Etikett: #toplarge

Kammarrätten i Göteborg har den 30 augusti 2024 i mål nr 3477-24 meddelat en intressant dom om hur beräkning av den så kallade tiodagarsfristen ska ske när förvaltningsrätten har avgjort ett mål om överprövning av upphandling. I domen fastslår kammarrätten att fristen ska beräknas från datumet då domen expedierades och inte från datumet som anges i domen. För klagande leverantörer är detta viktigt att ha koll på eftersom ett överklagande som lämnas in för sent kan innebära att den upphandlande organisationen hinner teckna avtal. Då avskärs möjligheten till överprövning av upphandlingen. Kvar finns endast möjligheten att ansöka om överprövning av avtals giltighet.

Bakgrund

Örebros kommun (”Kommunen”) genomförde en upphandling av kontorsmöbler och inredning. Anbud lämnades in av två leverantörer. Den leverantör som inte tilldelades kontrakt ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Karlstad (mål nr 298-24) och yrkade i första hand att rättelse skulle ske på så sätt att det vinnande anbudet inte skulle tas upp till utvärdering. I andra hand yrkades att rättelse skulle ske på så sätt att leverantören själv skulle tilldelas korrekt mervärdespoäng och i tredje hand yrkades att upphandlingen skulle göras om.

Förvaltningsrätten, som prövade yrkandena i sak, ansåg att leverantören inte hade visat att det fanns någon grund för ingripande enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”). Ansökan avslogs därför. Förvaltningsrättens dom var daterad den 10 maj 2024. Domen expedierades dock först den 16 maj 2024.

Leverantören överklagade domen till Kammarrätten i Göteborg den 23 maj 2024. I överklagandet yrkade leverantören att kammarrätten omedelbart skulle besluta interimistiskt att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade bestämts. I sak framfördes samma yrkanden som i förvaltningsrätten.

Kammarrättens avgörande

Samma dag som överklagandet kom in fattade kammarrätten ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts. Efter att Kommunen fått ta del av det interimistiska beslutet lät Kommunen informera kammarrätten om att avtal hade ingåtts med den vinnande leverantören den 21 maj 2024. Kommunen ansåg att detta var efter tiodagarsfristens utgång.

Leverantören framställde då ett yrkande om att kammarrätten interimistiskt skulle besluta att avtalet inte skulle få fullgöras. Leverantören yrkade även att avtalet skulle ogiltigförklaras eftersom det hade slutits i strid med tiodagarsfristen. Kammarrätten fattade ett interimistiskt beslut om att avtalet inte skulle få fullgöras.

Kammarrätten beviljade sedermera prövningstillstånd och meddelade samtidigt sin dom. Eftersom avtal hade slutits mellan Kommunen och den vinnande leverantören saknade kammarrätten möjlighet att överpröva upphandlingen. Målet avskrevs därför i den delen.

Beträffande avtalets giltighet och tiodagarsfristen noterade kammarrätten inledningsvis att det följer av 20 kap. 10 § första stycket LOU att när förlängd avtalsspärr råder får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Kammarrätten konstaterade dock att det varken framgår av lag eller förarbeten vid vilken tidpunkt en domstol ska anses ha avgjort ett mål. Ledning fick därför dras från andra rättsregler och praxis istället, bl.a. följande.

Enligt 2 kap. 10 § tryckfrihetsförordning (1949:105) ska domar och andra beslut, som ska avkunnas eller expedieras, anses ha upprättats när beslutet har avkunnats eller expedierats.

Av 4 § förordningen (2003:234) om tiden för tillhandahållande av domar och beslut m.m. följer att i ett mål eller ärende vid en annan domstol än en allmän domstol ska en dom eller ett beslut skickas till parterna senast en vecka efter dagen för avgörandet, om avgörandet inte har avkunnats eller det har getts till känna att avgörandet ska meddelas en viss dag.

I HFD 2020 not. 31 hade ett beslut daterats en viss dag, men det expedierades först fyra dagar senare. I avgörandet kom HFD fram till att kammarrättens beslut gjordes tillgängligt för utomstående genom att det expedierades och att det därför skulle anses meddelat den dagen. Denna tidpunkt blev avgörande för beräkning av överklagandefristen. I RÅ 2004 ref. 105 ansågs ett omprövningsbeslut meddelat när det har expedierats eller på annat sätt har offentliggjorts.

Kammarrätten bedömde mot bakgrund av ovanstående att ett mål avgörs först när avgörandet expedieras. En annan bedömning skulle enligt kammarrätten medföra flera nackdelar, till exempel att en avtalsspärr skulle börja löpa innan parterna fått kännedom om avgörandet.

Eftersom förvaltningsrätten hade expedierat domen den 16 maj 2024 var det först vid detta tillfälle som målet avgjordes och tiodagarsfristen började löpa. Detta innebar att tiodagarsfristen inte hade löpt ut den 21 maj 2024 när Kommunen ingick avtalet med den vinnande leverantören. Avtalet hade därför slutits i strid med tiodagarsfristen. Enligt kammarrätten hade Kommunen dock inte överträtt någon annan bestämmelse i LOU. Yrkandet om att avtalet skulle förklaras ogiltigt avslogs därför.

Kommentar

Av 6 a § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) framgår att om klaganden är en part som företräder det allmänna, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag förvaltningsrättens eller kammarrättens beslut meddelades. När det gäller överklagandefristen står det således klart att det är meddelandetidpunkten som är avgörande för när fristen börjar löpa för den allmänna parten. Genom RÅ 2004:105 och HFD 2020 not. 31 har det klargjorts att meddelandetidpunkten inträffar först när domen eller beslutet gjorts tillgängligt externt genom expediering.

I 20 kap. 10 § LOU används dock inte uttrycket ”meddelades”. Istället anges att avtal inte får ingås förrän tio dagar har gått från det att domstolen har ”avgjort” målet. Som kammarrätten konstaterat i den aktuella domen framgår det inte uttryckligen av lag eller förarbeten vid vilken tidpunkt en domstol ska anses ha avgjort ett mål. Frågan är därför om lagstiftaren, genom att hänvisa till när målet har avgjorts, har avsett en annan tidpunkt än när domen har meddelats.

I författningskommentaren till 20 kap. 10 § LOU anges bl.a. följande.

För att det inte ska råda någon tvekan om utgångspunkten för tidsfristerna föreslår Lagrådet att den ska vara den dag då avgörandet meddelades. Några tillämpningsproblem med nuvarande lydelse borde dock inte uppstå eftersom tidpunkterna sammanfaller (prop. 2015/16:195 s. 1154).

Uttalandet talar för att det finns en skillnad i när domen har avgjorts och när den har meddelats. Regeringen har dock ansett att det inte finns några tillämpningsproblem eftersom tidpunkterna sammanfaller. Vilka överväganden regeringen har gjort i detta avseende framgår dessvärre inte.

Klart är emellertid att det förekommer att datum som anges i en dom är ett annat än datumet när domen expedieras. I 4 § förordningen om tiden för tillhandahållande av domar och beslut m.m. finns vidare en uttrycklig regel som säger att i ett mål vid en annan domstol än en allmän domstol ska en dom skickas till parterna senast en vecka efter dagen för avgörandet.

Enligt vår mening talar detta för att det är datumet i domen som anger när målet är avgjort. Domen är dock inte meddelad eller för den delen upprättad förrän den har expedierats. Detta ska ske senast en vecka efter att målet har avgjorts.

Vår slutsats är att regeringen och lagstiftaren har utgått från att domar i upphandlingsmål vanligtvis expedieras samma dag som målen avgörs och att lydelsen i 20 kap. 10 § LOU i praktiken därför inte vållar några tillämpningsproblem. Även om upphandlingsmålen utgör förtursmål och ska handläggas skyndsamt är det emellertid långt från alltid som domen expedieras samma dag som målet avgörs.

Syftet vid införandet av bestämmelsen bör dock ha varit att tiodagarsfristen ska börja löpa först när domen har kommit parterna tillkänna. Detta är enligt vår mening den mest ändamålsenliga tolkningen. Avsikten med tiodagarsfristen är att säkerställa att en överprövning av upphandlingen ska kunna ske. Genom fristen signaleras till den upphandlande organisationen att avtal inte får ingås. Samtidigt ges leverantören möjlighet att ta ställning till om ett överklagande ska ske samt tid att upprätta ett sådant överklagande. Tiodagarsfristen fyller dock ingen funktion om inte parterna blir upplysta om att den har börjar löpa. Detta sker först i och med att parterna får ta del av domen.

Det kan inte ha varit regeringens och lagstiftarens avsikt att en domstol, genom att använda den vecka som står till förfogande för att expediera domen, härigenom kan förkorta tiodagarsfristen till en tredagarsfrist.

Vår uppfattning är att domstolarna idag gör olika tolkningar av när tiodagarsfristen börjar löpa. För en leverantör som funderar på att överklaga ett avgörande är detta mycket otillfredsställande eftersom den inte har möjlighet att med säkerhet veta när överklagandet senast måste lämnas in. För den upphandlande myndigheten skapar det osäkerhet och en situation av brådska med att forcera fram ingående av avtal. Om tiodagarsfristen hinner gå ut och upphandlande organisation tecknar avtal är möjligheten till överprövning av upphandlingen avskuren. Det finns därför ett stort behov av klargörande från Högsta förvaltningsdomstolen i denna fråga.

EU-domstolen har den 13 juni 2024 meddelat förhandsavgörande i mål C-737/22 som aktualiserar en upphandling av ett ramavtal där den upphandlande myndigheten på grund av antalet aktörer på marknaden använde en modell för att tilldela nästa anbudsgivare i rangordningen på samma prisnivå som den bästa anbudsgivaren. I målet aktualiserades bl.a. om en sådan modell var att anse som otillåten förhandling och oförenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna. 

Bakgrund

Upphandlingen avsåg en upphandling av ett ramavtal för biblioteksutrustning och förberedande tjänster som genomfördes av en dansk inköpscentral benämnd Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI). Tilldelningskriteriet som användes var lägsta pris och det förfarande som användes medgav inte förhandling.

Upphandlingen var uppdelad i åtta anbudsområden där anbudsgivarna såvitt avsåg anbudsområde ett (Östdanmark) och två (Västdanmark), var tvungen att lämna anbud på båda två. I upphandlingsdokumenten användes en modell för tilldelning som syftade till att säkerställa att olika leverantörer skulle tilldelas de olika anbudsområdena, men att samma priser skulle gälla både anbudsområdet Västdanmark och Östdanmark.

Modellen innebar att den leverantören som lämnat det lägsta priset skulle få det område med störst volym (Västdanmark), varvid frågan skulle gå vidare till den som lämnat det näst lägsta priset (osv.) avseende om de kunde tänka sig att leverera i anbudsområdet Östdanmark till motsvarande pris.

I upphandlingen lämnade Audio Visionary Music A/S (AVM) och BibMedia A/S (BibMedia) anbud. Eftersom BibMedia hade erbjudit det lägsta priset tilldelades de enligt metoden ramavtalet för anbudsområdet Västdanmark. AVM tilldelades anbudsområdet Östdanmark då AVM accepterade att leverera till det av BibMedia lämnade priset.

EU-domstolens förhandsavgörande

BibMedia kom att ansöka om överprövning av upphandlingen. BibMedia gjorde gällande att AVM tillåtits att väsentligt ändra sitt anbud efter att det lämnats in och att åtgärden stred mot förbudet mot förhandlingar enligt likabehandlings- och transparensprincipen. BibMedia fick framgång med sin talan. Den upphandlande myndigheten, SKI, kom emellertid att överklaga domen. I Østre Landsret (Appellationsdomstolen för östra Danmark) kom målet att vilandeförklaras, varvid följande tolkningsfråga ställdes till EU-domstolen:

”Utgör principerna om öppenhet och likabehandling i artikel 18 i direktiv [2014/24] om offentlig upphandling och det därav följande förbudet mot förhandling hinder för att det vid en offentlig upphandling av delkontrakt, i enlighet med artiklarna 27 och 46 i samma direktiv, ges möjlighet för en anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet, efter att fristen för att lämna anbud har löpt ut och i enlighet med de på förhand angivna upphandlingsvillkoren, att tillhandahålla tjänster i ett delkontrakt på samma villkor som en anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och som därför har tilldelats ett annat delkontrakt som upphandlats samtidigt?”

EU-domstolen fann att förfarandet som tillämpades av SKI syftade till att upprätthålla konkurrens samt inte innehåller något inslag av förhandling i den mening som EU-domstolen funnit i sina tidigare avgöranden (jfr EU-domstolens avgöranden den 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, punkt 35, och den 3 juni 2021, Rad Service m.fl., C-210/20, EU:C:2021:445, punkt 43). EU-domstolen ansåg att den metod som valts säkerställde att tilldelningskriteriet lägsta pris gavs genomslag, utan att ge SKI möjlighet att i något avseende avvika från kriteriet eller uppmana en anbudsgivare att ändra på sitt anbud. Enligt EU-domstolen är det de priser som offererats före anbudstidens utgång som direkt och slutligt avgör rangordningen för avtalet. Om alla anbudsgivare som rangordnats på andra till sista plats inte är beredda att åta sig aktuellt anbudsområde till det lägsta priset ska den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas samtliga delar.

Enligt EU-domstolen innebär inte den åtgärd som AVM vidtog, dvs. att acceptera eller inte acceptera erbjudandet om att tilldelas Västdanmark, att det ursprungliga anbudet ändras eller att det varit fråga om en förhandling. Någon möjlighet till förhandling hade enligt EU-domstolen inte funnits. Detta sedan AVM varken haft möjlighet att ändra sin ställning i rangordningen eller vilket pris som ska gälla i ramavtalet.

Det förfarande som SKI använt utgjorde enligt EU-domstolen inte någon otillåten förhandling eller en överträdelse av de grundläggande principerna om likabehandling och transparens.

Analys

Från EU-domstolens avgörande noterar vi att, efter en tolkning av syftet med de grundläggande upphandlingsprinciperna, det kan vara tillåtet att vid upphandlingar som genomförs med olika anbudsområden enligt tilldelningskriteriet lägsta pris, erbjuda den anbudsgivare som erbjudit näst lägst pris i rangordningen (osv.) tilldelning i upphandlingen, om nämnda anbudsgivare accepterar att leverera enligt de priser och villkor som lämnades i det anbud som erbjöd det lägsta priset (dvs. det bästa anbudet) och förutsatt att det bästa anbudet tilldelas en annan, större del av kontraktet.

Vi har förståelse för BibMedias synsätt att priset och villkoren i det näst bästa anbudet innebar att anbudet ändrades i och med att anbudet fick ett nytt pris. Samtidigt var dock den modell som användes enligt EU-domstolen transparent nog för att konkret och faktiskt hantera och mitigera riskerna för att leverantörerna skulle behandlas olika. Även om anbudet ändrades så var det på ett i princip mekaniskt sätt där nästa anbudsgivare på tur inte gavs möjlighet att förhandla utan endast en möjlighet att säga ja eller nej.

Från EU-domstolens avgörande tar vi med oss att den metod som användes i den aktuella upphandlingen inte kom i konflikt med förbudet mot att omförhandla ett pris (i en upphandling där så inte medges) med de grundläggande principerna i övrigt. EU-domstolens motiverar främst sin bedömning utifrån syftet med upphandlingsprinciperna. Så länge en sådan metod är tydlig, transparent och kan ges en mekanisk tillämpning på inkomna anbud samt används utifrån ett motiverat syfte, t.ex. utifrån att säkerställa ett flertal leverantörer med tanke på konkurrenssituationen på marknaden, finns således mycket som talar för att metoden inte kommer på kant med upphandlingsprincipernas syfte. Med metoden kunde SKI uppnå det som troligen var det avsedda syftet, dvs. att avropande myndigheter kunde erhålla enhetliga priser oavsett tillhörighet till geografiskt område (Östdanmark eller Västdanmark) och att dessa var de mest konkurrenskraftiga, dvs. lägsta möjliga.

Den lösningen som användes av SKI ligger troligen i linje med det vi känner igen från svensk rättspraxis om att upphandlande myndigheter inom ramen för upphandlingsprinciperna har en stor frihet att utforma sin upphandling efter sitt behov. Vi har emellertid inte ännu sett något liknande exempel på utvärderingsmodell för svensk del.

För att en sådan modell ska fylla någon rimlig mening måste det som upphandlas vara förhållandevis generiskt, dvs. att föremålet kan erbjudas av flera företag men att marginaler och prisnivåer är förhållandevis enhetliga. Det torde vidare krävas att tilldelningskriteriet är lägsta pris. Här kan kanske tänkas standardiserade förbrukningsprodukter eller vissa tjänster som prissätts per timme. Avseende de allra flesta upphandlingsföremål blir det dock sannolikt allt annat än en enkel uppgift att överföra en leverantörs prissättning på en annan.

Ska en variant på modellen användas måste den även, med hänsyn till 19 kap. 3 § OSL om absolut anbudssekretess, tillskapas utifrån att anbudsgivarna på förhand går med på att priset i princip mekaniskt justeras av den upphandlande organisationen.

Konkurrensverket har den 28 juni 2024 (dnr 232/2024) tagit beslut om ett nytt ställningstagande om kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument som kommer att börja gälla den 1 november 2024. Ställningstagandet kan komma att få betydelse inte minst i branscher där standardavtal används i hög utsträckning, såsom i entreprenadbranschen. I den här artikeln får du ta del av en analys av ställningstagandet.

• Upphandlande myndigheter använder ofta standarder och standardavtal för att beskriva eller fastställa innehållet i en upphandling.
• Så är exempelvis fallet på entreprenadområdet där standardavtal såsom AB 04 och ABT 06 utarbetats av Byggandets Kontraktskommitté (BKK) och innehåller regler och villkor som är avsedda att användas vid upphandling och genomförande av bygg- och anläggningsprojekt. Standardavtalen täcker en mängd aspekter såsom ansvarsfördelning, betalningsvillkor och hantering av ändrings- och tilläggsarbeten.
• Även vid upphandlingar inom IT är standardavtal förekommande, exempelvis TechSveriges (tidigare Telekomföretagen) standardavtal Avtal 90 och Tjänster.
• Standarder och standardavtal köps normalt av en tredje part i tryckt eller digital form. Det är således ofta förenat med en kostnad. När dessa hänvisas till, såsom t.ex. kontraktsvillkor, betraktas de som regel som en del av upphandlingsdokumenten.
• Konkurrensverket anger att det har uppmärksammats att upphandlande myndigheter hänvisar till upphandlingsdokument som inte finns tillgängliga kostnadsfritt, så som standardavtal, trots det som anges i 10 kap. 7 § LOU om kravet på kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten.
• I den bestämmelsen anges i korthet att en upphandlande myndighet vid annonsering om upphandling med elektroniska medel ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Om myndigheten inte kan ge tillgång till något upphandlingsdokument ska myndigheten i annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt.
• I ställningstagandet anser Konkurrensverket att upphandlingsdokument som innehåller hänvisningar till underlag som utgör en del av upphandlingsdokumenten men som inte finns att tillgå kostnadsfritt står i strid med kravet på tillgång till upphandlingsdokument i 10 kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).
• Enligt Konkurrensverket ges det enligt bestämmelsen inget utrymme att beakta eventuella immaterialrättsliga begränsningar eller att upphandlingsunderlaget skulle bli svåröverblickbart för att ett standardavtal inkluderas. Ställningstagandet anses också främja små och medelstora företags deltagande i upphandlingar.
• Konkurrensverkets uppfattning är att en upphandlande myndighet som endast hänvisar till ett underlag som inte finns att tillgå kostnadsfritt kommer att kunna bli föremål för kritik i ett tillsynsbeslut. Likväl att det för leverantörer på grund av ett sådant agerande kan finnas skäl att ansöka om överprövning.
• Ställningstagandet har blivit föremål för debatt. Det har bl.a. lyfts att det riskerar att leda till ökad administration och ökade kostnader för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. Det har också lyfts att det skulle kunna leda till att standarder, som typiskt sett kan gynna förutsebarhet och transparens, används i mindre utsträckning.
• Konkurrensverkets ställningstagande är inte juridiskt bindande för domstol, men är tänkt att vara vägledande för allmänheten. Syftet är att klargöra bedömningen av en viss rättslig fråga.