se mål C-241/06 Lämmerzahl, punkt 50). Även om det inte finns något rättsligt hinder konstaterar vi att det, mot bakgrund av de underliggande utredningarnas slutsatser, saknas en robust utredning och motivering avseende varför de begränsande reglerna är nödvändiga i båda instanserna.

Om reglerna om preklusionsfrist blir verklighet bedömer vi att det kommer att medföra betydande skillnader i hur en överprövningsprocess kan utföras jämfört med idag. Utkastet förefaller utgå från att parterna är resursstarka men det beaktar inte att myndigheten har ett betydande informationsövertag i förhållande till leverantören. Inte heller görs någon grundligare analys av om hur insynen i upphandlingsförfarandet skulle påverkas. Förändringarna skulle enligt vår mening framförallt påverka leverantörssidan negativt om de tillämpas allt för snävt.

Det kan från transparens- och rättsmedelsperspektiv ifrågasättas varför preklusionsregler är nödvändiga och önskvärda. Upphandlingar är inte sällan omfattande och leverantörens ändring av talan oavsett skede härrör inte sällan på svårigheterna med att få ut processmaterial från den upphandlande myndigheten eller enheten. Detta påverkar i hög grad möjligheten att utforma talan.

Något som inte heller ägnas erforderlig uppmärksamhet är att preklusionsreglerna i stället riskerar att belasta målen med nya processuella frågor avseende möjligheten till undantag.

Inte heller görs någon internationell utblick avseende preklusionreglerna i andra EU-länder.

Sammantaget ser vi inte att de föreslagna reglerna är balanserade i så måtto att de har någon positiv inverkan på leverantörers möjligheter att angripa felaktiga tilldelningsbeslut. Tvärtom har intresset av materiellt riktiga tilldelningar fått stå tillbaka för intressen om skyndsamhet och effektivitet.

Övriga ändringar

I utkastet görs även bl.a. överväganden avseende införande av en tidsfrist för överprövningsmålens handläggning, införande av ansökningsavgift och ett ömsesidigt processkostnadsansvar. Man väljer emellertid att inte gå vidare med dessa förslag. Några andra förslag som däremot föreslås är följande.

Anpassningar till EU-rätten avseende talan om skadestånd

Det föreslås i utkastet att fristen för att väcka talan om skadestånd vid fel och brister i en upphandling ska ändras för att överensstämma med EU-rätten.

Utkastet är utformat på så sätt att talan om skadestånd ska väckas vid domstol inom ett år från den tidpunkt då leverantören fick kännedom, eller borde ha fått kännedom, om att ett avtal har slutits mellan myndigheten och en leverantör. Då ett avtal förklaras ogiltigt ska dock talan om skadestånd alltid få väckas inom ett år från den tidpunkt då avgörandet vann laga kraft.

Anpassningar till EU-rätten avseende uteslutning

Det föreslås även tidsgränser på fem och tre år vid beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott respektive missförhållanden i övrigt. Ändringen härrör framförallt från att Kommissionen påtalat för Sverige den 25 januari 2019 att Sverige genom att underlåta att precisera den längsta tillåtna uteslutningsperioden för leverantörer inte genomfört bakomliggande artiklar i EU-direktiven på ett korrekt sätt.

Ändringen innebär att en upphandlande myndighet inte får låta en dom som är äldre än fem år ligga till grund för beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott. En upphandlande myndighet får inte heller låta händelser som är äldre än tre år ligga till grund för beslut om uteslutning på grund av missförhållanden i övrigt.

Upphandlingsstatistik

Avseende icke-direktivstyrda upphandlingar föreslås att myndigheter inte ska behöva efterannonsera upphandlingar under 100 000 kronor. Reglerna om efterannonsering ska vidare gälla för samtliga upphandlingar av sådana välfärdstjänster som anges i bilaga 2 a till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Samtliga annonser om sådana upphandlingar ska publiceras i en registrerad annonsdatabas. När en myndighet har publicerat en icke-direktivstyrd efterannons i en registrerad annonsdatabas, ska ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ha kommit in till förvaltningsrätt inom 30 dagar från det att annonsen publicerades.  Förslagen avser enligt vår bedömning klargöranden av reglerna som tillkom genom proposition 2018/19:142 om upphandlingsstatistik.