Artikel Nytt ljus på frågan om övergång mellan förfaranden, eller?

Kammarrätten i Göteborg har den 17 maj 2024, i mål nr 2225-24, meddelat en intressant dom i ett överprövningsmål där den upphandlande myndigheten i en upphandling av ett ramavtal beslutat att övergå i en upphandling av ett ramavtal beslutat att övergå från ett öppet förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Skälet var att inget av anbuden ansågs uppfylla samtliga obligatoriska krav. Målet aktualiserar frågor om bland annat vad som är ett olämpligt, ogiltigt respektive oacceptabelt anbud i den mening som avses i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”), liksom vilken skyldighet den upphandlande myndigheten har att ange vilken bestämmelse som övergången grundar sig på.  

Bakgrund

Upphandlingen avsåg ett ramavtal för hyra av entrémattor med tillhörande tjänster och produkter och annonserades med ett öppet förfarande. Ett tilldelningsbeslut meddelades där det framgick vilken leverantör som vunnit upphandlingen. Tilldelningsbeslutet återkallades emellertid varvid det angavs att den upphandlande myndigheten övergick till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12 och 13 §§ LOU. Beslutet motiverades med att ingen av leverantörerna uppfyllde samtliga obligatoriska krav.

Den ursprungligen tilldelade leverantören ansökte om överprövning av upphandlingen och gjorde gällande att upphandlingen skulle rättas så att beslutet om övergång skulle upphävas, och att det inte fanns grund för att förkasta anbudet. Leverantören anförde bland annat att den upphandlande myndigheten inte hade haft rätt att övergå till ett förhandlat förfarande för att anbudet skulle vara olämpligt i den mening som avses i 6 kap. 12 och 13 §§ LOU. Det anfördes vidare att den upphandlande myndighetens beslut utgjorde processramen för målet och att den upphandlande myndigheten inte i överprövningsmålet kan invända att den haft fog för att tillämpa ett förhandlat förfarande på någon annan grund än den i beslutet uppgivna.

Den upphandlande myndigheten vidhöll att det fanns grund för att förkasta leverantörens anbud utifrån hur kraven i upphandlingsdokumenten kunde tolkas med avseende på entrémattans absorptionsförmåga. Det anfördes vidare att leverantören inte hade misslyckats med att lämna någon efterfrågad uppgift eller något bevis, utan att den offererade produkten inte uppfyller samtliga krav och att det därför är fråga om ett olämpligt och inte ogiltigt anbud. Det anfördes även i samband med processen vid förvaltningsrätten att grund fanns för övergång enligt 6 kap. 16 § LOU.

Domarna från förvaltningsdomstolarna

Förvaltningsrätten tog först ställning till om det fanns ett obligatoriskt krav på att offerera en produkt med hög absorptionsförmåga som skulle vara likvärdig eller bättre än i upphandlingen lämnad referensprodukt. Förvaltningsrätten ansåg att så var fallet, och att leverantören inte hade visat att de offererade mattorna var likvärdiga med referensprodukten i detta avseende, varför det obligatoriska kravet inte var uppfyllt.

Nästa fråga blev om den upphandlande myndigheten hade haft grund för att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Förvaltningsrätten angav att den frågan skulle prövas enligt bestämmelserna i 6 kap. LOU. Förvaltningsrätten fann att den bristande uppfyllelsen av obligatoriska krav medförde att det var fråga om ett ogiltigt anbud, varför den upphandlande myndigheten inte hade fog för en övergång med stöd av 6 kap 12-13 §§ LOU. Däremot konstaterades att övergången kunde ske med stöd av 6 kap. 16 § LOU, så länge leverantören uppfyller de krav som anges i 14 kap. LOU och de kriterier och regler som kommer tillämpas vid urvalet av anbudssökande och att de formella kraven i anbudsförfarandet var uppfyllda. Förvaltningsrätten motiverade koncist att annat inte kommit fram än att så varit fallet. Den upphandlande myndigheten hade därför haft fog för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering, oavsett att den upphandlande myndigheten hade hänvisat till fel bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten avslog följaktligen leverantörens ansökan om överprövning.

Domen överklagades av leverantören. Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Kommentar

I domen aktualiseras den praktiskt svåra gränsdragningen mellan vad som utgör ogiltiga, oacceptabla respektive olämpliga anbud i den mening som avses i 6 kap. 12, 13 och 16 §§ LOU.

Begreppen kommer från det bakomliggande LOU-direktivets artikel 26.4 b och artikel 32.2 a, och är av väsentlig betydelse för att avgöra de legala möjligheterna för en upphandlande myndighet att övergå från ett konkurrensutsatt öppet eller selektivt förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, vilket är ett undantagsförfarande som bara får användas under mycket exceptionella omständigheter (jfr skäl 50 till LOU-direktivet).

Redan vid implementeringen av dessa begrepp i den svenska lagstiftningen noterades svårigheten att skilja begreppen åt. Det lämnades därför till rättstillämpningen att avgöra hur de förhåller sig till varandra (jfr prop. 2015/16:195 s. 500).

I tidigare praxis har vi sett ett försök att pedagogiskt belysa skillnaderna (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 707-22 ”Blekingemålet”). Ett sådant försök görs även i förvaltningsrättens dom, där begreppen särskiljs enligt följande.

1. Olämpliga anbud (jfr 6 kap. 12 §§ LOU) avser i synnerhet anbud som är irrelevanta för kontraktet och som uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens behov enligt upphandlingsdokumenten. Hit räknas även, enligt 6 kap. 13 § LOU och kammarrättens bedömning i Blekingemålet, anbud som avser att leverantören ska eller får uteslutas eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har fastställt.
2. Ogiltiga anbud (jfr 6 kap. 16 § LOU) avser i synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som kommit in för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller där den upphandlande myndigheten funnit att anbuden är onormalt låga.
3. Oacceptabla anbud (jfr 6 kap. 16 § LOU) avser i synnerhet anbud som lämnas in av leverantörer som saknar de kvalifikationer som fordras och vars pris överstiger den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds.

I detta avseende kan noteras att EU-domstolen har uttalat att ett anbud som är oacceptabelt också är att anse som olämpligt (jfr C-376/21 Obshtina Razlog, punkt 62). Däremot saknas alltjämt klargöranden kring vad som i sin tur är skillnaden mellan ett olämpligt och ett ogiltigt anbud.

Den upphandlande myndigheten fick inte, med utgångspunkt i begreppsuppdelningen enligt ovan, gehör för att leverantörens anbud som inte uppfyllde det obligatoriska kravet avseende hög absorptionsförmåga skulle ha varit olämpligt på sätt som det motiverades i beslutet om övergång. Däremot fick den upphandlande myndigheten med sig domstolarna på att processramen även innefattande om stöd för en övergång fanns i 6 kap. 16 § LOU, vilket inte hade angivits i myndighetens beslut. Detta var det som bedömningen till slut landade i.

I det avseendet kan en parallell dras till Blekingemålet, där kammarrätten kom fram till att en formell avvikelse i anbudet innebar att det var fråga om ett ogiltigt anbud varvid grund inte fanns i 6 kap. 12 § LOU för den aktuella övergången.

På vilket sätt samtliga krav i 6 kap. 16 § LOU uppfylldes i det nu aktuella målet med entrémattorna är inte tydligt i förvaltningsrättens domskäl. Målet med entrémattorna rörde, till skillnad från Blekingemålet, ett obligatoriskt krav i materiellt hänseende och slutsatsen att det var ett ogiltigt anbud liknar slutsatsen i Blekingemålet. Förvaltningsrätten uttryckte tämligen svepande att annat inte kommit fram än att förutsättningarna var uppfyllda. I domskälen gavs ingen närmare motivering till om och på vilket sätt ”de formella kraven för anbudsförfarandet”, vilket är ett rekvisit i 6 kap. 16 § LOU, skulle vara något annat än de obligatoriska kraven i en upphandling i materiellt hänseende.

Kammarrättens dom har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen, mål nr 3147-24. Vår förhoppning är att målet prövas och att vi får klarhet i hur gränserna ser ut mellan begreppen. Ska det ur bestämmelsernas synvinkel göras någon åtskillnad mellan kvalificeringskrav och andra obligatoriska krav, och spelar det någon roll om kravet är av materiell eller formell karaktär? Vidare framstår det även som nödvändigt att få klarhet i när den upphandlande myndigheten ska få göra en övergång jämfört med situationen att upphandlingen måste göras om. Önskvärt vore även ett klargörande från högre instans kring vad som är processramen vid frågor om övergång mellan förfaranden.