Artikel Konkurrensverket vidhåller att AB 04:s ÄTA-bestämmelser inte uppfyller krav i upphandlingslagstiftningen

Konkurrensverket publicerade den 3 maj 2024 ett utkast till ställningstagande om kraven på ändrings- och optionsklausuler i lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04. Utkastet fick stor uppmärksamhet och flera berörda aktörer var kritiska mot Konkurrensverkets inställning. Den 4 oktober 2024 redovisade Konkurrensverket resultatet av ärendet i form av en analys i stället för ett ställningstagande. I analysen står Konkurrensverket fast vid att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav på ändrings- och optionsklausuler som följer av LOU. Nedan kommenterar vi Konkurrensverkets analys.

Bakgrund till ärendet

Bakgrunden till Konkurrensverkets ärende var att verket noterat att byggentreprenadkontrakt inte sällan ändras med stöd av ÄTA-bestämmelserna i AB 04 – det vill säga att entreprenörens ursprungliga åtagande ofta ändras under entreprenadtiden genom beställda eller likställda ÄTA-arbeten. Konkurrensverket ansåg att det fanns anledning att utreda hur dessa avtalsbestämmelser om ÄTA-arbeten förhåller sig till de upphandlingsrättsliga bestämmelserna om ändringar av kontrakt (som gäller för direktivstyrda upphandlingar). Detta framför allt eftersom en otillåten ändring enligt upphandlingslagstiftningen riskerar att utgöra en otillåten direktupphandling.

Upphandlingsrättslig bakgrund

Ett upphandlinspliktigt kontrakt eller ramavtal får som huvudregel inte ändras utan att en ny upphandling genomförs. I 17 kap. 10 § LOU anges dock att ett kontrakt eller ramavtal får ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling måste genomföras. Det krävs dock att klausulen uppfyller vissa grundläggande krav. Bland annat krävs att klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas och att den anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverkets analys i korthet

Konkurrensverkets slutsats var redan i utkastet till ställningstagande att ÄTA-bestämmelserna i AB 04, i dess nuvarande utformning, inte uppfyller kravet i 17 kap. 10 § LOU på att klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar ändringsklausulen kan tillämpas. Konkurrensverket ansåg vidare att bestämmelserna inte heller uppfyller kravet avseende omfattning och art.

Utkastet till ställningstagande skickades sedan på remiss, vilket innebär att exempelvis företag, myndigheter och branschorganisationer gavs möjlighet att inkomma med synpunkter på utkastet. Flera aktörer i byggbranschen – däribland Byggherrarna och Byggföretagen – var mycket kritiska mot Konkurrensverkets bedömning.

Konkurrensverkets resonemang i den analys som nu publicerats är trots kritiken i allt väsentligt detsamma som i utkastet till ställningstagande. Konkurrensverket framhåller att upphandlingsrätten och entreprenadrätten ställer olika krav på hur ändringsklausuler tillåts utformas och användas. En ändringsklausul får med andra ord inte användas i en direktivstyrd upphandling bara för att det är entreprenadrättsligt tillåtet, utan användningen måste också vara upphandlingsrättsligt tillåten.

Enligt Konkurrensverket ger varken LOU eller EU-domstolens rättspraxis stöd för att kraven på en ändringsklausul varierar beroende på ett kontrakts särdrag eller komplexitet, dvs. att det skulle finnas skäl att tillämpa varierande krav avseende ändringsklausulers tydlighet beroende på vad det är fråga om för typ av kontrakt. Ändringsklausuler i ett entreprenadavtal kan därför enligt Konkurrensverket inte tillåtas vara mindre tydliga än i något annat kontrakt.

Under remissrundan påtalade flera aktörer att bestämmelserna i 2 kap. 3 och 4 §§ AB 04 inte kan tolkas isolerat utan att de måste läsas tillsammans med övriga bestämmelser i AB 04 samt övriga kontraktshandlingar. Vidare har flera remissinstanser framhållit att hänsyn måste tas till den branschpraxis och övrig vägledning som finns avseende ÄTA-bestämmelsernas innebörd.  Konkurrensverket anser dock att det inte finns stöd för att beakta externa tolkningsdata från entreprenadrättens område (domstolspraxis, skiljedomar, doktrin och branschpraxis) vid bedömningen av om ÄTA-bestämmelserna i AB 04 uppfyller LOU:s krav på hur en ändringsklausul tillåts utformas. Detta eftersom Konkurrensverket anser att bestämmelserna om ändring av kontrakt tar sikte på ändringsklausulens ordalydelse i sig själv, inte läst tillsammans med extern tolkningsdata.

Enligt vår mening saknas det emellertid stöd för att sådana tolkningsdata inte skulle få beaktas vid bedömningen av om ändringsbestämmelsen uppfyller kraven. En klausul i ett avtal låter sig sällan tolkas isolerat från sitt sammanhang eftersom den har utformats just mot bakgrund av sitt sammanhang.

Konkurrensverket lyfter i analysen vidare fram att leverantörer, oavsett erfarenhetsnivå och nationalitet, måste kunna utläsa när samt vilka ändringar som kan komma att aktualiseras inom ramen för det upphandlade kontraktet. Konkurrensverket menar alltså att om extern tolkningsdata skulle vara relevant skulle en anbudsgivare med större erfarenhet av hur ÄTA-bestämmelserna ska tillämpas kunna få en otillbörlig konkurrensfördel gentemot andra leverantörer med mindre erfarenhet. Detta skulle då stå i strid med transparensprincipen. Enligt vår uppfattning är detta emellertid närmast att betrakta som en sådan naturlig konkurrensfördel som en upphandlande myndighet inte är skyldig att neutralisera. Leverantörerna har tillgång till samma information i upphandlingsdokumenten. Det faktum att en leverantör har mer branschkännedom än en annan eller kunskap om hur affärer görs i en viss medlemsstat, och kan använda denna kunskap för att optimera sitt anbud, utgör en naturlig del av konkurrensen.

En analys i stället för ett ställningstagande

Konkurrensverkets bedömning publicerades först i ett utkast till ställningstagande. Konkurrens-verkets ställningstaganden innehåller en redogörelse av myndighetens uppfattning i rättsliga frågor. Ställningstagandena är styrande för Konkurrensverkets verksamhet men är inte bindande för domstolar.

Efter sommarens remissrunda valde dock Konkurrensverket att kalla slutprodukten för en ”analys”. Konkurrensverket har till stöd för att publicera en analys endast kommenterat att frågan är komplex och kan påverkas av rättsutvecklingen i olika delar inom upphandlingsrätten.

Möjligen talar detta för att Konkurrensverket kan komma att omvärdera sin inställning och därför inte publicerar ett vägledande ställningstagande. Det är dock tydligt att Konkurrensverket i analysen tar klar ställning till sin tolkning av rättsläget. Konkurrensverket har också meddelat att analysen kommer att ligga till grund för hur Konkurrensverket rättsligt kommer att bedöma den här frågan inom ramen för sin tillsynsverksamhet.

Som nämnts ovan riskerar en otillåten ändring enligt upphandlingslagstiftningen att utgöra en otillåten direktupphandling. Om Konkurrensverket bedömer att en otillåten direktupphandling har skett kan verket avseende upphandlingar som påbörjats efter den 1 januari 2024 besluta att upphandlande myndigheter ska betala upphandlingsskadeavgift. För upphandlingar som påbörjades före det datumet gäller att Konkurrensverket måste ansöka hos förvaltningsrätten om att avgiften ska påföras.

Upphandlande myndigheter behöver således hitta sätt att förhålla sig till slutsatserna av analysen framöver.

Hur bör upphandlande myndigheter agera framöver?

Konkurrensverket landar i att ÄTA-bestämmelserna behöver kompletteras eller ändras för att uppfylla kraven i upphandlingslagstiftningen. Konkurrensverkets öppna analys ger närmast skäl att anta att betydande anpassningar av ÄTA-bestämmelserna är nödvändiga för att uppnå de upphandlingsrättsliga kraven på klarhet, exakthet och entydighet. På vilket sätt bestämmelserna behöver kompletteras eller ändras lämnar Konkurrensverket emellertid osagt. Detta är problematiskt, eftersom det lämnar hela branschen med fler frågor än svar.

Den som står inför en ändring av ett befintligt kontrakt – det vill säga inför att beställa större ÄTA-arbeten – gör för närvarade klokt i att överväga om det även finns alternativa grunder i 17 kap. LOU som ger stöd för att genomföra ändringen.

De upphandlande myndigheter som istället är på väg att annonsera en entreprenadupphandling bör överväga vilka förtydliganden som kan göras av ÄTA-bestämmelserna för att närmare råda bot på de begrepp som Konkurrensverket ansett är allt för otydliga och oprecisa, samt för att tydliggöra arten och omfattningen av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverket ger dessvärre ingen vägledning angående hur dessa förtydliganden eller kompletteringar bör göras, vilket innebär att det är upp till de upphandlande myndigheterna att ta höjd för Konkurrensverkets slutsats och försöka hantera de oförutsedda problem som kan uppkomma under projektets gång redan vid framtagandet av upphandlingsdokumenten. Ändringar eller kompletteringar behöver göras utifrån förutsättningarna i det enskilda projektet och i samverkan mellan personer med teknisk, entreprenadrättslig och upphandlingsrättslig kompetens.

Det kan åter igen framhållas att Konkurrensverkets analys inte är bindande. Det är emellertid viktigt att ta med sig att Konkurrensverkets bedömning kommer att ligga till grund för verkets tillsynsverksamhet framöver. En upphandlande myndighet som genomför en ändring med stöd av 17 kap. 10 § LOU men har avstått från att ändra eller komplettera ÄTA-bestämmelserna kan således behöva försvara sitt agerande i domstol. Domstolen kan komma att ha en annan uppfattning om hur bestämmelserna i LOU ska tillämpas än den som framgår av Konkurrensverkets analys.