Artikel Aktörer från Kina omfattas inte av de rättigheter som föreskrivs i direktiven – förslag till avgörande av generaladvokat A. Rantos i mål nr C-266/22

I ett förslag till avgörande den 11 maj 2023 har generaladvokat Athanasios Rantos gjort bedömningen att ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat WTO-avtalet inte omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (”LOU-direktivet”). Sådana aktörer kan därför inte åberopa ett åsidosättande av de grundläggande principerna som följer av unionsrätten.

Bakgrund

Bakgrunden till förslaget var att den rumänska Myndigheten för järnvägsreformer hade upphandlat interregionala elmotorvagnar och inköp av nödvändiga underhålls- och reparationstjänster för dessa tåg. Det inkom två anbud från två ekonomiska aktörer varav en var ett konsortium bestående av ett rumänskt företag och ett kinesiskt företag. Myndigheten beslutade att utesluta konsortiets anbud. Motiveringen till detta var att det ledande företaget i konsortiet inte omfattades av begreppet ekonomisk aktör enligt definitionen i ett rumänskt regeringsdekret eftersom det hade sitt säte i Kina.

Genom dekretet infördes bestämmelser som innebär att leverantörer från tredjeländer som inte är anslutna till WTO-avtalet inte har rätt att delta i de upphandlingar som omfattas av de upphandlingsrättsliga direktiven.

Konsortiet överklagade uteslutningsbeslutet till den Nationella överklagandenämnden i Rumänien och gjorde gällande att uteslutandet, som grundade sig på en retroaktiv tillämpning av regeringsdekretet, stred mot den rumänska konstitutionen och unionsrätten. Nämnden ogillade överklagandet. Konsortiet överklagade detta beslut till Appellationsdomstolen i Bukarest som beslutade att vilandeförklara målet och ställa två tolkningsfrågor till EU-domstolen.

Genom frågorna ville Appellationsdomsten få klarhet i huruvida det är förenligt med unionsrätten att en ekonomisk aktör som är etablerad i Kina utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling som har inletts, när uteslutandet följer av nationell lagstiftning som har ändrat begreppet ekonomisk aktör i syfte att införliva artikel 25 i LOU-direktivet och när denna nationella lagstiftning har trätt i kraft efter det att meddelandet om upphandling offentliggjordes.

Generaladvokatens bedömning

I sitt förslag till avgörande konstaterade generaladvokaten inledningsvis att det endast är om konsortiet omfattas av tillämpningsområdet för LOU-direktivet som det kommer att kunna åberopa de olika unionsrättsliga principer som den hänskjutande domstolen har ställt frågor kring. Generaladvokaten gjorde därför en prövning av det materiella, respektive tidsmässiga tillämpningsområdet för LOU-direktivet jämte personkretsen för vilken LOU-direktivet är tillämpligt.

Den materiella prövningen avsåg huruvida upphandlingen av elmotorvagnarna skulle omfattas av LOU-direktivet eller av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (”LUF-direktivet”). Generaladvokaten ansåg att det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma detta. Eftersom artikel 25 i LOU-direktivet har formulerats på motsvarande vis som artikel 43 i LUF-direktivet ansåg generaladvokaten att det inte förelåg hinder mot att besvara frågorna.

Avseende den tidsmässiga prövningen konstaterade generaladvokaten att tidsfristen för införlivande av LOU-direktivet löpte ut den 18 april 2016. LOU-direktiv var således tillämpligt när myndigheten offentliggjorde meddelandet om upphandling. Det faktum att regeringsdekret som införlivade artikel 25 i LOU-direktivet med rumänsk rätt, trädde i kraft först efter det att meddelandet om upphandling offentliggjordes och nästan fem år efter det att tidsfristen för införlivande av direktivet löpte ut, medförde ingen annan bedömning. Detta bl.a. eftersom det framgår av domstolens praxis att LOU-direktivets bestämmelser är tillämpliga för perioden efter införlivandefristen, även före dagen för det faktiska införlivandet.

I sista hand prövades om konsortiet kunde anses ingå i den personkrets för vilket LOU-direktivet är tillämpligt. Konsortiets ledande företag var etablerat i Kina som inte har undertecknat de avtal som avses i artikel 25.

Generaladvokaten ansåg att ekonomiska aktörer som är etablerade i tredjeländer i princip inte omfattas av LOU-direktivet med undantag för sådana som har undertecknat de avtal som avses i artikel 25. Detta utifrån en bokstavstolkning, en kontextuell tolkning och en teleologisk tolkning av artikel 25.

Generaladvokaten ansåg att det framgår av ordalydelsen i artikel 25 att ekonomiska aktörer från tredjeländer som har undertecknat de avtal som ger tillträde till unionens marknad för offentlig upphandling inte ska behandlas mindre gynnsamt än ekonomiska aktörer i medlemsstaterna. E contrario innebär detta att medlemsstaterna får behandla ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat sådana avtal mindre gynnsamt. Rätten att behandla dessa aktörer mindre gynnsamt talar enligt generaladvokaten för att dessa aktörer inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiven.

Vid den kontextuella tolkningen hänvisade generaladvokaten bl.a. till att den rättsliga grunden för LOU-direktivet utgår från EU-fördraget och att etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster i EU-fördraget inte är tillämpliga på tjänster och företag från tredjeländer.

Avslutningsvis ansåg generaladvokaten att en teleologisk tolkning talar för att uteslutning återspeglar den ömsesidighetsstrategi som unionen har infört inom ramen för den gemensamma handelspolitiken. Generaladvokaten hänvisade bl.a. till kommissionens meddelande av den 24 juli 2019, Vägledning om tillträde för anbudsgivare och varor från tredjeländer till EU:s upphandlingsmarknad (C(2019) 5494 final, i vilken kommissionen har angett att ekonomiska leverantörer från tredjeländer, utöver den skyldighet som fastställs i artikel 25 i LOU-direktivet inte har tillgång till upphandlingsförfaranden i EU och får uteslutas.

Enligt generaladvokaten skulle strategin att förhandla om tillträde till tredjeländers marknader genom utbyte av tillträde till unionens marknad bli omöjlig att genomföra i praktiken om direktiven ska tolkas så att ekonomiska aktörer från samtliga tredjeländer har rätt att delta på unionens marknad för offentlig upphandling.

Generaladvokaten fann mot denna bakgrund att ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat ett sådant avtal som avses i artikel 25, såsom Kina, inte ingår i personkretsen för vilka direktiven är tillämpliga.

Kommentar

Generaladvokatens förslag till avgörande kommer, om det sedermera blir innebörden i EU-domstolens dom, få stor betydelse för utländskt deltagande i stora och betydande upphandlingar i Sverige framöver. Detta inte minst eftersom deltagande i stora upphandlingar ofta sker i konsortier där de deltagande företagen kommer från olika länder, däribland Kina. Ofta förekommer det dessutom att konsortier består av flera företag än två, som i det aktuella målet. Detta bl.a. för att kraven i de stora upphandlingarna ofta kan vara svåra att uppfylla för en enskild leverantör.

I avsaknad av utförligare redogörelse från generaladvokaten kan det bli problematiskt att avgöra vilken konstellation ett konsortium tillåts att ha. Det står klart att generaladvokaten anser att när det ledande företaget kommer från ett tredjeland som inte har undertecknat det avtal som avses i artikel 25 så påverkar det konsortiet i dess helhet. Hur prövningen ska göras när ett sådant företag har en mindre framträdande roll, eller när det finns flera sådana företag i konsortiet men ledningen innehas av ett företag från ett EU-land, är svårare att förutse.

Det blir intressant att se hur EU-domstolen ställer sig till generaladvokatens förslag. De nuvarande omvärldshändelserna och EU:s pågående arbeten om reciprocitet i upphandlingssammanhang torde då också spela in. För upphandlande myndigheter och enheter kommer det att bli en ny grannlaga uppgift att pröva uteslutning mot för det fall EU-domstolen går på generaladvokatens linje.