Artikel Trio avseende hyresundantaget

Det s.k. hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU är föremål för ständig diskussion och aktualiseras i regel i situationer där myndigheter ska träffa avtal avseende förhyrning av lokaler. Gränsdragningssvårigheter avseende undantagets tillämplighet uppkommer inte minst vid ny- och ombyggnationer jämte hyresgästanpassningar. Frågorna rör inte sällan vad som rätteligen ska anses utgöra en upphandlingspliktig byggentreprenad respektive vilka delar i ett fastighetsutvecklingsprojekt som måste upphandlas.

Vi har tidigare skrivit om EU-domstolens avgörande i C-537/19 Wiener Wohnen och har i tiden därefter haft anledning att följa utvecklingen avseende undantagets tillämplighet i de mål som aktualiserats i svenska domstolar.

1) I Konkurrensverkets tillsynsbeslut i ärende dnr 502/2020 riktades kritik mot Domstolsverket för dess agerande i samband med uppförandet av en ny domstolsbyggnad i Jönköping. Såväl Konkurrensverket som förvaltningsrätten ansåg att Domstolsverkets samarbete med ett fastighetsbolag avseende projekteringen och genomförandet skulle ha upphandlats. Det ansågs att det huvudsakliga syftet med samarbetet var att uppföra en byggnad enligt Domstolsverkets specifikationer och att samtliga avtal som reglerade samarbetet varit beroende och sammanlänkade med varandra på ett sådant sätt att det inte varit möjligt att endast upphandla byggentreprenaden, men undanta övriga avtal från upphandlingsplikten. Domstolsverket överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten, som i sin tur inte kom att pröva frågan om undantagets tillämplighet i sak, utan i stället den processuella frågan huruvida Konkurrensverkets tillsynsbeslut var överklagbart (Kammarrätten i Stockholm, mål nr 803-23). Kammarrätten kom fram till att så inte var fallet. Domstolsverket överklagade inte.

2) Konkurrensverket har även beslutat om upphandlingsskadeavgift mot Bodens kommun i ärende dnr 551/2021 gällande en sale and lease back-affär för upprustning och återförhyrning av Medborgarhuset i kommunen. Både Konkurrensverket och förvaltningsrätten ansåg att såväl överlåtelsen som kommunens förhyrning av fastigheten och de avtalade underhållsarbetena utgjorde ett byggentreprenadkontrakt, och att det inte förelegat undantag från upphandlingsplikt. Även i detta ärende kom prövningen i kammarrätten dock att avse en processuell fråga, men här avseende om ansökan om upphandlingsskadeavgift hade kommit in efter att preskriptionstiden hade löpt ut. Kammarrätten ansåg att så var fallet och avvisade Konkurrensverkets ansökan. Målet överklagades till HFD som den 16 juni 2023 beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 2867-23).

3) Kammarrätten i Stockholm har avgjort två mål rörande om avtal om uppförande av polishus i Järfälla respektive Motala ryms inom ramen för hyresundantaget. Polismyndigheten hade eftersökt framtida hyresvärdar att hyra de aktuella fastigheterna av, som skulle delta i uppförandet, äga fastigheterna och vara myndighetens hyresvärd. Tanken var att ingå avtal beträffande projektering, genomförande och hyra utan föregående annonsering. Efter att en leverantör ansökt om överprövning med begäran om att upphandlingen skulle göras om, gjorde förvaltningsrätten bedömningen att hyresundantaget inte var tillämpligt på transaktionen. Förvaltningsrätten ansåg att det huvudsakliga syftet med avtalen inte var att hyra byggnaderna, utan uppförandet av dessa och att de aktuella tjänsterna normalt är upphandlingspliktiga. Polismyndigheten överklagade till kammarrätten. Kammarrätten ansåg att både projekterings- och genomförandeavtalen omfattar upphandlingspliktiga tjänster och att hyran gjorts beroende av kostnader för projektering och genomförande, på sätt som medför att även hyresavtalen skulle upphandlas. Kammarrätten avslog följaktligen Polismyndighetens överklaganden (mål nr 9370-21 och 9369-21). Prövningstillstånd meddelades inte i HFD.

Vi har således ännu inte fått någon vägledning från högsta instans avseende hur hyresundantaget ska tillämpas. Det kan emellertid noteras att Konkurrensverket har varit mycket aktivt i att försöka få fram vägledning i denna viktiga fråga. Även om avgörandena från förvaltningsrätterna inte på något sätt utgör prejudikat är det intressant att ta del av hur såväl förvaltningsrätten som Konkurrensverket betraktar undantaget i förhållande till olika affärsupplägg. Domarna från Kammarrätten i Stockholm bidrar också med viss ledning kring vilka delar i ett fastighetsutvecklingsprojekt som typiskt sett inte är undantagna från upphandling. Det finns mot bakgrund av denna rättspraxis i vart fall anledning att vara kritisk till om tidigare vanligt förekommande affärsupplägg där endast projekteringen och byggentreprenaden för uppförandet av byggnaden upphandlas är tillräckligt i fastighetsutvecklingsprojekt. En trolig utveckling är att vi framöver kommer att se betydligt fler hyresvärdsupphandlingar – i vart fall tills det finns vägledning från HFD.