Artikel Ändringar av mindre värde – begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen

Högsta förvaltningsdomstolen har den 18 april 2024 i mål nr 2752-23 begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av bestämmelserna om ändringar av mindre värde.

Bakgrund

Polismyndigheten genomförde en ramavtalsupphandling av bland annat bärgningstjänster. Upphandlingen var indelad i fem avtalsområden. I upphandlingen användes en modell för ersättning där anbudsgivarna skulle ange ett fast pris för uppdrag där hämtningsplatsen för det fordon som skulle bärgas låg inom en radie av tio kilometer från den plats där fordonet skulle avlämnas. För transporter utanför denna radie skulle anbudsgivarna ange ett tilläggspris per kilometer för resten av körsträckan.

Polismyndigheten ingick ramavtal med två olika anbudsgivare. Några månader senare ingick Polismyndigheten nya avtal med samma anbudsgivare. Genom de nya avtalen justerades ramavtalen bland annat på så sätt att fast pris skulle utgå från en radie om 50 kilometer istället för tio kilometer. Det skedde vidare en justering av priserna i sig. Syftet med ändringarna var enligt Polismyndigheten att uppnå en mer utjämnande effekt mellan de olika polisområdena.

Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift och yrkade att förvaltningsrätten skulle förpliktiga Polismyndigheten att betala 1 200 000 kr i avgift. Till stöd för ansökan anförde Konkurrensverket att tilläggsavtalen utgör otillåtna direktupphandlingar eftersom ändringarna i avtalen är väsentliga. Polismyndigheten menade i sin tur ändringarna varit tillåtna enligt 17 kap. 14 § (ändringar som inte är väsentliga) lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”). Polismyndigheten ansåg vidare att ändringarna som skett genom ett av avtalen varit tillåtna med stöd av 17 kap. 9 § LOU (ändringar av mindre värde).

Underinstansernas avgöranden

Förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 9813-22) konstaterade att anbudsgivarnas priser varit avgörande för utvärderingen av vilka av dessa som slutligen skulle tilldelas ramavtal och att anbudsgivarna utgått från de villkor som uppställts i den ursprungliga upphandlingen. Förvaltningsrätten ansåg att den förändrade debiteringsmodellen innebar att samtliga deltagande anbudsgivare i upphandlingen inte hade fått samma möjligheter som de tilldelade anbudsgivarna att göra korrekta beräkningar av lönsamheten i de potentiella beställningarna enligt de nya villkoren. Det framstod därför som sannolikt att fler anbudsgivare skulle ha deltagit i upphandlingen eller att utvärderingen hade blivit annorlunda om de ändrade villkoren hade ingått i den ursprungliga upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten var ändringarna att betrakta som väsentliga och undantaget i 17 kap. 14 § LOU var därför inte tillämpligt.

Förvaltningsrätten gjorde av samma skäl bedömningen att det ändringsavtal som ingåtts med en av anbudsgivarna även inneburit en ändring av ramavtalets övergripande karaktär. Utan att ta ställning till värdet på ändringarna bedömde förvaltningsrätten därmed att ändringarna inte hade varit tillåtna enligt undantaget i 18 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten biföll Konkurrensverkets ansökan och beslutade att Polismyndigheten skulle betala 1 200 000 kr i upphandlingsskadeavgift.

Polismyndigheten överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm (mål nr 2752-23) och anförde att det inte var sannolikt att det funnits potentiella anbudsgivare som hade varit intresserade att delta i upphandlingen om den nya debiteringsmodellen använts från början. Enligt Polismyndigheten var det inte heller sannolikt att den inbördes rangordningen mellan anbudsgivarna hade påverkats. Beträffande ändringarna i det ena ändringsavtalet framhöll Polismyndigheten att en ändring av mindre värde kan vara tillåten enligt 17 kap. 9 § LOU även om ändringen i och för sig skulle anses vara väsentlig enligt 17 kap. 14 § LOU.

Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten och ansåg att ändringarna var att anse som väsentliga och därmed inte tillåtna enligt 17 kap. 14 § LOU. Avseende ändringsavtalet som ingåtts med en av anbudsgivarna uttalade kammarrätten att begreppet ”övergripande karaktär” och de exempel som ges i skälen till upphandlingsdirektivet[1] inte kan uppfattas som att ändringar som avser ersättningsvillkor skulle vara uteslutna från att anses som ändringar av ett kontrakts eller ett ramavtals övergripande karaktär. Det får istället i varje enskilt fall bedömas om en ändring av ersättningsvillkor är en alltför dramatisk förändring av parternas förpliktelser och innebär att det kan antas att resultatet av den tidigare upphandlingen hade påverkats på något relevant sätt.

Kammarrätten ansåg att det, genom det aktuella ändringsavtalet, hade skett en dramatisk förändring av radien för det fasta priset samt av storleken på det fasta priset och kilometerpriset. Det kunde därför, enligt kammarrätten, antas att resultatet av den ursprungliga upphandlingen hade påverkats om de ändrade ersättningsvillkoren hade funnits med från början. I likhet med förvaltningsrätten ansåg kammarrätten således att de ändrade ersättningsvillkoren utgjorde en sådan förändring av ramavtalets övergripande karaktär som avses i 17 kap. 9 § LOU. Undantaget var därför inte tillämpligt och överklagandet avslogs därför.

Högsta förvaltningsdomstolens begäran om förhandsavgörande

Polismyndigheten överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen och gjorde även där gällande att ändringsavtalen var tillåtna med stöd av 17 kap. 14 § och 17 § kap. 9 § LOU. Högsta förvaltningsdomstolen meddelade prövningstillstånd i målet den 12 september 2023.

Högsta förvaltningsdomstolen har nu beslutat att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet. Artikeln motsvarar bestämmelsen om ändringar av mindre värde i 17 kap. 9 § LOU.

Genom förhandsavgörandet önskar Högsta förvaltningsdomstolen få klarlagt de närmare förutsättningarna för att en sådan ändring i ett tidigare upphandlat ramavtal som sett till sitt värde skulle kunna omfattas av artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet ändå ska anses föranleda en skyldighet att vidta ett nytt upphandlingsförfarande på den grunden att ramavtalets övergripande karaktär ändras.

I begäran om förhandsavgörandet har Högsta förvaltningsdomstolen framhållit att undantaget i artikel 72.2 inte har någon direkt grund i EU-domstolens praxis. Högsta förvaltningsdomstolen har vidare understrukit att EU-domstolen inte har uttalat sig om vilka förutsättningarna är för att en ändring av ett ramavtal ska kräva en ny upphandling på den grunden att ändringen medför att ramavtalets övergripande karaktär ändras. Detta vare sig det gäller ändringar av mindre värde, ändringar i enlighet med ändrings- eller optionsklausuler eller ändringar till följd av oförutsebara omständigheter (artikel 72.1).

Den fråga som Högsta förvaltningsdomstolen mot bakgrund av detta har begärt att EU-domstolen ska svara på är följande:

Kan en ändring av ersättningsmodellen i ett ramavtal som ursprungligen upphandlats på grundval av tilldelningskriteriet lägsta erbjudet pris, varigenom tyngdpunkten mellan fast och rörlig prissättning ändras samtidigt som prisnivåerna justeras i sådan mån att det totala kontraktsvärdet inte förändras i mer än marginell omfattning, medföra att ramavtalets övergripande karaktär ska anses ha ändrats på det sätt som avses i artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet?

Kommentar

Rekvisitet att ett kontrakts eller ramavtals ”övergripande karaktär” inte få ändras återfinns i tre olika ändringsbestämmelser i LOU. Den första bestämmelsen är den som är föremål för prövning i det aktuella målet, det vill säga ändringar av mindre värde i 17 kap. 9 § LOU. Den andra bestämmelsen är 17 kap. 10 § LOU som stipulerar när ändringar får ske i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul. Den tredje bestämmelsen är 17 kap. 12 § LOU enligt vilken ändringar får ske om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett.

Vad som avses med en ändring som medför att avtalets övergripande karaktär ändras framgår dock inte i någon av bestämmelserna. Av skäl 109 till upphandlingsdirektivet, som avser ändringar till följd av oförutsebara omständigheter, framgår att en ändring inte är tillåten om den leder till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär. Som exempel anges att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats.

Att den övergripande karaktären av ett avtal ändras om upphandlingsföremålet byts ut framstår emellertid som givet. Behovet av ytterligare vägledning kring begreppets betydelse är dock utöver detta givna fall enligt vår bedömning stort. Frågan om när en ändring kan ses tillåten eller inte med hänsyn till avtalets övergripande karaktär medför ofta stora gränsdragningssvårigheter.

I förarbetena till LOU hänvisas, avseende vad som avses med kontraktets eller ramavtalets karaktär, till uttalanden i skäl 107 i upphandlingsdirektivet (prop. 2015/16:195, s 850.). I detta skäl anges följande:

Ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, inbegripet fördelningen av immateriella rättigheter. Sådana ändringar visar enligt skälet att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de skulle ha funnits med från början.

Skälet tar emellertid sikte på väsentliga ändringar vilket hänför sig till ändringsbestämmelsen i 17 kap. 14 § LOU och artikel 72.1. e och 72.4 i upphandlingsdirektivet. Enligt vår bedömning är det olika överväganden som ska göras för att avgöra om en ändring har medfört att avtalets övergripande karaktär har ändrats respektive om en ändring ska anses vara väsentlig.

Det framgår av 17 kap. 14 § LOU att de ”tillåtna avtalsändringarna” enligt bland annat 17 kap. 9 § LOU är uteslutna ur bedömningen av förekomsten av en avtalsändring som anses vara väsentlig och som de facto innebär att avtalets övergripande karaktär har ändrats. Enligt vår bedömning är uppräkningen i 17 kap. 14 § punkt för punkt knuten till 9–13 §§. Det medför att samtliga ändringar av ett avtals innebörd som inte omfattas av bestämmelserna i 17 kap. 9–13 §§ LOU kan komma att bedömas som väsentliga och därmed otillåtna ändringar av avtalets övergripande karaktär.

Det vore dock positivt om EU-domstolen kunde klargöra detta en gång för alla i sitt kommande förhandsavgörande.

[1] Direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.