Kilpatrick har biträtt Partners Group vid avyttring av handelsportfölj om 1,3 miljarder kronor

Kilpatrick har agerat rådgivare åt Partners Group i deras avyttring av en större handelsportfölj till Svenska Handelsfastigheter för cirka 1,3 miljarder kronor. I portföljen ingår totalt sju fastigheter om 85 000 kvadratmeter, belägna i olika handelsområden runt om i Sverige. Partners Group är en ledande global aktör på den onoterade marknaden som agerar på uppdrag av sina klienter.

Kilpatricks team bestod av Fredrik Ahlqvist, Viktor Lundin och Alexandra Ebenfelt.

Artikelserie om byggbranschen vid krig – Del 3: AB:s reglering av krig

I denna tredje och avslutande del av vår artikelserie om krig behandlas den civilrättsliga regleringen av krigssituationer i AB 04 och ABT 06. Vilken part står de ekonomiska konsekvenserna av att entreprenaden inte blir klar i tid till följd av ett krig? Vem står risken för skador på entreprenaden under entreprenadtiden orsakade av ett krig? Vad krävs för att avtalat pris ska justeras när ett krig innebär ökade kostnader för entreprenadens utförande? Kan kriget medge rätt att häva en entreprenad? Dessa frågor besvaras i denna artikel.

Kriget som hinder

I en situation där entreprenören hindras från att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av krig eller krigsliknande tillstånd så har denne som utgångspunkt rätt till förlängning av kontraktstiden enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 p. 3. Sådan rätt kan föreligga inte bara om det är krig i det land där entreprenaden utförs, utan även om det är krig i ett annat land och detta innebär att utförandet av entreprenaden hindras. En sådan situation kan exempelvis föreligga om leveranser av material försenas på grund av ett krig i det land från vilket materialet har beställts. En förutsättning för rätten till tidsförlängning är att kriget verkligen hindrar utförandet av arbeten som entreprenören annars skulle ha kunnat utföra.

För att fastställa hur lång tidsförlängning entreprenören har rätt till ska en bedömning göras av vilken möjlighet entreprenören har att arbeta runt hindret, exempelvis beställa nytt material från ett annat land eller planera om arbetet. Det åligger entreprenören att styrka förekomsten av ett hinder och vilken tidsförlängning som är nödvändig.

De ekonomiska konsekvenserna av hindret kan sägas falla på båda parter. Entreprenören svarar för ökade kostnader med anledningen av förseningen (till exempel för tillkommande personalkostnader och kostnader för hjälpmedel under tidsförlängningen) medan beställaren står de ekonomiska konsekvenserna av att entreprenaden inte blir klar i tid och därmed inte kan driftsättas som planerat.

Ansvar för skador

Utgångspunkten är enligt AB 04/ABT 06 kap. 5 § 1 att entreprenören ansvarar för skada på ej avlämnad del av entreprenaden, om skadan inte beror på beställaren. Vid krig finns det dock ett undantag i bestämmelsen som innebär att entreprenören inte ansvarar för skada som beror på just krig. Entreprenören har således rätt till full ersättning för utfört arbete och levererat material trots att det förekommer skador på arbetet/materialet om denne kan visa att skadorna orsakats av ett krig. Undantaget gäller dock inte för skador på hjälpmedel orsakade av krig, utan för sådana skador kvarstår entreprenörens ansvar.

Skälet till regleringen är att förekomsten av ett krig anses vara en händelse av extraordinär karaktär, och därför är det som utgångspunkt inte något som bör beaktas i entreprenörens riskanalyser inför avtalets ingående. Det har dock i den juridiska litteraturen diskuterats om undantaget ska vara tillämpligt i det fall att ett visst krig är känt vid anbudsgivningen och skador sedan uppstår på entreprenaden på grund av det kriget. Det kan hända att entreprenören i så fall ansvarar för dessa skador eftersom kriget – och de risker som kriget medför – var känt för entreprenören i förväg.

Prisjustering till följd av ökade kostnader

Krig kan – utöver att leda till förseningar och skador på en entreprenad – även leda till att kostnaderna för en entreprenad ökar. För att reglera detta finns en prisjusteringsregel i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3. Enligt bestämmelsen ska avtalat pris ändras med hänsyn till vissa former av kostnadsändringar, bland annat kostnadsändring som är förorsakad av krig och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden. Vad som omfattas av begreppen ”förnödenhet och tjänst” är omdiskuterat, men det kan exempelvis vara högre fråga om högre drivmedelspriser. Den som vill påkalla en sådan prisjustering måste enligt regeln styrka att en förnödenhet eller tjänst är nödvändig, det vill säga att det saknas alternativ, och att det föreligger ett orsakssamband mellan kriget och den ökade kostnaden.

Ytterligare förutsättningar för att priset ska ändras är att kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkat hela kostnaden för entreprenaden. En risk som entreprenören har haft att beakta vid anbudsgivandet medför därmed inte rätt till prisjustering enligt denna bestämmelse. Hur stor kostnaden behöver vara för att kravet på väsentlighet ska anses uppfylld framgår inte direkt av AB 04/ABT 06.

Bestämmelsen har främst betydelse i entreprenader där fast pris är avtalat eftersom en kostnadsändring i dessa fall kan påverka entreprenörens vinst. Entreprenader på löpande räkning påverkas inte på samma sätt av ökade kostnader eftersom ersättningen i dessa fall justeras som en direkt följd av de ökade kostnaderna.

Regeln är ömsesidig, det vill säga bägge parter kan påkalla prisjustering. Om ett krig mot förmodan skulle leda till att priserna på förnödenheter eller tjänster rasar skulle beställaren alltså kunna begära att avtalade priser justeras ned.

Krig som hävningsgrund

Beställaren har enligt AB 04/ABT 06 kap. 8 § 1 p. 9 möjlighet att häva ett entreprenadkontrakt om ett krig orsakar väsentlig skada eller på annat sätt väsentligen rubbar förutsättningarna för entreprenadens fullgörande. Därutöver har beställaren enligt AB 04/ABT 06 kap. 8 § 1 p. 10 rätt att häva entreprenaden om Byggnads- och reparationsberedskapen träder i verksamhet eller om en myndighet vid krig eller krigsfara tar beställarens eller entreprenörens organisation i anspråk. För entreprenören finns motsvarande hävningsrätter under AB 04/ABT 06 kap. 8 § 2 p. 7 och 8.

Om ett krig medför stor försening kan det dessutom finnas ett intresse för såväl entreprenör som beställare att häva entreprenaden. För beställaren kan ett sådant intresse vara att ta in en ny entreprenör som har bättre möjligheter att göra färdigt arbetena medan entreprenören kan ha intresse av att inte fortsatt stå för kostnader under tidsförlängningen. Respektive part får enligt AB 04/ABT 06 kap. 8 § 1 p. 11 och AB 04/ABT 06 kap. 8 § 2 p. 9 häva entreprenaden om den på grund av en omständighet, som har uppkommit utan parternas vållande, måste avbrytas under så lång tid att förutsättningarna för kontraktets fullgörande väsentligt rubbas.

Den part som vill häva kontraktet måste visa att den har rätt att göra detta, det vill säga att någon av hävningsgrunderna ovan är tillämplig. Hävs avtalet ska den utförda delen av entreprenaden värderas enligt AB 04/ABT 06 kap. 8 § 5, varpå entreprenören gottskrivs värdet av den utförda delen, och sedan skiljs parterna åt. Ingen av parterna har rätt till skadestånd vid hävning enligt hävningsgrunderna ovan.

Ny dom visar vikten av bra bevisning

En bostadsrättsförening och en entreprenör har avtalat om uppförandet av nya lägenheter. En tvist har sedan uppkommit mellan parterna. Stockholms tingsrätt har under april meddelat dom i tvisten. Domen illustrerar vikten av att föra bevisning om sina krav i tvisten.

Bakgrund

Stockholms tingsrätt har den 26 april 2024 meddelat dom i mål T 15701-22. Fallet handlade om en bostadsrättsförening som ingick ett avtal varigenom en entreprenör på totalentreprenad skulle uppföra ett antal nya lägenheter ovanpå den befintliga byggnaden och sedan sälja dessa lägenheter med bostadsrätt. ABT 06 gällde för hela parternas avtal, som var en blandning mellan ett exploateringsavtal och ett totalentreprenadkontrakt.

Båda parter hade ett flertal krav och motkrav av varierande storlek, men förenklat kan man säga att tvisten bestod av fyra delar:

  1. När hade föreningen rätt att få de insatser och upplåtelseavgifter som det var ostridigt att entreprenören skulle betala efter att den sålt de nya lägenheterna till nya bostadsrättsinnehavare?
  2. Hade föreningen rätt till förseningsvite?
  3. Hade föreningen rätt till ersättning för ett antal påstådda fel i och skador på entreprenaden?
  4. Hade entreprenören rätt till dess påstådda kvittningsgilla motkrav?

Bevisning om krav

Domstolens resonemang vad gäller tvistens del 3 och del 4 är här av särskilt intresse. Flera av dessa krav avgjorde domstolen genom att konstatera att föreningen eller entreprenören inte hade lyckats bevisa viktiga delar av sina respektive krav (till exempel exakt vad parterna hade avtalat om, vilka kostnader som respektive part haft samt om dessa kostnader var hänförliga till de omständigheter som kravet grundade sig på).

Exempelvis hade föreningen i ett krav gjort gällande att ventilationen lät för mycket. Tingsrätten bedömde att det inte var bevisat att felet förelåg, men noterade även att det helt saknades uppgifter från föreningen om vilken skada som orsakats av ljudnivåerna och att de uppgifter om skada som lämnats av föreningen avseende ventilation var kopplade till helt andra fel som också påstods finnas i ventilationen. Ett annat exempel var att föreningen hade påstått att det förelåg fel i avloppsledningarna från alla de nya lägenheterna. Tingsrätten konstaterade att vittnena bara hade redogjort för fel i en av de nya lägenheterna och dömde därför i brist på ytterligare bevisning endast ut ersättning för felavhjälpandet för just denna lägenhet.

På entreprenörens sida fanns även motsvarande exempel. Bland annat hade entreprenören gjort gällande att föreningen hade brutit mot parternas avtal genom att underlåta att tillhandahålla garageplatser till de nya medlemmarna, vilket påstods ha orsakat entreprenören ekonomisk skada då det påverkade priset på de nya lägenheterna som entreprenören sålde. Enligt avtalet skulle föreningen ”i möjligaste mån och inom ramen för likabehandlingsprincipen tillse att garageplatser tillhandahålls de blivande bostadsrättshavarna till de nyproducerade lägenheterna.” Tingsrätten menade att detta inkluderade en skyldighet för föreningen att säga upp garageplatser som tidigare hade hyrts av externa hyresgäster, vilket inte hade skett. Enligt tingsrätten saknades dock bevisning om bland annat hur många platser som hade kunnat frigöras genom uppsägning av hyresgästernas platser och om det fanns ett eventuellt kösystem som skulle ha hindrat föreningen från att tilldela dessa platser till nya istället för befintliga medlemmar. Det var därför inte bevisat hur många av de nya bostadsrättsinnehavarna som hade kunnat få garageplatser om föreningen hade gjort det den skulle. Av dessa skäl ansåg domstolen att entreprenören inte bevisat att föreningens underlåtelse att säga upp de externa hyresgästernas garageplatser rent faktiskt hade lett till exakt den skada som påståtts.

Kommentar

Ovanstående exempel gör att detta rättsfall på ett bra sätt illustrerar vikten av att varje part (oavsett om denna är beställare eller entreprenör) framställer en så komplett bevisning som möjligt för sina krav. Utan bevisning avseende alla de delar där en part har bevisbördan för sina påståenden kan en domstol nämligen inte döma ut det belopp som parten har krävt. Det är inte helt ovanligt att en part lyckas bevisa att denne har rätt i sak (till exempel att det förelåg ett hinder eller ett likställt ÄTA-arbete) men att denne sedan stupar på målsnöret genom att inte ha tillräcklig bevisning för sina kostnader eller för att dessa kostnader beror på det man tvistar om.

Artikelserie om byggbranschen vid krig – Del 1: Byggnads-och reperationsberedskapen kan återinföras

Med anledning av det skärpta säkerhetspolitiska läget i Sveriges närområde – inte minst Rysslands fullskaliga invasion av Ukraina – har Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) föreslagit ett antal åtgärder för att stärka Sveriges totalförsvar. Till de föreslagna åtgärderna hör införandet av en modern variant av den civila byggindustrins beredskapsorganisation Byggnads- och reparationsberedskapen (BRB). Vi inleder vår nya artikelserie om byggbranschen vid krig med en genomgång av MSB:s förslag och hur den initiala reaktionen från Byggföretagen har sett ut.

Byggnads- och reparationsberedskapen

BRB fanns mellan 1944 och 2007 och hade till uppgift att under krig utföra bygg-, anläggnings- och reparationsarbeten för totalförsvaret. I princip alla stora svenska byggföretag var medlemmar i BRB. MSB föreslår nu att en sådan organisation ska återuppstå i en modern tappning, och med anledning av det har Byggföretagen startat upp ett beredskapsutskott i väntan på en ny förordning.

MSB:s förslag

MSB:s förslag är ett svar på regeringens uppdrag till myndigheten att utifrån olika hypotetiska ekonomiska anslagsnivåer föreslå åtgärder för att stärka det civila försvaret.

MSB konstaterar inledningsvis att en viktig del av den ryska krigföringen i Ukraina har varit att slå ut den ukrainska energiförsörjningen, bland annat genom återkommande robotangrepp mot energirelaterad infrastruktur. Ryska angrepp har skett även på annan samhällsviktig infrastruktur, exempelvis för vatten och värme. Vidare konstaterar MSB att Försvarsberedningen – som består av ledamöter från samtliga riksdagspartier, sakkunniga samt experter – har noterat att den ukrainska viljan och förmågan att reparera och återställa funktioner som helt eller delvis slagits ut har haft en stor betydelse för landets försvarsförmåga.

Beträffande svenska förhållanden bedömer MSB att det finns brister i den svenska förmågan att säkerställa flera av de viktigaste samhällsfunktionerna under krig, såsom tillgången till hälso- och sjukvård samt energi- och livsmedelsförsörjningen. Även transporter, inklusive en fungerande transportinfrastruktur, anses vara ett område där förbättringspotential finns. MSB framhåller att både det civila och militära försvaret är beroende av en fungerande byggnads-, reparations-, evakuerings-, och röjningsberedskap.

Det är mot den bakgrunden som MSB föreslår att Sveriges beredskapsförmåga inom bygg, reparation och röjning bör förstärkas med en modern variant av BRB. Som viktiga sektorer med potentiellt stora reparationsbehov i krig anges transport, energi och elektroniska kommunikationer.

Denna beredskapsförmåga bör enligt MSB baseras på en samordning och gemensam planering av de resurser för bygg, reparation och röjning som redan idag finns inom sektorerna transport, energiförsörjning och elektroniska kommunikationer. De befintliga resurserna återfinns inom dels de myndigheter som ansvarar för funktionaliteten i den aktuella infrastrukturen (såsom Trafikverket, Svenska Kraftnät och Post- och telestyrelsen), dels de företag som tillhandahåller bygg- och reparationstjänster till dessa myndigheter. Enligt MSB behöver en ansvarig huvudman för en modern BRB snarast pekas ut för att samordningen av de befintliga resurserna ska kunna påbörjas.

Nästa steg i beredningen av MSB:s förslag

Vidare uppger MSB att myndigheten förväntar sig att regeringen återkommer med en försvarspolitisk proposition till Riksdagen i höst. MSB har prioriterat införandet av BRB förhållandevis högt och det blir intressant att se om regeringen hörsammar det i sitt kommande arbete med försvarsanslagen.

Byggföretagens respons

Som en respons på MSB:s förslag har Byggföretagen valt att starta upp ett beredskapsutskott i väntan på en ny förordning om byggnads- och reparationsberedskapen. Tanken med utskottet är att byggföretag och berörda myndigheter ska jobba tillsammans med frågor om säkerhet och beredskap. Det nya nätverket har hittills träffats en gång för ett uppstartsmöte och exakt hur arbetet kommer att fortskrida kommer att tydliggöras framöver. Byggföretagen planerar i alla händelser att bidra med utbildningar och riktlinjer samt med samordningen och planeringen mellan myndigheter och andra beredskapsorganisationer.

Hyresundantaget i upphandlingsrätten prövas igen

Enligt det så kallade hyresundantaget omfattas inte förvärv av fastigheter eller hyra av lagen om offentlig upphandling (LOU). Det är inte ovanligt att avtal innehåller flera olika delar och där man behöver avgöra vad som är avtalets huvudsakliga syfte för att veta vilka upphandlingsrättsliga regler som ska tillämpas. I denna artikel redogör vi för ännu en ansökan om upphandlingsskadeavgift angående ett så kallat blandat kontrakt med inslag av både hyresavtal och uppförande av en ny byggnad.

Bakgrund

Konkurrensverket har nyligen gett in en ansökan till Förvaltningsrätten i Stockholm om att Nacka kommun ska betala tre miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 § 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) (i dess lydelse innan den 1 januari 2024).

Fakta: Upphandlingsskadeavgift
Om upphandlande organisationer har brutit mot upphandlingslagstiftningen kan de som sanktion behöva betala en upphandlingsskadeavgift. En upphandlings­skadeavgift kan exempelvis utgå om den upphandlande organisationen har ingått ett avtal utan att annonsera upphandlingen, trots att detta krävdes (en så kallad otillåten direktupphandling).

Anledningen till ansökan är att Konkurrensverket anser att kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling i strid med 10 kap. 1 § LOU genom att ha ingått ett hyreskontrakt för lokal utan föregående annonsering.

Bakgrunden till avtalet var att kommunen tidigare hyrt två lokaler för den kommunala gymnasieskolan och behövde utöka skolans lokaler. Hyresavtalen sades upp av kommunen för villkorsändring och därefter även av hyresvärden. Parterna ingick sedan ett nytt hyresavtal avseende samma lokaler som tidigare, men som nu även innefattade bland annat att hyresvärden skulle uppföra en ny byggnad om cirka 2 120 kvadratmeter i direkt anslutning till de befintliga skollokalerna.

Konkurrensverket anser att avtalet är att betrakta som ett byggentreprenadkontrakt som i sin tur ska upphandlas och annonseras i enlighet med LOU.

Kommunen menar å sin sida att avtalet är ett blandat kontrakt avseende ett hyresavtal med inslag av byggentreprenadarbeten och att det huvudsakliga syftet med avtalet inte är att uppföra en byggnad utan att hyra lokaler. Enligt kommunen omfattas avtalet därmed av hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU vilket innebär att kommunen inte varit skyldig att genomföra en annonserad upphandling.

Aktuell reglering

Enligt 3 kap. 19 § LOU gäller inte lagen om offentlig upphandling för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. Om en organisation som i övrigt omfattas av LOU exempelvis tecknar ett hyresavtal så omfattas detta förvärv därmed inte av den upphandlingsrättsliga lagstiftningen, och organisationen måste inte annonsera upphandlingen i förväg.

Det är dock vanligt att avtal innehåller flera olika komponenter, till exempel att hyresvärden dels utfäster sig att hyra ut en lokal, dels utfäster sig att utföra visst byggarbete avseende lokalen. 2 kap. LOU reglerar vad som gäller vid så kallade blandade kontrakt. Med ett blandat kontrakt avses antingen ett kontrakt som avser flera olika slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader eller olika slag av tjänster) som alla regleras i LOU, eller kontrakt som avser dels upphandling som regleras i LOU, dels annan upphandling (2 kap. 1 § LOU). Blandade kontrakt kan vara delbara eller odelbara. I ett delbart blandat kontrakt kan de olika delarna av kontraktet hållas isär. Vid ett odelbart blandat kontrakt kan delarna däremot inte skiljas åt. Ett blandat kontrakt kan exempelvis vara odelbart om det av ekonomiska eller tekniska skäl är nödvändigt att ingå ett enda kontrakt (istället för att upphandla de olika delarna var för sig).

Om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i LOU ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet (2 kap. 2 § LOU).

Vid tilldelning av ett odelbart blandat kontrakt ska de bestämmelser som gäller för kontraktets huvudföremål tillämpas (2 kap. 12 § 1 LOU). Om det alltså är fråga om ett odelbart blandat kontrakt avseende dels lokalhyra, dels byggentreprenad, och det huvudsakliga syftet med kontraktet är utförandet av byggentreprenaden, ska avtalet upphandlas enligt LOU. Hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU är i sådana fall inte tillämpligt.

Kommentar

Vi har i en tidigare artikel skrivit om ett liknande och uppmärksammat fall som i slutändan tyvärr inte prövades i själva sakfrågan av kammarrätten på grund av att Konkurrensverket då hade gett in ansökan om upphandlingsskadeavgift för sent (se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 18 april 2023 i mål nr 1044-22). I det målet hade en kommun ingått en transaktion bestående av tre rättshandlingar; ett överlåtelseavtal, ett köpebrev och ett hyresavtal. Frågan handlade om huruvida avtalets huvudsakliga syfte avsåg köp av fastighet eller de renoveringsarbeten som enligt överlåtelseavtalet även skulle utföras på fastigheten.

Förvaltningsrätten kom i sin prövning fram till att avtalen i transaktionen sammantaget utgjorde ett odelbart blandat kontrakt vars huvudföremål var ett byggentreprenadkontrakt enligt 1 kap. 9 § 1 LOU och därför skulle ha utannonserats i sin helhet (se Förvaltningsrätten i Luleås dom den 30 mars 2022 i mål nr 1638-21). Målet överklagades men prövades alltså inte i sak.

Det nu aktuella fallet skiljer sig visserligen från det tidigare då det nu endast är fråga om ett avtal (inte flera) där hyresvärdens åtagande att uppföra en ny byggnad framgår av en bilaga till avtalet. Frågan om vad som ska anses utgöra avtalets huvudföremål kommer förvaltningsrätten dock att behöva ta ställning till även i detta fall, då avtalet innehåller olika delar.

Det är inte sällan en svår gränsdragning mellan vad som huvudsakligen är en byggentreprenad och vad som huvudsakligen är hyra. Från ett praktiskt perspektiv är det självklart viktigt att kunna tillämpa reglerna rätt, om inte annat för att minska risken för en upphandlingsskadeavgift. Eftersom det finns ett behov av vägledande avgöranden gällande blandade kontrakt och hyresundantaget kommer vi att bevaka Konkurrensverkets nya ansökan och hoppas att det prövas i sak, inte bara av förvaltningsrätten utan så småningom även av kammarrätten.

Är 6:3 på kollisionskurs med upphandlingsrätten?

Entreprenadkontrakt som upphandlas av myndigheter inkorporerar ofta standardavtalen AB 04/ABT 06 som avtalsinnehåll. Standardavtalen AB 04/ABT 06 innehåller en klausul i kap. 6 § 3 som innebär att avtalade priser kan ändras i vissa undantags­situationer. Det är dock oklart hur denna bestämmelse förhåller sig till begränsningar i den upphandlingsrättsliga lagstiftningen, vilket aktualiserats i en ansökan om upphandlingsskadeavgift som nyligen getts in av Konkurrensverket.   

Bakgrund

Om Konkurrensverket bedömer att en upphandlande myndighet har brutit mot reglerna om offentlig upphandling har verket möjlighet att vända sig till förvaltningsrätten och ansöka om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift.

Konkurrensverket har nyligen ansökt om att Trafiknämnden i Region Stockholm (Trafiknämnden) ska betala en upphandlingsskadeavgift om 10 miljoner kronor. Skälet till det är att Trafiknämnden träffat ett tilläggsavtal med en leverantör varigenom ett upphandlat entreprenadkontrakt ändrats på flera sätt. Tilläggsavtalet har bland annat inneburit följande villkorsändringar:

    1. Leverantören fick rätt till prisökningar som uppkommit innan den 1 januari 2023, till ett uppskattat värde om cirka 100 miljoner kronor.
    2. Ersättningsmodellen ändrades. Enligt ursprungsavtalet gällde en ersättningsmodell med fast pris men enligt tilläggsavtalet övergick ersättningsmodellen till löpande räkning avseende arbeten från och med den 1 januari 2023. Trafiknämnden har uppskattat värdet på de prisökningar som ersätts enligt den nya ersättningsmodellen till cirka 200 miljoner kronor.

Enligt Konkurrensverket strider de ovanstående ändringarna var för sig mot upphandlingsrätten.  Konkurrensverket menar således att det saknats förutsättningar att ingå tilläggsavtalet och att det därmed utgör en otillåten direktupphandling.

Trafiknämnden menar dock att det har inträffat oförutsebara yttre omständigheter (bland annat kriget i Ukraina, Covid-19 och skenande materialkostnader) som lett till väsentliga prisökningar för leverantören. Dessa omständigheter har enligt Trafiknämnden inneburit att ABT 06 kap. 6 § 3 samt vissa undantagsbestämmelser i lagen om offentlig upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) varit tillämpliga och att Trafiknämnden därför har fått ingå tilläggsavtalet.

Detta fall aktualiserar flera intressanta frågor men i denna artikel kommer vi fokusera på det Konkurrensverket gjort gällande avseende ABT 06 kap. 6 § 3 och motsvarande reglering i det aktuella avtalet i förhållande till vissa bestämmelser i upphandlingsrätten.

AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3

Enligt ABT 06 kap. 6 § 3 kan avtalade priser ändras på grund av vissa typer av oförutsebara kostnadsändringar som väsentligt påverkar kostanden för hela entreprenaden, bland annat vid vissa onormala prisförändringar. Bestämmelsen har följande lydelse:

”Avtalat pris skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.”

Något förenklat innebär bestämmelsen att entreprenören i ett första led behöver visa att det finns en kostnadsförändring och att den är orsakad av någon av de omständigheter som räknas upp i bestämmelsen, för att därefter i ett andra led också visa att kostnadsförändringen varit oförutsebar samt att den väsentligt påverkat kostnaderna för hela entreprenaden. Om så är fallet ska det avtalade priset (till exempel ett avtalat fast pris för entreprenaden) ändras.

När kan ett upphandlat entreprenadkontrakt ändras?

Kontraktsrätten och upphandlingsrätten

Bestämmelsen i AB 04 och ABT 06 är i grund och botten kontraktsrättslig. Kontraktsrätten är något förenklat det rättsområde som behandlar förhållandet mellan två parter i ett avtal. Offentliga aktörer måste dock även förhålla sig till upphandlingsrätten, vilket förenklat är det rättsområde som styr hur och när sådana aktörer får ingå eller ändra avtal med leverantörer. Upphandlingsrätten syftar till att främja ett effektivt användande av skattemedel, vilket bland annat innebär att offentliga aktörer ska ingå avtal med den leverantör som utifrån kostnads- och kvalitetshänseende är bäst lämpad att utföra tjänsten eller leverera produkten.

Det innebär att en offentlig beställare inte bara måste fråga sig om ett visst agerande är tillåtet enligt kontraktsrätten, utan också om agerandet är tillåtet enligt upphandlingsrätten. Till exempel har två kommersiella privata avtalsparter en stor frihet att ändra ett ingånget avtal. Om den ena parten däremot är en offentlig aktör finns det upphandlingsregler som kan hindra avtalet från att ändras utan föregående upphandling. Det finns dock ett visst upphandlingsrättsligt utrymme att ändra avtal utan krav på ny upphandling, vilket utvecklas nedan.

Ändrings- eller optionsklausuler

Enligt upphandlingsrättlig lagstiftning får ett offentligt upphandlat kontrakt ändras i enlighet med en ändringsklausul om klausulen fanns med i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen och klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas. Dessutom ska omfattningen och arten av de tilltänkta ändringarna framgå av ändringsklausulen. Ändringen får dock aldrig ändra det ursprungliga kontraktets övergripande karaktär (16 kap. § 10 LUF, motsvarande bestämmelse finns i 17 kap. 10 § lagen om offentlig upphandling).

I det aktuella fallet menar Trafiknämnden att ursprungsavtalet innehöll en ändringsklausul baserad på ABT 06 kap. 6 § 3 och att ändringarna varit tillåtliga både enligt ändringsklausulen och upphandlingsrätten. Konkurrensverket anser dock att avtalsregleringen inte uppfyller lagens krav på klarhet, exakthet och tydlighet utan istället är baserad på ”subjektiva och vaga begrepp som saknar klar definition och vedertagen innebörd”. Konkurrensverket gör även gällande att regleringen ger en närmast obegränsad frihet att ändra priser i ett avtal vilket inte uppfyller de krav som ställs på en ändringsklausul i 16 kap. § 10 LUF.

Oförutsebara omständigheter

Ett offentligt upphandlat kontrakt får även ändras utan en ny upphandling om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande enheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet och ändringen inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras (16 kap. § 12 LUF). Undantagsbestämmelsen kräver att det finns ett orsakssamband mellan de oförutsebara omständigheterna och behovet av ändringen. Detta kan jämföras med ABT 06 kap. 6 § 3 där det också krävs ett orsakssamband mellan kostnadsförändringen och de omständigheter som räknas upp i bestämmelsen.

I det aktuella fallet har Konkurrensverket inte ifrågasatt att coronapandemin och kriget i Ukraina varit oförutsebara omständigheter. Däremot ifrågasätter Konkurrensverket bland annat att de ökade materialkostnaderna varit oförutsebara. Kravet på orsakssamband innebär dock, enligt Konkurrensverket, att varje del av ersättningen måste kunna härledas till en oförutsebar omständighet. Trots att det fanns vissa oförutsebara omständigheter har Konkurrensverket därför gjort gällande att Trafiknämnden inte visat att det föreligger ett orsakssamband mellan varje omständighet (exempelvis pandemin) och behovet av att ge leverantören ersättning för prisökningar. Därtill har Konkurrensverket gjort gällande att kontraktets övergripande karaktär ändrats.

Detta kan jämföras med förvaltningsrätten i Härnösands avgörande i mål 782-23 där en kommun träffat ett ändringsavtal med en entreprenör gällande prisjusteringar mot bakgrund av kostnadsökningarna på drivmedel. I det fallet konstaterade rätten att ändringsavtalet visserligen tecknats innan Rysslands invasion av Ukraina, och att det i och för sig var en oförutsebar omständighet, men att kommunen inte visat att det förelåg ett orsakssamband mellan invasionen och de ökade drivmedelspriserna. Förvaltningsrätten ansåg därför att den del av avtalet som avsåg prisjusteringar var ogiltig.

Kommentar

Prisjusteringsklausulen i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 är högaktuell och diskuteras mellan många beställare och entreprenörer runt om i landet. Bestämmelsen är inte helt lätt att tillämpa i praktiken och som Konkurrensverkets ansökan visar medför begränsningarna i den upphandlingsrättsliga lagstiftningen ännu fler utmaningar i offentligt upphandlade kontrakt.

Som redovisats ovan påstår Konkurrensverket att ”regleringen” som är baserad på ABT 06 kap. 6 § 3 inte uppfyller de upphandlingsrättsliga krav som ställs på en ändringsklausul i 16 kap. § 10 LUF. Resonemanget innebär att parter i ett offentligt upphandlat kontrakt med motsvarande avtalsreglering inte kan hänvisa till bestämmelsen i 16 kap. § 10 LUF, utan måste kunna visa att det på någon annan upphandlingsrättslig grund finns stöd för att ändra det ursprungliga avtalet.

Som angetts ovan kan en sådan alternativ upphandlingsrättslig ändringsgrund vara att det med hänsyn till oförutsebara omständigheter finns behov av att ändra avtalet (16 kap. § 12 LUF). Det är i så fall den upphandlande myndigheten som i ett eventuellt upphandlingsrättsligt mål har bevisbördan för att avtalsändringen har stöd i det upphandlingsrättsliga regelverket.

Undantagsbestämmelsen i 16 kap. § 12 LUF kräver att det finns ett orsakssamband mellan de oförutsebara omständigheterna och behovet av ändringen. Konkurrensverket gör i ansökan gällande att det inte är tillräckligt att hävda att det exempelvis är ”allmänt vedertaget att kriget i Ukraina har lett till ökade kostnader på flertal områden”. Detta ligger även i linje med domen från förvaltningsrätten i Härnösand där det inte var visat att det förelåg ett orsakssamband mellan invasionen och de ökade drivmedelspriserna. I det målet hade kommunen dock inte fört fram någon bevisning till stöd för orsakssambandet. Det är således oklart vilka krav på bevisningen som kan ställas.

Det är viktigt att komma ihåg att ansökan om upphandlingsskadeavgift endast speglar Konkurrensverkets uppfattning av hur det upphandlingsrättsliga regelverket ska förstås, det återstår att se hur domstolen bedömer ansökan. Konkurrensverkets ansökan visar dock att det kan vara av stor vikt för offentliga beställare att säkra bevisning gällande konstadsförändringar och vad som orsakat desamma, även om parterna har samsyn och vill träffa en överenskommelse om hur prisökningarna ska hanteras.

Artikelserie om tvistlösningsklausuler – Del 3: Att ändra eller inte ändra tvistlösningsmodell

Av standardregleringen av tvistlösning i AB 04/ABT 06 kap. 9 § 1 följer att tvist ska avgöras av allmän domstol om det omtvistade värdet inte uppenbart överstiger 150 prisbasbelopp. I annat fall ska tvist avgöras genom skiljedom enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande. I denna artikel tittar vi närmare på när det kan finnas anledning att ändra tvistlösningsmodellen och vad man i sådana fall bör tänka på.

Fördelar med att göra ett aktivt val

Vid all förhandling av avtal utifrån standardavtalen AB 04 och ABT 06 är det klokt att särskilt fundera på hur man vill att eventuella tvister i anledning av avtalet ska lösas. Det kan nämligen finnas goda skäl för att avtala om en annan ordning än den som följer av standardavtalen. Inte minst på grund av att beloppströskeln i AB 04 och ABT 06:s tvistelösningsbestämmelse kan leda till gränsdragningssvårigheter. Vi kommer i denna artikel att titta närmare på vilka frågor man bör ta ställning till utifrån standardavtalens tvistlösnings­bestämmelser.

Gränsdragningsproblem vid tillämpning av AB 04/ABT 06 kap. 9 § 1

Enligt tvistlösningsbestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 9 § 1 följer att tvist på grund av kontraktet ska avgöras av allmän domstol, om det omtvistade beloppet inte uppenbart överstiger 150 prisbasbelopp, exklusive mervärdesskatt. I annat fall ska tvist avgöras genom skiljedom enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Med prisbasbelopp avses prisbasbeloppet vid tidpunkten för väckande av talan. I skrivande stund är 150 prisbasbelopp 8 595 000 kronor.

Bestämmelsen föreskriver alltså två helt olika förfaranden beroende på om tvisten ligger över eller under beloppsgränsen. Denna typ av tvistlösningsbestämmelser riskerar att skapa problem när det gäller gränsdragningen mellan vilka tvister som ska lösas i allmän domstol respektive skiljenämnd. Det är dessutom sällan ett aktivt önskemål från parterna själva att dela upp en tvistlösningsklausul på detta sätt, utan standardbestämmelsens utformning är snarare en mellanväg anpassad för parter som inte gör ett aktivt val vid avtalets ingående. Att bestämmelsen är så pass bred gör tyvärr att den ibland kan leda till att man tvingas in i en icke önskvärd tvistlösningsmodell, vilket kan få stora konsekvenser.

För att undvika en situation där man är osäker på var tvisten ska lösas kan det därför vara bra att istället avtala om att samtliga tvister (oavsett belopp) ska lösas i antingen allmän domstol eller skiljenämnd. Det är nämligen ofta att föredra att i förväg aktivt ta ställning till hur man vill att tvister ska lösas mellan parterna, istället för att låta valet av tvistlösningsform vara beroende av inte helt tydliga parametrar såsom en beloppströskel.

Tips vid särreglering av AB 04/ABT 06 kap. 9 § 1

Som vi tidigare skrivit i denna artikelserie är ofta den största frågan att ta ställning till om eventuella framtida tvister ska lösas av allmän domstol eller en skiljenämnd.

Om man landar i att man vill lösa eventuella tvister genom allmän domstol är det bra att i nästa steg fundera på om man vill avtala om att en viss tingsrätt ska vara första instans. Det kan vara klokt om parterna i förväg vill säkerställa att tvisten exempelvis avgörs på samma ort som entreprenaden är belägen eller på den ort som någon av parterna eller bägge parter har sitt säte.

Om man däremot landar i att man vill lösa eventuella framtida tvister genom skiljeförfarande är det bra att i nästa steg fundera på vilka regler som ska gälla för skiljeförfarandet och om man vill att tvisten ska lösas vid ett visst skiljedomsinstitut eller inte.

Enligt AB 04/ABT 06 kap. 9 § 1 gäller att tvist ska avgöras genom skiljedom enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF). Detta brukar även kallas för ett ad hoc-förfarande, vilket är ett skiljeförfarande där parterna inte har avtalat om att tvisten ska lösas enligt ett visst skiljedomsinstituts skiljedomsregler.

LSF innehåller vissa grundläggande regler om till exempel skiljeavtalet, förfarandet och hur man klandrar en skiljedom. LSF reglerar dock inte förfarandet i någon närmare detalj. Det blir då upp till den enskilda skiljenämnden att besluta hur förfarandet ska gå till, oftast med utgångspunkt i de regler som gäller för allmän domstol. Detta kan vara önskvärt för vissa parter, medan andra föredrar en högre grad av reglering och förutsebarhet, vilket kan uppnås genom att avtala om att skiljeförfarandet ska hanteras enligt ett skiljedomsinstituts skiljedomsregler. I Sverige är det exempelvis vanligt att avtala om att tvisten ska avgöras enligt skiljedomsreglerna för SCC Skiljedomsinstitut, vilket är Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut.

Skiljedomsinstitut har egna kompletta regelverk som är mer omfattande än LSF, vilket gör att förfarandet blir mer förutsebart. Man får en bättre möjlighet att förutspå hur lång tid förfarandet kommer ta och man kan också förutse kostnaden för förfarandet på ett annat sätt än i ett förfarande enligt LSF. Ett skiljedomsinstitut sköter även administrationen av ärendet mot en avgift och kan bland annat hjälpa till med att utse skiljedomare. Instituten har även ofta olika modeller för skiljeförfaranden som är anpassade för olika typer av tvister, exempelvis förenklade skilje­förfaranden som avgörs snabbare och av en ensam skiljedomare. Om man vill att skiljeförfarandet ska hanteras av ett visst skiljedomsinstitut måste detta tydligt framgå av avtalet. Vanligtvis har skiljedomsinstitut tagit fram egna skiljeklausulmallar som kan användas om man vill avtala om att tvister ska lösas enligt skiljedomsinstitutets skiljedomsregler. Sådana mallar brukar finnas tillgängliga på skiljedomsinstitutets webbplats.

Det är i en skiljeklausul även möjligt att avtala om exempelvis hur många skiljedomare som ska avgöra tvisten samt andra detaljer såsom språket för skiljeförfarande, sekretess och vilket lands lag som ska tillämpas.

Avslutningsvis kan det nämnas att det också kan vara bra att ta ställning till om eventuella tvister i första hand ska försöka lösas genom medling. Medling innebär att en oberoende fristående part försöker hjälpa de tvistande parterna att frivilligt nå en lösning på tvisten. I så fall krävs en kombinationsklausul där parterna exempelvis kommer överens om att tvister i första hand ska försöka lösas tvisten genom medling och i andra hand ska lösas genom skiljeförfarande. Dessutom behöver formerna för medlingen klargöras. Vissa skiljedomsinstitut har särskilda regelverk för medling, till exempel Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut.

Slutsats

Oavsett hur man vill att eventuella framtida tvister ska lösas för ett visst entreprenadavtal kan det vara bra att ta ställning i frågan och fundera över om och hur man önskar att särreglera standard­bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 9 § 1. Tydlighet är A och O och en tydligt utformad tvistlösnings­klausul är väl investerad tid som gör att man kan slippa fundera över vissa praktiska och processuella frågor när en tvist redan har uppstått.

Om man väljer att frångå vad som annars gäller enligt standardbestämmelsen behöver man dock vara försiktig med hur man utformar regleringen i sitt avtal. Om särregleringen utformas på ett otydligt sätt riskerar den nämligen att stjälpa mer än hjälpa. Vår rekommendation är därför att alltid rådgöra med en advokat vid utformning av en tvistlösningsklausul.

Uppdatering om översynen av Boverkets byggregler

Vi har tidigare skrivit om Boverkets översyn av verkets byggregler som sker inom ramen för projektet ”Möjligheternas byggregler”. Nu har remissperioden för majoriteten av de reviderade och nya regler som ingår i projektet gått ut. På grund av ett stort engagemang från remissinstanserna har Boverket beslutat att flytta fram ikraftträdandet av de nya reglerna till den 1 januari 2025.

Syftet med översynen av Boverkets byggregler är att skapa ett mer konsekvent och tidsneutralt regelverk. Boverket vill också göra reglerna mer flexibla, funktionsorienterande och innovations­vänliga samt undvika hänvisningar till tekniska lösningar och standarder från andra myndigheter och organisationer.

De nya och reviderade byggreglerna som tagits fram av Boverket inom ramen för översynen har i omgångar remitterats av myndigheten för synpunkter från bland annat myndigheter, företag och intresseorganisationer. Under sensommaren 2023 gick remissperioden för majoriteten av de nya byggreglerna ut. Undantaget är de uppdaterade reglerna om energihushållning där Boverket ännu inte lämnat några regelförslag på remiss eftersom myndigheten inväntar ett beslut från EU angående ett omarbetat direktiv avseende byggnaders energiprestanda.

Responsen från remissinstanserna har varit omfattande och Boverket har fått in cirka 1400 remissvar. Flera remissinstanser har uttryckt kritik mot ändringsförslagen, men det har även framförts positiva kommentarer. Exempelvis är vissa positiva till den föreslagna minskade detaljregleringen, medan andra påstår att de föreslagna reglerna är otydliga och oförutsebara.

För att ha möjlighet att gå igenom och överväga alla remissvar har Boverket beslutat att flytta fram tidplanen för de nya byggreglernas ikraftträdande från den 1 juli 2024 till den 1 januari 2025. Innan ikraftträdandet kommer Boverket att publicera konsekvensanalyser där ett urval av remissinstansernas synpunkter kommer att redovisas tillsammans med Boverkets ställningstaganden avseende de nya reglerna. Detta planeras att ske efter årsskiftet.

Regleringen av sprängämnen ses över efter årets sprängdåd

Efter det ökade antalet sprängdåd i samhället har det i media uppmärksammats att en stor del av de använda sprängämnena kan spåras till laglig verksamhet. Inom bygg- och gruvindustrin har sprängämnen och andra explosiva varor ett viktigt och lagligt användningsområde. Stölder från byggarbetsplatser och transporter är dock alltför vanliga, vilket är en stor utmaning för både byggsektorn och samhället i stort. För att strypa de kriminellas tillgång till explosiva varor ser regeringen över regelverket.

Hur regleras användningen av sprängämnen?

Lagen om brandfarliga och explosiva varor (”LBE”) reglerar hanteringen av sprängämnen. Lagen har både ett skyddssyfte och ett brottsförebyggande syfte.

Hantering av explosiva varor är som utgångspunkt tillståndspliktig. Enligt 16 § LBE behöver bland annat den som hanterar, överför eller importerar explosiva varor ansöka om tillstånd. Med hantering avses bland annat förvaring, transport och användning.

I samband med att lagen skärptes 2021 infördes i 19 § LBE även en lämplighetsprövning av den som söker tillstånd att hantera sprängmedel. All personal som kommer ta del i verksamheten med explosiva varor ska anmälas till tillståndsmyndigheten, som ska pröva om den som söker är lämplig för uppdraget.

Som huvudregel är det kommunen där varorna ska hanteras som prövar frågan om tillstånd. Den myndighet som prövar tillståndsfrågor ska även inom sitt verksamhetsområde ha tillsyn över att lagen, föreskrifter och beslut följs enligt 21 § LBE.

En tillsynsmyndighet har rätt att på begäran få de upplysningar och handlingar som behövs för tillsynen. Tillsynsmyndigheten har även rätt att göra platsbesök, göra undersökningar och ta prover. Enligt 25 § LBE kan myndigheten också meddela de förelägganden och förbud som behövs för att bestämmelserna ska efterlevas. Sådana förelägganden eller förbud kan förenas med vite.

Vid myndigheten för samhällsskydd och beredskaps (MSB) uppföljning under 2022 har det dock framkommit att ungefär hälften av kommunerna efterlyser vägledning gällande tillståndsprövning och tillsyn. Några kommuner har även svarat att någon tillsyn inte genomförs på grund av resursbrist.

Förvaring av explosiva varor

MSB har i föreskrifter (MSBFS 2019:1) reglerat hur förvaring av explosiva varor närmare ska ske. Explosiva varor ska förvaras i förråd och det ska föras dagbok med uppgifter om mängden explosiva varor som förvaras i varje förråd. Ett förråd måste vara skyddat så att obehöriga inte kan komma åt eller påverka de explosiva varorna. Nivån på tillträdesskyddet beror på varornas begärlighetsgrad, som delats upp i tre olika nivåer. Mycket stöldbegärliga varor ska ha ett skydd som motstår angrepp med handhållna och elektiska verktyg i minst 80 minuter.

Regelverket är omfattande och komplext, det innehåller även bestämmelser om bland annat avstånd till skyddsobjekt, brand- och åskskydd, skyltning och tillfällig förvaring.

Ansvarsregler

Det finns även ansvarsregler i 28–29 a §§ LBE. Den som har ansvar för varorna ska försöka förhindra stöld av varorna eller sabotage. Den som inte gör detta kan dömas till böter eller fängelse i högst ett år. Vid brott mot övriga bestämmelser kan böter bli aktuellt.

Även den som utan tillstånd hanterar, överför, importerar eller exporterar explosiva varor kan dömas till böter eller fängelse. Om brottet är grovt är straffskalan två till fem års fängelse. Vid bedömningen av om brottet ska anses grovt ska hänsyn tas till bland annat om hanteringen skett i sådan miljö att varan typiskt sett kan befaras komma till brottslig användning enligt 29 a § LBE.

Regeringens föreslagna åtgärder mot sprängdåd

Efter att antalet sprängningar ökat har regeringen sett ett behov av att strypa de kriminellas tillgång till explosiva varor.

I oktober 2023 beslutade regeringen därför att ge myndigheterna som ingår i nationellt forum för sprängämnessäkerhet i uppdrag att driva på, intensifiera och utveckla arbetet med att förebygga och förhindra illegala sprängningar. I uppdraget ingår följande:

  • Vidta åtgärder för att stärka efterlevnaden av befintliga regelverk.
  • Föreslå åtgärder för att förhindra illegal hantering av sprängämnen.
  • Identifiera sårbarheter som gör att sprängämnen riskerar att hamna i kriminella händer och vidta skyndsamma åtgärder för att hindra detta.
  • Bedöma möjliga metoder för märkning av sprängämnen.
  • Stärka samarbetet med kommunerna och relevanta aktörer inom berörda branscher.
  • Stärka det internationella samarbetet på området.

En delredovisning ska lämnas senast den 12 januari 2024 och slutredovisningen ska lämnas senast den 1 oktober 2024.

Därutöver har regeringen beslutat att införa ett nationellt tillståndsregister för explosiva varor, vilket ska hanteras i ett snabbspår. Målsättningen är att ha ett ändamålsenligt register på plats redan den 1 juli 2024. Registret antas kunna ge en bättre bild över de sprängämnen som finns och motverka att de hamnar i orätta händer.

Kommentar

Det är allvarligt att kommunerna saknar tillräcklig vägledning för att kunna utföra sitt tillstånds- och tillsynsarbete samt att det i vissa fall saknas resurser för att kunna utöva tillsyn. Samtidigt kan det antas att aktörer som bedriver tillståndspliktig verksamhet ogärna medger om regler inte följts eller att stölder ägt rum då det skulle kunna påverka tillståndet. Detta i kombination med att kommunernas tillsyn i vissa fall är bristfällig medför att det finns ett stort behov av att förstärka efterlevnaden av det befintliga regelverket.

Det är även positivt med en översyn av regelverket och att ett nationellt register införs. Aktörerna som hanterar explosiva varor dagligen känner till de praktiska utmaningarna och behoven, vilket är värdefullt för att kunna förbättra regelverket och dess efterlevnad. Det är därför viktigt att samarbetet med aktörerna inom berörda branscher, däribland byggbranschen, förstärks.

Entreprenader på glid – vem ansvarar för jordskred?

I september inträffade ett stort jordskred utanför Stenungsund i Västra Götaland. Delar av en motorväg och flera industribyggnader flyttades plötsligt långt. Det påverkade området var hela 700 meter långt och 200 meter brett. Även om detta jordskred var ovanligt stort så är jordskred av varierande grad inte ovanliga i delar av Sverige. I denna artikel går vi igenom vem som ansvarar för jordskredsskador som uppkommer på, eller i samband med, en entreprenad.

Jordskred som orsakar skada på entreprenaden

Enligt AB 04/ABT 06 kap. 5 § 1 bär entreprenören under entreprenadtiden normalt risken för skada på ej avlämnad del av entreprenaden. Det innebär att om entreprenaden innan avlämnandet helt eller delvis förstörs så måste entreprenören som huvudregel på egen bekostnad göra om arbetet.

Bestämmelsens tredje stycke anger dock att entreprenören inte ansvarar för skada på entreprenaden som beror på bland annat naturkatastrofer eller liknande omständigheter. Om ett jordskred anses vara en naturkatastrof eller liknande omständighet innebär det att entreprenören får ersättning för att reparera skadorna på entreprenaden. Det tredje stycket är däremot inte tillämpligt för skador på hjälpmedel. Entreprenören behöver alltså själv fortfarande ersätta de maskiner och andra hjälpmedel som skadats i skredet.

Skadestånd inom avtalsförhållandet

Parternas skadeståndsansvar i förhållande till varandra regleras huvudsakligen i AB 04/ABT 06 kap. 5 §§ 8–11. Hur reglerna kan tillämpas vid jordskredsskador beror på den specifika entreprenaden och vad som orsakade jordskredet. Nedan beskrivs några tänkbara tillämpnings­sätt.

Säg att beställaren har tillhandahållit uppgifter om markförhållandena på arbetsområdet. Uppgifterna anger felaktigt att det är en extremt låg risk för jordskred i marken i arbetsområdet. Entreprenören har planerat och utfört arbetet utifrån beställarens lämnade uppgift, vilket har lett till att ett jordskred inträffat. Beställaren ansvarar enligt AB 04/ABT 06 kap. 1 § 6 för den lämnade uppgiften. Om beställaren har varit vårdslös vid uppgiftslämnandet kan denne enligt AB 04/ABT 06 kap. 5 § 9 eller kap. 5 § 11 vara skyldig att ersätta entreprenören för de skador som uppstått. Beställaren kan alltså bli skyldig att exempelvis ersätta de maskiner och andra hjälpmedel som skadats i skredet.

På motsvarande sätt kan entreprenören bli skadeståndsskyldig om denne i sitt arbete inte tar hänsyn till de markförhållanden som angetts i beställarens handlingar eller som hade kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning av arbetsområdet (kravet på en fackmässig bedömning följer av AB 04 kap. 1 § 8 AB 04 och ABT 06 kap. 1 § 9).

Säg till exempel att entreprenören ska packa grus vid ett släntkrön. Beställaren har angett i förfrågningsunderlaget att det på grund av rådande markförhållanden är hög risk för jordskred. En meter tjock packad grusfyllning väger cirka två ton per kvadratmeter, vilket motsvarar belastningen av ett tvåvåningshus. Entreprenören säkerställer inte att markkrönet klarar av den ökade belastningen och orsakar därigenom ett jordskred. Entreprenören kan i så fall vara skyldig att ersätta beställarens skador (till exempel skador på beställarens befintliga egendom eller ersättning som beställaren måste utge till sidoentreprenörer vars arbeten och hjälpmedel skadats i skredet). Skadeståndsansvaret kan baseras på AB 04/ABT 06 kap. 5 §§ 8, 9 eller 11, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.

Skadestånd i förhållande till tredje man

Enligt AB 04/ABT 06 kap. 5 § 13 ska entreprenören som huvudregel ersätta beställaren för beställarens skadeståndsskyldighet till tredje man, om tredje mans skador uppstått till följd av entreprenaden. Om entreprenaden orsakat ett jordskred, som i sin tur orsakat skador för tredje man (till exempel en granne till arbetsområdet), ska entreprenören alltså som utgångspunkt ersätta beställaren för det skadestånd som denne måste betala till tredje man.

Bestämmelsens andra stycke innehåller dock ett undantag för situationer där entreprenören kan bevisa att denne inte rimligen hade kunnat förebygga eller begränsa skadan. Om entreprenören kan visa att denne inte kunnat undvika eller begränsa jordskredet slipper den alltså ersätta beställaren.

Andra entreprenadrättsliga följder av jordskred

Majoriteten av paragraferna ovan rör endast ansvar för uppkomna skador. Ett jordskred kan också ha andra entreprenadrättsliga konsekvenser.

Som jordskredet i Stenungsund visat kan exempelvis vägar förstöras genom jordskred. Detta kan leda till att en entreprenör har svårt att leverera material till en oskadad entreprenad i området. Entreprenören kan i så fall under vissa förutsättningar ha rätt till tidsförlängning (se AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 punkt 5). Ett jordskred kan dessutom påverka förutsättningarna för entreprenaden på ett sådant sätt att entreprenören har rätt till ersättning för likställda ÄTA-arbeten enligt AB 04/ABT 06 kap. 2 § 4.

Det är också möjligt att en part i en entreprenad inte bara vill ha ersättning för de skador eller det merarbete som uppkommit genom jordskredet, utan vill avbryta hela entreprenaden. Parten kan under vissa förutsättningar häva en entreprenad som drabbats av ett jordskred (se AB 04/ABT 06 kap. 8 § 1 punkt 9 och 11 samt kap. 8 § 2 punkt 7 och 9).

Avslutningsvis

Som framgått ovan är det en komplex fråga vem som ansvarar för skador som uppstått på grund av ett jordskred. I verkligheten kan det dessutom finnas flera samverkande orsaker till jordskredet. Det är till exempel tänkbart att beställaren har tagit fram en markundersökning som underskattar risken för jordskred, att entreprenören har valt en riskabel arbetsmetod som inte vore lämplig ens under de förhållanden som angetts i beställarens markundersökning samt att markförhållandena dessutom försämrats under entreprenadtiden på grund av ovanliga skyfall. Ansvarsfrågan blir i så fall än mer komplicerad.

Det kan även vara oklart vad ett jordskred har för andra entreprenadrättsliga konsekvenser, till exempel om entreprenören har rätt till tidsförlängning eller ytterligare ersättning för det merarbete som uppkommer på grund av jordskredet. Vid osäkerheter om vem som ansvarar för, eller bär risken för, ett jordskred kan det alltid vara klokt att konsultera en jurist.

Nytt avgörande från HD om direktkravsrätten och undantag från försäkringsskydd vid grov vårdslöshet

Högsta domstolen har nyligen prövat ett mål om skadelidandes möjlighet att få ersättning direkt av skadevållarens försäkringsbolag. I målet har Högsta domstolen för det första prövat vad en tidigare dom om försäkringsbolagets ersättningsansvar har för betydelse i det senare målet. Domstolen ställdes även inför frågan om entreprenören agerat så pass vårdslöst att de skador som denne orsakat inte skulle täckas av dess försäkring.   

Bakgrund till målet

Målet har sin bakgrund i en brand i en äldre träbyggnad som uppstod efter att entreprenören använt sig av en varmluftspistol för att avlägsna gammal färg. Branden gav upphov till omfattande skador. Beställarens försäkringsbolag bekostade återställandet och väckte därefter regresstalan mot entreprenörens försäkringsbolag – eftersom entreprenören försatts i konkurs – för att återfå del av beloppet.

Vi har i en tidigare artikel skrivit om Göta hovrätts prövning av tvisten. Hovrätten ansåg att entreprenörens försäkringsbolag inte hade lyckats visa att undantagen i försäkringsvillkoren var tillämpliga, varför entreprenörens försäkringsbolag förpliktades att utge ersättning. Målet har nu prövats av Högsta domstolen som ändrade hovrättens dom och ogillade talan.

Högsta domstolen har i avgörandet bland annat prövat vilken betydelse en tidigare dom har för direktkravsrätten samt om entreprenören kan anses ha agerat grovt vårdslöst.

Nedan redogörs för Högsta domstolens bedömning i mål T 2755-22.

Direktkravsrätten

Innan entreprenörens konkursutbrott hade entreprenören själv väckt talan mot sitt försäkringsbolag för att få rätt till försäkringsersättning, men förlorat målet. Domen vann laga kraft.

Huvudregeln beträffande direktkravsrätten vid den försäkrades konkurs är att den skadelidande inte ska komma i vare sig bättre eller sämre läge än den försäkrade. Den skadelidande, det vill säga beställarens försäkringsbolag i detta fall, får därför den rätt till ersättning som avtalet ger den försäkrade, det vill säga entreprenören, varken mer eller mindre, om något annat inte följer av lagen eller försäkringsvillkoren.

Eftersom en domstol redan ogillat entreprenörens begäran om försäkringsersättning ställdes Högsta domstolen inför frågan vilken betydelse den tidigare domen skulle ha i den efterföljande rättegången där beställarens försäkringsbolag väckte talan mot entreprenörens försäkringsbolag.

Högsta domstolen ansåg dock att det vore för långtgående att låta direktkravställaren (beställarens försäkringsbolag) bli bunden av hur entreprenören lagt upp sin talan i den tidigare processen. Den tidigare domen ansågs därför bara ha betydelse som bevisning i den senare processen. Detta innebär att domen kan ha viss betydelse i en senare rättegång men att rätten ändå ska göra en egen bedömning av vad som hänt och vilken rättslig betydelse det har. Den tidigare domen i målet mellan entreprenören och dess försäkringsbolag var därmed inte rättsligt bindande i den senare rättegången.

Frågan om entreprenören agerat grov vårdslöst

Huvudfrågan i målet var om entreprenören agerat grovt vårdslöst. Om så var fallet skulle försäkringsskyddet bortfalla, vilket innebär att beställarens försäkringsbolag hade saknat rätt till ersättning från entreprenörens försäkringsbolag.

Begreppet grov vårdslöshet är inte preciserat i försäkringsavtalslagen. Avsikten är att det ska ges samma innehåll som annars på försäkringsrättens område. Vanligen krävs att vårdslösheten är av mycket allvarligt slag för att den ska betecknas som grov. Främst handlar det om fall som ligger nära ett uppsåtligt/avsiktligt handlande; det har krävts att det är fråga om en betydande hänsynslöshet eller nonchalans som medför en avsevärd risk för skada.

Parterna var överens om det huvudsakliga händelseförloppet och att skadan orsakats av den varmluftspistol som använts för färgborttagning. I målet framkom att det var branschpraxis att använda varmluftspistol för borttagning av färg på svåråtkomliga ytor där andra verktyg och enbart manuell skrapning inte var ett realistiskt alternativ. Högsta domstolen fann därför att det inte varit olämpligt i sig att använda varmluftspistol vid det aktuella arbetet. Avgörande för frågan om grov vårdslöshet var istället de närmare omständigheterna runt detta arbete.

Högsta domstolen inledde med att konstatera att det fick anses innebära en mycket stor risk för brand att använda varmluftspistol för färgborttagning på den i målet aktuella äldre träbyggnaden om arbetet inte utförs på ett korrekt sätt. Det var därför av betydelse för prövningen om entreprenörens VD eller platschef vidtagit rimliga säkerhetsåtgärder för att i möjligaste mån minska risken för brand. Högsta domstolen fann att bolaget inte gjort det och vägde in följande i bedömningen:

1.Arbetet hade anförtrotts en anställd snickare som inte hade utbildning för eller erfarenhet av att använda varmluftspistol för färgborttagning på den typ av objekt det var fråga om.

2.Den anställda snickaren hade inte heller någon utbildning avseende säkerhetsföreskrifterna för ”Heta arbeten” och det fanns ingen tillsyn över arbetet.

3.Entreprenören vidtog inte heller några mer konkreta åtgärder för att minska risken för att brand skulle uppstå eller för att möjliggöra en snabb släckning om behov av det ändå skulle uppkomma. Enligt den kontrollista som finns i säkerhetsföreskrifterna för ”Heta arbeten” borde bolaget bland annat ha utsett en person som brandvakt vid arbetet och se till att godkänd, fungerande och tillräcklig släckutrustning fanns tillgänglig för omedelbar släckinsats. Ingen av dessa åtgärder vidtogs.

Högsta domstolen kom därför fram till att arbetet utförts på ett sådant sätt – särskilt med hänsyn till att det rörde sig om yrkesmässig verksamhet – att det måste anses ha varit fråga om grov vårdslöshet. Undantaget i försäkringen avseende grov vårdslöshet var därför tillämpligt och entreprenörens försäkringsbolag slapp därmed stå för några kostnader.

Kommentar

I den första frågan, om vad en tidigare dom skulle ha för betydelse i ett senare direktkrav, fann både Göta hovrätt och Högsta domstolen att det tidigare avgörandet endast skulle ha betydelse som bevisning. Detta är ett avsteg från huvudregeln att den skadelidande inte ska komma i vare sig bättre eller sämre läge än den försäkrade. Bedömningen är dock rimlig med tanke på vilka långtgående konsekvenser det skulle kunna få i annat fall. Om exempelvis en entreprenör skulle vara berättigad till försäkringsersättning enligt villkoren men förlorat ett mål där frågan prövats på grund av att denne drivit processen på ett dåligt sätt vore det otillfredsställande om den skadelidande direktkravställaren skulle vara bunden av den tidigare domen. Detta innebär att om du överväger att rikta ett direktkrav mot exempelvis din avtalsparts försäkringsbolag, men får reda på att din avtalspart tidigare förlorat ett mål mot försäkringsbolaget rörande samma sak, så behöver det inte nödvändigtvis innebära att du saknar rätt till ersättning från försäkringsbolaget.

Vad gäller bedömningen avseende grov vårdslöshet fann Högsta domstolen till skillnad från hovrätten att bristen på vidtagna säkerhetsåtgärder vid utförandet medförde att agerandet fick anses ha varit grovt vårdslöst. Högsta domstolen lade vikt vid att det rörde sig om mycket riskfyllt arbete samt att handlandet ägt rum inom ramen för yrkesmässig verksamhet. Detta skulle kunna tolkas som att kraven på aktsamhet på professionella aktörer är högre samt att det därmed krävs mindre för att en professionell aktörs avsteg ska anses vara grovt än vad som annars skulle vara fallet.

Kilpatrick har biträtt vid majoritetsförsäljning av Aprilice AB till Elektroskandia

Kilpatrick har biträtt säljarna i samband med Elektroskandias 70-procentiga förvärv av Aprilice AB, en av de ledande solenergiplattformarna i Nordeuropa. Aprilice grundades 2012 och har sedan starten fokuserat på den svenska solcellsmarknaden, med ett komplett produktsortiment i kombination med hög teknisk kompetens. Aprilice, med huvudkontor i Stockholm samt filialer i Göteborg, Jönköping, Kalmar och Landskrona, har idag cirka 160 anställda och en kundbas om cirka 1300 kunder. 2022 omsatte Aprilice strax över 1,1 miljarder kronor. Aprilices tre grundare kommer att förbli minoritetsägare och fortsätta arbeta i Aprilice.

Kilpatricks team bestod av Tobias Öd (ansvarig delägare, corporate, commercial och arbetsrätt), Cecilia Qvist (corporate, commercial, IP-tech), Anthony Bähr (kommersiell hyresrätt och fastighetsrätt), Viktor Lundin (commercial), Johan Wedsberg (infrastruktur och entreprenadrätt) Sylvia Lindén (offentlig rätt och konkurrensrätt) och Jens Nilsson (offentlig rätt och konkurrensrätt).

 

Kilpatricks corporategrupp företräder regelbundet investerare, grundare, köpare och säljare. Vi har stor erfarenhet av transaktioner inom förnyelsebar energi. Vi har fått förtroendet att arbeta tillsammans med några av Sveriges marknadsledande aktörer i branschen.