Artikel Artikelserie om försäkringar och säkerheter i entreprenader – Del 3: Säkerheter

I vår pågående artikelserie om försäkringar och säkerheter i entreprenader har vi tidigare introducerat AB 04/ABT 06:s reglering av försäkringar och säkerheter och fördjupat oss om försäkringar. I denna tredje och avslutande del av artikelserien fokuserar vi på säkerheter i entreprenader samt den direktkravsrätt som bland annat kan aktualiseras om en part försätts i konkurs.

Vad är en säkerhet?

Med säkerhet avses att en extern part (exempelvis en bank eller ett moderbolag) garanterar att borgenären får betalt för en fordran mot gäldenären. Säkerheten kan till exempel utgöras av en bankgaranti eller moderbolagsborgen.

Om entreprenören exempelvis ställer en säkerhet i form av en moderbolagsborgen så innebär det att beställaren kan rikta ett krav mot moderbolaget om entreprenören inte fullgör sina förpliktelser enligt avtalet. Säkerheter aktualiseras vanligen när entreprenören försatts i konkurs och därför inte kan fullgöra sina åligganden enligt entreprenadkontraktet.

Om beställaren ställer en säkerhet så innebär det på motsvarande sätt att entreprenören kan rikta ett krav mot en tredje part om beställaren inte betalar för arbeten i enlighet med entreprenadkontraktet.

I AB 04/ABT 06 kap. 6 § 21 regleras parternas skyldighet att ställa säkerhet för sina respektive förpliktelser i entreprenaden. Av bestämmelsen följer att om en part enligt kontraktshandlingarna är skyldig att ställa säkerhet för sina förpliktelser, ska säkerheten lämnas till motparten inom två veckor efter det att avtal har träffats.

Standardavtalens krav på säkerheten

Av AB 04/ABT 06 kap. 6 § 21 andra stycket följer att entreprenörens säkerhet ska, om inte annat föreskrivits i kontraktshandlingarna, gälla för ett belopp om 10 % av kontraktssumman under entreprenadtiden. Därefter ska säkerheten gälla för ett belopp om 5 % av kontraktssumman till och med två år efter entreprenadens godkännande eller – om fel konstateras vid besiktning inom denna tid – till dess att felet har avhjälpts eller entreprenörens åliggande har fullgjorts på annat sätt.

Vidare framgår av AB 04/ABT 06 kap. 6 § 21 tredje stycket att den säkerhet som en beställare ställer ska, om inte annat föreskrivits i kontraktshandlingarna, gälla för ett belopp om 10 % av kontraktssumman.

De två standardavtalen ställer således krav på säkerhetens omfattning, såväl storleksmässigt som tidsmässigt. Säkerhetens faktiska omfattning, och villkoren för densamma, måste däremot utläsas från själva säkerheten – det vill säga från exempelvis den bankgaranti som ställts ut.

Säkerhetens storlek

Säkerheterna ska gälla för ett belopp som motsvarar en viss procent av kontraktssumman. Om det är fråga om en entreprenad på fast pris kan parterna ställa säkerheter som är beloppsmässigt bestämda (exempelvis en säkerhet på exakt 1 000 000 kronor). Om det är fråga om en entreprenad på löpande räkning så är kontraktssumman inte avgjord i förväg. Ett alternativ är i så fall att avtala om att säkerheterna ska uppgå till ett visst belopp. Ett annat alternativ är att de utställda säkerheterna formuleras på samma sätt som i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 21 – dvs. att säkerheterna gäller för en viss procent av kontraktssumman.

Säkerhetens tidsmässiga begränsning

Den uppmärksamme beställaren kan notera att den säkerhet entreprenören ställer som utgångspunkt gäller för en tid om två år efter entreprenadens godkännande, och därmed inte överensstämmer med standardavtalens femåriga garantitid för arbetsprestation (se AB 04/ABT 06 kap. 4 § 7). I kommentaren till AB 04/ABT 06 kap. 6 § 21 anges att anledningen till detta är att kostnaden för ställande av säkerhet kan vara hög.

En följd av detta är att beställaren står utan säkerhet i slutet av garantitiden, vilket kan vara problematiskt om entreprenören försätts i konkurs och kostsamma garantifel framträder därefter. För att undvika denna situation kan beställaren föreskriva i kontraktshandlingarna att entreprenören ska ställa säkerhet som gäller under hela garantitiden. Det kommer dock sannolikt att leda till att kostnaden för entreprenaden ökar, eftersom entreprenören vid sin prissättning troligen kommer vilja kompenseras för kostnaden för den längre säkerheten.

En följd av att standardavtalen föreskriver att entreprenörens säkerhet ska gälla för ett visst belopp under entreprenadtiden och ett annat belopp under inledningen av garantitiden är att det inte nödvändigtvis står klart under exakt vilken tid en viss säkerhet ska gälla. Parterna har kanske avtalat om att entreprenaden ska färdigställas den 1 juni, men en entreprenad kan som bekant försenas. Det leder i så fall till att entreprenadtiden löper längre än vad som ursprungligen avsetts samt till att garantitiden börjar löpa senare än vad som ursprungligen avsetts.

Det är inte ovanligt att säkerheter, trots detta, endast gäller fram till ett visst datum. Detta är problematiskt eftersom det innebär att om en entreprenad blir försenad så står beställaren utan tillräcklig säkerhet efter den beräknade färdigställandetiden. En sådan säkerhet riskerar alltså att inte uppfylla de krav som ställs i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 21. Det är därför viktigt att säkerställa att säkerheten är händelsestyrd samt gäller under hela entreprenadtiden och avtalad del av garantitiden.

Övriga villkor att vara uppmärksam på

Det finns även andra villkor för säkerheter som man bör vara uppmärksam på. Det förekommer till exempel att säkerheter endast gäller för kontraktsarbeten. En sådan säkerhet uppfyller sannolikt inte kraven i AB 04/ABT 06; säkerheterna ska ju gälla parternas ”förpliktelser”, entreprenören är förpliktad att även utföra ÄTA-arbeten och beställaren är förpliktad att även betala för dessa arbeten.

Därutöver kan det finnas andra villkor som begränsar omfattningen av säkerheten eller ställer krav på när säkerheten kan tas i anspråk. Det förekommer exempelvis att den som ställt ut säkerheten kräver att beställaren påkallar en särskild besiktning på egen bekostnad för att fastställa om fel föreligger, innan säkerheten kan nyttjas för att avhjälpa felet.

I praktiken är de flesta säkerheter juridiskt sett borgensåtaganden. Det kan därför vara bra att känna till att det tekniskt sett finns två typer av borgensåtaganden: enkel borgen och proprieborgen. Vid en enkel borgen är borgensmannen (det vill säga den som ställer säkerheten) skyldig att betala först om gäldenären inte kan fullgöra sin prestation. Vid en proprieborgen kan borgenären välja att vända sig antingen till gäldenären eller borgensmannen, utan att först behöva rikta krav mot gäldenären. En proprieborgen kan kännas igen genom att borgensmannen anger att denne går i borgen ”såsom för egen skuld”. Vid tvivel ska ett borgensåtagande tolkas som en enkel borgen.

Avtalsparterna gör därför klokt i att vara uppmärksam på villkoren i motpartens ställda säkerhet.

Konsekvenser av att part inte lämnar säkerhet på föreskrivet sätt

Om parterna har avtalat om att någon av dem ska ställa säkerhet för sina förpliktelser, och sådan säkerhet inte ställs inom två veckor efter det att avtal har träffats – alternativt om säkerheten inte uppfyller de avtalade kraven – så utgör detta en grund för den andra parten att häva entreprenadkontraktet (AB 04/ABT 06 kap. 8 § 1 punkten 5 respektive kap. 8 § 2 punkten 3).

Detta understryker vikten av att en säkerhet inte bara ska överlämnas, utan även att den uppfyller de krav som föreskrivs i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 21 samt eventuella övriga krav i kontraktshandlingarna.

Direktkrav mot försäkringsbolag

Som nämnts ovan är säkerheter ett bra skydd om motparten går i konkurs. Vi har tidigare i denna artikelserie skrivit om att entreprenören enligt AB 04 kap. 5 § 22 och ABT 06 kap. 5 § 23 är skyldig att ha en ansvarsförsäkring som gäller för entreprenaden och omfattar entreprenörens skadeståndsansvar.

Det bör avslutningsvis nämnas att även denna ansvarsförsäkring kan fungera som ett visst skydd vid entreprenörens konkurs. Om entreprenören orsakar en skada och därefter försätts i konkurs kan beställaren nämligen rikta ett så kallat direktkrav mot entreprenörens försäkringsbolag. Av 9 kap. 7 § försäkringsavtalslagen framgår att vid ansvarsförsäkring får den skadelidande (beställaren) rikta krav direkt mot försäkringsbolaget på ersättning enligt försäkringsavtalet bland annat om den försäkrade (entreprenören) försatts i konkurs.

En beställare som saknar säkerhet – eller inte vill nyttja säkerheten – kan alltså i ett sådant fall kräva ersättning direkt från det försäkringsbolag som ställt ut ansvarsförsäkringen.

Värt att notera är att direktkravsrätten enbart gäller vid ansvarsförsäkringar, det vill säga försäkringar som avser entreprenörens skadeståndsansvar. Beställaren kan inte med stöd av detta kräva att försäkringsbolaget exempelvis bekostar färdigställandet av entreprenaden. Direktkravsrätten kopplad till ansvarsförsäkringen medför därmed inte samma skydd som en säkerhet.

Den som är intresserad av ett praktiskt exempel avseende direktkravsrätten kan läsa en tidigare artikel om ett hovrättsmål som vi har publicerat.