Artikel Rätt eller fel att förkasta ett anbud vid fel filformat?

Det är sedan tidigare väl känt att Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) etablerat en praxis som innebär ett, med hänsyn till likabehandlingsprincipen, i det närmaste villkorslöst upprätthållande av obligatoriska krav i en upphandling. Detta är också en praxis som har upprätthållits av kammarrätterna (bl.a. nyligen i Kammarrätten i Göteborg, mål nr 6252-20 och Kammarrätten i Stockholm mål nr 7196-20).

Kammarrätten i Göteborg har däremot i en nyligen meddelad dom, mål nr 3025-20, intagit ett mer nyanserat förhållningssätt till obligatoriska krav, varvid avgörande betydelse har tillmäts kravets betydelse för ändamålet med upphandlingen. I kammarrättsmålet illustreras ett exempel på hur proportionalitetsprincipen kan medföra att ett i och för sig klart och entydigt obligatoriskt krav inte tillämpas.

Bakgrund till målet

I kammarrättsmålet upphandlades reparation av en bro. Enligt ett obligatoriskt krav i förfrågningsunderlaget ålades anbudsgivarna att till anbuden bifoga en mängdförteckning i såväl pdf- som excel-format. Till den tilldelade leverantörens anbud bifogades dock endast mängdförteckningen i pdf-format, varför myndigheten förkastade anbudet då det ansågs att anbudet inte uppfyllde det obligatoriska kravet. Den tilldelade leverantören ansökte därför om överprövning med hänvisning till att mängdförteckningen, trots att den bifogats endast i pdf- och inte i excel-format, innehöll all efterfrågad information och att det under sådana omständigheter vore oförenligt med proportionalitetsprincipen att förkasta X:s anbud.

Kammarrättens bedömning

Kammarrätten framhöll inledningsvis att potentiella leverantörer har anledning att förutsätta att krav som angetts i upphandlingsdokumenten har varit viktiga för den upphandlande myndigheten och att dessa således kommer att upprätthållas genom hela förfarandet. För att ett krav ska vara obligatoriskt, fortsatte kammarrätten, måste det emellertid ha en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen. I förevarande fall, där ändamålet med upphandlingen var att reparera en bro, kunde kravet på att lämna samma information i två olika format enligt kammarrättens mening inte anses vara tillräckligt adekvat för att en brist i detta avseende skulle kunna medföra att anbudet förkastades. Enligt kammarrätten skulle under dessa omständigheter ett godtagande av leverantörens anbud inte träda likabehandlingsprincipen för när, medan ett förkastande av anbudet skulle stå i strid mot proportionalitetsprincipen.

Rättsfallet illustrerar alltså tillämpningen av likabehandlings- och proportionalitetsprincipen där vi kan konstatera att kammarrätten kommer till en utgång som skiljer sig från HFD 2016 ref. 37 I och II. Från kammarrättsmålet kan vi utläsa att ett krav de facto kan bli villkorat av dess adekvans till vad som upphandlas.

Omständigheterna i målet var speciella och vi har förståelse för utgången i målet då samma information hade krävts i två olika filformat. Det kan då i sak tyckas väl hårt att rättfärdiga ett förkastande av en leverantör.

Kammarrättens dom riskerar dock att leda till otydligheter för leverantörer att avgöra vilka krav som faktiskt är obligatoriska i enlighet med HFD:s praxis. Det kan bli olyckligt om det i varje upphandling blir upp till leverantören att sätta sig i domstolens kläder för att göra en bedömning av om ett krav är tillräckligt adekvat för att behöva uppfylla, eller om det finns utrymme för att negligera det då det inte kan anses proportionerligt.

Med anledning av att avgörandet i viss mån får anses avvika från överrättspraxis får bekräftas att det blir allt viktigare för en leverantör att i anbudsfasen och genom Q&A se till att få klargöranden från den upphandlande myndigheten om ett krav framstår som otydligt eller irrelevant. Detta inte minst för undvikande av en lång och onödig överprövningsprocess.