Artikel Måste en förklaring till ett lågt anbudspris lämnas ut?

Av upphandlingsrätten följer att en upphandlande myndighet/enhet är skyldig att ifrågasätta ett anbud med ett misstänkt lågt anbudspris (16 kap. 7–8 §§ LOU, 19 kap. 27 § LOU, 15 kap. 7–8 §§ LUF och 19 kap. 27 § LUF). Kan leverantören inte förklara sitt pris på ett tillfredsställande sätt ska anbudet förkastas. Men vad händer då om en upphandlande myndighet/enhet har kommit fram till att förklaringen är tillfredsställande? Har en annan leverantör rätt att ta del av förklaringen?

Om en förklaring av ett misstänkt onormalt lågt anbudspris skulle lämnas ut eller inte var föremål för prövning i Kammarrätten i Stockholm den 9 mars 2021 i mål nr 8028-20.

Onormalt låga anbud

Det finns ingen definition av vad ett onormalt lågt anbud är för något i upphandlingslagarna eller de bakomliggande direktiven. Det ger som utgångspunkt den upphandlande myndigheten eller enheten en förhållandevis stor frihet att avgöra vad som utgör ett onormalt lågt anbud.

En upphandlande myndighet/enhet ska enligt upphandlingsreglerna ifrågasätta misstänkt onormalt låga anbud. Leverantören ska om så sker ges tillfälle att förklara det lämnade priset och om anbudet i fråga är allvarligt menat. Detta kallas för det kontradiktoriska förfarandet, och syftar till att skydda anbudsgivaren från godtycke från den upphandlande myndighetens sida och säkerställa sund konkurrens mellan företagen (EU-domstolens mål 76/81 Transporoute, punkt 17 och C-599/10 SAG ELV Slovensko, punkt 29).

Skyldigheten att förkasta ett anbud inträder när myndigheten/enheten har gjort bedömningen att anbudet är onormalt lågt och myndigheten anser att leverantören inte har lämnat en tillfredsställande förklaring. Som undantag gäller även att en myndighet/enhet kan förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter utan att någon förklaring överhuvud begärs in.

Högsta förvaltningsdomstolen har bl.a. i avgörandet HFD 2016 ref. 3 lämnat vägledning kring hur det kontradiktoriska förfarandet ska tillämpas och hur upphandlande myndigheter/enheter ska bedöma förklaringar från leverantörer.

Exempel på förklaring avseende en viss prissättning som har godtagits i tidigare praxis har varit t.ex. då anbudsgivaren hänvisat till stordriftsfördelar, kunskap/erfarenhet om den upphandlande myndigheten/enhetens inköpsmönster, eller att leverantören önskar komma in på en ny marknad. Vilka förklaringar som kan godtas måste dock avgöras utifrån en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet.

Eftersom prissättningen är nära knutet till strategiska och affärsmässiga överväganden från en leverantör är det nästan ofrånkomligt att förklaringen i någon mån kan komma att innehålla information om en anbudsgivares affärsförhållanden. Fråga uppkommer då hur en förklaring hanteras vid myndighetens sekretessprövning enligt 31 kap. 16 § första stycket i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (”OSL”). Är förklaringen en allmän handling eller omfattas den av sekretess?

Kammarrätten anser att en förklaring ska kunna sekretessbeläggas

Kammarrätten i Stockholm har nyligen i målet 8028-20 kommit fram till att förklaringar avseende misstänkt onormalt lågt anbudspris inte behövde lämnas ut.

I målet begärde en leverantör att få ta del av förklaringar till onormalt låga anbud som lämnats av tre konkurrenter i en upphandling avseende målningsarbeten hos den upphandlande myndigheten. Den upphandlande myndigheten hade dock nekat tillgång till handlingarna. Leverantören gjorde gällande att uppgifterna i dess helhet inte kunde anses utgöra företagshemligheter. Det anfördes bl.a. att det inte är sannolikt att samtliga uppgifter i de begärda enskilda förklaringarna kunde omfattas av sekretess. Samtidigt anmärktes att den upphandlande myndigheten inte motiverat sitt beslut om att sekretessbelägga förklaringarna mer än att generellt ange att förklaringarna utgör affärshemligheter och att utgivandet ur konkurrenshänseende kan riskera att orsaka anbudsgivarna stor skada om uppgifterna och anbudsgivarnas strategi kom konkurrenter tillhanda. Det anfördes även att den upphandlande myndigheten varken konkretiserar vare sig vilka uppgifter det är fråga om eller på vilket sätt uppgifterna utgör affärshemligheterna. Inte heller ansågs det preciserat på vilket sätt de enskilda förklaringarna skulle riskera att orsaka skada för anbudsgivarna vid ett utlämnande.

Kammarrätten ansåg att förklaringarna i dess helhet gav uttryck för anbudsgivarnas affärsmässiga strategier på ett sådant sätt att det finns särskild anledning att anta att anbudsgivarna lider skada om uppgifterna kommer deras konkurrent tillhanda.

Kammarrätten motiverade detta utifrån att anbudsgivarnas förklaringar bl.a. består av information om deras prissättning och arbetsmetoder i en upphandling där bolaget är konkurrent. Uppgift om prissättning är enligt kammarrätten typiskt sett att betrakta som ett viktigt konkurrensmedel vid upphandling. Kammarrätten bedömde likaledes att förklaringarna var detaljerade och specifika för respektive anbudsgivare samt att de ger uttryck för anbudsgivarnas affärsmässiga strategier på ett sådant sätt att det finns särskild anledning att anta att anbudsgivarna lider skada om uppgifterna kommer deras konkurrent tillhanda.

Kammarrättsmålet ligger i linje med en allt snävare praxis under 31 kap. 16 § OSL och befäster att en anbudsgivares detaljerade prissättning och förklaringar därtill typiskt sett avser sådana affärsförhållanden som omfattas av sekretess enligt OSL.

En leverantör som inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet ska svara på en myndighets begäran om förklaring avseende sitt anbudspris bör således alltid ta för vana att också begära om sekretess för förklaringen ifråga – särskilt om denna förklaring innehåller detaljerade uppgifter om den bakomliggande strategin bakom priset.

En följd av rättsläget blir även att det blir allt svårare för en leverantör som önskar ifrågasätta en konkurrents prissättning att vid en ansökan om överprövning komma in med bevisning om varför en viss prissättning inte kan anses godtagbar.

Även om utgångspunkten är att det finns en presumtion för offentlighet under 31 kap. 16 § OSL så får vi gång efter annan och nu även med detta besked från kammarrätten bekräftat att detaljerade prissättningar och förklaringar som regel ska anses omfattas av sekretesskyddet.