Artikel Hyresundantaget i upphandlingsrätten prövas igen

Enligt det så kallade hyresundantaget omfattas inte förvärv av fastigheter eller hyra av lagen om offentlig upphandling (LOU). Det är inte ovanligt att avtal innehåller flera olika delar och där man behöver avgöra vad som är avtalets huvudsakliga syfte för att veta vilka upphandlingsrättsliga regler som ska tillämpas. I denna artikel redogör vi för ännu en ansökan om upphandlingsskadeavgift angående ett så kallat blandat kontrakt med inslag av både hyresavtal och uppförande av en ny byggnad.

Bakgrund

Konkurrensverket har nyligen gett in en ansökan till Förvaltningsrätten i Stockholm om att Nacka kommun ska betala tre miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 § 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) (i dess lydelse innan den 1 januari 2024).

Fakta: Upphandlingsskadeavgift
Om upphandlande organisationer har brutit mot upphandlingslagstiftningen kan de som sanktion behöva betala en upphandlingsskadeavgift. En upphandlings­skadeavgift kan exempelvis utgå om den upphandlande organisationen har ingått ett avtal utan att annonsera upphandlingen, trots att detta krävdes (en så kallad otillåten direktupphandling).

Anledningen till ansökan är att Konkurrensverket anser att kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling i strid med 10 kap. 1 § LOU genom att ha ingått ett hyreskontrakt för lokal utan föregående annonsering.

Bakgrunden till avtalet var att kommunen tidigare hyrt två lokaler för den kommunala gymnasieskolan och behövde utöka skolans lokaler. Hyresavtalen sades upp av kommunen för villkorsändring och därefter även av hyresvärden. Parterna ingick sedan ett nytt hyresavtal avseende samma lokaler som tidigare, men som nu även innefattade bland annat att hyresvärden skulle uppföra en ny byggnad om cirka 2 120 kvadratmeter i direkt anslutning till de befintliga skollokalerna.

Konkurrensverket anser att avtalet är att betrakta som ett byggentreprenadkontrakt som i sin tur ska upphandlas och annonseras i enlighet med LOU.

Kommunen menar å sin sida att avtalet är ett blandat kontrakt avseende ett hyresavtal med inslag av byggentreprenadarbeten och att det huvudsakliga syftet med avtalet inte är att uppföra en byggnad utan att hyra lokaler. Enligt kommunen omfattas avtalet därmed av hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU vilket innebär att kommunen inte varit skyldig att genomföra en annonserad upphandling.

Aktuell reglering

Enligt 3 kap. 19 § LOU gäller inte lagen om offentlig upphandling för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. Om en organisation som i övrigt omfattas av LOU exempelvis tecknar ett hyresavtal så omfattas detta förvärv därmed inte av den upphandlingsrättsliga lagstiftningen, och organisationen måste inte annonsera upphandlingen i förväg.

Det är dock vanligt att avtal innehåller flera olika komponenter, till exempel att hyresvärden dels utfäster sig att hyra ut en lokal, dels utfäster sig att utföra visst byggarbete avseende lokalen. 2 kap. LOU reglerar vad som gäller vid så kallade blandade kontrakt. Med ett blandat kontrakt avses antingen ett kontrakt som avser flera olika slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader eller olika slag av tjänster) som alla regleras i LOU, eller kontrakt som avser dels upphandling som regleras i LOU, dels annan upphandling (2 kap. 1 § LOU). Blandade kontrakt kan vara delbara eller odelbara. I ett delbart blandat kontrakt kan de olika delarna av kontraktet hållas isär. Vid ett odelbart blandat kontrakt kan delarna däremot inte skiljas åt. Ett blandat kontrakt kan exempelvis vara odelbart om det av ekonomiska eller tekniska skäl är nödvändigt att ingå ett enda kontrakt (istället för att upphandla de olika delarna var för sig).

Om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i LOU ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet (2 kap. 2 § LOU).

Vid tilldelning av ett odelbart blandat kontrakt ska de bestämmelser som gäller för kontraktets huvudföremål tillämpas (2 kap. 12 § 1 LOU). Om det alltså är fråga om ett odelbart blandat kontrakt avseende dels lokalhyra, dels byggentreprenad, och det huvudsakliga syftet med kontraktet är utförandet av byggentreprenaden, ska avtalet upphandlas enligt LOU. Hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU är i sådana fall inte tillämpligt.

Kommentar

Vi har i en tidigare artikel skrivit om ett liknande och uppmärksammat fall som i slutändan tyvärr inte prövades i själva sakfrågan av kammarrätten på grund av att Konkurrensverket då hade gett in ansökan om upphandlingsskadeavgift för sent (se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 18 april 2023 i mål nr 1044-22). I det målet hade en kommun ingått en transaktion bestående av tre rättshandlingar; ett överlåtelseavtal, ett köpebrev och ett hyresavtal. Frågan handlade om huruvida avtalets huvudsakliga syfte avsåg köp av fastighet eller de renoveringsarbeten som enligt överlåtelseavtalet även skulle utföras på fastigheten.

Förvaltningsrätten kom i sin prövning fram till att avtalen i transaktionen sammantaget utgjorde ett odelbart blandat kontrakt vars huvudföremål var ett byggentreprenadkontrakt enligt 1 kap. 9 § 1 LOU och därför skulle ha utannonserats i sin helhet (se Förvaltningsrätten i Luleås dom den 30 mars 2022 i mål nr 1638-21). Målet överklagades men prövades alltså inte i sak.

Det nu aktuella fallet skiljer sig visserligen från det tidigare då det nu endast är fråga om ett avtal (inte flera) där hyresvärdens åtagande att uppföra en ny byggnad framgår av en bilaga till avtalet. Frågan om vad som ska anses utgöra avtalets huvudföremål kommer förvaltningsrätten dock att behöva ta ställning till även i detta fall, då avtalet innehåller olika delar.

Det är inte sällan en svår gränsdragning mellan vad som huvudsakligen är en byggentreprenad och vad som huvudsakligen är hyra. Från ett praktiskt perspektiv är det självklart viktigt att kunna tillämpa reglerna rätt, om inte annat för att minska risken för en upphandlingsskadeavgift. Eftersom det finns ett behov av vägledande avgöranden gällande blandade kontrakt och hyresundantaget kommer vi att bevaka Konkurrensverkets nya ansökan och hoppas att det prövas i sak, inte bara av förvaltningsrätten utan så småningom även av kammarrätten.