Artikel Är 6:3 på kollisionskurs med upphandlingsrätten?

Entreprenadkontrakt som upphandlas av myndigheter inkorporerar ofta standardavtalen AB 04/ABT 06 som avtalsinnehåll. Standardavtalen AB 04/ABT 06 innehåller en klausul i kap. 6 § 3 som innebär att avtalade priser kan ändras i vissa undantags­situationer. Det är dock oklart hur denna bestämmelse förhåller sig till begränsningar i den upphandlingsrättsliga lagstiftningen, vilket aktualiserats i en ansökan om upphandlingsskadeavgift som nyligen getts in av Konkurrensverket.   

Bakgrund

Om Konkurrensverket bedömer att en upphandlande myndighet har brutit mot reglerna om offentlig upphandling har verket möjlighet att vända sig till förvaltningsrätten och ansöka om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift.

Konkurrensverket har nyligen ansökt om att Trafiknämnden i Region Stockholm (Trafiknämnden) ska betala en upphandlingsskadeavgift om 10 miljoner kronor. Skälet till det är att Trafiknämnden träffat ett tilläggsavtal med en leverantör varigenom ett upphandlat entreprenadkontrakt ändrats på flera sätt. Tilläggsavtalet har bland annat inneburit följande villkorsändringar:

1. Leverantören fick rätt till prisökningar som uppkommit innan den 1 januari 2023, till ett uppskattat värde om cirka 100 miljoner kronor.
2. Ersättningsmodellen ändrades. Enligt ursprungsavtalet gällde en ersättningsmodell med fast pris men enligt tilläggsavtalet övergick ersättningsmodellen till löpande räkning avseende arbeten från och med den 1 januari 2023. Trafiknämnden har uppskattat värdet på de prisökningar som ersätts enligt den nya ersättningsmodellen till cirka 200 miljoner kronor.

Enligt Konkurrensverket strider de ovanstående ändringarna var för sig mot upphandlingsrätten.  Konkurrensverket menar således att det saknats förutsättningar att ingå tilläggsavtalet och att det därmed utgör en otillåten direktupphandling.

Trafiknämnden menar dock att det har inträffat oförutsebara yttre omständigheter (bland annat kriget i Ukraina, Covid-19 och skenande materialkostnader) som lett till väsentliga prisökningar för leverantören. Dessa omständigheter har enligt Trafiknämnden inneburit att ABT 06 kap. 6 § 3 samt vissa undantagsbestämmelser i lagen om offentlig upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) varit tillämpliga och att Trafiknämnden därför har fått ingå tilläggsavtalet.

Detta fall aktualiserar flera intressanta frågor men i denna artikel kommer vi fokusera på det Konkurrensverket gjort gällande avseende ABT 06 kap. 6 § 3 och motsvarande reglering i det aktuella avtalet i förhållande till vissa bestämmelser i upphandlingsrätten.

AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3

Enligt ABT 06 kap. 6 § 3 kan avtalade priser ändras på grund av vissa typer av oförutsebara kostnadsändringar som väsentligt påverkar kostanden för hela entreprenaden, bland annat vid vissa onormala prisförändringar. Bestämmelsen har följande lydelse:

”Avtalat pris skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.”

Något förenklat innebär bestämmelsen att entreprenören i ett första led behöver visa att det finns en kostnadsförändring och att den är orsakad av någon av de omständigheter som räknas upp i bestämmelsen, för att därefter i ett andra led också visa att kostnadsförändringen varit oförutsebar samt att den väsentligt påverkat kostnaderna för hela entreprenaden. Om så är fallet ska det avtalade priset (till exempel ett avtalat fast pris för entreprenaden) ändras.

När kan ett upphandlat entreprenadkontrakt ändras?

Kontraktsrätten och upphandlingsrätten

Bestämmelsen i AB 04 och ABT 06 är i grund och botten kontraktsrättslig. Kontraktsrätten är något förenklat det rättsområde som behandlar förhållandet mellan två parter i ett avtal. Offentliga aktörer måste dock även förhålla sig till upphandlingsrätten, vilket förenklat är det rättsområde som styr hur och när sådana aktörer får ingå eller ändra avtal med leverantörer. Upphandlingsrätten syftar till att främja ett effektivt användande av skattemedel, vilket bland annat innebär att offentliga aktörer ska ingå avtal med den leverantör som utifrån kostnads- och kvalitetshänseende är bäst lämpad att utföra tjänsten eller leverera produkten.

Det innebär att en offentlig beställare inte bara måste fråga sig om ett visst agerande är tillåtet enligt kontraktsrätten, utan också om agerandet är tillåtet enligt upphandlingsrätten. Till exempel har två kommersiella privata avtalsparter en stor frihet att ändra ett ingånget avtal. Om den ena parten däremot är en offentlig aktör finns det upphandlingsregler som kan hindra avtalet från att ändras utan föregående upphandling. Det finns dock ett visst upphandlingsrättsligt utrymme att ändra avtal utan krav på ny upphandling, vilket utvecklas nedan.

Ändrings- eller optionsklausuler

Enligt upphandlingsrättlig lagstiftning får ett offentligt upphandlat kontrakt ändras i enlighet med en ändringsklausul om klausulen fanns med i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen och klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas. Dessutom ska omfattningen och arten av de tilltänkta ändringarna framgå av ändringsklausulen. Ändringen får dock aldrig ändra det ursprungliga kontraktets övergripande karaktär (16 kap. § 10 LUF, motsvarande bestämmelse finns i 17 kap. 10 § lagen om offentlig upphandling).

I det aktuella fallet menar Trafiknämnden att ursprungsavtalet innehöll en ändringsklausul baserad på ABT 06 kap. 6 § 3 och att ändringarna varit tillåtliga både enligt ändringsklausulen och upphandlingsrätten. Konkurrensverket anser dock att avtalsregleringen inte uppfyller lagens krav på klarhet, exakthet och tydlighet utan istället är baserad på ”subjektiva och vaga begrepp som saknar klar definition och vedertagen innebörd”. Konkurrensverket gör även gällande att regleringen ger en närmast obegränsad frihet att ändra priser i ett avtal vilket inte uppfyller de krav som ställs på en ändringsklausul i 16 kap. § 10 LUF.

Oförutsebara omständigheter

Ett offentligt upphandlat kontrakt får även ändras utan en ny upphandling om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande enheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet och ändringen inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras (16 kap. § 12 LUF). Undantagsbestämmelsen kräver att det finns ett orsakssamband mellan de oförutsebara omständigheterna och behovet av ändringen. Detta kan jämföras med ABT 06 kap. 6 § 3 där det också krävs ett orsakssamband mellan kostnadsförändringen och de omständigheter som räknas upp i bestämmelsen.

I det aktuella fallet har Konkurrensverket inte ifrågasatt att coronapandemin och kriget i Ukraina varit oförutsebara omständigheter. Däremot ifrågasätter Konkurrensverket bland annat att de ökade materialkostnaderna varit oförutsebara. Kravet på orsakssamband innebär dock, enligt Konkurrensverket, att varje del av ersättningen måste kunna härledas till en oförutsebar omständighet. Trots att det fanns vissa oförutsebara omständigheter har Konkurrensverket därför gjort gällande att Trafiknämnden inte visat att det föreligger ett orsakssamband mellan varje omständighet (exempelvis pandemin) och behovet av att ge leverantören ersättning för prisökningar. Därtill har Konkurrensverket gjort gällande att kontraktets övergripande karaktär ändrats.

Detta kan jämföras med förvaltningsrätten i Härnösands avgörande i mål 782-23 där en kommun träffat ett ändringsavtal med en entreprenör gällande prisjusteringar mot bakgrund av kostnadsökningarna på drivmedel. I det fallet konstaterade rätten att ändringsavtalet visserligen tecknats innan Rysslands invasion av Ukraina, och att det i och för sig var en oförutsebar omständighet, men att kommunen inte visat att det förelåg ett orsakssamband mellan invasionen och de ökade drivmedelspriserna. Förvaltningsrätten ansåg därför att den del av avtalet som avsåg prisjusteringar var ogiltig.

Kommentar

Prisjusteringsklausulen i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 är högaktuell och diskuteras mellan många beställare och entreprenörer runt om i landet. Bestämmelsen är inte helt lätt att tillämpa i praktiken och som Konkurrensverkets ansökan visar medför begränsningarna i den upphandlingsrättsliga lagstiftningen ännu fler utmaningar i offentligt upphandlade kontrakt.

Som redovisats ovan påstår Konkurrensverket att ”regleringen” som är baserad på ABT 06 kap. 6 § 3 inte uppfyller de upphandlingsrättsliga krav som ställs på en ändringsklausul i 16 kap. § 10 LUF. Resonemanget innebär att parter i ett offentligt upphandlat kontrakt med motsvarande avtalsreglering inte kan hänvisa till bestämmelsen i 16 kap. § 10 LUF, utan måste kunna visa att det på någon annan upphandlingsrättslig grund finns stöd för att ändra det ursprungliga avtalet.

Som angetts ovan kan en sådan alternativ upphandlingsrättslig ändringsgrund vara att det med hänsyn till oförutsebara omständigheter finns behov av att ändra avtalet (16 kap. § 12 LUF). Det är i så fall den upphandlande myndigheten som i ett eventuellt upphandlingsrättsligt mål har bevisbördan för att avtalsändringen har stöd i det upphandlingsrättsliga regelverket.

Undantagsbestämmelsen i 16 kap. § 12 LUF kräver att det finns ett orsakssamband mellan de oförutsebara omständigheterna och behovet av ändringen. Konkurrensverket gör i ansökan gällande att det inte är tillräckligt att hävda att det exempelvis är ”allmänt vedertaget att kriget i Ukraina har lett till ökade kostnader på flertal områden”. Detta ligger även i linje med domen från förvaltningsrätten i Härnösand där det inte var visat att det förelåg ett orsakssamband mellan invasionen och de ökade drivmedelspriserna. I det målet hade kommunen dock inte fört fram någon bevisning till stöd för orsakssambandet. Det är således oklart vilka krav på bevisningen som kan ställas.

Det är viktigt att komma ihåg att ansökan om upphandlingsskadeavgift endast speglar Konkurrensverkets uppfattning av hur det upphandlingsrättsliga regelverket ska förstås, det återstår att se hur domstolen bedömer ansökan. Konkurrensverkets ansökan visar dock att det kan vara av stor vikt för offentliga beställare att säkra bevisning gällande konstadsförändringar och vad som orsakat desamma, även om parterna har samsyn och vill träffa en överenskommelse om hur prisökningarna ska hanteras.