Artikel Konkurrensverkets ställningstagande om kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument

Konkurrensverket har den 28 juni 2024 (dnr 232/2024) tagit beslut om ett nytt ställningstagande om kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument som kommer att börja gälla den 1 november 2024. Ställningstagandet kan komma att få betydelse inte minst i branscher där standardavtal används i hög utsträckning, såsom i entreprenadbranschen. I den här artikeln får du ta del av en analys av ställningstagandet.

• Upphandlande myndigheter använder ofta standarder och standardavtal för att beskriva eller fastställa innehållet i en upphandling.
• Så är exempelvis fallet på entreprenadområdet där standardavtal såsom AB 04 och ABT 06 utarbetats av Byggandets Kontraktskommitté (BKK) och innehåller regler och villkor som är avsedda att användas vid upphandling och genomförande av bygg- och anläggningsprojekt. Standardavtalen täcker en mängd aspekter såsom ansvarsfördelning, betalningsvillkor och hantering av ändrings- och tilläggsarbeten.
• Även vid upphandlingar inom IT är standardavtal förekommande, exempelvis TechSveriges (tidigare Telekomföretagen) standardavtal Avtal 90 och Tjänster.
• Standarder och standardavtal köps normalt av en tredje part i tryckt eller digital form. Det är således ofta förenat med en kostnad. När dessa hänvisas till, såsom t.ex. kontraktsvillkor, betraktas de som regel som en del av upphandlingsdokumenten.
• Konkurrensverket anger att det har uppmärksammats att upphandlande myndigheter hänvisar till upphandlingsdokument som inte finns tillgängliga kostnadsfritt, så som standardavtal, trots det som anges i 10 kap. 7 § LOU om kravet på kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten.
• I den bestämmelsen anges i korthet att en upphandlande myndighet vid annonsering om upphandling med elektroniska medel ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Om myndigheten inte kan ge tillgång till något upphandlingsdokument ska myndigheten i annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt.
• I ställningstagandet anser Konkurrensverket att upphandlingsdokument som innehåller hänvisningar till underlag som utgör en del av upphandlingsdokumenten men som inte finns att tillgå kostnadsfritt står i strid med kravet på tillgång till upphandlingsdokument i 10 kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).
• Enligt Konkurrensverket ges det enligt bestämmelsen inget utrymme att beakta eventuella immaterialrättsliga begränsningar eller att upphandlingsunderlaget skulle bli svåröverblickbart för att ett standardavtal inkluderas. Ställningstagandet anses också främja små och medelstora företags deltagande i upphandlingar.
• Konkurrensverkets uppfattning är att en upphandlande myndighet som endast hänvisar till ett underlag som inte finns att tillgå kostnadsfritt kommer att kunna bli föremål för kritik i ett tillsynsbeslut. Likväl att det för leverantörer på grund av ett sådant agerande kan finnas skäl att ansöka om överprövning.
• Ställningstagandet har blivit föremål för debatt. Det har bl.a. lyfts att det riskerar att leda till ökad administration och ökade kostnader för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. Det har också lyfts att det skulle kunna leda till att standarder, som typiskt sett kan gynna förutsebarhet och transparens, används i mindre utsträckning.
• Konkurrensverkets ställningstagande är inte juridiskt bindande för domstol, men är tänkt att vara vägledande för allmänheten. Syftet är att klargöra bedömningen av en viss rättslig fråga.