Artikel Cementalagen träder i kraft: vad händer nu?

Hur Mark- och miljööverdomstolens beslut mot Cementa ska hanteras har under hösten varit en av de mest omdiskuterade frågorna inom den svenska bygg- och anläggningssektorn. Under den senaste månaden har mycket hänt och ingen vet idag exakt hur detta drama kommer att sluta. I denna artikel sammanfattar vi läget såsom det ser ut just nu.

Cementakrisen – vad har hänt hittills?

I januari 2020 meddelade Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt att Cementa, som är Sveriges största leverantörer av cement, beviljades tillstånd att fortsätta sin kalkbrytning och cementtillverkning i Slite på Gotland i ytterligare 20 år.

Domen överklagades av såväl Cementa som av Naturvårdsverket, Länsstyrelsen i Gotlands län samt ett antal miljöorganisationer och privatpersoner varpå tvisten gick vidare till Mark- och miljööverdomstolen (”MÖD”). I juli i år beslutade MÖD att med undanröjande av mark- och miljödomstolens dom avvisa Cementas tillståndsansökan, bland annat på grund av att ansökan var så pass bristfällig att den inte kunde läggas till grund för ett ställningstagande till verksamhetens inverkan på miljön. Att ansökan avvisades innebär att Cementa har möjlighet att söka ett tillstånd på nytt, men den nya domstolsprocessen som följer kommer sannolikt att ta år i anspråk. Cementa överklagade MÖD:s beslut till Högsta domstolen (”HD”), varvid HD den 25 augusti beslutade att inte ta upp målet till prövning. Att HD valde att inte meddela prövningstillstånd i målet innebär att MÖD:s beslut står fast. Det betyder att Cementa, såsom läget är nu, inte längre har tillstånd att bryta kalk på Gotland efter den 31 oktober 2021.

Regeringen meddelade ganska snart att den arbetade med att genomföra en tillfällig lagändring för att lösa situationen. Enligt den tillfälliga lagen skulle regeringen själv (dvs. utan mark- och miljödomstolarnas inverkan) kunna ge Cementa nödvändigt tillstånd att bryta kalk för tiden mellan det att nuvarande tillstånd löper ut och det att ett nytt tillstånd förhoppningsvis meddelas efter en ny ansökningsprocess hos mark- och miljödomstolarna.

Efter en väldigt kort remissperiod skickade regeringen sitt förslag till ny lag till Lagrådet. Lagrådet består av domare och före detta domare i HD och Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) och har i uppdrag att granska lagförslag innan Riksdagen beslutar om dem. Den 16 september 2021 meddelade Lagrådet att den föreslagna tillfälliga lagen var för dåligt utredd och att den dessutom strider mot grundlagens krav på att lagar ska vara generella och inte enbart avse enskilda fall. Trots detta beslutade regeringen att ta förslaget vidare till Riksdagen, som den 29 september 2021 röstade igenom förslaget. Den tillfälliga lagen började gälla den 15 oktober 2021 och upphör att gälla vid årsskiftet.

Cementa har dock redan den 21 september 2021 skickat en ansökan om tillfälligt tillstånd att bryta kalk till regeringen trots att lagen som ansökan stöder sig på inte gällde när ansökan lämnades in. Denna ansökan har kungjorts och allmänhetens eventuella synpunkter skulle inkomma senast den 18 oktober 2021.

Vad kan hända nu?

Mycket talar för att regeringen kommer att fatta ett beslut i enlighet med Cementas ansökan inom kort. Detta beslut kan bara prövas genom en ansökan om laglighetsprövning direkt till HFD, vilken som ensam instans ska ta ställning till om regeringens beslut är lagligt. I denna process kommer HFD sannolikt att behöva ta ställning till om den tillfälliga lagen verkligen strider mot grundlagen på ett sådant sätt att regeringens beslut ska förklaras ogiltigt och därmed upphävas.

Processen hos HFD kan inledas av såväl vissa miljöorganisationer som enskilda individer som berörs direkt av beslutet. Flera organisationer har i media uttalat sina intentioner att överklaga regeringens beslut varför det får anses sannolikt att denna fråga inom kort kommer att hamna på HFD:s bord. Hur HFD kommer att bedöma situationen går inte att säga. Lagrådets slutsats att lagen är grundlagsstridig är inte formellt bindande för HFD. Däremot är Lagrådets kritik väldigt allvarlig och resonemanget kommer sannolikt att tas på stort allvar av HFD. En del experter tror att HFD kommer att gå på samma linje som Lagrådet medan andra inte är lika säkra då tidigare domstolspraxis har varit ganska tillåtande i dessa frågor.

Eftersom det rör sig om komplexa juridiska frågor kan domstolens slutliga ställningstagande dröja åtskilliga månader. Dessutom är miljölagstiftningen i stora delar påverkad av EU-rätten och HFD kan därför behöva begära ett yttrande från EU-domstolen, vilket skulle försena processen ytterligare. HFD har även möjlighet att meddela inhibition, det vill säga besluta om att regeringens beslut om tillfälligt tillstånd inte ska gälla i väntan på rättslig prövning. Ett sådant beslut skulle kunna fattas betydligt snabbare än de månader som HFD behöver för att bedöma lagligheten i regeringens beslut. Ett beslut om inhibition skulle försätta Cementa i samma läge som innan den tillfälliga lagen meddelades, eftersom det tillfälliga tillståndet då skulle kunna träda i kraft först när processen i HFD avslutats.

Sammantaget innebär allt detta att Cementa sannolikt kommer att få ett tillfälligt tillstånd även efter den 31 oktober 2021, men ingen vet hur länge detta tillfälliga tillstånd kommer att gälla när alla rättsprocesser sätter igång. Under tiden förekommer rapporter om att Cementa arbetat med andra lösningar för att säkra tillgången till kalksten på kort sikt, bland annat genom att köpa in kalksten från Nordkalk och frakta in den med lastbilar. Idag vet man inte i vilken utsträckning som detta i kombination med andra åtgärder skulle kunna täcka upp för bortfallet av kalkstensbrytningen i Slite, särskilt om Cementa ställs inför ett skarpt läge där regeringens arbete med att lösa situationen genom en tillfällig lag görs om intet i olika rättsprocesser.

De rättsliga och praktiska följderna av beslutet att avvisa Cementas ansökan är därmed inte kända i dagsläget. Risken för allvarlig påverkan på tillgången till och kostnaderna för cement är dock så pass betydande att såväl beställare som entreprenörer behöver göra svåra riskavvägningar för pågående och planerade projekt.

Vad kan man göra just nu?

Beställare som förbereder upphandlingar av entreprenader och entreprenörer som förbereder anbud gör klokt i att noggrant överväga vilken påverkan på tid och kostnader som projekten ”tål”. Cementafrågan riskerar att främst skapa diskussioner kring hinder enligt 4 kap. 3 § AB 04/ABT 06 och/eller onormala prisförändringar enligt 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06. En särskild fråga kan bli vad anbudsgivare borde eller inte borde ha räknat med beroende på när entreprenaden handlades upp.

För att undvika denna typ av diskussioner är det lämpligt att kontraktsparterna ser till att det i anbudsförfrågan och avtal preciseras vad det är entreprenören ska räkna med och vilka omständigheter som entreprenören kan tillåtas reservera sig mot utifrån vad som är känt i dagsläget. Om man vill undvika framtida konflikter är det bästa att diskutera frågeställningarna med sin kontraktspart och försöka komma överens om hur olika scenarier ska hanteras.