Artikel Ensamrättsmålet – en kommentar

Högsta domstolen har den 30 juli 2021 meddelat dom i mål T-4071-20, ett mål som rörde frågan om ensamrätt i ramavtal där frågan om ensamrätt i sig inte var uttryckligen reglerad.

En upphandlande myndighet hade genomfört en upphandling av ett ramavtal enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (”ÄLOU”) avseende konsulttjänster inom bl.a. kommunikation och information. Myndigheten beslutade att ingå ett fyraårigt ramavtal med en (1) leverantör avseende de aktuella tjänsterna. Av ramavtalet framgick bl.a. att leverantören i fråga skulle kunna åta sig att leverera på myndighetens avrop enligt ramavtalet.

Den upphandlande myndigheten kom under avtalsperioden att köpa in tjänster som omfattades av ramavtalet av andra leverantörer. Mot den bakgrunden väckte leverantören en skadeståndstalan mot den upphandlande myndigheten på grund av kontraktsbrott. Leverantören begärde ersättning för den skada som köpen vid sidan av ramavtalet åsamkat leverantören och argumenterade att ramavtalet gav leverantören ensamrätt. Myndigheten anförde mot detta i huvudsak att det aktuella ramavtalet inte hade medfört någon ensamrätt för leverantören att leverera tjänsterna och att myndigheten därför haft rätt att vända sig till andra leverantörer för de aktuella inköpen. Tingsrätten gick i mellandom på leverantörens linje medan hovrätten kom till motsatt slut och ändrade mellandomen. Leverantören överklagade följaktligen hovrättens mellandom till Högsta domstolen som meddelade prövningstillstånd.

Frågan i Högsta domstolen kom att bli om ramavtalet innebär en ensamrätt för leverantören i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om myndigheten köper tjänster som avtalet omfattar av annan än leverantören.

Högsta domstolen konstaterade att det inte fanns någon uttrycklig skrivning om ensamrätt i det aktuella ramavtalet. Tolkning och utfyllnad av ramavtalet ska därför enligt Högsta domstolen i första hand utgå från en helhetsbedömning av avtalet, dess syfte och den upphandlingsrättsliga kontexten. Den ska också utgå från att avtalet förväntas fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen.

Högsta domstolen kom fram till att leverantören enligt ramavtalet åtagit sig ett flertal långtgående förpliktelser, bl.a. att säkerställa erforderlig leveranskapacitet över avtalstiden både avseende bemannings- och kompetenskrav. Leverantören var enligt ramavtalet skyldig att svara på alla avrop från myndigheten. Därtill skulle myndigheten bl.a. utgöra en av leverantörens högst prioriterade kunder.

Skulle ett ramavtal med så långtgående förpliktelser ge myndigheten rätt att utan inskränkningar göra inköp utanför ramavtalet, skulle ramavtalet enligt Högsta domstolen de facto inte tillförsäkra leverantören några självständiga rättigheter. Den omständigheten att ramavtalet dessutom föreskrev en uppsägningstid om tolv (12) månader skulle enligt Högsta domstolen inte heller fylla någon reell funktion för myndigheten om myndigheten inte också var förpliktigad att avropa enligt ramavtalet.

Högsta domstolen (majoriteten) kom därför fram till att det aktuella avtalet innebar att ensamrätt förelåg för leverantören att utföra sådana tjänster som ramavtalet omfattar när behov av sådana tjänster uppkommer, även om det saknades uttryckliga bestämmelser härom.

Avgörandet ger välbehövlig vägledning vad som gäller frågan om ensamrätt och ramavtal, särskilt ramavtal med en leverantör med en bristfällig reglering. Praxis i frågan om ensamrätt har i en inte obetydlig utsträckning spretat åt olika håll. Detta har varit problematiskt då det är vanligt förekommande med inköp av varor, tjänster och byggentreprenader vid sidan av gällande ramavtal. Även om det från myndighetens synvinkel kan tyckas finnas goda skäl för sådana inköp är det inte sällan problematiskt för leverantörer som står beredd med erforderlig leveranskapacitet och kostnaderna som detta medför för att kunna möta de åtaganden som ramavtalet omfattar.

Avgörandet får också anses bekräfta att en skrivning som innebär att myndigheten inte förbinder sig vid att beställa en viss minsta volym (som fanns även i det aktuella ramavtalet) inte i sig medför att ett avtal inte omfattas av ensamrätt. En sådan skrivning medför alltså inte som utgångspunkt ett tillräckligt ”skydd” för myndigheten mot uppkomsten av ensamrätt för leverantören. Tvärtom får Högsta domstolens dom förstås så att en sådan skrivning i stället kan ligga myndigheten i fatet vid den helhetsbedömning som görs vid tolkningen och utfyllnaden. I den aktuella domen tog Högsta domstolen särskilt hänsyn till att avtalet då inte skulle säkerställa några självständiga rättigheter för leverantören eller fyller någon egentlig funktion.

Högsta domstolens dom ger enligt vår bedömning besked om att i vart fall ramavtal med en leverantör omfattas av ensamrätt även om ensamrätten inte är uttryckligt reglerad i avtalet. Avgörandet signalerar att det får förväntas att myndigheter framöver koncentrerar sina inköp inom ett visst ramavtal såvida myndigheten inte på ett tydligt sätt har förbehållit sig att ensamrätt inte ska föreligga. Mot bakgrund av avgörandet finns det därför all anledning för både myndigheter och leverantörer att se över att de inköp som görs faktiskt följer befintliga ramavtal.

Det är vidare av godo att HD som utgångspunkt har utgått ifrån att avtal ska vara balanserade. Det framstår som särskilt nödvändigt när fråga är om offentligt upphandlade avtal, varför det blir än mer viktigt att tolkning och utfyllnad av avtalet sker i syfte att medverka till en balans mellan parternas rättigheter och skyldigheter i avtalet.