Artikel Konkurrensverket fortsatt kritiskt till ÄTA-reglerna

Konkurrensverket har under sommaren riktat kritik mot Karlstads kommun efter att kommunen genomfört ändringar av en upphandlad byggentreprenad utan föregående annonsering. Ändringarna, som bland annat innebar att byggnader skulle flyttas och rivas samt att en väg skulle dras om, hade i förhållandet mellan kommunen och entreprenören hanterats som ÄTA-arbeten. Konkurrensverket bedömde emellertid att ändringarna utgjorde en otillåten direktupphandling.

Entreprenadrättslig bakgrund

När ett entreprenadavtal ingås anger kontraktshandlingarna det kontraktsarbete som entreprenören ska utföra. Ofta behöver dock entreprenaden utföras på annat sätt än vad som framgår av kontraktshandlingarna, antingen för att beställaren önskar en ändring eller för att omständigheterna kräver det. I så fall utgör detta ändrade tillvägagångssätt ett ÄTA-arbete. AB 04 och ABT 06 innehåller ett antal bestämmelser som reglerar hur ÄTA-arbeten ska beställas, aviseras och ersättas.

Upphandlingsrättslig bakgrund

För en offentlig beställare är det inte tillräckligt att endast förhålla sig till standardavtalens villkor om ÄTA-arbeten. Offentliga upphandlingar regleras av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), eller liknande lagstiftning beroende på vad som handlas upp.

Utgångspunkten enligt LOU är att ett upphandlat kontrakt inte får ändras utan en ny annonserad upphandling. LOU innehåller emellertid vissa undantag från denna huvudregel.

Ett av undantagen avser ändringar som görs med stöd av en ändrings- eller optionsklausul enligt 17 kap. 10 § LOU. Enligt bestämmelsen får ett kontrakt ändras i enlighet med en sådan klausul om (i) kontraktets övergripande karaktär inte ändras, (ii) klausulen har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, (iii) klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas och (iv) klausulen anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Ett annat undantag är att ett kontrakt enligt 17 kap. 12 § LOU i vissa fall kan ändras till följd av oförutsedda omständigheter. Enligt bestämmelsen får ett kontrakt ändras om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet. En sådan ändring får dock inte (i) medföra att kontraktets övergripande karaktär ändras, eller (ii) innebära att värdet av kontraktet ökar med mer än 50 procent.

Entreprenaden i Karlstad

I december 2020 ingick Karlstads kommun ett kontrakt med en entreprenör avseende om- och nybyggnation av ett ridhus. Det var fråga om en totalentreprenad enligt ABT 06 och upphandlingen genomfördes enligt LOU. Det ursprungliga kontraktet hade ett uppskattat värde om cirka 45 miljoner kronor.

Under projekteringen uppmärksammades problem med markens stabilitet. Utredningar visade på brister i stabiliteten, och kommunen beslutade att gå vidare med ett alternativt förslag som bland annat innebar att byggnader skulle flyttas och rivas samt att en väg skulle dras om. Värdet av ändringarna uppskattades till cirka 38 miljoner kronor.

Kommunen genomförde ändringarna utan föregående upphandling, det vill säga med den anlitade entreprenören inom ramen för det befintliga entreprenadkontraktet. Konkurrensverket ansåg att det var fråga om en otillåten direktupphandling.

I sitt svar till Konkurrensverket hänvisade kommunen bland annat till ÄTA-reglerna i ABT 06 och menade att dessa utgjorde en ändringsklausul enligt 17 kap. 10 § LOU. Kommunen ansåg även att de förändrade markförhållandena utgjorde sådana oförutsebara omständigheter som kunde motivera en ändring av kontraktet enligt 17 kap. 12 § LOU.

Konkurrensverket ansåg dock att ordalydelsen i ÄTA-bestämmelserna lämnar ett alltför stort utrymme vid bedömningen av när ÄTA-arbeten kan bli aktuella, och att reglerna därför inte uppfyller kraven på en ändringsklausul enligt 17 kap. 10 § LOU.

Vidare fanns det tecken på stabilitetsrisker i marken redan innan den ursprungliga upphandlingen inleddes. Konkurrensverket ansåg därför inte att markförhållandena kunde anses ha varit oförutsebara på det sätt som krävs för att kontraktet skulle få ändras utan ny upphandling enligt 17 kap. 12 § LOU.

Kommentar

Det är sedan tidigare känt att Konkurrensverket anser att ÄTA-bestämmelserna inte uppfyller LOU:s krav på ändrings- och optionsklausuler. Konkurrensverket har tidigare kommunicerat denna ståndpunkt i form av en rättslig analys utan koppling till ett specifikt ärende. Tillsynsbeslutet mot Karlstads kommun visar dock att Konkurrensverket är berett att även i konkreta fall rikta kritik mot offentliga beställare som enligt verkets bedömning genomför ÄTA-arbeten som utgör en otillåten ändring av avtalet.

Konkurrensverket är emellertid endast första instans i den här typen av tillsynsärenden. En offentlig beställare som får ett negativt tillsynsbeslut mot sig kan välja att överklaga beslutet. Det är då upp till domstolarna att pröva om exempelvis ÄTA-bestämmelserna är förenliga med LOU.

I detta fall har Karlstads kommun inte överklagat beslutet, möjligen på grund av att Konkurrensverket inte kunde fatta beslut om upphandlingsskadeavgift i ärendet eftersom det förflutit mer än två år sedan ändringarna i avtalet gjordes.