Artikel Konkurrensverket angriper ÄTA-regleringen

Konkurrensverket har nyligen publicerat ett förslag till ställningstagande som kan få stora konsekvenser för offentliga upphandlingar av entreprenadkontrakt. Konkurrensverkets förslag till ställningstagande handlar om hur ÄTA-bestämmelserna i AB 04 förhåller sig till de krav avseende ändrings- och optionsklausuler som finns i lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). I sitt utkast till ställningstagande menar myndigheten att ÄTA-bestämmelserna inte uppfyller de LOU-krav som anger under vilka förutsättningar upphandlingspliktiga kontrakt eller ramavtal får ändras. Även om det för närvarande inte är fråga om mer än ett förslag till ställningstagande från myndighetens sida bör de resonemang som förs uppmärksammas, och frågan som reses är väl värd att bevaka.

Entreprenadrättslig bakgrund

Enligt 1 kap. 1 § AB 04 framgår omfattningen av kontraktsarbetena av kontraktshandlingarna. Enligt kommentaren till bestämmelsen ska entreprenören utföra de arbeten som beställaren har beskrivit i sitt förfrågningsunderlag, och arbeten som inte redovisats i kontraktshandlingarna omfattas således inte av entreprenörens åtagande.

I begreppsbestämningarna definieras ÄTA-arbeten som ”Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa, samt Avgående arbete”. ÄTA-arbeten regleras i 2 kap. 3-4 §§ AB 04, och innebär i korthet att entreprenören, om inte annat följer av författning, är berättigad och skyldig att under entreprenadtiden utföra de ÄTA-arbeten som beställaren önskar få utförda. Detta förutsatt bland annat att arbetena är så nära förknippade med kontraktsarbetena att de tillsammans utgör en teknisk helhet.

Institutet ÄTA-arbete ger således påbörjade entreprenadprojekt en förhållandevis långtgående, men inte obegränsad, flexibilitet genom att möjliggöra justeringar i projektet. Dessutom innebär reglerna om så kallade likställda ÄTA-arbeten att fel i handlingar och uppgifter, som i princip alltid förekommer i någon utsträckning, kan hanteras på ett så smidigt vis som möjligt.

Upphandlingsrättslig bakgrund

Offentliga upphandlingar regleras av LOU eller liknande lagstiftning som lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna. Lagstiftningen syftar till att säkerställa att offentliga kontrakt tilldelas på ett konkurrensutsatt, transparent och icke-diskriminerande sätt. Ett upphandlingspliktigt kontrakt eller ramavtal får som utgångspunkt inte ändras utan en ny annonserad upphandling.

Den upphandlingsrättsliga lagstiftningen innehåller dock undantagsbestämmelser som tillåter ändringar i vissa fall, bland annat kan det vara tillåtet att göra ändringar i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul. Enligt 17 kap. 10 § LOU förutsätter en sådan ändring att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras, något som Konkurrensverket menar måste prövas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Av det skälet bedöms inte det momentet i förslaget till ställningstagande.

17 kap. 10 § LOU ställer även krav på att ändrings- eller optionsklausulen ifråga (1) har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, (2) klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar klausulen kan tillämpas, och (3) anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Huruvida ÄTA-bestämmelserna i 2 kap. 3 och 4 §§ AB 04 uppfyller dessa LOU-krav på ändrings- eller optionsklausuler är den fråga som Konkurrensverket avsett att besvara i förslaget till ställningstagande.

Kravet på att ÄTA-bestämmelserna ska ha angetts i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen

Vad gäller momentet (1) i 17 kap. 10 § LOU – att ändringsklausulen har angetts i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen – så konstaterar Konkurrensverket kort att en hänvisning till AB 04 i upphandlingsdokumenten som utgångspunkt innebär att ÄTA-bestämmelserna ingår i upphandlingsdokumenten. Det medför således att kravet på att ändringsklausulen ska ha angetts i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen är uppfyllt.

Kravet på att ÄTA-bestämmelserna klart, exakt och entydigt ska beskriva under vilka förutsättningar de kan tillämpas

Vad gäller momentet (2) i 17 kap. 10 § LOU – att ändringsklausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas – så konstaterar Konkurrensverket att varken förarbeten eller rättspraxis ger någon ledning kring vad som ska anses ligga i kravet. Myndigheten tolkar därför lagrummet i enlighet med allmänt språkbruk, och landar då i att 17 kap. 10 § LOU genom sin ordalydelse ställer höga krav på ändrings- och optionsklausulers klarhet, exakthet och entydighet.

I nästa led gör Konkurrensverket bedömningen att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 är allmänt hållna för att kunna användas av flera olika aktörer, för olika entreprenader och för olika typer av ändringar. Men, menar myndigheten, syftet att möjliggöra ett brett tillämpningsområde kan inte motivera en otydlig reglering.

I denna del landar Konkurrensverket därför i slutsatsen att ÄTA-bestämmelserna inte är klara, precisa och entydiga, utan att det finns ett alltför stort utrymme för olika tolkningar av under vilka förutsättningar ÄTA-arbeten kan bli aktuella. Konkurrensverket anser alltså att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav som uppställs i 17 kap. 10 § LOU avseende klarhet, exakthet och entydighet.

Kravet på att ÄTA-bestämmelserna ska ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras

Vad gäller momentet (3) i 17 kap. 10 § LOU – att ändringsklausulen anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras – så konstaterar Konkurrensverket inledningsvis att begreppen art och omfattning inte definieras i förarbetena.

Därefter fastslår Konkurrensverket att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 enligt myndigheten inte anger omfattningen av ändringarna som kan komma att göras. Detta då bestämmelserna inte anger något som enligt vanligt språkbruk omfattas av begreppet omfattning (till exempel storlek, mängd, kvantitet, utsträckning eller omfång avseende de ändringar som kan komma att göras). Istället, menar Konkurrensverket, medger ÄTA-bestämmelsernas ordalydelse i princip ändringar i obegränsad omfattning.

Beträffande arten av ändringarna slår Konkurrensverket fast att enligt vanligt språkbruk avser begreppet art ändringens typ, natur eller karaktär. Konkurrensverket menar att ÄTA-bestämmelserna inte anger någon konkret ram för vilka typer av ändringar som kan bli aktuella, utan lämnar ett i princip obegränsat utrymme för olika typer av ändringar. Mot den bakgrunden bedömer myndigheten att ÄTA-bestämmelserna inte tillräckligt tydligt anger arten av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverket noterar förvisso att kommentaren till 2 kap. 3 § AB 04 och begreppsbestämningarna sätter en viss ram för ändringarnas art genom kraven på att tilläggsarbetena ska ha ett ”omedelbart samband” med kontraktsarbetena, att tilläggsarbetena inte vara av ”väsentligt annan natur” samt att arbetena tillsammans ska utgöra en ”teknisk helhet”. Konkurrensverket anser dock att detta inte påverkar dess ovan nämnda bedömning eftersom begreppen saknar tydlig definition och innebörd.

Sammanfattning av Konkurrensverkets bedömning

Konkurrensverket gör bedömningen att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav på ändrings- och optionsklausuler som uppställs i LOU. Att genomföra en ändring av ett offentligt upphandlat entreprenadkontrakt enbart med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 riskerar därmed att utgöra en otillåten direktupphandling.

Konkurrensverket skriver uttryckligen att verket inte fäster någon vikt vid att ÄTA-bestämmelserna har tillämpats på ett visst sätt under så pass lång tid att vissa aktörer kan förutse vilka ändringar som kan komma att aktualiseras inom ramen för kontraktet eller ramavtalet. Inte heller det faktum att det kan uppstå praktiska och kostsamma problem under ett pågående entreprenadarbete, exempelvis utifrån ansvarssynpunkt, anses utgöra skäl för någon annan bedömning.

Avslutningsvis skriver Konkurrensverket i sitt förslag till ställningstagande att det inte finns något som hindrar parter från att även fortsättningsvis använda sig av ÄTA-bestämmelserna i AB 04, under förutsättning att de kompletteras. Hur bestämmelserna ska kompletteras för att uppfylla kraven i upphandlingslagstiftningen får då avgöras i varje enskilt fall.

Kommentar till Konkurrensverkets förslag till ställningstagande

Det är värt att framhålla att det som Konkurrensverket nu har tagit fram är enbart ett förslag till ställningstagande. Myndigheten har bjudit in intressenter att lämna eventuella synpunkter på förslaget. Flera aktörer i byggbranschen, bland annat Byggherrarna och Byggföretagen, har lämnat kritiska synpunkter till Konkurrensverket. Byggherrarnas synpunkter kan läsas här och Byggföretagens synpunkter kan läsas här.

Den kritik som har förts fram till Konkurrensverket är bred och omfattande. Kritiken riktar bland annat in sig på att myndigheten har tagit sig an en fråga som i realiteten inte utgör ett problem, att ÄTA-bestämmelserna inte kan tolkas isolerat utan måste beaktas tillsammans med resterande delar av AB 04 och övrigt upphandlingsunderlag samt att entreprenadprojekt förutsätter ett visst mått av flexibilitet och att förändringar under pågående avtalstid därför är nödvändiga.

Avslutningsvis bör det noteras att även om de resonemang som förs i Konkurrensverkets förslag omsätts till ett faktiskt ställningstagande så är sådana ställningstaganden inte bindande, utan ett uttryck för hur tillsynsmyndigheten ser på gällande rättsläge. Det är i första hand domstolarna som styr rättsutvecklingen i de aktuella frågorna, vilket innebär att det i slutändan är upp till domstolarna att pröva om ÄTA-bestämmelserna är förenliga med LOU. Med det sagt kan det faktum att Konkurrensverket försöker föra upp en viss fråga på agendan komma att påverka tankegångar och resonemang hos olika aktörer inom rättsapparaten. Om Konkurrensverkets ställningstagande fastställs i sin nuvarande form bör således såväl byggherrar som entreprenörer bedöma hur man ska förhålla sig till det.