Artikel Otillåten direktupphandling eller hyresundantag?

När en kommun ska ingå ett byggentreprenadavtal är utgångspunkten att det ska föregås av en annonserad upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Förvärv av fastigheter eller hyresrätter omfattas dock inte av LOU enligt det så kallade hyresundantaget. Ibland uppstår därför situationer där ett kontrakt innehåller olika delar, varav vissa ska annonseras enligt LOU och andra inte. Området är komplext och vi ska i denna artikel titta närmare på ett mål som behandlat just frågan om blandade kontrakt och hyresundantaget i LOU. 

Bakgrunden

Vi har i en tidigare artikel skrivit om en uppmärksammad ansökan om upphandlingsskadeavgift som Konkurrensverket då hade gett in till förvaltningsrätten. Det hela inleddes efter att en kommun finansierat renoveringsarbeten genom att, utan föregående annonsering, sälja en fastighet till ett privat bolag. Bolaget åtog sig i samband med överlåtelsen att renovera byggnaden på fastigheten medan kommunen skulle hyra tillbaka fastigheten. Konkurrensverket ansåg att detta utgjorde en otillåten direktupphandling av en bygg­entreprenad och ansökte därför om att kommunen skulle betala en upphandlings­skadeavgift enligt 21 kap. 1 § 3 LOU. Sedan dess har förvaltningsrätten prövat ansökan och nu har även kammarrätten meddelat dom i målet.

Den aktuella överlåtelsen innefattade både köpeavtal, hyresavtal och avtal om renovering, varför det i målet diskuterades vad det egentliga syftet med överenskommelsen var. Kommunen menade att själva fastighetsförsäljningen var det huvudsakliga syftet, och att överenskommelsen med hyresavtalet därför omfattades av hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU som innebär att förvärv av bland annat fastigheter och hyresrätter inte omfattas av LOU och därmed inte måste annonseras. Konkurrensverket tyckte däremot att utförandet av renoveringsarbetena var det egentliga syftet, och att överenskommelsen därför primärt var en byggentreprenad som behövde annonseras.

Förvaltningsrättens avgörande

Förvaltningsrätten i Luleå avgjorde målet genom dom den 30 mars 2022 (mål nr 1638-21). Förvaltningsrätten gick på Konkurrensverkets linje och ansåg att kontrakten i upphandlingen sammantaget utgjorde ett byggentreprenadkontrakt enligt 1 kap. 9 § 1 LOU. Transaktionen omfattades därför i sin helhet av LOU och skulle alltså ha annonserats. Förvaltningsrätten kom fram till att kommunen, i enlighet med Konkurrensverkets yrkande, skulle betala 7 000 000 kr i upphandlingsskadeavgift.

Kammarrättens avgörande

Domen överklagades till Kammarrätten i Sundsvall som genom dom den 18 april 2023 upphävde förvaltningsrättens avgörande och avvisade Konkurrensverkets talan (mål nr 1044-22). Skälet till detta var att Konkurrensverket enligt kammarrätten gett in ansökan om upphandlingsskadeavgift för sent och att förvaltningsrätten därför inte borde ha tagit upp ansökan till prövning. På grund av denna teknikalitet prövade kammarrätten aldrig själva sakfrågan om hur överenskommelsen skulle klassificeras. Följden blev alltså att förvaltningsrättens dom upphävdes och kommunen slapp betala den tidigare utdömda upphandlingsskadeavgiften på 7 000 000 kr.

Kommentar

Det är synd att kammarrätten inte prövade frågan i sak utan att det istället föll på att Konkurrensverket gett in ansökan för sent. Det hade varit intressant med ett nytt klargörande från överrätt om hyresundantaget och hur situationen skulle ha hanterats av kommunen utifrån LOU.

Det kan noteras att även Kammarrätten i Stockholm upphävde ett annat liknande avgörande den 17 april 2023 (mål nr 803-23). I det fallet hade den upphandlande myndigheten utan föregående annonsering ingått ett avtal med ett bolag om projektering och uppförande av en byggnad som myndigheten därefter skulle hyra. Även det målet handlade alltså om huvudregeln om annonsering av byggentreprenadkontrakt kontra hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU. I det fallet beslutade Konkurrensverket att endast kritisera myndigheten för dess agerande, verket ansökte inte om en upphandlingsskadeavgift. Målet nådde till slut kammarrätten som ansåg att Konkurrensverkets beslut inte var överklagbart och därmed inte skulle omprövas av domstolen. Domstolen prövade alltså inte om upphandlingen skulle ses som ett förvärv av en byggentreprenad eller ett förvärv av en hyresrätt. Kammarrätten i Stockholms dom har inte överklagats.

Konkurrensverket har dock överklagat Kammarrätten i Sundsvalls dom till Högsta förvaltningsdomen. För att Högsta förvaltningsdomstolen ska pröva målet måste den meddela prövningstillstånd (det vill säga anse att det finns skäl att pröva målet, till exempel för att det är viktigt för rättstillämpningen att frågan klargörs av högsta instans). Högsta domstolen har under 2023 vägrat prövningstillstånd i två andra överklagade domar som rört blandade kontrakt och hyresundantaget (Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 9369-21 och mål nr 9370-21). Faktumet att det i närtid uppkommit fler liknande mål talar dock för att det finns behov av vägledande avgöranden på området, flera myndigheter verkar ha svårt att veta hur hyresundantaget ska förstås och hur blandade kontrakt ska hanteras. Vi fortsätter vår bevakning av frågan.