Nyhet Kan upphandlande myndigheter begränsa hur stor volym som får läggas ut på underleverantörer?

EU-domstolen meddelade den 27 november 2019 ännu ett förhandsavgörande på temat underleverantörer (mål C-402/18 Tedeschi Srl m.fl. mot C.M. Service Srl och Università degli Studi di Roma La Sapienza). Förhandsavgörandet rör möjligheten för den upphandlande myndigheten att begränsa leverantörers användning av underleverantörer.

Tvisten vid den nationella domstolen gällde en upphandling av städtjänster för Sapienzauniversitet i Rom. Klaganden gjorde gällande att tilldelningsbeslutet var oförenligt med italiensk upphandlingsrätt då de tilldelade leverantörerna avsåg lägga ut mer än 30 procent av kontraktets totala värde på underleverantörer. Det gjordes också gällande att myndigheten hade agerat i strid med lagstiftningen då ersättningen till underleverantörerna var mer än 20 procent lägre än anbudets enhetspris. Italiensk domstol, som fann det tveksamt hur den italienska lagstiftningen förhöll sig till EU:s upphandlingsdirektiv, vände sig till EU-domstolen med sammanfattningsvis följande tolkningsfrågor:

1. Utgör EU-rätten hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken den andel av kontraktet som anbudsgivaren tillåts lägga ut på underleverantör är begränsad till 30 procent?

2. Ska EU-rätten tolkas så, att den utgör hinder för en sådan nationell lagstiftning som begränsar möjligheten att sänka priserna på de tjänster som läggs ut på underleverantör med mer än 20 procent i förhållande till de priser som följer av anbudsförfarandet?

I förhandsavgörandet slår EU-domstolen fast att EU-rätten utgör hinder för medlemsstaterna att generellt begränsa hur stor del av ett kontrakt som underleverantörer får fullgöra. Vidare tillåter EU-rätten inte att medlemsstaterna bestämmer över leverantörens prissättning i förhållande till underleverantörer utifrån priser offererade vis-à-vis myndigheten.

EU-domstolen befäster ännu en gång att utgångspunkten är att leverantörssidan ska vara fri att anlita underleverantörer för att fullgöra upphandlade kontrakt. Detta ligger väl i linje med det bakomliggande syftet att öppna upp tilldelningen av upphandlingskontrakt för bred konkurrens och främja små och medelstora företags deltagande i upphandlingar.

Det ska framhållas att det i svensk rätt saknas motsvarande lagregler som var föremål för prövning av EU-domstolen i aktuellt mål. EU-domstolens uttalanden får dock också betydelse för kravställningar i upphandlingsdokument. Det innebär att upphandlande myndigheter inte kan uppställa krav motsvarande den italienska lagstiftningen vid genomförandet av upphandlingar. Upphandlande myndigheter som önskar kontroll i nedstigande led, t.ex. av sociala hänsyn, måste således använda andra mindre ingripande alternativ.

Det är emellertid alltjämt fritt fram för upphandlande myndigheter att begära in uppgifter om hur stor del av kontraktet som ska utföras av underleverantörer samt att genomföra kontroll av underleverantörerna. Upphandlande myndigheter får dock inte gå så långt som att uppställa fasta gränser för vilken volym som får läggas ut, eller blanda sig i leverantörens marginaler i förhållande till underleverantörer.

Enligt viss tidigare praxis kan det under vissa särskilda omständigheter vara möjligt att begränsa möjligheten för en underleverantörer att genomföra de huvudsakliga delarna av ett kontrakt som är kritiska för leveransen. Aktuellt förhandsavgörande från EU-domstolen kan inte sägas ha påverkat denna tidigare praxis.

Det ska framhållas att EU-domstolens tolkning i förevarande mål avser den italienska lagstiftningens förhållande till det äldre LOU-direktivet (direktiv 2004/18/EG). Vi menar emellertid att slutsatserna har bäring avseende motsvarande bestämmelse i artikel 71 i det nya LOU-direktivet (direktiv 2014/24/EU).