Artikel Artikelserie om likställda ÄTA-arbeten i utförandeentreprenader – Del 3: Förhållanden som avviker från vad som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning

Vi har tidigare under denna artikelserie om likställda ÄTA-arbeten i utförandeentreprenader behandlat beställarens ansvar för tillhandahållna uppgifter enligt AB 04 kap. 1 § 6. Vi har också gått igenom entreprenörens undersökningsplikt och avvikande förhållanden på arbetsplatsen enligt AB 04 kap. 1 § 7. I denna tredje artikel redogör vi för innebörden av entreprenörens fackmässiga bedömning enligt AB 04 kap. 1 § 8 och hur bestämmelsen ska användas för att bedöma om ett likställt ÄTA-arbete enligt AB 04 kap. 2 § 4 föreligger.

Entreprenörens fackmässiga bedömning

Enligt AB 04 kap. 2 § 4 tredje ledet föreligger ett likställt ÄTA-arbete om förhållande som avses i AB 04 kap. 1 § 8 inte är sådant som det ska förutsättas vara. Av AB 04 kap. 1 § 8 framgår att om det vid tiden för avgivande av anbud saknas uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden, ska förhållandena antas vara sådana som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning.

Högsta domstolen har dessutom i Gotlandsdomen, vilken vi återkommer till nedan, slagit fast att bestämmelsen även är tillämplig om det finns uppgifter men dessa är oklara eller ofullständiga.

När det vid tidpunkten för anbudet saknas fullständiga uppgifter avseende det berörda området uppstår alltså, enligt nyss nämnda bestämmelse, en plikt för entreprenören att göra en fackmässig bedömning av detsamma.

Om entreprenören åsidosätter bedömningsplikten i AB 04 kap. 1 § 8 och gör antaganden om förhållandena som avviker från vad som borde ha förutsatts vid en fackmässig bedömning blir följden att entreprenören inte har rätt till ersättning för konsekvenserna av detta.

Säg till exempel att det saknas uppgifter om markförhållandena, men finns väldigt starka indikationer på att det förekommer berg på arbetsområdet. Om entreprenören ignorerar dessa indikationer och istället chansar på att det kommer räcka med att schakta jord så utgör inte bergspräckning ett ÄTA-arbete. Bergspräckningen kommer istället anses ingå i kontraktsarbetena och omfattas av kontraktssumman.

Om entreprenören däremot har uppfyllt sin bedömningsplikt och de verkliga förhållandena visar sig avvika från vad entreprenören kunnat förutsätta när denne gjorde sin fackmässiga bedömning, föreligger ett likställt ÄTA-arbete enligt AB 04 kap. 2 § 4. Förutsatt att entreprenören uppfyller entreprenadkontraktets formaliakrav (avseende exempelvis avisering om ÄTA-arbete) har entreprenören i så fall rätt till ersättning utöver kontraktssumman för de arbeten som tillkommit till följd av de avvikande förhållandena. Det är därför viktigt för entreprenören att veta vad som ligger i kravet på ”fackmässighet”.

Entreprenörens bedömning ska baseras på ”troliga” förhållanden

Innebörden av kravet på fackmässighet berörs i AB 72 kap. 1 § 12 (föregångaren till AB 04 kap. 1 § 8). I de s.k. ”motiven” till AB 72 (vilka kan jämföras med förarbeten/lagkommentarer) framgår att en bedömning som sker fackmässigt ska vara objektiv och baserad på den kunskap som en fackman förväntas ha. Vidare ska innehållet i förfrågningsunderlaget beaktas, liksom de eventuella övriga erfarenheter som vunnits genom platsbesök. Entreprenören ska även beakta upplysningar som har kommunicerats till alla anbudsgivare under hand.

I rättsfallet NJA 2015 s. 3, den så kallade ”Gotlandsdomen”, bedömde och utvecklade Högsta domstolen vad begreppet fackmässighet i AB 04 kap. 1 § 8 innebär. I målet hade en beställare ingått ett entreprenadavtal med en entreprenör avseende ett muddringsarbete i en hamn på Gotland. Entreprenören hade i sitt anbud upplyst om att arbetena skulle komma att utföras med ett visst angivet mudderverk. En tid efter att arbetena hade påbörjats påträffade dock entreprenören hårt kalkberg som det angivna mudderverket inte klarade av. För att slutföra arbetet var entreprenören tvungen att spränga bort berget. Entreprenören väckte talan mot beställaren och yrkade ersättning för bland annat sprängningsarbetena med hänvisning till att det i första hand rörde sig om ett likställt ÄTA-arbete enligt AB 04 kap. 2 § 4.

Högsta domstolen konstaterade att en fackmässig bedömning innefattar en genomgång av tillgängligt underlag där de risker som kan påverka utförandet av kontraktsarbetena ska identifieras. Ett led i den genomgången är enligt Högsta domstolen att väga sannolikheten för att ett visst förhållande föreligger som kan påverka valet av arbetsmetod och kostnaderna för kontraktsarbetena. Enligt Högsta domstolen krävs det inte att den anbudsgivande entreprenören beaktar alla risker som är tänkbara i den aktuella situationen. Entreprenören kan inte inom ramen för kravet på fackmässighet tvingas förutsätta att ett visst förhållande föreligger, som kan medföra högre kostnader för utförandet av kontraktsarbetena, enbart på grund av att bedömningsunderlaget indikerar att förhållandet föreligger. Däremot, menar Högsta domstolen, att läget blir annorlunda om det är troligt att ett förhållande föreligger. Entreprenören ska således göra en sannolikhetsbedömning.

Av detta följer att entreprenören utifrån tillgänglig information ska göra en fackmässig bedömning av vilka förhållanden som troligen föreligger och kan påverka arbetenas utförande. Om resultatet av en sådan bedömning är att fler än ett utfall är troliga, har entreprenören enligt Högsta domstolen rätt att räkna med det utfall som föranleder lägst kostnad för entreprenören.

Högsta domstolen påtalar även i domen att ett ”fylligt” förfrågningsunderlag ger en god grund för anbudsgivare att bedöma förhållandena på arbetsområdet. Om förfrågningsunderlaget är ”magert” ökar däremot utrymmet för olika bedömningar, som var och en kan vara fackmässig.

Sammantaget slår alltså Högsta domstolen fast att det ligger på entreprenören att ställa sig frågor om förhållandena på platsen och utgå från vilka förhållanden som är troliga. Exakt hur detta ska ske, och när ett förhållande kan anses troligt, utvecklas dock inte av Högsta domstolen.

Nästa del i artikelserien

Vi har i och med denna artikel behandlat AB 04 kap. 1 §§ 6, 7 och 8 i artikelserien. Den avslutande delen av artikelserien kommer handla om förhållandet mellan dessa tre bestämmelser.