Artikel En modell som mekaniskt ändrade anbudsgivares pris var inte otillåten förhandling

EU-domstolen har den 13 juni 2024 meddelat förhandsavgörande i mål C-737/22 som aktualiserar en upphandling av ett ramavtal där den upphandlande myndigheten på grund av antalet aktörer på marknaden använde en modell för att tilldela nästa anbudsgivare i rangordningen på samma prisnivå som den bästa anbudsgivaren. I målet aktualiserades bl.a. om en sådan modell var att anse som otillåten förhandling och oförenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna. 

Bakgrund

Upphandlingen avsåg en upphandling av ett ramavtal för biblioteksutrustning och förberedande tjänster som genomfördes av en dansk inköpscentral benämnd Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI). Tilldelningskriteriet som användes var lägsta pris och det förfarande som användes medgav inte förhandling.

Upphandlingen var uppdelad i åtta anbudsområden där anbudsgivarna såvitt avsåg anbudsområde ett (Östdanmark) och två (Västdanmark), var tvungen att lämna anbud på båda två. I upphandlingsdokumenten användes en modell för tilldelning som syftade till att säkerställa att olika leverantörer skulle tilldelas de olika anbudsområdena, men att samma priser skulle gälla både anbudsområdet Västdanmark och Östdanmark.

Modellen innebar att den leverantören som lämnat det lägsta priset skulle få det område med störst volym (Västdanmark), varvid frågan skulle gå vidare till den som lämnat det näst lägsta priset (osv.) avseende om de kunde tänka sig att leverera i anbudsområdet Östdanmark till motsvarande pris.

I upphandlingen lämnade Audio Visionary Music A/S (AVM) och BibMedia A/S (BibMedia) anbud. Eftersom BibMedia hade erbjudit det lägsta priset tilldelades de enligt metoden ramavtalet för anbudsområdet Västdanmark. AVM tilldelades anbudsområdet Östdanmark då AVM accepterade att leverera till det av BibMedia lämnade priset.

EU-domstolens förhandsavgörande

BibMedia kom att ansöka om överprövning av upphandlingen. BibMedia gjorde gällande att AVM tillåtits att väsentligt ändra sitt anbud efter att det lämnats in och att åtgärden stred mot förbudet mot förhandlingar enligt likabehandlings- och transparensprincipen. BibMedia fick framgång med sin talan. Den upphandlande myndigheten, SKI, kom emellertid att överklaga domen. I Østre Landsret (Appellationsdomstolen för östra Danmark) kom målet att vilandeförklaras, varvid följande tolkningsfråga ställdes till EU-domstolen:

”Utgör principerna om öppenhet och likabehandling i artikel 18 i direktiv [2014/24] om offentlig upphandling och det därav följande förbudet mot förhandling hinder för att det vid en offentlig upphandling av delkontrakt, i enlighet med artiklarna 27 och 46 i samma direktiv, ges möjlighet för en anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet, efter att fristen för att lämna anbud har löpt ut och i enlighet med de på förhand angivna upphandlingsvillkoren, att tillhandahålla tjänster i ett delkontrakt på samma villkor som en anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och som därför har tilldelats ett annat delkontrakt som upphandlats samtidigt?”

EU-domstolen fann att förfarandet som tillämpades av SKI syftade till att upprätthålla konkurrens samt inte innehåller något inslag av förhandling i den mening som EU-domstolen funnit i sina tidigare avgöranden (jfr EU-domstolens avgöranden den 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, punkt 35, och den 3 juni 2021, Rad Service m.fl., C-210/20, EU:C:2021:445, punkt 43). EU-domstolen ansåg att den metod som valts säkerställde att tilldelningskriteriet lägsta pris gavs genomslag, utan att ge SKI möjlighet att i något avseende avvika från kriteriet eller uppmana en anbudsgivare att ändra på sitt anbud. Enligt EU-domstolen är det de priser som offererats före anbudstidens utgång som direkt och slutligt avgör rangordningen för avtalet. Om alla anbudsgivare som rangordnats på andra till sista plats inte är beredda att åta sig aktuellt anbudsområde till det lägsta priset ska den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas samtliga delar.

Enligt EU-domstolen innebär inte den åtgärd som AVM vidtog, dvs. att acceptera eller inte acceptera erbjudandet om att tilldelas Västdanmark, att det ursprungliga anbudet ändras eller att det varit fråga om en förhandling. Någon möjlighet till förhandling hade enligt EU-domstolen inte funnits. Detta sedan AVM varken haft möjlighet att ändra sin ställning i rangordningen eller vilket pris som ska gälla i ramavtalet.

Det förfarande som SKI använt utgjorde enligt EU-domstolen inte någon otillåten förhandling eller en överträdelse av de grundläggande principerna om likabehandling och transparens.

Analys

Från EU-domstolens avgörande noterar vi att, efter en tolkning av syftet med de grundläggande upphandlingsprinciperna, det kan vara tillåtet att vid upphandlingar som genomförs med olika anbudsområden enligt tilldelningskriteriet lägsta pris, erbjuda den anbudsgivare som erbjudit näst lägst pris i rangordningen (osv.) tilldelning i upphandlingen, om nämnda anbudsgivare accepterar att leverera enligt de priser och villkor som lämnades i det anbud som erbjöd det lägsta priset (dvs. det bästa anbudet) och förutsatt att det bästa anbudet tilldelas en annan, större del av kontraktet.

Vi har förståelse för BibMedias synsätt att priset och villkoren i det näst bästa anbudet innebar att anbudet ändrades i och med att anbudet fick ett nytt pris. Samtidigt var dock den modell som användes enligt EU-domstolen transparent nog för att konkret och faktiskt hantera och mitigera riskerna för att leverantörerna skulle behandlas olika. Även om anbudet ändrades så var det på ett i princip mekaniskt sätt där nästa anbudsgivare på tur inte gavs möjlighet att förhandla utan endast en möjlighet att säga ja eller nej.

Från EU-domstolens avgörande tar vi med oss att den metod som användes i den aktuella upphandlingen inte kom i konflikt med förbudet mot att omförhandla ett pris (i en upphandling där så inte medges) med de grundläggande principerna i övrigt. EU-domstolens motiverar främst sin bedömning utifrån syftet med upphandlingsprinciperna. Så länge en sådan metod är tydlig, transparent och kan ges en mekanisk tillämpning på inkomna anbud samt används utifrån ett motiverat syfte, t.ex. utifrån att säkerställa ett flertal leverantörer med tanke på konkurrenssituationen på marknaden, finns således mycket som talar för att metoden inte kommer på kant med upphandlingsprincipernas syfte. Med metoden kunde SKI uppnå det som troligen var det avsedda syftet, dvs. att avropande myndigheter kunde erhålla enhetliga priser oavsett tillhörighet till geografiskt område (Östdanmark eller Västdanmark) och att dessa var de mest konkurrenskraftiga, dvs. lägsta möjliga.

Den lösningen som användes av SKI ligger troligen i linje med det vi känner igen från svensk rättspraxis om att upphandlande myndigheter inom ramen för upphandlingsprinciperna har en stor frihet att utforma sin upphandling efter sitt behov. Vi har emellertid inte ännu sett något liknande exempel på utvärderingsmodell för svensk del.

För att en sådan modell ska fylla någon rimlig mening måste det som upphandlas vara förhållandevis generiskt, dvs. att föremålet kan erbjudas av flera företag men att marginaler och prisnivåer är förhållandevis enhetliga. Det torde vidare krävas att tilldelningskriteriet är lägsta pris. Här kan kanske tänkas standardiserade förbrukningsprodukter eller vissa tjänster som prissätts per timme. Avseende de allra flesta upphandlingsföremål blir det dock sannolikt allt annat än en enkel uppgift att överföra en leverantörs prissättning på en annan.

Ska en variant på modellen användas måste den även, med hänsyn till 19 kap. 3 § OSL om absolut anbudssekretess, tillskapas utifrån att anbudsgivarna på förhand går med på att priset i princip mekaniskt justeras av den upphandlande organisationen.