Artikel Ny HFD-dom kan vara början på slutet för negativa à-priser

Strategisk prissättning och negativa à-priser har under en tid diskuterats i entreprenad- och upphandlingsrättsliga kretsar. I ett nytt avgörande har Högsta förvaltningsdomstolen kommit fram till att det är tillåtet för upphandlande myndigheter att begränsa anbudslämnarnas möjligheter att lämna negativa à-priser genom att införa obligatoriska krav som förbjuder sådana priser. Vi kommenterar avgörandet.

Om negativa à-priser

Vid upphandlingen av entreprenader kan kontraktssumman bestämmas genom exempelvis en konkurrensutsatt mängdförteckning. I så fall ska som huvudregel anbudslämnaren lämna à-priser för de arbeten som är upptagna i mängdförteckningen. Anbuden utvärderas därefter genom att anbudslämnarnas à-priser tillämpas på fiktiva mängder som angetts av beställaren i mängdförteckningen. På senare tid har det förekommit att anbud lämnas med negativa à-priser, vilket kortfattat innebär att entreprenören åtar sig att betala beställaren för att utföra ett visst arbete. Negativa à-priser har kritiserats, men det har varit oklart om upphandlingslagstiftningen tillåter upphandlande myndigheter att förbjuda dem.

I det aktuella avgörandet från Högsta förvaltningsdomstolen hade en myndighet upphandlat en entreprenad där kontraktssumman skulle bestämmas genom vissa à-priser. Av upphandlingsdokumentet framgick att myndigheten ställde ett obligatoriskt krav om att à-priser skulle överstiga eller vara lägst noll kronor. Med andra ord fick inget à-pris vara negativt. Den anbudsgivare som lämnat den lägsta totalsumman hade inkluderat ett negativt à-pris i sitt anbud. Anbudet förkastades därför av myndigheten. Anbudsgivaren överklagade beslutet och anförde i huvudsak att det inte var tillåtet för en upphandlande myndighet att ställa obligatoriska krav som förbjuder användandet av negativa à-priser.

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är det tillåtet att förbjuda negativa à-priser

I avgörandet konstaterar Högsta förvaltningsdomstolen inledningsvis att vid offentlig upphandling gäller som utgångspunkt att den upphandlande myndigheten är fri att bestämma vilka obligatoriska krav som den vill ställa i upphandlingen. Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de grundläggande principerna för offentlig upphandling (bland annat likabehandlingsprincipen som innebär att leverantörer i lika situationer ska behandlas lika) och med upphandlingslagstiftningen i övrigt.

Domstolen återgår därefter till tidigare avgöranden om huruvida en upphandlande myndighets begränsning av anbudslämnarnas fria prissättning varit förenlig med upphandlings­lagstiftningen. Bland annat refererar domstolen till HFD 2018 ref. 50 (det så kallade golvpris-målet) där den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumentet angett att anbud med ett timarvode för målare som var lägre än 350 kronor inte skulle antas eftersom det ansågs som oskäligt lågt. Högsta förvaltningsdomstolen fann att ett sådant golvpris stred mot likabehandlingsprincipen och bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen liknar det nu aktuella målet golvsprismålet på så sätt att upphandlingsdokumentet anger en lägsta nivå för hur pass låga priser som får offereras. Däremot föreligger det en skillnad mellan målen sett till att prisgolvet i nu aktuellt mål har satts till noll kronor och inte 350 kronor. Prisgolvet bedömdes därför endast begränsa anbudsgivarens möjlighet att erbjuda sig att betala beställaren för att få utföra arbetena. Enligt domstolen leder detta till en ökad transparens i prissättningen och ökar därmed också sannolikheten för att det är det i praktiken ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som antas. Det obligatoriska priskravet bedömdes därför vara ett sätt att främja konkurrensen istället för att begränsa den. Mot denna bakgrund fann Högsta förvaltningsdomstolen att förbudet mot negativa à-priser inte stred mot likabehandlingsprincipen. Inte heller ansågs förbudet strida mot upphandlingslagstiftningen i övrigt. Den upphandlande myndigheten hade alltså rätt att förbjuda negativa à-priser.

Betydelsen av Högsta förvaltningsdomstolens dom

Negativa à-priser kan innebära ett förhållandevis stort risktagande för parterna till ett entreprenadavtal. Vanligtvis fungerar à-priser så att entreprenören får rätt till en viss bestämd ersättning för varje enhet arbete som entreprenören utför. Tillämpas negativa à-priser så är det istället beställaren som ska få betalt (av entreprenören) för varje enhet arbete som entreprenören utför.

Mängdökningar av ett arbete som prissatts negativt kan alltså leda till höga och oväntade kostnader för entreprenören. På motsvarande sätt kan mängdminskningar innebära att beställarens kostnad för entreprenaden ökar kraftigt eftersom den ”rabatt” som lämnats genom det negativa priset läggs tillbaka på den totala entreprenadsumman i takt med att arbetena avgår. Många beställare är ovilliga att behöva betala en entreprenör för arbeten som inte utförs.

Högsta förvaltningsdomstolens dom innebär inte något totalt förbud mot negativa à-priser. Om en upphandlande myndighet inte tagit med ett förbud mot negativa à-priser i upphandlingsdokumentet har anbudslämnarna fortfarande möjlighet att offerera negativa priser om de vill det. Domen har däremot tydliggjort att en upphandlande myndighet får förbjuda negativa à-priser genom att ange ett golvpris om noll kronor. Om myndigheten vill utnyttja denna möjlighet så måste det anges i upphandlingsdokumentet.