Artikel Väsentliga ändringar i upphandlade avtal – ny vägledning från EU-domstolen

EU-domstolen har behandlat frågor om väsentliga ändringar i upphandlade avtal i de förenade målen C-441/22 och C-443/22.

Fakta i målet

De faktiska omständigheterna utgjordes av två entreprenader i Bulgarien där två kommuner, var för sig, upphandlade dels uppförandet av en idrottshall dels ombyggnation av en strandpromenad. I båda fallen fanns det reglerade genomförandeperioder jämte datum när entreprenaderna skulle vara avslutade. Dessa innehölls inte utan kontraktstiderna förlängdes med hänvisning bl.a. till väderförhållanden och lagreglering om när byggnadsarbeten kunde utföras under sommarsäsongen vid Svarta havet. Ingen av kommunerna begärde skadestånd eller dylikt till följd av förlängningarna.

Nämnda projekt granskades av bulgarisk myndighet och kom sedan även att bli föremål för prövning vid nationell domstol. Frågorna om ändringarna av kontrakten som hade gjorts kom därefter att prövas av EU-domstolen.

Det som är av särskilt intresse från svenskt upphandlingsrättsligt perspektiv är hur EU-domstolen bedömde möjligheterna att ändra kontrakt baserat på två bestämmelser i EU:s direktiv om offentlig upphandling. Bestämmelserna ifråga rör möjligheten att göra ändringar som inte är väsentliga samt möjligheten att göra ändringar till följd av oförutsebara omständigheter. Motsvarande ändringsbestämmelser finns intagna i LOU. Mer precist var frågorna om det fanns ett krav på ett skriftligt ändringsavtal för att ändringen ifråga skulle kunna anses vara väsentlig respektive om dåligt väder jämte reglering i lag om särskilda tider för utförande av arbeten kan omfattas av ändringar i ett kontrakt på grund av oförutsebara omständigheter.

EU-domstolens avgörande

Det framgår av artikel 72.4 i LOU-direktivet vilka förhållanden som innebär att en ändring är väsentlig. Sammanfattningsvis omfattas ändringar som medför nya villkor innebärande att fler anbudsgivare hade kunnat vara med i upphandlingen att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören eller att kontraktets omfattning utvidgas betydligt.

EU-domstolen gör ingen bedömning av förhållandena ifråga utan anser att något av villkoren i artikel 72.4 är uppfyllda. Det framgår emellertid att EU-domstolen anser att med längre kontraktstid hade fler anbudsgivare deltagit i upphandlingarna respektive även att den längre tiden medförde att kontraktets ekonomiska jämvikt ändrats till förmån för leverantörerna. Vad sedan gäller om en väsentlig ändring endast kan åstadkommas genom ett skriftligt avtal anger EU-domstolen att så inte är fallet.

Skälen för detta är bl.a. att de upphandlingsrättsliga direktiven avser att säkerställa öppenhet och likabehandling mellan anbudsgivare. Vid ett krav på skriftligt ändringsavtal, skulle detta motverka nämnda syfte då regleringen enkelt skulle kunna kringgås genom muntliga överenskommelser eller ensidiga skriftliga tilläggsbeställningar e.d.

Det framgår sedan av artikel 72.1 c i LOU-direktivet vilka förhållanden som innebär att en ändring av ett kontrakt får ske på grund av oförutsebara omständigheter. De, trots allt normala väderförhållanden som hade förevarit i målen, jämte lagstadgade förbud att utföra arbeten vid vissa tidpunkter på dygnet, utgjorde enligt EU-domstolen inte sådana omständigheter som kan anses vara oförutsebara.

Härtill konstaterade EU-domstolen även att avsaknaden av sanktioner för avtalsbrotten också anses som en ändring av kontrakten. Även detta förändrar den ekonomiska balansen till fördel för leverantören på ett sätt som inte reglerades i de ursprungliga avtalen.

Ändringarna i kontrakten stred därför mot bestämmelserna.

Slutsatser

I domen fick vi klarlagt att alla ändringar, oavsett i vilken form sådana sker, kan vara väsentliga. Muntligt eller skriftligt spelar således ingen roll. Vidare är det tydligt att alla ändringar som har kunnat förutses inte kan läggas till grund för ändringar av kontrakt. I detta ligger att väderförhållanden som är ovanliga och svåra alltjämt kan läggas till grund såsom oförutsebara omständigheter som tillåter ändringar. Inte helt oväntat kan inte lagförbud läggas till grund för omständigheter som inte förutskickas.

Domen innebär att upphandlande myndigheter och leverantörer behöver vara uppmärksamma när ändringar i upphandlade kontrakt sker. En omsorgsfull upphandlande myndighet gör bäst i att tillse modellavtalet som publiceras tillsammans med upphandlingen innehåller en tillåtande och flexibel ändringsklausul. Härtill behöver beställaren ha varit noggrann i upprättandet av upphandlingsdokumenten och tagit hänsyn till förutsebara risker som inte senare kan läggas till grund för en ändring av kontraktet.

Som anbudsgivare bör du förhålla dig till att varken den upphandlande myndigheten eller parterna i samråd kan ändra ett ingånget avtal utan att någon av ändringsgrunderna är förhanden. Även i detta avseende är det en god idé att använda frågor/svar under anbudsprocessen för att tillse att ändringsklausuler är inkluderade i kontraktet givet att det ofta inte kan ändras senare i processen.