Kategori: Artikel

I föregående delar av artikelserien har vi översiktligt beskrivit de vanligaste svenska och internationella standardavtalen, och närmare behandlat FIDIC-avtalen och deras svenska motsvarigheter. I denna del går vi igenom olika standardavtal som avser leverans och montage av industriella anläggningar samt jämför dem med de svenska standardavtalen för byggentreprenader.

Allmänt om nordiska standardavtal för leverans och montage av industriella anläggningar

Tidigare i denna artikelserie har främst olika standardavtal för byggentreprenader beskrivits. Dessa avtal är utformade för att kunna användas oavsett byggnadstyp. Industribyggnader, såsom kraftverk och fabriker, innefattar dock ofta komplicerade mekaniska och tekniska anläggningar. För leverans och montage av sådana industriella anläggningar finns särskilt framtagna standardavtal.

Teknikföretagen är en svensk bransch- och arbetsgivarorganisation inom teknikindustrin. Tillsammans med sina motsvarigheter i Danmark, Finland och Norge har Teknikföretagen tagit fram en serie avtal (NL-avtalen) för leverans och montage av olika former av industriella anläggningar. NL-avtalen är avsedda att användas vid projekt avseende industriella anläggningar i Sverige, Danmark, Finland och Norge.

NL-avtalen är indelade tre olika kategorier: avtal som avser leverans av maskiner och annan teknisk utrustning (NL), avtal som avser leverans och montage av maskiner och annan teknisk utrustning (NLM) samt avtal som avser leverans av mängdvaror av standardkaraktär (NLS). Likt AB- och ABT-avtalen finns det olika iterationer av NL-avtalen. De senaste iterationerna av NL-avtalen är NL 17, NLM 19 respektive NLS 19.

Eftersom NLM-avtalet inkluderar en skyldighet för leverantören att montera den maskin eller tekniska anläggning som avtalet avser är det också det avtal som närmast påminner om standardavtalen för byggentreprenader. I nästa avsnitt beskrivs därför skillnaderna mellan NLM 19 och AB 04 samt ABT 06. Därefter jämförs NLM 19 med andra standardavtal som kan användas för att reglera leveranser eller uppföranden av industriella anläggningar.

Avtal för uppförande av industriella anläggningar

NLM 19 jämfört med AB 04 och ABT 06

Vid en jämförelse mellan NLM 19 och AB 04 samt ABT 06 kan det inledningsvis noteras att NLM 19 delvis använder sig av en annan terminologi än byggentreprenadavtalen. I NLM 19 kallas inte den som levererar varan eller utför tjänsten för entreprenör, utan leverantör. Vidare kallas inte det som ska levereras för entreprenaden, utan för anläggningen. I en NLM 19-kontext är alltså ”anläggningen” ett begrepp som används för att beskriva den maskin eller annan typ av teknisk produkt som leverantören ska leverera, begreppet ska därför inte förväxlas med det som i en entreprenadkontext kallas för anläggningsarbeten.

Eftersom NLM 19 är framtaget av en leverantörsorganisation är flera av avtalets bestämmelser mer leverantörsvänliga än deras respektive motsvarighet i AB 04 och ABT 06. Exempelvis tillåts leverantören ha en förhållandevis framtung betalplan. I AB 04 och ABT 06 gäller som utgångspunkt att arbetet ska faktureras i takt med att det utförs, om inte parterna avtalat om annat (AB 04 kap. 6 § 12 tredje stycket). Detta gäller oavsett om parterna avtalat om fast pris eller ersättning på löpande räkning. I NLM 19 är huvudregeln i stället, om fast pris avtalats, att 40 procent av kontraktssumman faktureras redan vid avtalets ingående, 50 procent när godset (de komponenter som genom montaget ska resultera i anläggningen) ankommit till montageplatsen och resterande 10 procent vid beställarens övertagande av anläggningen. Det finns även möjlighet att avtala om att montagedelen av leverantörens uppdrag ska ersättas på löpande räkning. I så fall faktureras 40 procent av den avtalade kostnaden för godset vid avtalets ingående och resterande 60 procent när godset ankommit till montageplatsen. Ersättningen för själva montaget faktureras därefter månadsvis (NLM 19 punkt 23).

När det kommer till vad som i AB 04 och ABT 06 kallas ÄTA-arbeten (ändrings-, tilläggs- och avgående arbeten) skiljer sig NLM 19 och byggentreprenadavtalen åt avsevärt. I entreprenadavtalen har entreprenören både en rättighet och en skyldighet att utföra ÄTA-arbeten (AB 04 kap. 2 § 3). Enligt NLM 19 har leverantören dock ingen skyldighet att acceptera ändringar i arbetet, om inte ändringarna är nödvändiga på grund av ändrad lagstiftning eller praxis (NLM 19 punkt 10 och 38).

Ansvarsfrågor behandlas också olika. I AB 04 och ABT 06 lämnas frågan om förseningsvitets storlek och eventuella begränsning till parterna att avtala om (AB 04 kap. 5 § 3). NLM 19 har dock enligt huvudregeln begränsat vitet till 1 % av kontraktssumman per påbörjad förseningsvecka med ett tak på 10 % av kontraktssumman (NLM 19 punkt 49).

Vidare är ansvarstiden är i AB 04 och ABT 06 tio år varav de första fem åren är en garantitid där entreprenören presumeras ansvara för fel (dock enbart två år för material och varor i AB 04 och för varor som beställaren föreskrivit i ABT 06), AB 04 kap. 5 § 7. Under resterande fem år av ansvarstiden är entreprenören även ansvarig för väsentliga fel som orsakats av entreprenörens vårdslöshet. I NLM 19 är ansvarstiden begränsad till endast ett år, vilket kan förkortas ytterligare om anläggningen används mer intensivt än vad som avtalats. Ansvarstiden ska då förkortas i proportion till hur pass intensivare anläggningen använts. Vid utbyte eller reparation inom ansvarstiden som beror på leverantören förlängs tiden dock med ett år. Ansvarstiden kan således maximalt vara i två år (NLM 19 punkt 56-57). Under ansvarstiden är leverantören skyldig att avhjälpa fel som beror på bristfälligheter i konstruktion, material, tillverkning eller montage. Skyldigheten gäller dock inte om felet beror på material, specificerad konstruktion eller förberedande arbeten som beställaren tillhandahållit. Om beställaren reklamerar ett fel som visar sig inte bero på leverantören, så har leverantören rätt till ersättning för arbete och kostnader som reklamationen åsamkat denne, exempelvis felavhjälpandekostnader (NLM 19 punkt 54 och 64).

NLM 19 anger även att leverantören har ett strikt ansvar för intrång i immateriella rättigheter såsom patent (NLM 19 punkt 68-72). Motsvarande bestämmelser saknas i AB 04 och ABT 06. Vad gäller ansvaret för intrång i NLM 19 ska dock noteras att det som utgångspunkt endast gäller immateriella rättigheter som är skyddade i Danmark, Finland, Norge eller Sverige.

Alternativ till NLM 19

Utöver NLM 19 finns andra standardavtal som kan användas när en industriell anläggning ska uppföras, exempelvis ABA 99, Orgalim SI 2024 och FIDIC Yellow Book.

ABA 99 ges ut av Teknikföretagen och är avsett användas vid uppförandet av industriella anläggningar med omfattande mekanisk och elektronisk utrustning. I flera avseenden liknar ABA 99 NLM 19. Leverantören har dock en större skyldighet att utföra ändringar som beställaren föreskriver, dock inte sådana ändringar som leverantören inte skäligen kunde ha räknat med när parterna ingick avtalet (ABA 99 punkt 8.2). Förseningsvitet är lägre i ABA 99 än i NLM 19, om inte annat avtalats. Enligt standardregleringen utgår vite med 0,5 % av kontraktssumman per påbörjad förseningsvecka, med en begränsning motsvarande 7,5 % av kontraktssumman (ABA 99 punkt 16.2). Vidare är ansvarstiden för leverantören något längre i ABA 99 än i NLM 19, som utgångspunkt två år från beställarens övertagande (ABA 99 punkt 17.2). Tiden kan förlängas vid reparation som utförs på grund av fel i leverantörens arbete, men högst till totalt tre år, om inte annat avtalats (ABA 99 punkt 17.3). Under ansvarstiden är leverantören skyldig att avhjälpa fel som denne ansvarar för. Om beställaren reklamerar ett fel, men det inte föreligger ett fel som leverantören ansvarar för, har denne rätt till ersättning för de kostnader som uppkommit till följd av reklamationen (ABA 99 punkt 17.1 och 17.15). Avseende betalning lämnar ABA 99 i stort över till parterna att bestämma i vilken takt som leverantörens ersättning ska faktureras. Huvudregeln är endast att betalning ska erläggas 30 dagar från att faktura avsänts (ABA 99 punkt 20.1).

Orgalim SI 2024 är framtaget av Teknikföretagen tillsammans med dess motsvarigheter i ett antal andra europeiska länder. Även detta avtal är i stora delar likt NLM 19, men med vissa skillnader. Precis som i NLM 19 är leverantören inte skyldig att utföra ändringar som beställaren föreskriver (Orgalim SI 2024 punkt 29). Förseningsvite regleras dock mer likt ABA 99, och utgår med 0,5% av kontraktssumman per påbörjad förseningsvecka, med en begränsning på 7,5 % av kontraktssumman (Orgalim SI 2024 punkt 42). Leverantörens ansvarstid är begränsad till ett år, och kan förlängas till högst två år (Orgalim SI 2024 punkt 59). Parternas skyldigheter under ansvarstiden regleras mycket likt NLM 19, och innebär att leverantören ska avhjälpa fel som denne ansvarar för. Om felavhjälpande sker för fel som det visar sig att beställaren ansvarar för, har leverantören rätt till ersättning för detta (Orgalim SI 2024 punkt 54-66). Vidare lämnas betalningsplanen inte helt åt parterna som i ABA 99, utan liknar strukturen i NLM 19. Om montage sker på fastpris, så sker betalning genom att en tredjedel av kontraktssumman erläggs när parterna signerar kontraktet, en tredjedel när leverantören meddelar att anläggningen är redo att flyttas från tillverkningsplatsen, och den sista tredjedelen när anläggningen kommer till installationsplatsen. Om montage sker på löpande räkning erläggs betalning för godset i enlighet med en motsvarande betalningsplan och kostnaden för att utföra montaget ska faktureras månadsvis (Orgalim SI 2024 punkt 46).

Även FIDIC Yellow Book kan användas för samma typ av projekt. Detta avtal berörs närmare i föregående del av denna artikelserie.

Avtal för leverans utan montage

Om godset eller varan inte ska monteras, utan endast levereras till platsen där det ska monteras, kan standardavtalen NL 17, NLS 19 eller ABM 07 användas istället. Val av leveransavtal beror på vilken typ av vara det är som ska levereras. De två förstnämnda är framtagna av Teknikföretagen, medan ABM 07 är framtaget av föreningen Byggandets Kontraktskommitté (BKK), tillsammans med Byggmaterialindustrierna. I samtliga avtal benämns parterna köpare respektive säljare.

NL 17 avser leveranser av maskiner och kan närmast beskrivas som NLM 19 utan själva montagedelen. Detta avtal kan således bli användbart om beställaren internt, eller genom en redan upphandlad entreprenör, har kompetens att montera anläggningen. Bestämmelserna om fakturering, vite och ansvar överensstämmer i stor utsträckning med motsvariga bestämmelser i NLM 19.

Om köpet inte avser en hel maskin, utan snarare en komponent eller andra mängdvaror kan det vara aktuellt att använda sig av NLS 19 eller ABM 07. En väsentlig skillnad mellan avtalen är ansvarstiden. Enligt NLS 19 är den ett år, medan den för ABM 07 är tio år (likt AB 04 och ABT 06). Även här behöver man som beställare välja avtal utifrån projektets behov. ABM 07 är avsett för varor i just byggverksamhet och är tänkt att användas tillsammans med AB 04 och ABT 06, medan NLS 19 kan vara lämpligt om man i övriga delar av projektet använt sig av exempelvis NLM 19.

Högsta domstolen har i ett nytt avgörande uttalat sig om hur en värdering av en hävd konsument­entreprenad ska gå till. Värdering av en hävd konsumententreprenad skiljer sig till viss del från den värdering som ska göras i ett kommersiellt avtalsförhållande där parter avtalat om att tillämpa AB 04 eller ABT 06. I denna artikel redogör vi för Högsta domstolens dom samt jämför värderingen av en kommersiell entreprenad med värderingen av en konsumententreprenad.

Bakgrund

Bakgrunden till målet var att en entreprenör skulle uppföra en komplementbyggnad på beställarens fastighet. Enligt avtalet skulle beställaren lämna en säkerhet för betalningen i form av en bankgaranti. När entreprenören påbörjat arbetet och beställaren erlade den första betalningen hade beställaren ännu inte lämnat någon bankgaranti, trots påminnelser från entreprenören. På grund av att bankgarantin saknades hävde entreprenören sedermera avtalet. Efter detta noterades ett antal brister i entreprenörens arbete under en besiktning.

Beställaren hävdade att entreprenören felaktigt hade hävt avtalet. Enligt beställaren underskred värdet på entreprenörens utförda arbete vid hävningstillfället den förskottsbetalning som beställaren hade erlagt. Beställaren ansåg dessutom att det fanns fel i det utförda arbetet, vilket berättigade till prisavdrag. Av dessa skäl krävde beställaren återbetalning för delar av förskottsbetalningen. Entreprenören motsatte sig beställarens krav och yrkade för egen del på ytterligare ersättning för det arbete som hade utförts, utöver den förskottsbetalning som beställaren redan erlagt. Entreprenören menade alltså att värdet på de utförda arbetena vid hävningstillfället överskred förskottsbetalningen. Dessutom bestred entreprenören att det förelåg fel i arbetena. Tvisten nådde till slut Högsta domstolen.

Högsta domstolens prövning

De frågor som Högsta domstolen hade att ta ställning till i mål nr T 2302-24 var om entreprenören hade rätt att häva avtalet för att beställaren inte hade lämnat bankgarantin och hur ersättningen till entreprenören för redan utfört arbete skulle bestämmas.

Högsta domstolen fann inledningsvis att entreprenören hade haft rätt att häva avtalet.

Vid bedömningen av entreprenörens rätt till ersättning för utfört arbete utgick domstolen från reglerna i konsumenttjänstlagen (1985:716) (KtjL). Av 48 § KtjL följer att om näringsidkaren (det vill säga entreprenören i det här fallet) hävt avtalet är konsumenten skyldig att betala som om denne hade avbeställt tjänsten den dag då hävningen skedde. Entreprenören har då rätt till ersättning för det arbete som redan är utfört och för arbete som måste utföras trots avbeställningen. Domstolen konstaterade även att en entreprenör kan ha rätt till ersättning för förluster i form av kostnader för den återstående delen av tjänsten, samt för eventuella förluster i övrigt på grund av att denne underlåtit att ta på sig annat arbete eller på grund av att entreprenören på annat sätt inrättat sig efter uppdraget.

Vid ersättningsbestämningen ska man enligt domstolen utgå från vad priset hade varit om avtalet bara omfattat det arbete som faktiskt utförts (se 42 § KtjL). Regler om fel, prisavdrag eller avhjälpande är enligt domstolen inte tillämpliga. Domstolen ansåg att en skälighetsbedömning enligt 36 § KtjL ytterst ska göras vid fastställandet av värdet på den utförda delen. Domstolen avslutade med att slå fast att ”därvid får, såvitt avser tillämpningen av 42 §, bland annat beaktas i vilken grad arbetet har färdigställts och dess beskaffenhet vid hävningstidpunkten så att ett skäligt resultat uppnås”.

I det aktuella fallet ansåg Högsta domstolen att 100 000 kr var ett skäligt pris för en färdigställd, kontraktsenlig bottenplatta. Med beaktande av bottenplattans färdigställandegrad och beskaffenhet vid hävningstidpunkten bestämde domstolen ersättningen för den utförda delen av tjänsten till 60 000 kr.

Jämförelse med värdering av hävd entreprenad enligt AB 04/ABT 06

Även om det finns vissa likheter mellan värderingen av en konsumententreprenad och en kommersiell entreprenad, där parterna avtalat om att tillämpa AB 04 eller ABT 06, så är värderingsmetoderna i mångt och mycket annorlunda.

Som angetts ovan stadgas det i 48 § KtjL att om en entreprenör i en konsumententreprenad häver avtalet så ska konsumenten betala som om resterande arbeten avbeställts. Den huvudsakliga frågan är i så fall enligt 42 § KtjL vilket pris som hade gällt om avtalet endast hade avsett utfört arbete, vilket i slutändan kan komma att avgöras genom en skälighetsbedömning.

Om det däremot är beställaren som häver avtalet efter att tjänsten har påbörjats stadgar 23 § andra stycket KtjL att entreprenören har rätt till betalning med ett belopp som motsvarar priset för tjänsten i dess helhet med avdrag för vad det kostar konsumenten att få den återstående delen utförd.

Enligt AB 04/ABT 06 kap. 8 § 5 första stycket ska entreprenören vid en hävning gottskrivas värdet av den utförda delen av entreprenaden. Detta gäller oavsett vilken part som hävt entreprenaden och anledningen till hävningen. Värderingen ska enligt bestämmelsen ske med hänsyn till beskaffenheten av det utförda arbetet och på grundval av kontraktssumman som värde på kontraktsarbetena i dess helhet. Värderingsbestämmelsen i AB 04/ ABT 06 föreskriver inte att det ska ske en skälighetsbedömning av ersättningen, likt reglerna i konsumenttjänstlagen.

Lite förenklat kan alltså sägas att värderingen enligt konsumenttjänstlagen antingen (beroende på vem som häver) går ut på att ta ställning till vad ersättningen hade varit om avtalet enbart avsåg de utförda arbetena eller avräkna kostnaden för att färdigställa den med en annan entreprenör, medan värderingen enligt AB 04/ABT 06 istället utgår från kontraktssumman och vilken andel av denna som motsvarar de utförda arbetena.

En hävning ska alltså enligt AB 04/ABT 06 inte ur ersättningshänseende jämställas med en avbeställning av resterande arbeten (det finns dock domar som indikerar att beställarens ogrundade hävning i praktiken kan likställas med en avbeställning av återstående arbeten).

Om entreprenören däremot – likt i detta fall – häver på grund av att beställaren underlåter att ställa avtalad säkerhet så har entreprenören enligt AB 04/ABT 06 kap. 8 § 7 även rätt till ersättning för den skada som hävningen åsamkar entreprenören. Detta kan, precis som i en konsumententreprenad, innebära att entreprenören har rätt till ersättning för material som köpts in och inte kan returneras eller nyttjas i andra entreprenader samt för eventuella förluster på grund av att denne underlåtit att ta på sig annat arbete.

Om beställaren häver på grund av brister på entreprenörens sida har beställaren dessutom enligt AB 04/ABT 06 kap. 8 § 6 rätt till ersättning för de skador denne åsamkas till följd av hävningen, till exempel ersättning för de merkostnader som uppstår för färdigställandet.

Hovrätten för Västra Sverige har i en deldom bland annat gett en beställare tillträde till en underentreprenörs ekonomisystem för att utreda om underentreprenören genom dolda rabatter, bonusar och liknande har debiterat överpriser för materialinköp. Domen berör även formkrav för tredjepartsavtal och tolkning av avtalsvillkor om insyn i ekonomin.

Bakgrund

I målet hade beställaren anlitat en generalentreprenör för att uppföra en tillbyggnad av ett sjukhus. Det var fråga om en utförandeentreprenad i samverkan och ersättningsformen var löpande räkning enligt självkostnadsprincipen i AB 04 kap. 6 §§ 9 och 10. Generalentreprenören hade i sin tur anlitat en samverkande underentreprenör avseende elinstallationer. Även för detta avtal gällde ersättning enligt löpande räkning i enlighet med självkostnadsprincipen.

Självkostnadsprincipen
Självkostnadsprincipen går förenklat ut på att entreprenören får ersättning för sina verkliga kostnader efter beaktande av rabatter (AB 04 kap. 6 §§ 9 och 10). Om entreprenören exempelvis köper in en viss vara för 100 kr men får 10 % rabatt så är den ersättningsgilla kostnaden bara 90 kr. Ett visst undantag gäller för årsomsättningsrabatter (se AB 04 kap. 6 § 10 p. 2).

Beställaren menade att underentreprenören debiterade överpriser för materialinköp. Av den anledningen innehöll beställaren betalning i förhållande till generalentreprenören och general­entreprenören innehöll i sin tur betalning i förhållande till underentreprenören. Underentreprenören ansökte därför om stämning mot generalentreprenören och general­entreprenören ansökte i sin tur om stämning mot beställaren.

De målen är ännu inte avgjorda. Beställaren har dock vid sidan av dessa tvister stämt underentreprenören och yrkat att underentreprenören bland annat ska bereda beställaren tillgång till underentreprenörens ekonomisystem.

Beställaren menade i korthet att de materialkostnader som underentreprenören redovisat inte motsvarade de verkliga kostnaderna, utan att det förekom dolda rabatter som underentreprenören inte redovisat. Underentreprenören hade med andra ord överfakturerat generalentreprenören, som i sin tur överfakturerat beställaren. För att kunna avgöra vad den verkliga kostnaden uppgick till ansåg beställaren att denne behövde insyn i hela underentreprenörens ekonomisystem samt tillgång till handlingar mellan underentreprenören och dennes grossister.

I målet gjorde beställaren gällande att denne har rätt till insyn eftersom underentreprenören genom underentreprenadavtalet med generalentreprenören har gett beställaren rätt att ta del av dokumentation hänförlig till kostnaderna i entreprenaden. Beställaren gjorde också gällande att beställaren enligt underentreprenadavtalet har rätt att med hjälp av underentreprenören få fullt tillträde till dennes ekonomisystem. Allt detta bestreds av underentreprenören. Frågan har numera prövats av Hovrätten för Västra Sverige i mål nr T 8058-24.

Dolda rabatter i byggbranschen
Frågan om dolda rabatter har diskuterats flitigt i byggbranschen de senaste åren. Konkurrensverket släppte under 2022 en rapport om konkurrensen i byggmaterialindustrin där myndigheten bland annat kritiserar retroaktiva och dolda rabatter som entreprenören erhåller utan beställarens vetskap. Konkurrensverket har även fått i uppdrag att utreda hur pristransparensen inom byggmaterialsektorn påverkar prisbildningen och förutsättningarna för effektiv konkurrens inom byggsektorn. Regeringen motiverar bland annat uppdraget med att retroaktiva och dolda rabatt- och bonussystem försvårar effektiv prisbildning och konkurrens genom att begränsa marknadsaktörernas tillgång till prisinformation eller dölja faktiska nettopriser.

Avtalsvillkoren

Den avtalsskrivning som huvudsakligen behandlas i domen – och som beställaren primärt menar ger rätt till insyn i underentreprenörens ekonomisystem – är följande: ”Entreprenaden genomförs i öppen samverkan varför också kostnaderna ska hanteras med full öppenhet och insyn för generalentreprenören och beställaren. Ett exempel på full insyn är att generalentreprenören och beställaren genom handledning eller hjälp av underentreprenören skall ges fullt tillträde till underentreprenörens ekonomisystem”. Därutöver anger underentreprenadavtalet på flera ställen att en öppen och transparent samverkan ska råda mellan parterna.

Den citerade skrivningen återfinns som sagt i ett avtal mellan generalentreprenören och underentreprenören. Beställaren är inte part i det aktuella avtalet. Klausulen utgör således ett tredjemansavtal, vilket är ett avtal som ger en tredje person (som inte är avtalspart) en självständig rättighet mot någon av avtalsparterna.

Hovrättens dom innefattade bland annat en prövning av om beställaren har en självständig rätt till insyn som kan göras gällande direkt mot underentreprenören samt en prövning av hur långt den rättigheten i så fall sträcker sig.

Hovrätten om tredjepartsavtal

Hovrätten konstaterade inledningsvis att underentreprenadavtalet är ett ”back-to-back”-avtal i förhållande till avtalet för generalentreprenaden. Det innebär att underentreprenadavtalet speglar avtalet i främre led och i mångt och mycket innehåller samma bestämmelser (bland annat det nu aktuella avtalsvillkoret om insyn).

I både främre och bakre led gällde AB 04 mellan parterna. Hovrätten ansåg att det aktuella avtalsvillkoret inte kunde ses som ”helt fristående från AB 04 och övriga kontraktshandlingar” samt att villkoret därför behövde tolkas ”utifrån en helhetsbedömning av de avtalshandlingar som gällt för entreprenaden”.

Underentreprenören påstod i tvisten att avtalsvillkoret, om det skulle ges den innebörd som beställaren påstod, i så fall utgjorde en ändring av den fasta bestämmelsen AB 04 kap. 6 § 10 som inte på korrekt sätt antecknats i AFC.111. Villkoret skulle därmed, enligt underentreprenören, inte gälla.

Ändring av fasta bestämmelser och täckbestämmelser
AB 04 och ABT 06 innehåller två typer av bestämmelser: fasta bestämmelser och täckbestämmelser. Täckbestämmelser är markerade med formuleringen ”om annat inte föreskrivits” eller liknande, och är därmed lättare att justera än fasta bestämmelser. Om man genom de administrativa föreskrifterna vill ändra fasta bestämmelser måste dessa ändringar listas i en särskild sammanställning (som i regel återfinns i AFC/AFD.111).

Som angetts ovan ansåg domstolen att villkoret skulle tolkas utifrån avtalshandlingarna för entreprenaden. Detta innebar dock inte enligt hovrätten att AB 04 var en del av ett avtal mellan beställaren och underentreprenören. En eventuell ogiltighet på grund av att formkraven i AB 04 inte hade följts hade därmed inte någon direkt betydelse för om beställaren gentemot underentreprenören kunde göra gällande den rätt som följde av avtalsbestämmelsen.

En sådan ogiltighet i förhållandet mellan generalentreprenören och underentreprenören kunde emellertid enligt hovrätten ”kunna ha betydelse för tolkningen av [beställarens] rätt enligt bestämmelsen”. Hovrätten fann dock att avtalsvillkoret inte var en ändring av AB 04 kap. 6 § 10 (utan endast ett tillägg till eller en komplettering av bestämmelsen) och att formkraven i AB 04 för ändring av fasta bestämmelser dessutom var uppfyllda.

Hovrätten om insynsfrågan

Efter att ha slagit fast att beställaren enligt avtalsvillkoret har rätt till insyn i förhållande till underentreprenören var nästa fråga hur långt den rättigheten sträcker sig.

Hovrätten utgick i domen från de principer för avtalstolkning som Högsta domstolen har slagit fast i rättspraxis. Sammanfattningsvis kan det sägas att domstolen först ska pröva om det finns en gemensam partsvilja vid avtalets ingående, dvs. om parterna gemensamt varit ense om att villkoret ska förstås på ett visst sätt. Om någon sådan partsvilja inte kan konstateras får domstolen i stället göra en tolkning av avtalet utifrån objektiva grunder. Denna tolkning utgår bland annat från avtalets ordalydelse (vad bestämmelsen rent språkligt har för innebörd), avtalets systematik (hur avtalet i sin helhet är uppbyggt) och dispositiv rätt (vad som hade gällt om parterna inte avtalat om annat).

Hovrätten konstaterade inledningsvis att det inte gick att fastställa någon gemensam partsvilja.

Domstolen gick därefter vidare och konstaterade att det inte av bestämmelsens ordalydelse gick att avgöra om rätten avser tillträde till hela ekonomisystemet eller endast till de delar av ekonomisystemet som hänför sig till den aktuella entreprenaden, men att formuleringen i bestämmelsen gav stöd för att beställaren hade tillerkänts en ”långtgående rätt till insyn och granskning”.

Hovrätten menade även att avtalets systematik inte gav någon närmare vägledning avseende hur avtalsvillkoret ska tolkas, och att det inte heller finns någon dispositiv rätt som kan ge vägledning för tolkningen.

Hovrätten övergick därefter till att tolka bestämmelsen utifrån en övergripande rimlighetsbedömning. Domstolen började bedömningen med att konstatera att avtalsvillkoret inte kunde ”tolkas på annat sätt än att [beställaren] ges en långt mer omfattande rätt till insyn än den rätt att granska originalverifikationer som en beställare har enligt AB 04 kap. 6 § 10 p. 4”. Hovrätten noterade även att avtalsvillkoret måste ses mot bakgrunden att det var fråga om en entreprenad under öppen samverkan på löpande räkning enligt självkostnad, vilket bör förutsätta ett stort mått av öppenhet och transparens mellan parterna.

Enligt domstolen skulle det innebära en orimlig balans mellan parternas rättigheter och skyldigheter att ge beställaren rätt till fullt tillträde till hela underentreprenörens ekonomisystem, men att beställaren måste ges fullt tillträde till ekonomisystemet, såvitt avser all fakturering och alla underentreprenörens materialkostnader i entreprenaden.

Hovrätten fäste därefter vikt vid att det under processen framkommit ”att det kan finnas frågetecken kring hur krediteringar och kostnader har bokförts hos [underentreprenören] samt att det förefaller finnas ett allmänt problem med bland annat dolda rabattupplägg i branschen”. Mot denna bakgrund fann domstolen att även om avtalet endast reglerar själva entreprenaden och det är kostnader hänförliga till underentreprenören som ska kontrolleras, så måste beställaren ges en rätt till ekonomisystemet som till viss del går utanför den aktuella entreprenaden. Detta för att kunna granska alla kostnader som faktiskt hänför sig till entreprenaden, även om de bokförts på något annat sätt. Beställaren gavs därför bland annat tillträde till alla krediteringar och betalningar från grossister, oavsett vilket projekt de påstås tillhöra.

Hovrätten konstaterade även att syftet med bestämmelsen måste vara att beställaren vid behov ska kunna granska samtliga handlingar som har betydelse för fastställandet av nettokostnaderna i entreprenaden, och att ”mot bakgrund av vad som framkommit om hur det i branschen fungerar med listpriser och rabattsystem är det enligt hovrätten tydligt att det inte alltid räcker att granska fakturor, utan att man kan behöva titta på betydligt fler handlingar för att få en fullständig bild”. På grund av detta fick beställaren även rätt att ta del av bland annat prislistor, rabattbrev, bonusar och dylikt som underentreprenören – eller något annat bolag i koncernen – erhållit och som rör inköp av material till entreprenaden.

En skillnad mot tingsrättsdomen är att hovrätten ansåg att beställaren även hade rätt att ta del av dokumentation som utvisar samtliga årsomsättningsrabatter som underentreprenören, eller underentreprenörens koncern, erhållit. Detta är en typ av rabatter som enligt AB 04 tillfaller entreprenören. Hovrätten konstaterade emellertid att ”mot bakgrund av vad som framkommit om oklarheterna kring storleken på [underentreprenörens] årsomsättningsrabatter samt hur dessa hanterats av bolagen inom koncernen kan även information om dessa rabatter ha betydelse för fastställande av nettokostnaderna i Entreprenaden.”

Lärdomar från deldomen

Klausuler som kan ses som tredjepartsavtal är förhållandevis vanliga, både som en del av en ekonomisk uppföljning (likt i detta fall) och som ett led i arbetet mot osund konkurrens. I det sistnämnda fallet kan det till exempel vara fråga om en rätt att kontrollera underentreprenörer eller avvisa dem. Det är vanligt att klausulerna är en del av ett back-to-back-avtal, det vill säga att beställaren ställer krav på entreprenören att ta vissa krav vidare nedåt i kontraktskedjan.

Hovrättens dom är därför ett välkommet klargörande om hur sådana avtalsvillkor ska tolkas. Domstolens slutsats är även rimlig; den tredje parten har inte varit involverad i avtalsskrivandet i nedre led och eventuella formella brister bör därför som utgångspunkt inte drabba denna.

Vad gäller själva kärnfrågan – om beställarens rätt till insyn i underentreprenörens ekonomisystem – så bör det betonas att det domstolen prövar är om en viss bestämmelse i parternas avtal ger beställaren en sådan rätt. Målet handlar alltså inte om beställares rätt till insyn generellt.

Med det sagt så är det intressant att hovrätten, precis som tingsrätten, vid sin avtalstolkning fäster vikt vid att dolda rabatter är ett känt problem i byggbranschen. Det öppnar upp för att samma omständighet skulle kunna vara relevant som tolkningsdata även vid tolkningen av andra avtal och bestämmelser, såsom till exempel AB 04 eller ABT 06.

Vid entreprenader på löpande räkning så har beställaren exempelvis enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 10 rätt att granska ”samtliga originalverifikationer i den mån de avser kostnader enligt § 9”. Vad som är att klassa som en originalverifikation framkommer inte av AB 04 eller ABT 06. Mot bakgrund av att hovrätten slagit fast att det är ”tydligt att det inte alltid räcker att granska fakturor” för att fastställa nettokostnaderna så är det möjligt som beställare att argumentera för att begreppet originalverifikationer ska ges en vidare innebörd än enbart fakturor från underentreprenörer.

En annan fråga som AB 04 och ABT 06 inte besvarar är exakt vad som anses utgöra en årsomsättningsrabatt. Om entreprenören har fått flera eller stora rabatter på materialinköpen blir frågan viktig vid ersättningsberäkningen – enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 10 ska nämligen årsomsättningsrabatter gottskrivas entreprenören medan övriga rabatter ska gottskrivas beställaren.

Denna fråga tycks inte besvaras i domen. Det är dock enbart fråga om en deldom (det vill säga en dom som prövar en särskild fråga i ett mål) som handlade just om beställarens rätt till insyn. Själva målet i stort – som handlar om underentreprenörens och entreprenörens rätt till ersättning för entreprenaden – pågår fortfarande.

Trafikverket och NCC – W&F West Link Contractors HB står nu mitt i en av Västlänkenprojektets mest omfattande rättstvister. Trafikverkets krav på över 1,36 miljarder kronor mot konsortiet väcker frågor om bolagsmännens ansvar och hur en dom mot ett handelsbolag ska verkställas.

Bakgrund

Västlänken är ett pågående infrastrukturprojekt i Göteborg, som går ut på att bygga en järnväg i tunnel under centrala Göteborg. Trafikverket, som är beställare i projektet, har anlitat ett flertal entreprenörer för att bygga järnvägen och de tillhörande stationerna. En av dessa entreprenörer är NCC – W&F West Link Contractors HB (WLC). Bolaget ägs av dels den svenska entreprenören NCC, dels den tyska entreprenören Wayss & Freytag.

Trafikverket hävde under september i år avtalet med WLC. Under november eskalerade tvisten mellan parterna ytterligare när Trafikverket ansökte om stämning mot WLC. I stämningsansökan kräver Trafikverket totalt 1,36 miljarder kronor av WLC, där den största delen (lite över en miljard) avser ersättning för kostnadsöverskridanden enligt kontraktets incitamentsmodell. Utöver detta kräver verket återbetalning av drygt 92 miljoner kronor av redan erlagd ersättning samt cirka 258 miljoner kronor i förseningsvite.

WLC har ännu inte inkommit med sitt svaromål. Trots att tvisten fortfarande är långt ifrån att avgöras väcker den flera intressanta juridiska frågor.

Bolagsmännens ansvar i handelsbolag

WLC är ett handelsbolag. Det är en bolagsform där bolagsmännen (det vill säga delägarna i bolaget) är personligt och solidariskt ansvariga för bolagets avtal och skulder. Det innebär att borgenären kan kräva ersättning av handelsbolaget eller den/de av bolagsmännen som borgenären väljer. Borgenären behöver inte heller först kräva betalning av handelsbolaget, krav kan riktas direkt mot bolagsmännen. Om någon av bolagsmännen därefter betalar har denne som utgångspunkt under bolagets bestånd endast rätt att få detta ersatt av bolaget, inte övriga bolagsmän.

Detta kan jämföras med aktiebolaget – i denna bolagsform är bolagsmännen i regel fria från personligt ansvar för bolagets skulder, endast i särskilda undantagsfall kan borgenärer rikta krav direkt mot bolagsmännen personligen.

Om Trafikverket helt eller delvis skulle vinna tvisten skulle myndigheten alltså kunna välja att därefter kräva betalt av WLC, NCC och/eller Wayss & Freytag. Det väcker frågor om hur en sådan dom skulle kunna verkställas om de nämnda parterna vägrar betala.

Möjlighet till exekution från handelsbolag

Exekution är verkställande av en dom, det vill säga indrivande av de medel som domstolen slagit fast att vinnande part har rätt till. Om gäldenären inte betalar efter borgenärens vinnande dom kan borgenären vända sig till Kronofogdemyndigheten för att få fordran tvångsvis indriven. Detta kräver dock en exekutionstitel, till exempel en dom. En sådan titel kan dock i princip bara verkställas mot den part som anges som betalningsansvarig i domen.

Det innebär att även om bolagsmän i ett handelsbolag är personligt och solidariskt ansvariga enligt lag, kan deras egendom inte utmätas med stöd av en dom som endast riktar sig mot handelsbolaget. En eventuell vinnande dom mot WLC ger därför Trafikverket möjlighet att begära utmätning av handelsbolagets tillgångar, men inte NCC:s eller Wayss & Freytags.

För att även bolagsmännens tillgångar ska kunna omfattas av verkställighet krävs en separat exekutionstitel riktad mot dem personligen. Det förutsätter en ny process där Trafikverket stämmer bolagsmännen för samma skuld, baserat på deras solidariska ansvar för WLC:s skulder. I en sådan process har den tidigare domen mot handelsbolaget stark bevisverkan avseende skuldens existens. Bolagsmännen kan dock framföra invändningar som rör deras eget förhållande till Trafikverket, exempelvis om de anser sig ha en motfordran att kvitta med.

Svea hovrätt har nyligen meddelat en spännande dom där domstolen bland annat tog ställning till en beställares rätt till skadestånd för förseningsskada avseende uteblivna hyresintäkter efter hävning.

Bakgrund

Beställaren ingick ett entreprenadkontrakt med en entreprenör i april 2018. ABT 06 utgjorde avtalsinnehåll mellan parterna. Den 11 december 2018 försattes entreprenören i konkurs och entreprenaden hävdes kort därefter, den 18 december. Beställaren väckte därefter talan mot två styrelseledamöter i entreprenörsbolaget och gjorde gällande att de personligen var skyldiga att ersätta beställaren med ett totalbelopp om cirka 3,2 miljoner kronor.

Tingsrättens bedömning

Tingsrätten fann att företrädarna för entreprenören haft medansvar för förpliktelser som uppkommit till följd av det entreprenadavtal som tecknades mellan beställaren och entreprenören. Enligt aktiebolagslagen (2005:551) kan nämligen styrelseledamöter i ett bolag bli personligt betalningsansvariga om vissa förutsättningar är uppfyllda. När det finns skäl att anta att ett aktiebolags egna kapital, beräknat på visst sätt, understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet – så kallad kritisk kapitalbrist – ska bolagets styrelse genast upprätta en kontrollbalansräkning. Denna ska därefter granskas av bolagets revisor. Om styrelsen underlåter att göra detta kan styrelseledamöterna bli personligt betalningsansvariga för de förpliktelser som uppkommer under den tid som underlåtenheten består.

Beställarens krav i målet bestod bland annat av vite fram till hävningstidpunkten och skadestånd för uteblivna hyresintäkter (om cirka 500 000 kr) efter hävningstidpunkten till dess att entreprenaden blev färdigställd. Svarandena menade dock att vitesklausulen i avtalet innebar att beställaren inte hade rätt till skadestånd för förseningar utöver det avtalade vitet.

Vad gäller kravet på skadestånd för uteblivna hyresintäkter noterade tingsrätten att det följer av ABT 06 kap. 5 § 3 att om vite avtalats mellan parterna är beställaren inte därutöver berättigad till skadestånd för förseningar. Tingsrätten bedömde att de eventuellt uteblivna hyresintäkterna var en direkt konsekvens av att entreprenaden blivit försenad och fann att dessa inte var ersättningsgilla då parterna avtalat om förseningsvite. Målet överklagades till hovrätten.

Hovrättens bedömning

Prövningen i hovrätten (mål T 1832-23) var mer begränsad än prövningen i tingsrätten, till exempel prövade hovrätten inte frågan om företrädarna för entreprenören var personligt ansvariga för bolagets skulder.

Hovrätten inledde sin prövning med att notera att vitesbestämmelsen i avtalet hade sin utgångspunkt i standardavtalet ABT 06. Eftersom parterna inte var överens om vilken betydelse som överenskommelsen om förseningsvite skulle ha för frågan om skadestånd vid hävning gjorde hovrätten en objektiv tolkning av avtalet utifrån ordalydelsen och systematiken i ABT 06 (domstolen noterade i sammanhanget att kontraktshandlingarna var tänkta att utgöra ett sammanhängande system).

Det avtalade vitet i entreprenadkontraktet hade sin grund i ABT 06 kap. 5 § 3, en bestämmelse som återfinns under kapitel 5 i ABT 06, vilket har rubriken ”ansvar och avhjälpande”. Den rättsliga grunden för beställarens anspråk på skadestånd var dock ABT 06 kap. 8 § 6, enligt vilken en entreprenör kan bli skyldig att ersätta beställaren för bland annat ”den skada hävningen i övrigt åsamkar beställaren”. Bestämmelsen gäller enligt kapitelrubriken vid hävning.

Hovrätten konstaterade att Högsta domstolen i NJA 2010 s. 629 angett att ett avtal om vite inte måste vara en uttömmande reglering av rätten till ersättning om ett avtal hävs. Domstolen noterade att det även finns stöd i den juridiska litteraturen för att beställaren vid hävning har rätt till full ersättning för den skada som hävningen orsakat.

Vidare följer det av allmänna kontraktsrättsliga principer att rätten till skadestånd förutsätter att det föreligger ett adekvat orsakssamband mellan kontraktsbrottet – i detta fall hävningen på grund av entreprenörens konkurs – och skadan.

Hovrätten fann att vitet utgjorde en i förväg bestämd sanktion för försening under entreprenadförhållandet. I och med hävningen av kontraktet kom dock detta förhållande att upphöra för framtiden. Med hänsyn till detta och beaktat ordalydelsen i bestämmelserna i ABT 06, och systematiken i ABT 06, ansåg hovrätten att beställaren bör vara berättigad till ersättning för förseningsskadan som bestod av uteblivna hyresintäkter, om och i den mån skadan var en adekvat följd av hävningen.

Efter vissa överväganden konstaterade hovrätten att en begränsad del av den skada som beställaren gjorde gällande skulle anses stå i adekvat orsakssamband med hävningen. Skälet till detta var att en del av förseningen hade sin grund i tillkommande arbeten som inte var en följd av hävningen. Hovrätten bedömde efter en skälighetsuppskattning att de uteblivna intäkterna under en fyramånadersperiod (istället för under ett år) var ersättningsgilla.

Kommentar

Avgörandet är intressant och visar på att en vitesbestämmelse i ett entreprenadkontrakt inte alltid utgör en exklusiv reglering av rätten till ersättning vid försening. Entreprenadkontraktet behöver istället tolkas mot bakgrund av bland annat syftet med bestämmelserna och systematiken i avtalet.

Vi har tidigare skrivit en artikel om ett avgörande där beställaren fick rätt till vite även efter en hävning. I detta mål krävde beställaren dock endast skadestånd efter hävningen varför domstolen i förevarande fall inte hade anledning att pröva rätten till vite även efter hävningen.

Hovrätten för Västra Sverige har i en ny dom prövat om en underentreprenör var ansvarig för skador på en förhyrd pråm enligt reglerna om vårdplikt och om AB 04 utgjorde avtalsinnehåll. I domen behandlas intressanta frågor om vem som bär ansvaret för uppkomna skador på förhyrd egendom.

Bakgrund

En underentreprenör skulle utföra vissa rivningsarbeten och behövde för detta använda en pråm. Pråmen användes för transporter på vatten och för att utföra arbete från. Underentreprenören beslutade därför att hyra en pråm av ett hyresbolag. Pråmen genomgick en besiktning såväl inför uthyrningen som vid återlämningen. I samband med besiktningen vid återlämningen konstaterades flera skador på pråmen. Hyresbolaget menade att skadorna hade uppkommit under hyrestiden och krävde därför skadestånd för dessa. Detta prövades av Hovrätten för Västra Sverige i mål nr. T 3576-24.

Hovrättens bedömning

Underentreprenören var inte strikt ansvarig för skadorna

Underentreprenören hade under rivningsentreprenadens gång hyrt flera olika arbetsredskap av hyresbolaget. Inför den första uthyrningen av arbetsredskap träffade parterna ett avtal som innefattade en offert, bilagda allmänna villkor samt en hänvisning till AB 04. Hyresbolaget gjorde i första hand gällande att underentreprenören, genom en tillämpning av hyresbolagets allmänna villkor, hade ett strikt ansvar för skadorna på pråmen. Detta trots att hyran av pråmen reglerades i ett separat hyresavtal som inte hänvisade till de allmänna villkoren eller AB 04.

En fråga i målet var därmed om hyresbolagets allmänna villkor (och AB 04) var avtalsinnehåll i parternas hyresavtal avseende pråmen. Hovrättens fann, på samma grunder som tingsrätten, att vare sig de allmänna villkoren eller AB 04 var avtalsinnehåll i parternas hyresavtal om pråmen. Tingsrättens bedömning, som hovrätten alltså delade, var att det hade ingåtts ett skriftligt avtal om pråmen som inte hänvisade till vare sig offerten, de allmänna villkoren eller AB 04. Parterna hade inte heller diskuterat de allmänna villkoren eller AB 04 vid ingåendet av pråmhyresavtalet. Det var därför inte visat att någon av dessa handlingar utgjort avtalsinnehåll avseende hyran av pråmen.

Eftersom hyresbolagets allmänna villkor inte var tillämpliga, och då hyresavtalet för pråmen inte reglerade frågor om skadeståndsansvar, konstaterade hovrätten att underentreprenören inte hade ett strikt ansvar för skadorna. Hovrätten gick därför vidare till att pröva hyresbolagets andrahandsinställning – att underentreprenören hade ett skadeståndsansvar enligt dispositiv rätt (det vill säga de utfyllande regler som gäller om parterna inte har avtalat om något annat).

Underentreprenören ansvarade för skadorna enligt reglerna om vårdplikt

Hovrätten konstaterade att en hyrestagare enligt dispositiv rätt har en vårdplikt för hyrd egendom. Detta innebär att hyrestagaren anses ha ett presumtionsansvar för skador som uppkommer på den förhyrda egendomen under hyrestiden.

Presumtionsansvaret innebär att det först ligger på uthyraren att bevisa att skador har uppkommit på egendomen under hyrestiden. Om uthyraren kan visa detta är det sedan upp till hyrestagaren att framföra alternativa skadeorsaker som innebär att skada uppkommit utan dennes vårdslöshet och göra det ”klart mera sannolikt” att skadan beror på en sådan orsak (än att det beror på hyrestagarens vårdslöshet). Om hyrestagaren inte klarar av detta ansvarar denne för skadorna.

I enlighet med denna prövningsordning började hovrätten med att pröva om hyresbolaget hade bevisat att de skador bolaget gjorde gällande uppstod under den tid som underentreprenören hyrde pråmen. Hovrätten kom fram till att hyresbolaget hade bevisat att de skador som bolaget gjort gällande, med undantag för ett par färgskador, hade uppkommit under hyrestiden.

Nästa steg av hovrättens prövning var om de alternativa skadeorsaker som underentreprenören hade framfört innebar att denne undgick ansvar för skadorna. Hovrätten fann dock att underentreprenören inte hade lyckats göra det klart mera sannolikt att skadorna uppkommit av annan anledning än underentreprenörens vårdslöshet. Underentreprenören ansvarade därför för skadorna på pråmen, med undantag för ovan nämnda färgskador.

Hovrätten gick därefter över till att bedöma hur mycket underentreprenören skulle få betala. Det är nämligen upp till den som kräver ersättning (i detta fall hyresbolaget) att bevisa att skadan uppgår till det belopp som yrkas i tvisten. I det här fallet handlade det om reparationskostnader och hyreskostnader under reparationsperioden (hyresbolaget hade nämligen i sin tur hyrt pråmen av en annan uthyrare och återlämnade den först efter reparationerna). Hovrätten fann att hyresbolaget hade bevisat att hyresbolaget haft hyreskostnader under reparationsperioden och nästintill samtliga reparationskostnader.

Kommentar

Den allmänna hållningen i svensk rätt är att ett standardavtal, som AB 04, inte automatiskt utgör avtalsinnehåll, utan måste hänvisas till i det enskilda avtalet. För att ett standardavtal ska bli del av ett avtal krävs som huvudregel att motparten blivit uppmärksammad på att standardavtalet ska gälla innan avtalet tecknats. Hovrätten avvek inte från denna princip i det aktuella målet, utan slog fast att hyresbolagets allmänna villkor och AB 04 inte var tillämpliga eftersom parterna inte hade avtalat om det i hyresavtalet om pråmen.

Ett undantag från huvudregeln är om standardavtalet anses utgöra handelsbruk. Högsta domstolen har i ett avgörande från 2022 klargjort att om standardavtal – eller enskilda bestämmelser däri – har fått tillräcklig stadga och spridning i en viss bransch så kan de vara tillämpliga trots att parterna inte uttryckligen avtalat om dem, eftersom avtalet/bestämmelserna i så fall utgör handelsbruk. Domen rörde standardavtalet NSAB för speditions- och logistikbranschen. Det har efter domen diskuterats om även AB 04 och ABT 06 skulle kunna utgöra handelsbruk.

I den aktuella hovrättsdomen gjorde hyresbolaget gällande att hyrestagaren svarade för skadorna ”enligt följande alternativa och/eller samverkande skäl: 1) enligt parternas avtal, 2) med presumtionsansvar enligt allmänna kontraktsrättsliga principer för aktuell situation, 3) enligt handelsbruk/sedvänja inom sjönäringen och entreprenadbranschen…”. Detta är enda gången som handelsbruk nämns i domen.

Hovrätten tycks alltså inte ha tagit ställning till om AB 04 är handelsbruk i entreprenadbranschen. Det går enbart att spekulera i vad som är anledningen till detta, men ett alternativ är att domstolen redan konstaterat att hyrestagaren ansvarade för skadorna enligt punkt två i listan ovan (dvs. enligt reglerna om presumtionsansvar).

Domen tydliggör vidare en hyrestagares ansvar att vårda förhyrd egendom. Med tanke på bevisbördans placering och det aktuella beviskravet är det viktigt för båda parter att dokumentera eventuella skador. För uthyraren är det bra att besiktiga egendomen före och efter hyrestiden, för att kunna bevisa att skadan inträffat under denna. Hyrestagaren bör också dokumentera när och hur eventuella skador på egendomen har uppkommit, för att på så sätt kunna undvika ansvar för skador som man inte anser att man har orsakat.

Svea hovrätt har nyligen meddelat dom i ett mål rörande en entreprenörs rätt till skadestånd efter beställarens hävning av ett entreprenadramavtal. Avgörandet rör viktiga frågor om hur skadestånd för utebliven vinst på grund av en hävning ska beräknas och vilka krav som ställs på entreprenörens bevisning.

Bakgrund

En beställare och en entreprenör hade ingått ett ramavtal avseende underhåll av yttertak på beställarens fastigheter. Enligt ramavtalet skulle entreprenören dels utföra löpande tillsyn av yttertaken, dels utföra arbeten på yttertaken som avropats av beställaren. Standardavtalet ABT 06 var en del av ramavtalet.

Beställaren var inte nöjd med entreprenörens arbete och hävde ramavtalet. Enligt entreprenören var hävningen obefogad och entreprenören krävde därför skadestånd av beställaren för den skada, i form av utebliven vinst, som hävningen orsakat entreprenören. Beställaren bestred skadeståndsansvar och en tvist uppstod därför mellan parterna. Tvisten har nu avgjorts av Svea hovrätt i mål T 727-24.

Beräkning av skada på grund av en obefogad hävning

De frågor som var aktuella i hovrätten var om beställarens hävning var obefogad och om entreprenören i så fall hade rätt till skadestånd. Hovrätten valde att pröva frågorna i omvänd ordning och inledde därför med att bedöma om entreprenören (som är den som har bevisbördan för sin påstådda skada) lyckats bevisa att den hade lidit skada till följd av hävningen. Om entreprenören misslyckas visa detta ska ersättning nämligen inte utgå, oavsett om hävningen var obefogad eller inte.

Hovrätten började med att konstatera att en utgångspunkt är att skadeståndet ska motsvara vad man brukar kalla för det positiva kontraktsintresset. Det innebär att den ersättning som utgår ska försätta den skadelidande i samma ekonomiska läge som om inget avtalsbrott skett. Den skadelidande ska med andra ord få ersättning för både de direkta förluster den haft på grund av avtalsbrottet och den vinst som parten hade gjort om avtalet fullgjorts.

Den uteblivna vinsten beräknas genom att man jämför vilka intäkter och kostnader som den skadelidande parten sannolikt skulle ha haft om avtalsbrottet inte inträffat (det hypotetiska händelseförloppet) med de verkliga intäkter och kostnader som den skadelidande parten faktiskt haft efter avtalsbrottet (det verkliga händelseförloppet). Mellanskillnaden mellan resultatet av det hypotetiska och det verkliga händelseförloppet utgör den skadelidande partens uteblivna vinst till följd av avtalsbrottet.

Entreprenörens rätt till skadestånd

Entreprenörens uppdrag enligt ramavtalet bestod som sagt av två delar: löpande tillsynsarbeten samt avropade entreprenadarbeten. Parterna hade avtalat om olika ersättningsmodeller för de två delarna. Entreprenörens uteblivna vinst för respektive del behövde därför beräknas på olika sätt.

Vad gäller tillsynsdelen kunde hovrätten konstatera att parterna avtalat om ett fast pris. En del av detta fasta pris hade redan betalts av beställaren. Hovrätten kom därför fram till att entreprenörens uteblivna intäkt för tillsynsuppdraget på grund av beställarens hävning motsvarade det avtalade fasta priset efter avdrag för vad som redan betalats av beställaren.

För den andra delen av uppdraget hade entreprenören rätt till ersättning på löpande räkning för varje uppdrag som avropades av beställaren. Enligt hovrätten var beräkningen av entreprenörens uteblivna intäkt för dessa arbeten i huvudsak beroende av i vilken omfattning beställaren skulle komma att avropa sådana arbeten om ramavtalet inte hade hävts.

Enligt hovrättens bedömning hade entreprenören inte lyckats visa att några ytterligare arbeten skulle avropas av beställaren. Hovrätten konstaterade bland annat att entreprenören inte åberopat någon bevisning om behovet av framtida entreprenadarbeten på beställarens fastigheter. Entreprenören hade inte heller lagt fram kalkyler från upphandlingen av ramavtalet eller liknande underlag som skulle kunna visa vilka volymer som entreprenören räknat med i samband med att ramavtalet ingicks. Enligt hovrätten hade entreprenören därför inte lyckats visa att entreprenören haft någon utebliven intäkt avseende denna del av ramavtalet.

Hovrätten gick därefter vidare för att pröva vilka kostnader som entreprenören sannolikt skulle ha haft om hävningen inte inträffat. I målet hade entreprenören påstått att vinstmarginalen på ramavtalet var 41 procent. Enligt hovrätten fanns det dock flera skäl att ifrågasätta den påstådda vinstmarginalen. Bland annat framgick av utredningen i målet att entreprenören inte tagit hänsyn till alla kostnader som var förknippade med uppdraget. Den påstådda vinstmarginalen var också baserad på att löpande räkning var den avtalade ersättningsmodellen, trots att tillsynsuppdraget skulle ersättas till ett fast pris. Entreprenören hade inte lagt fram någon utredning som tog sikte på entreprenörens kostnad för tillsynsuppdraget. Hovrätten kom därför fram till att entreprenören inte visat vad kostnaden för tillsynsuppdraget hade varit om ramavtalet inte hävts.

För att kunna bedöma vad entreprenörens uteblivna vinst uppgår till behövs uppgift om både vilka intäkter och kostnader som entreprenören hade haft om avtalet inte hävts. I det aktuella fallet kom hovrätten fram till att entreprenören inte lyckats visa vad kostnaderna skulle ha uppgått till i ett sådant scenario. En av beståndsdelarna som krävs för att beräkna entreprenörens uteblivna vinst saknades därför. Hovrätten konstaterade således att entreprenören inte visat att entreprenören lidit någon skada till följd av hävningen.

Eftersom hovrätten kom fram till att entreprenören inte visat att den lidit någon skada till följd av hävningen behövde hovrätten inte pröva om beställarens hävning var befogad eller inte – oavsett vilket kunde entreprenören inte få begärt skadestånd.

Slutsats

I målet lyckades entreprenören delvis visa vilka intäkter som entreprenören förlorat till följd av beställarens hävning. Entreprenörens utredning visade dock inte vilka kostnader entreprenören hade haft om avtalet inte hade hävts. Det saknades därför en nödvändig beståndsdel för att kunna beräkna entreprenörens uteblivna vinst. Eftersom den uteblivna vinsten inte kunde beräknas hade entreprenören inte styrkt sin rätt till begärd ersättning.

Målet visar alltså vikten av att ha robust bevisning för alla delar av sitt krav. Om det saknas bevisning för en del av kravet, hur liten den delen än må vara, kan man falla på målsnöret även om det i övrigt finns tillräcklig bevisning.

I den första delen av artikelserien beskrev vi översiktligt de vanligaste svenska och internationella standardavtalen, däribland avtalen från FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils). I denna del kommer vi att beskriva vissa av standardavtalen från FIDIC:s ”the Rainbow Suite” närmare och jämföra dem med motsvarande svenska standardavtal.

Inledningsvis om de olika avtalen

I Sverige har vi huvudsakligen tre standardavtal för bygg- och konsultverksamhet: AB 04, ABT 06 och ABK 09. FIDIC-avtalsserien innehåller betydligt fler avtal, det finns exempelvis ett standardavtal som är utformat specifikt för underjordiska arbeten. FIDIC-avtalen är uppkallade efter färgerna på deras respektive omslag (till exempel kallas avtalet för underjordiska avtal för ”the Emerald Book”, det vill säga den smaragdgröna boken). Vi kommer inte att gå igenom samtliga av FIDIC:s avtal i denna artikel, utan endast fokusera på de avtal som närmast påminner om AB 04 och ABT 06 – Red Book och Yellow Book.

Det finns även olika upplagor av FIDIC-avtalen. Red Book och Yellow Book uppdaterades exempelvis 1999 och 2017. Även i Sverige uppdateras standardavtalen emellanåt (AB 04 och ABT 06 föregicks av AB 92 och ABT 94, och för närvarande sker en ny revidering av avtalen). I Sverige är det mycket ovanligt att AB 92 eller ABT 94 används i nya entreprenader. De äldre upplagorna av FIDIC-avtalen används dock fortfarande, vilket bland annat beror på att flera enklare bestämmelser i 1999 års upplagor har blivit mer komplexa i 2017 års upplagor. De grundläggande principerna är dock i huvudsak desamma i båda upplagorna av FIDIC-avtalen.

FIDICs Red Book och Yellow Book

Avtalens svenska motsvarigheter

FIDICs Red Book är utformat för projekt där beställaren har utfört projekteringen och entreprenören ska utföra arbetet i enlighet med projekteringen. FIDIC Red Book är alltså den närmsta motsvarigheten till en utförandeentreprenad enligt AB 04.

FIDICs Yellow Book är utformat för vid projekt där entreprenören ansvarar för både projektering och byggnation. Detta motsvarar närmast totalentreprenadavtalet ABT 06, där beställaren specificerar övergripande funktionskrav medan entreprenören tar fram tekniska lösningar för att uppfylla dessa krav.

FIDIC-avtalen innehåller fler uttryckliga tidsfrister

Generellt innehåller de två FIDIC-avtalen mer detaljreglering än deras svenska motsvarigheter och fler uttryckliga tidsfrister. Om entreprenören exempelvis vill avbryta arbetena ska denne enligt Red Book och Yellow Book underrätta om detta minst 21 dagar i förväg, medan AB 04 och ABT 06 inte innehåller någon tidsfrist av det slaget. Enligt Red Book och Yellow Book ska även krav på tidsförlängning framställas inom 28 dagar från det att entreprenören insett eller borde ha insett den omständighet som orsakat kravet på tidsförlängning, medan AB 04 och ABT 06 endast föreskriver att underrättelse ska ske ”utan dröjsmål” efter att entreprenören insett eller borde ha insett att hindret förelåg.

Rollen Engineer

En annan utmärkande skillnad mellan FIDIC-avtalen och de svenska standardavtalen är rollen ”Engineer”. Detta är en person som anlitas och ersätts av beställaren men inte bara är beställarens representant. En Engineer ska agera opartiskt och administrera projektet, exempelvis genom att besluta om entreprenörens rätt till betalning av kontraktssumman, tidförlängning och extra ersättning, samt avgöra frågor där parterna inte kan komma överens. Ett syfte med rollen är alltså att snabbt och effektivt lösa eventuella konflikter mellan avtalsparterna. Om någon part är missnöjd med Engineerns beslut kan frågan hänskjutas till en tvistelösningsnämnd som ska fatta beslut inom 84 dagar. Tvistlösningsnämndens beslut kan sedan överprövas genom ett skiljeförfarande.

En tanke med Engineer-rollen är att tvistefrågor mellan parterna ska lösas under entreprenadtiden. Säg exempelvis att entreprenören gör gällande en längre rätt till tidsförlängning på grund av ett påstått hinder. Enligt AB 04/ABT 06 ska parterna försöka komma överens om den ändring av kontraktstiden som föranleds av hindret. Kan de inte komma överens så får frågan i slutändan prövas rättsligt. Teoretiskt sett skulle en sådan rättslig prövning kunna ske under entreprenadtiden, men i praktiken sker det dock oftast efter entreprenadens godkännande. Det innebär att parterna under projektets gång kan ha olika uppfattning om hur lång tid entreprenören har på sig att färdigställa entreprenaden.

Enligt FIDIC-avtalen ska hindersfrågan istället prövas av projektets Engineer, vilken inom kort tid ska fatta beslut i frågan. Beslutet kan som nämnts ovan visserligen överprövas, men Engineerens beslut blir i så fall omgående gällande för parterna tills något annat har meddelats. I entreprenader där FIDIC-avtalen tillämpas är alltså risken för att parterna har olika uppfattning om kontraktstidens längd lägre än i entreprenader där AB 04 eller ABT 06 tillämpas. Det bör dock nämnas att i remissutgåvan av de uppdaterade svenska standardavtalen så finns en tvistlösningsmekanism som innebär att de svenska avtalen närmar sig upplägget i FIDIC-avtalen.

Avlämnande och godkännande av entreprenaden

Utgångspunkten enligt AB 04 och ABT 06 är att när entreprenören har färdigställt entreprenaden så slutbesiktas den. Vid slutbesiktningen kontrollerar besiktningsmannen om entreprenaden är behäftad med fel. Om inga fel föreligger – eller om det endast föreligger fel av mindre betydelse i begränsad omfattning – så ska entreprenaden godkännas. Genom godkännandet avlämnas entreprenaden till beställaren.

Fel som inte upptäckts vid slutbesiktningen får beställaren endast göra gällande vid vissa särskilda omständigheter (exempelvis om felet reklameras inom en viss tid efter besiktningen eller om felet var dolt vid besiktningstillfället). När entreprenaden godkänns börjar även ansvars- och garantitiden att löpa. Ansvarstiden är enligt standardavtalen tio år. Garantitiden är en kortare tidsperiod (i regel två till fem år), under vilken entreprenören förutsätts ansvara för de fel som framträder. Efter garantitiden – under återstoden av ansvarstiden – ansvarar entreprenören endast för väsentliga fel som har sin grund i entreprenörens vårdslöshet.

I FIDIC-avtalen sker avlämnandet och godkännandet av entreprenaden på ett annat sätt. När arbetena har färdigställts ska projektets Engineer utfärda ett ”Taking-Over Certificate” om arbetena är korrekt utförda (eller om det endast föreligger mindre fel). När arbetena har färdigställts och certifikatet utfärdas tar beställaren över entreprenaden och en period kallad ”Defects Notification Period” börjar att löpa. Perioden är som utgångspunkt ett år. Under denna tid kan beställaren reklamera arbeten som ännu inte utförts eller som utförts felaktigt, och entreprenören är skyldig att avhjälpa dessa.

När Defects Notification Period löpt ut och entreprenören har avhjälpt alla fel som upptäckts under tiden ska projektets Engineer utfärda ett ”Performance Certificate”. Det är först genom detta certifikat som beställaren ska anses ha godkänt entreprenaden.

Entreprenörens ansvar efter denna tidpunkt skiljer sig åt mellan 1999 och 2017 års upplagor av de aktuella FIDIC-avtalen. I de äldre avtalen styrs frågan av dispositiv rätt (det vill säga de allmänna regler som gäller i avsaknad av särskild avtalsreglering) medan 2017 års upplagor innehåller bestämmelser som begränsar entreprenörens ansvar till dolda fel och dylikt.

Kort om andra FIDIC-avtal

White Book används för konsultuppdrag. Detta kan exempelvis handla om uppdrag rörande projektering eller projektledning. Den som är anlitad som Engineer i ett projekt med Red eller Yellow Book som huvudavtal kan typiskt sett vara anlitad enligt White Book. FIDIC White Book kan jämföras med ABK 09, som också används för konsultuppdrag inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet.

Silver Book påminner om Yellow Book, men entreprenören tar en väsentligt större risk för förseningar och kostnadsökningar. Avtalet är tänkt att användas i projekt där det är centralt att kontraktssumman inte överskrids. Denna förutsebarhet är en möjlig fördel med avtalet, men det innebär också att kontraktssumman sannolikt kommer vara högre än i en ”vanlig” entreprenad enligt Yellow Book eftersom entreprenörens riskmarginal måste vara högre. Det saknas en svensk motsvarighet till avtalet, men den som önskar ett liknande upplägg kan ingå ett avtal på ABT 06 och begränsa entreprenörens rätt till ersättning för exempelvis likställda ÄTA-arbeten.

Emerald Book används för underjordiska projekt som exempelvis tunnlar eller gruvor. I avtalet finns särskilda regler för geoteknisk riskhantering.

Green Book är ett avtal för mindre entreprenader med kort varaktighet eller lägre kontraktsvärde. Det kan även användas för entreprenader till större värden, men som är av enklare eller repetitiv natur.

Avslutningsvis

FIDIC-avtalen är i mångt och mycket internationella motsvarigheter till de svenska entreprenad­rättsliga standardavtalen. Om man som svensk beställare önskar locka internationella entreprenörer kan ett alternativ vara att överväga att använda något av FIDIC-avtalen, eftersom entreprenörerna sannolikt är mer vana att använda dessa avtal än de svenska. Om man som svensk aktör, som är van att främst arbeta utifrån de svenska standardavtalen, överväger att använda något av FIDIC-avtalen är det dock viktigt att förstå vilka skillnader som finns mellan de svenska och de internationella avtalen samt säkerställa att hela projektorganisationen är införstådd med hur arbetet måste bedrivas enligt det aktuella FIDIC-avtalet.

I nästa del av artikelserien kommer vi att titta närmare på svenska och internationella standardavtal inom områdena leverans, montering och service.

Uppsala kommun planerar att bygga en spårväg som en del i satsningen Uppsalapaketet. Kommunen har dock råkat ut för ett bakslag efter mark- och miljödomstolens prövning av ett mål gällande den nya spårvägsbron över Fyrisån som utgör en del av planen. I målet aktualiseras flera spännande frågor, bland annat betydelsen av om en detaljplan vunnit laga kraft och vilka krav som ställs på en miljökonsekvensbeskrivning.

Bakgrund

Uppsala kommun har planer på att anlägga en ny spårvägsbro över Fyrisån som en del av det omfattande Uppsalapaketet. Uppsalapaketet är en överenskommelse mellan staten, Uppsala kommun och Region Uppsala som ska leda till fler bostäder, nya arbetsplatser, ny kollektivtrafik i södra Uppsala och fler tågspår mellan Uppsala och Stockholm.

Spårvägsbron är bland annat tänkt att passera genom naturreservat och strandskyddade områden. För att kunna genomföra projektet ansökte kommunen därför bland annat om tillstånd enligt miljöbalken för vattenverksamhet samt dispens från strandskydd och vattenskyddsföreskrifter. Länsstyrelsen godkände ansökan med vissa villkor, men flera föreningar och privatpersoner har varit starkt kritiska och framförde diverse invändningar avseende det planerade projektet. Länsstyrelsens godkännande överklagades till mark- och miljödomstolen. Domstolen har nu meddelat dom i mål M 4072-24.

Mark- och miljödomstolens bedömning

I målet gjorde klagandena gällande att de sökta tillstånden inte kunde meddelas eftersom det saknades en lagakraftvunnen detaljplan (det vill säga en slutgiltig detaljplan som inte längre kan överklagas). Antagandebeslutet av detaljplanen har nämligen överklagats och detaljplanen har därför ännu inte vunnit laga kraft. Domstolen fann dock att det inte förhindrade en prövning av den aktuella ansökan och att det inte heller utgjorde en förutsättning för tillstånd.

Om detaljplanen hade vunnit laga kraft skulle den sökta verksamhetens lokalisering möjligen ha varit slutligt prövad genom planen. Så var dock inte fallet och domstolen behövde därmed göra en lokaliseringsprövning enligt 2 kap. 6 § första stycket miljöbalken.

Lokaliseringsprövning
Enligt 2 kap. 6 § första stycket miljöbalken ska det, för en verksamhet som tar i anspråk ett mark- eller vattenområde, väljas en plats som är lämplig med hänsyn till att ändamålet ska kunna uppnås med minsta intrång och olägenhet för människors hälsa och miljön.

När det stod klart att en lagakraftvunnen detaljplan inte skulle föreligga vid tidpunkten för domstolens prövning förelades kommunen att förtydliga vilket underlag kommunen menade att domstolen skulle lägga till grund för sin lokaliseringsprövning och ge in det underlag som krävdes för prövningen.

Kommunen hänvisade i målet till utredningar som företagits inom ramen för detaljplanearbetet. Domstolen poängterade dock att även om planprocessen innefattar bedömningar av många frågor som också ingår i den miljörättsliga prövningen så har miljöbalken respektive plan- och bygglagen olika syften. Syftet med miljöbalken är främst att långsiktigt trygga människors hälsa och miljö samt skydda värdefulla naturmiljöer. Den miljörättsliga prövningen som krävs för att kunna få tillstånd ansågs därför inte kunna göras inom ramen för en planprocess.

En av de handlingar som kommunen hänvisade till var en miljökonsekvensbeskrivning.

Miljökonsekvensbeskrivning
En miljökonsekvensbeskrivning är ett dokument som beskriver de betydande miljöeffekter en planerad åtgärd eller verksamhet kan ha på människor och miljö. En miljökonsekvensbeskrivning ska bland annat innehålla uppgifter om verksamhetens lokalisering (se 6 kap. 35 § första stycket 1 miljöbalken).

Såväl klagandena som domstolen ansåg dock att det förelåg brister i miljökonsekvensbeskrivningen. Domstolen ansåg att den miljökonsekvensbeskrivningen som kommunen gav in saknade såväl tillräckligt underlag för en lokaliseringsprövning som en redovisning av hur den planerade verksamheten påverkar riksintresse, allmän farled, naturvärden på platsen och skyddet för djur och växter i artskyddsförord­ningen.

Sammanfattningsvis fann domstolen att miljökonsekvensbeskrivningen inte hade ett sådant innehåll att den uppfyllde de krav som ställs i miljöbalken. Domstolens slutsats var därför att den ”specifika miljöbedömningen [kunde] därmed inte slutföras och miljökonsekvensbeskrivningen [kunde] inte heller godkännas”. Kommunens ansökan om tillstånd enligt miljöbalken avslogs därför.

Kommentar

Mark- och miljödomstolens avslag av kommunens ansökan om tillstånd för vattenverksamhet och dispenser för den planerade spårvägsbron över Fyrisån innebär ett bakslag för Uppsalapaketet.

Enligt mark- och miljödomstolen måste den som ansöker om tillstånd presentera ett underlag som besvarar de specifika frågor som aktualiseras i tillståndsprocessen. Även om de frågor som ska prövas inom ramen för en planprocess överlappar med de frågor som ingår i den miljörättsliga prövningen talar domen för att en sökande i en miljöprocess måste säkerställa att underlaget besvarar de specifika frågor som aktualiseras i miljöprocessen – det är inte nödvändigtvis tillräckligt att hänvisa till det underlag som tagits fram under planprocessen.

Kommunen har överklagat domen.

I juni i år presenterades ett nytt lagförslag som bygger på hur det reviderade direktivet 2024/175/EU om byggnaders energiprestanda (EPBD) ska implementeras i Sverige. De aktuella bestämmelserna i EPBD innebär att den som saknar möjlighet att besluta om installation av laddningspunkt ska kunna utföra en installation. Den som själv kan besluta om att utföra installationen får endast neka åtgärden om det föreligger allvarliga eller berättigade skäl.

Regeringen har föreslagit ändringar som innebär en rätt för den som utnyttjar en parkeringsplats att för eget bruk installera en laddningspunkt. Ändringarna innebär att det införs en ny typ av sakrätt, vilken idag saknar motsvarighet i det fastighetsrättsliga systemet. Den nya sakrätten innebär en avvikelse från fastighetsägarens bestämmanderätt och en inskränkning i egendomsskyddet. För att en sådan inskränkning i egendomsskyddet ska vara legitim krävs enligt svensk grundlag och europarätten att det sker genom lag samt att det är motiverat utifrån ett legitimt allmänt intresse.

De aktörer som berörs av lagförslaget är bostadsrättshavare respektive hyresgäster vilka enligt bostadsrättslagen (1991:614) respektive 12 kap. jordabalken (1970:994) (hyreslagen) innehar en bostadslägenhet. Hyresvärdar samt bostadsrättsföreningar som upplåter lägenheterna berörs även av förslaget. Det krävs att en bilparkeringsplats hör till det hus där bostadslägenheten finns samt att hyresvärden eller bostadsrättsföreningen har förfogande över parkeringsplatsen och har upplåtit nyttjanderätt till parkeringsplatsen. Lagförslaget berör även ägare av ägarlägenhetsfastigheter eller fastigheter med tillhörande enfamiljshus som har rätt till bilparkering tillförsäkrad gemensamt med andra fastigheter utanför den egna fastighetsgränsen. Det krävs att dessa inte ingår i en affärsmässigt bedriven uthyrningsverksamhet samt ingår i en gemensamhetsanläggning med syftet att tillgodose de deltagande fastigheternas behov av bilparkeringsplats.

Hyresgäster och bostadsrättshavare med bostadslägenhet kan installera laddningspunkt vid en plats som inte ingår i deras ägande eller upplåtelse. Ägaren till platsen kan endast neka installationen om det föreligger allvarliga eller berättigade skäl. Exempelvis kan skälen omfatta installationer som medför olägenheter eller extra kostnader för ägaren, eller om en större del av fastigheten måste tas i anspråk för genomförandet av installationen. Utgångspunkten vid bedömningen bör vara att omfattningen av åtgärden begränsas i största möjliga mån om det medför att andra blir drabbade av installationen. Kostnaderna för installation, drift samt underhåll för laddningspunkterna faller på de berättigade parterna som utövat sin rätt att installera laddningspunkt.

Lagförslaget rör främst ändringar i hyreslagen, bostadsrättslagen, anläggningslagen (1973:1149) och lagen om förvaltning av samfälligheter (1973:1150). Därutöver rör ändringarna även 8 kap. jordabalken, detta eftersom bostadsrättshavare och hyresgäster kan ha parkeringsplatser som är upplåtna som lägenhetsarrende. Lagförslaget innebär en principiell förändring av det nuvarande rättsläget inom fastighetsrätten. Hur stort genomslaget av de föreslagna ändringarna däremot blir i praktiken återstår att se.

Tvisten på Östermalm

Den uppmärksammade tvisten mellan Zlatan Ibrahimovic och Helena Seger och deras andrahandshyresgäst på Östermalm har satt fokus på besittningsskydd vid andrahandsuthyrning, särskilt i situationer där bulvanupplägg misstänks. När paret köpte en hyresfastighet där ett uthyrningsbolag hyrde ut lägenheter i andra hand, sades samtliga andrahandshyresgäster upp med hänvisning bland annat till planerad renovering och att ägarna själva skulle nyttja fastigheten. En hyresgäst motsatte sig dock uppsägningen och hävdade att uthyrningsbolaget endast agerat som bulvan för fastighetsägaren och att detta borde ge hyresgästen samma rättigheter som om avtalet tecknats direkt med ägarna.

Stockholms tingsrätt konstaterade att det förelåg intressegemenskap mellan den tidigare fastighetsägaren och uthyrningsbolaget och att upplägget hade använts för att kringgå reglerna om besittningsskydd. Domstolen slog fast att andrahandshyresgästen därför har rätt att bo kvar, eftersom rättsförhållandet utnyttjats för att försvaga hyresgästens skydd på ett sätt lagstiftningen inte tillåter. Andrahandshyresavtalet får därmed verkan som ett förstahandshyresavtal, vilket innebär rätt att bo kvar i lägenheten. Efter överklagande från paret prövas nu frågan av Svea hovrätt och dom väntas inom kort. Utgången kan få stor betydelse för liknande framtida tvister och för rättsläget kring bulvanupplägg vid andrahandsuthyrning.

Tingsrättens rättstillämpning och bulvanregelns framtid

Det är värt att uppmärksamma att tingsrätten i sin rättstillämpning har nöjt sig med att konstatera att det är ett företag som hyr en lägenhet i syfte att vidareupplåta den, för att därefter tillämpa bulvanregeln. Enligt lagtexten krävs dock att det kan antas att rättsförhållandet utnyttjas för att kringgå en skyddsbestämmelse i lag till förmån för andrahandshyresgästen. I praktiken har det i dessa fall räckt med att hyresgästen åberopat en lägenhet med bruksvärdesförhandlad hyra för att tingsrätten ska nöja sig med att upplägget kan ha använts för att kringgå hyresregleringen. Det är enligt författarna en alltför långtgående tolkning av en undantagsbestämmelse. Vidare kan man ifrågasätta om det idag ens finns ett behov av bulvanregeln. Andrahandshyresgäster har nämligen redan rätt att få återbetalning av överhyra, ett skydd som infördes efter det att bulvanregeln kom till och som innebär ett överlappande skydd för hyresgästen.

Föreslagna förenklingar av blockhyresmodellen

Samtidigt som rättsprocessen pågår föreslår regeringen betydande lagändringar för att öka flexibiliteten på hyresmarknaden, särskilt vad gäller blockuthyrning till företag och delningsboenden. I slutbetänkandet SOU 2025:65 föreslås en förenklad blockhyresmodell där hyresnämnden inte längre ska pröva avtalsvillkoren mellan fastighetsägare och blockhyresgäst, utan endast lämna tillstånd till blockhyra. Detta innebär att parterna får större frihet att avtala om villkoren, så länge dessa inte strider mot lokalhyresreglerna. Förslaget innebär att förutsättningarna för blockhyra tydligt ska framgå av lagtexten och att blockhyra kan medges för upplåtelse till anställda, särskilda grupper eller för delningsboende.

En särskilt viktig förändring enligt SOU 2025:65 är att hyresnämndens godkännande inte längre ska krävas vid avstående från besittningsskydd, om det gäller högst ett år och det är fråga om vidareupplåtelse av en lägenhet för vilken blockhyra gäller i tidigare led. Detta är en betydande förenkling jämfört med dagens ordning och kan komma att göra det lättare för företag att hyra ut till anställda för kortare perioder.

Samtidigt undantas hyresavtal med blockhyra från bulvanregeln. För att motverka missbruk ska hyresnämnden ändå kunna säga nej till blockhyra om särskilda skäl föreligger. I det efterföljande hyresförhållandet mellan blockhyresgästen och andrahandshyresgästen gäller fortsatt bestämmelserna om bostadshyra, men med större frihet för parterna att avtala om en så kallad anpassad hyra som kan avvika från bruksvärdeshyran.

Avslutande resonemang

Mot bakgrund av att andrahandshyresgäster idag redan har ett starkt skydd mot överhyra, kan man ifrågasätta behovet av bulvanregeln i dess nuvarande form. Om de föreslagna lagändringarna genomförs riskerar besittningsskyddet att urholkas i vissa situationer, särskilt vid kortare företagsuthyrningar. Samtidigt kan dessa reformer skapa förutsättningar för nya boendeformer och ett mer flexibelt utnyttjande av bostadsbeståndet, vilket kan bidra till att möta både dagens och framtidens behov på en föränderlig bostadsmarknad. Den kommande hovrättsdomen väntas samtidigt bli vägledande för rättstillämpningen och avvägningen mellan fastighetsägarens intressen mot hyresgästernas skydd.

Ska en meteorit som faller ned på en fastighet anses vara en del av fastigheten?

Bakgrund

Den 7 november 2020 landade en 14 kilo tung järnmeteorit på en fastighet utanför Enköping. Meteoriten upphittades ungefär en månad senare av två geologer som tog med sig meteoriten för att sedan överlämna den till Naturhistoriska riksmuseet för förvaring. När fastighetsägaren väl fick kännedom om fyndet väckte denne talan hos tingsrätten om bättre rätt till meteoriten. Efter att tingsrätten avslagit fastighetsägarens talan och hovrätten därefter bifallit dennes talan landade frågan till slut hos Högsta domstolen.

Frågan i målet som Högsta domstolen hade att pröva var alltså om meteoriten utgjorde lös egendom som geologerna hade rätt att ta med sig eller fast egendom och därmed en del av fastigheten den hade landat på.

Högsta domstolens bedömning

HD konstaterade initialt att bedömningen gällande äganderätten behövde ta sin utgångspunkt i jordabalken eftersom det saknades särskild lagstiftning gällande äganderätten till meteoriter.

Av jordabalken framgår att fast egendom är jord, vilket enligt lagens förarbeten ska tolkas brett och omfattar alla delar av jordytan. Vidare framgår att även s.k. fastighetstillbehör utgör fast egendom, vilket är föremål som på grund av sitt speciella samband med jorden och fastigheten har reglerats som fast egendom (t.ex. byggnader, träd och växter är sådant som kan utgöra fastighetstillbehör). HD fastställer dock att en meteorit inte kan anses utgöra fastighetstillbehör och förklarar att det därmed krävs att en meteorit är en beståndsdel av jorden för att den ska anses vara fast egendom. Det framhålls vidare att det som utgör fast egendom bör ha anknytning till fastigheten och i regel vara av bestående natur.

HD konstaterar i domskälen att meteoriters unika ursprung och sammansättning medför att de skiljer sig från stenar och annat material som utgör beståndsdelar av fast egendom och landar därigenom i slutsatsen att utgångspunkten ska vara att en meteorit inte utgör en del av den fasta egendom som den landat på. Det understryks dock att det inte utesluts att en meteorit efter viss tid kan integreras med jorden och på så sätt komma att utgöra fast egendom samtidigt som även en meteorit som nyss fallit ned omedelbart kan vara så anknuten till jorden att den får anses ha blivit integrerad med fastigheten.

Gällande fallet ifråga gjorde HD bedömningen att eftersom meteoriten nyligen fallit till marken och låg lättillgänglig hade den inte integrerats med fastigheten och utgjorde därmed lös egendom. Eftersom fastighetsägaren inte heller hade hittat meteoriten eller ens visste om att det fanns en meteorit på fastigheten kunde meteoriten inte heller anses ha varit i fastighetsägarens besittning när den hittades. Därmed gjorde HD bedömningen att meteoriten inte ägdes av någon och inte heller var i någons besittning när den upphittades och därför hade geologerna rätt att ta med sig meteoriten och på så sätt förvärva äganderätten.

Kommentar

Avgörandet tydliggör att meteoriter som huvudregel ska betraktas som lös egendom och att så är fallet så länge de inte har integrerats med den fasta egendomen. Det föreligger med detta ett visst utrymme för tolkning gällande i vilka situationer meteoriter anses vara integrerade med fastigheten och därmed utgöra fast egendom, vilket får anses rimligt mot bakgrund av hur varierade meteoriter och meteoritfall skulle kunna vara.

Att använda sig av internationella standardavtal kan vara ett sätt att locka anbud från utländska aktörer och därmed öka konkurrensen mellan anbudsgivare. Innan man beträder okänd mark är det fördelaktigt att veta vilka praktiska och juridiska skillnader som finns jämfört med de svenska standardavtalen. I denna artikelserie kommer vi att utforska just detta. Vi inleder med att sammanfatta de vanligaste svenska och internationella standardavtalen.

Avtal för byggverksamhet – AB 04, ABT 06 och FIDIC-avtalen

AB 04 och ABT 06 är de två centrala standardavtalen för entreprenader inom svensk bygg- och anläggningsverksamhet. De är framtagna av Byggandets Kontraktskommitté (BKK), en organisation som samlar beställare, konsulter och entreprenörer inom byggsektorn. AB 04 är avsett för utförandeentreprenader, där entreprenören ansvarar för att utföra entreprenaden i enlighet med beställarens projektering och instruktioner. ABT 06 är avsett för totalentreprenader, där entreprenören har ansvar för både projektering och utförande.

FIDIC är en internationell branschorganisation som representerar ingenjörskonsulter och tekniska rådgivare. Akronymen kommer från organisationens franska namn (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils). FIDIC har tagit fram en serie standardavtal som ofta används internationellt. FIDIC-avtalsserien består av flera avtal som brukar benämnas som böcker och som är uppkallade efter färgen på deras respektive omslag (röd, gul, silver, grön, vit och smaragd). Avtalen kallas gemensamt för ”The rainbow suite”. I avtalsserien finns avtal för total- och utförandeentreprenader (likt AB 04 och ABT 06) och även avtal för särskilda uppdragstyper (exempelvis mindre entreprenader eller underjordiska arbeten).

De olika huvudavtalen och deras svenska motsvarigheter kommer vi att beskriva närmare i den andra delen av denna artikelserie.

Avtal för konsultverksamhet – ABK 09 och FIDIC White Book

ABK 09 är, likt AB 04 och ABT 06, framtaget av BKK och reglerar konsulttjänster inom bygg- och anläggningsprojekt. ABK 09 skiljer sig därför på ett grundläggande sätt från AB 04 och ABT 06 eftersom avtalet inte reglerar entreprenadarbeten i sig, utan istället exempelvis projekterings- och projektledningsarbete.

FIDIC:s vita bok (Client/Consultant Model Services Agreement) är ABK:s närmaste motsvarighet på ett internationellt plan. De två avtalens likheter och skillnader beskrivs mer ingående i nästkommande del av artikelserien.

Avtal för materialleveranser, montage och installation

ABM 07 är ett standardavtal för köp av varor i yrkesmässig byggverksamhet. Avtalet har tagits fram av BKK tillsammans med Byggmaterialindustrierna. ABM 07 innehåller inga bestämmelser avseende montage eller installation och är därför inte avsedd för köp av större system eller komplexa maskiner.

För köp av mer komplexa produkter kan exempelvis standardavtalet NLM 19 användas. NLM är framtaget av Teknikföretagen i samarbete med motsvarande branschorganisationer i Norge, Danmark och Finland. Avtalet är avsett att hantera leverans med montage av maskiner och annan mekanisk, elektrisk och elektronisk utrustning. Avtalet är lämpligt att använda på den nordiska marknaden.

En mer internationell motsvarighet till NLM 19 är ORGALIME-avtalen. ORGALIME är en europeisk organisation som representerar industriföretag inom maskinteknik, elektroteknik och metallindustri. Organisationen har tagit fram avtal för leveranser och montage av komplexa system eller komponenter. Det kan vara lämpligt att använda sig av ORGALIME-avtalen om exempelvis produktionslinjer eller automationssystem ska levereras till eller installeras i en fabrik.

I den tredje delen av denna artikelserie kommer vi att närmare beskriva NLM, ORGALIME och andra relaterade standardavtal.

---

Sammanfattning

Sammantaget finns det en stor mängd standardavtal med olika användningsområden och som är upprättade för olika typer av projekt och leveranser. En viktig fråga att ställa sig är därför vilket standardavtal som är lämpligast i den aktuella situationen. Oavsett vilket standardavtal som används är det viktigt att se till att projektorganisationen har kännedom om avtalets särdrag och hur det är tänkt att tillämpas.

---

I nästa del av denna artikelserie kommer vi att närmare beskriva FIDIC-avtalen och jämföra dem med deras svenska motsvarigheter.

 

Hovrätten för Västra Sverige har i en färsk dom ogillat ett skadeståndskrav som ett fastighetsbolag riktade mot en konsult. Hovrätten kom fram till att fastighetsbolaget inte bevisat att det lidit någon ekonomisk skada. Domen belyser bland annat intressanta frågor om skadeberäkning enligt ABK 09.

Bakgrund till tvisten

Tvisten har sin bakgrund i ett byggprojekt under 2019–2020 där fastighetsbolaget renoverade och byggde ut lokaler för sin hyresgäst i Göteborg. För projektet anlitades en konsult för vissa tjänster såsom projektledning och kalkylering. Parterna var överens om att standardavtalet ABK 09 var tillämpligt. Tvisten kom att handla om skada som fastighetsbolaget menade att konsulten hade orsakat fastighetsbolaget i utförandet av uppdraget. Tingsrätten ogillade fastighetsbolagets talan, varefter domen överklagades till Hovrätten för Västra Sverige (mål nr T 3537-24).

Krav och påstådd vårdslöshet

Fastighetsbolaget påstod bland annat att konsulten hade orsakat skador genom brister i kalkylarbetet och ÄTA-hanteringen under projektet. I dessa delar menade fastighetsbolaget att bolaget, om konsulten utfört sitt arbete korrekt, hade kunnat förhandla fram kompensation från bolagets hyresgäst, alternativt avstått från att genomföra byggprojektet eller ÄTA-arbeten.

Fastighetsbolaget påstod även att konsulten hade varit vårdslös vid projektledningen, samordningen och inhämtande av dokumentation samt att detta orsakat fastighetsbolaget merkostnader.

Hovrättens fann att skadan inte var styrkt

Den bestämmelse i ABK 09 som behandlar konsulters skadeståndsansvar återfinns i ABK 09 kap. 5 § 1. Hovrätten konstaterade att det första steget i prövningen var att pröva om fastighetsbolaget hade drabbats av några skador.

Fastighetsbolaget menade, enligt hovrätten, att om konsulten hade utfört sitt arbete på korrekt sätt så hade fastighetsbolaget antingen avstått från att genomföra byggprojektet (eller ÄTA-arbeten) eller säkerställt att fördyringarna ersattes av hyresgästen. I båda fallen hade fastighetsbolaget alltså undgått att drabbas av de påstådda merkostnaderna.

Enligt hovrätten innehöll skadeberäkningen därmed ett hypotetiskt resonemang om hur tillkommande kostnader skulle ha hanterats vid hyresförhandlingarna, om de hade varit kända för fastighetsbolaget och hyresgästen. Hovrätten slog därefter fast att hypotetiska resonemang ofrånkomligen innehåller antaganden som medför bedömningssvårigheter.

Hovrätten gick därefter vidare till att påpeka att det var fastighetsbolaget, i egenskap av skadelidande, som hade bevisbördan för att bolaget hade drabbats av en skada och för skadans storlek.

Hovrätten konstaterade att fastighetsbolaget inte lyckats uppfylla sin bevisbörda för att skada faktiskt uppstått. Vad gällde de vittnen som hörts om det hypotetiska händelseförloppet – att hyresgästen skulle ha betalat mer eller att byggprojektet skulle ha stoppats vid högre merkostnader – lämnade dessa enligt hovrätten ”vaga och obestämda” uppgifter om det. En central del av fastighetsbolagets skriftliga bevisning var en lista på utförda och kommande arbeten som skulle styrka de olika skadeposterna. Hovrätten menade dock att listan inte kunde tillmätas något nämnvärt bevisvärde eftersom personen som sammanställt den inte hörts om detta och beloppen inte var kopplade till verifierbara fakturor.

Domstolen undersökte även möjligheten att tillämpa bevislättnadsregeln i 35 kap. 5 § rättegångsbalken, men konstaterade att det fanns en grundläggande brist i utredningen kring skadans förekomst och storlek och att därför inte förelåg förutsättningar att uppskatta skadan enligt 35 kap. 5 § rättegångsbalken.

Bevislättnad enligt 35 kap. 5 § rättegångsbalken
Bestämmelsen innebär att skadelidande kan få en bevislättnad om full bevisning rörande en skada inte alls eller endast med svårighet kan föras. Domstolen kan i sådana fall uppskatta skadan till ett skäligt belopp. Enligt praxis krävs dock för att regeln ska tillämpas att den skadelidande lägger fram skälig utredning.

Eftersom fastighetsbolaget misslyckades med att bevisa den grundläggande förutsättningen – att en ekonomisk skada faktiskt uppstått – ogillades hela käromålet utan att domstolen behövde ta ställning till övriga rekvisit i ABK 09 kap. 5 § 1.

Domen visar vikten av att kunna styrka sin skada

Domen är ett tydligt exempel på betydelsen av bevisbördans placering. Det är inte tillräckligt för en beställare att enbart påstå att en konsults fel har lett till ökade kostnader. För att nå framgång med ett skadeståndskrav krävs robust bevisning som konkret visar att en ekonomisk skada har uppstått och hur stor den är. Allmänna och hypotetiska resonemang, ospecificerade kostnadslistor och vaga vittnesmål räcker sällan för att uppfylla beviskravet. Om man ändå baserar sitt krav på ett hypotetiskt resonemang – som att man skulle ha fått mer betalt av en hyresgäst om konsulten inte varit vårdslös – bör man vara än tydligare med sin bevisning.

I det färska avgörandet ”Sprängstenskadorna” har Högsta domstolen prövat hur kostnader för skador som orsakats av sprängningsarbeten ska definieras och ersättas. Ansvaret grundas i miljöbalkens skadeståndsregler för vissa miljöskador men avgörandet är intressant även i relation till reglerna i AB 04 och ABT 06 om skadeståndsansvar gentemot tredje man.

Bakgrunden

Ett bolag som förvarade nytillverkade bilar utomhus drabbades av skador efter att grus och sprängsten slungats in på bolagets område från sprängningsarbeten på en grannfastighet. Bolaget riktade, med stöd av 32 kap. 1 och 4 §§ miljöbalken, skadeståndsanspråk mot de två entreprenörer som utfört sprängningsarbetena och begärde ersättning för bolagets kostnader avseende skadeutredning och städning.

Knäckfrågan i Högsta domstolen (mål T 1094-24) var hur kostnaderna för skadeutredningen och städningen skulle definieras och om de var ersättningsgilla.

Aktuella bestämmelser

Enligt 32 kap. 4 § miljöbalken ska skadestånd betalas för skador genom sprängsten eller andra lössprängda föremål som orsakats av ett sprängningsarbete.

Skadeståndsskyldigheten omfattar den fastighetsägare eller tomträttshavare som bedriver eller låter bedriva den skadegörande verksamheten och även den som i egen näringsverksamhet utför eller låter utföra arbete på fastigheten (32 kap. 6 § första stycket och 7 § miljöbalken).

Skadeståndet omfattar personskada och sakskada samt ren förmögenhetsskada som verksamheten på en fastighet har orsakat i sin omgivning. Ren förmögenhetsskada som inte orsakats genom brott ersätts dock endast om skadan är av någon betydelse (32 kap. 1 § miljöbalken).

Personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada
Begreppen personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada har samma innebörd i miljöbalken som i skadeståndslagen. Med sakskada avses förenklat i första hand skada på fysiska föremål (exempelvis bucklor på bilar). Personskada är skador på personer (exempelvis en bruten arm).  Med ren förmögenhetsskada avses en ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada (1 kap. 2 § skadeståndslagen). Gränsdragningen mellan skadetyperna är dock inte helt enkel, vilket visade sig i detta mål.

Underrätterna

Mark- och miljödomstolen lämnade bolagets talan utan bifall. Domstolen bedömde att kostnaderna för skadeutredningen inte hade någon koppling till en person- eller sakskada. Skadan utgjorde därmed enligt domstolen en sådan tredjemansskada som normalt sett inte ersätts. Städkostnaderna ansågs inte styrkta.

Mark- och miljööverdomstolen ändrade domen och gav bolaget rätt. Kostnaderna för skadeutredningen bedömdes utgöra en ren förmögenhetsskada som var ersättningsgill då den inte var obetydlig (32 kap. 1 § andra stycket miljöbalken). Städkostnaderna bedömdes utgöra en sakskada och beloppet ansågs styrkt.

Högsta domstolen

Frågan Högsta domstolen hade att pröva var om de kostnader bolaget haft för att undersöka bilarna och dokumentera skadorna samt städa området var ersättningsgilla. I centrum för bedömningen stod frågan om vilken typ av skada bolaget drabbats av.

Inledningsvis noterade Högsta domstolen att det var ostridigt att det till följd av sprängningsarbeten på grannfastigheten hade fallit ner sten och grus både på marken och på bilarna, att detta orsakat skador på flera bilar samt att bolaget haft kostnader för att utreda skadorna och städa området.

Högsta domstolen konstaterade därefter att bolaget hade drabbats av sakskada då sprängningen orsakat bolaget ”inte obetydliga kostnader för röjning och städning” samt påverkat bolagets användning av området. Med hänsyn till den verksamhet som bolaget bedrev på området ansågs kostnaderna för att undersöka och utreda skador på bilarna ha uppkommit som en följd av den sakskada som sprängningen orsakat (se 5 kap. 7 § 2 skadeståndslagen).

Domstolen gick sedan vidare och prövade om undersökningskostnaden var en sådan beräknelig och i viss mån typisk följd av sprängningen att den var ersättningsgill, det vill säga om det förelåg adekvat kausalitet.

Adekvat kausalitet
Inom skadeståndsrätten krävs för ersättningsskyldighet att det föreligger adekvat kausalitet mellan skadan och den skadegörande handlingen. Det innebär att skadan måste ha orsakats av den skadegörande handlingen och att skadan är en beräknelig och i viss mån typisk följd av handlingen. Säg att person A kör på person B med en bil och person B drabbas av en hjärnskakning. Hjärnskakningen beror på påkörningen, och det är också en skada som typiskt sett kan inträffa om man blir påkörd. Det föreligger i så fall adekvat kausalitet.

Säg att person A istället hade stått vid en korsning och sagt åt person B att svänga vänster istället för höger. När person B svänger vänster slår blixten ned och skadar person B. Det finns i så fall visserligen ett orsakssamband mellan person A:s handling och skadan (hade person B aldrig svängt vänster hade den inte träffats av blixten), men att träffas av blixten är inget som typiskt sett sker i denna situation. Det föreligger alltså inte adekvat kausalitet och person A ansvarar därför inte för skadan.

Högsta domstolen kom fram till att bolagets utredning av hur spridningen av sprängsten på fastigheten påverkat de fordon som förvarades där var en fullt rimlig följd av det inträffade och som kunnat förutses av skadevållaren. Detsamma gällde kostnaden för städning. Slutsatsen blev därför att bolaget hade drabbats av sakskada på grund av den sprängning som skett på grannfastigheten, att bolagets kostnader för såväl städning av fastigheten som undersökning av bilarna hade uppkommit till följd av denna sakskada samt att kostnaderna var ersättningsgilla enligt 32 kap. 4 § miljöbalken.

Kommentar

I det aktuella målet riktades skadeståndstalan både mot den entreprenör som utförde anläggningsarbeten på grannfastigheten och mot den underentreprenör som anlitats för att utföra det aktuella sprängningsarbetet. Detta eftersom båda entreprenörerna hade ett skadeståndsansvar enligt miljöbalkens regler. I sådana fall har entreprenörerna ett solidariskt skadeståndsansvar såvida inte någon begränsning i skadeståndsskyldigheten särskilt reglerats (32 kap. 8 § miljöbalken).

Solidariskt ansvar
Ett solidariskt ansvar innebär att flera personer är gemensamt och fullt ansvariga för en skuld. Det innebär att den som har kravet kan kräva full betalning av vem som helst av de ansvariga. I det här fallet kan den skadelidande grannen alltså välja att rikta hela ersättningskravet mot en av entreprenörerna, som sedan efter betalning får kräva tillbaka halva beloppet av den andra entreprenören.

Miljöbalken reglerar bara ansvaret gentemot den skadelidande och inte den slutliga fördelningen av ansvaret mellan de skadeståndsskyldiga parterna.

I AB 04 och ABT 06 regleras ansvaret mellan entreprenören och beställaren i kap. 5 § 13.

Enligt bestämmelsens första och andra stycke är entreprenören i förhållande till beställaren som utgångspunkt ansvarig för beställarens skadeståndsskyldighet gentemot tredje man till följd av entreprenaden. Om entreprenören däremot kan visa att den rimligen inte kunnat förebygga eller begränsa skadan går den fri. Det innebär att om entreprenören orsakar sprängskador på grannfastigheten och grannen riktar kraven mot beställaren så ska entreprenören som utgångspunkt ersätta beställaren för det skadestånd som betalas till grannen, givet att entreprenören inte kunnat förebygga eller begränsa skadan.

Enligt bestämmelsens tredje stycke är beställaren i förhållande till entreprenören ansvarig för entreprenörens skadeståndsskyldighet gentemot tredje man enligt 32 kap. miljöbalken, om entreprenören kan visa att denne inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan. Det innebär att om entreprenören orsakar sprängskador på grannfastigheten och grannen riktar kraven mot entreprenören så ska beställaren ersätta entreprenören för det skadestånd som betalats till grannen, om entreprenören kan visa att skadorna inte kunnat förebyggas eller begränsas.

Om entreprenören i det aktuella fallet sinsemellan har avtalat om AB 04 eller ABT 06 hade alltså följande gällt: Grannen har riktat kraven mot både entreprenören och underentreprenören, som svarar solidariskt för skadan. Grannen kan därmed kräva full betalning från endera part. I avtalsförhållandet mellan entreprenören och underentreprenören är entreprenören beställare och underentreprenören entreprenör. Om underentreprenören kan visa att denne inte kunnat förebygga eller begränsa skadan så ska entreprenören stå kostnaden enligt AB 04/ABT 06 kap. 5 § 13 tredje stycket. Om underentreprenören inte kan visa detta så ska underentreprenören stå kostnaden enligt AB 04/ABT 06 kap. 5 § 13 första och andra stycket.

Huruvida denna typ av krav mellan entreprenören och underentreprenören aktualiserats vet vi inte, då det i sådant fall skulle hanteras i ett separat förfarande.

Sammantaget visar domen exempel på hur skador ska definieras och vilka kostnader som kan vara ersättningsgilla när sprängningsarbeten orsakar skada för tredje man. Domen bidrar därmed till ökad tydlighet och vägledning för hanteringen av liknande processer framöver.

Hovrätten över Skåne och Blekinge har nyligen meddelat en dom i ett intressant mål gällande en entreprenad där frågor om vite efter hävning och jämkning på grund av medvållande prövades.

Bakgrund

Entreprenören hade lagt ut horisontella stamledningar för avlopp under marknivån och kompletterade dessa med vertikala ledningar som stack upp ovan mark. Vissa vertikala ledningar avslutades med en golvbrunn. När en sidoentreprenör sedan gjöt bottenplattan lossnade en av golvbrunnarna och betong rann ner genom den vertikala ledningen (vilket i målet kallades ”betongincidenten”). Betongen stelnade och orsakade stora besvär och kostnader. Följderna av betongincidenten noterades som fel i utlåtanden från såväl slutbesiktningen som efterbesiktningen. Parterna hade olika syn på vem som var ansvarig för betongincidenten och om avhjälpandeåtgärder skulle ske utan kostnad för beställaren.

Entreprenören hävde avtalet efter att beställaren motsatt sig att betala för det arbete som entreprenören utfört avseende borttagning av betong i avloppsröret (vid det tillfället var följderna av betongincidenten dock inte helt åtgärdade).

Beställaren gjorde å sin sida gällande rätt till vite för försenat felavhjälpande och ersättning för avhjälpandeåtgärder eftersom entreprenören inte åtgärdat följderna av betongincidenten. Vi har tidigare skrivit en artikel om tingsrättens bedömning i tvisten. Nu har även Hovrätten över Skåne och Blekinge i mål T 302-24 prövat tvisten som bland annat handlar om rätten till förseningsvite efter hävning och om det förelegat förutsättningar för jämkning av vitet.

Tingsrättens bedömning

Entreprenören menade att vitet inte kunde utgå för tiden efter hävningen. Tingsrätten fann dock att entreprenörens hävning var obefogad och att vite ”redan av detta skäl” skulle utgå även för tiden efter hävningen och fram till dess att beställaren avhjälpt betongincidenten. Tingsrätten noterade även att det inte var visat att de av beställaren utförda avhjälpandeåtgärderna utförts långsammare än vad entreprenören hade kunnat göra om denne fullföljt avhjälpandet.

Entreprenören hade även invänt att beställaren varit medvållande till följderna av betongincidenten och att vitet därför skulle jämkas. Entreprenören hävdade att kostsamma följder av betong­incidenten hade kunnat undvikas om avhjälpandeåtgärder hade satts in samma dag som incidenten inträffat, innan betongen börjat härda. Entreprenörens projektledare informerades dock först dagen efter incidenten.

Tingsrätten ansåg att beställarens chefer på plats omedelbart borde ha insett det allvarliga problem som hade uppstått genom betongincidenten och att de borde ha agerat ytterligare för att säkra entreprenadens framdrift. Enligt tingsrätten var det minsta som kunde begäras att beställaren omgående berättade om händelsen för entreprenörens chefer. Mot den bakgrunden fann tingsrätten att beställaren måste bära ett tungt ansvar för följderna av betongincidenten och jämkade vitet till noll kronor.

Hovrättens bedömning

Hovrätten höll med tingsrätten om att beställaren varit berättigat till vite även efter hävningen.

Hovrätten fann däremot att tingsrätten grundat sitt avgörande (gällande frågan om medvållande) på icke åberopade omständigheter då beställaren hade lagts till last att dess chefer inte omedelbart efter betongincidenten hade agerat ytterligare för att säkra entreprenadens framgång.

Med anledning av det granskade hovrätten vad entreprenören faktiskt gjort gällande i såväl tingsrätten som hovrätten vad avser grunden för jämkningen. Sammanfattningsvis gjorde entreprenören gällande att beställaren varit medvållande beaktat följande:

1. Beställarens agerande vid tiden för betongincidenten.
2. Beställaren förhöll sig ovetande om betongincidentens skador och säkerställde inte att betongincidenten åtgärdades innan gjutning skulle ske av nästa huskropp.
3. Obehörig personal hos en sidoentreprenör återmonterade rör utan tillräckliga kunskaper om hur detta skulle göras.

Vad gäller frågan om medvållande fann hovrätten att parterna och vittnena hade olika uppfattningar om i vilken omfattning sidoentreprenören rubbat entreprenörens installationer, vilka åtgärder beställaren vidtog med anledning av det och hur det brukar gå till i liknande projekt. Eftersom inga säkra slutsatser kunde dras i detta hänseende var det inte visat att beställarens agerande före betongincidenten varit sådana att beställaren skulle betraktas som medvållande till den skada som uppstod.

Hovrätten fann inte heller att det var visat att beställaren haft insikt i hur allvarligt felet var innan gjutningen av nästa hus ägde rum. Hovrätten noterade i samband med detta att det var oklart när entreprenören filmade rören och när beställaren informerades om resultatet av filmningen. Med hänsyn till detta fann hovrätten att beställaren inte kunde anses vara medvållande till den skada som uppstod. Därmed saknades skäl för jämkning.

Kommentar

En fråga som ibland diskuteras är om ett vite ska fortsätta löpa efter en hävning.

I det här fallet ansåg såväl tingsrätten som hovrätten att vitet skulle fortsätta löpa även efter hävningen. Varken tingsrätten eller hovrätten utvecklar sitt resonemang i denna del. Tingsrätten tryckte dock på att entreprenörens hävning var obefogad och hovrätten anslöt sig till tingsrättens bedömning. Ett argument för varför vitet bör fortsätta löpa i denna situation är att det vore problematiskt om en entreprenör skulle kunna undgå ett vite genom att dessförinnan obefogat häva avtalet. Entreprenören ska med andra ord inte kunna försätta sig i en bättre sits genom att i strid med avtalet häva det.

Ett argument mot att vitet ska fortsätta löpa är att det inte längre är entreprenören som förfogar över arbetet – den ska inte längre utföra arbetena och kan därmed inte längre styra hur lång tid det kommer ta att åtgärda kvarstående fel.

Tingsrätten noterade att den inte kunde se att beställaren, efter att entreprenören hävt avtalet, avhjälpte betongincidentens följder långsammare än vad entreprenören hade kunnat göra. Hovrätten anslöt sedan till tingsrättens vitesberäkning utan att kommentera detta närmare. Tingsrättens resonemang antyder att om beställaren hade utnyttjat situationen genom att exempelvis dröja med att vidta avhjälpandeåtgärder (för att därigenom få rätt till ytterligare vite) hade det möjligen funnits skäl att begränsa vitet.

Högsta domstolen har i målet ”Badrummet i Jönköping” klarlagt när ett entreprenaduppdrag enligt konsumenttjänstlagen ska anses avslutat. I denna artikel sammanfattas avgörandets huvudpunkter och sätts i relation till entreprenadrättens standardavtal.

Omständigheterna i målet

Ett bolag hade anlitats för att utföra en badrumsrenovering åt ett par i Jönköping. När makarna kom hem till bostaden kvällen den 14 juni 2019 hade bolaget tagit bort skyddspapp och verktyg, samt lämnat en städanvisning till makarna. Makarna tolkade detta som att bolaget hade avslutat sitt uppdrag. Vid städningen upptäckte paret dock flera fel i badrummet. Parterna enades om att låta genomföra en besiktning, som visade på ett antal brister i renoveringen.

Då parterna inte kunde komma överens gällande felavhjälpande och betalning stämde bolaget makarna och krävde betalning. Bolaget gjorde bland annat gällande att entreprenaden aldrig avslutats, utan avbrutits, och att makarna hindrat bolaget från att slutföra uppdraget och avhjälpa de fel som upptäcktes vid besiktningen då makarna avhjälpte felen på egen hand.

Makarna bestred kravet och menade att entreprenaden hade avslutats i och med lämnandet av städinstruktionen, att de på grund av felen hade rätt till prisavdrag med ett belopp som översteg bolagets krav samt att de hade rätt att hålla inne betalning.

Underrätterna

Tingsrätten ogillade bolagets talan och ansåg att bolagets fordran aldrig förfallit till betalning enligt 41 § konsumenttjänstlagen, enligt vilken konsumenten är skyldig att betala vid anfordran först efter det att näringsidkaren har utfört tjänsten. Detta eftersom bolaget självt hävdat att arbetet inte slutförts.

Först i hovrätten gjorde bolaget gällande att makarnas agerande skulle tolkas som en avbeställning av kvarstående arbeten. Hovrätten ansåg att makarna inte haft fog för uppfattningen att bolaget avslutat sina arbeten och att makarna genom sitt agerande hade avbeställt resten av tjänsten. Hovrätten kom därför fram till att bolaget hade rätt till betalning för redan utfört arbete och biföll bolagets talan.

Högsta domstolen

Enligt 12 § konsumenttjänstlagen ska frågan om tjänsten är felaktig bedömas med hänsyn till förhållandena vid den tidpunkt då uppdraget avslutades. Högsta domstolen beviljade prövningstillstånd i frågan om bolagets uppdrag hade avslutats den 14 juni 2019 i den mening som avses i 12 § konsumenttjänstlagen.

Högsta domstolen, som avgjorde frågan genom beslut den 15 juli 2015 (mål nr T 1091-21), kom fram till att bolaget, genom sitt agerande med att ta bort skyddspapp och verktyg samt lämna en städanvisning till makarna, gett makarna fog för uppfattningen att arbetet var slutfört. Uppdraget konstaterades därför ha avslutats den aktuella dagen. Att parterna senare kommit överens om att genomföra en besiktning, samt att bolaget erbjudit sig att åtgärda vissa fel, ändrade inte bedömningen.

Då varken tingsrätten eller hovrätten hade prövat målet utifrån omständigheten att uppdraget avslutats av bolaget den 14 juni 2019 upphävde Högsta domstolen båda instansernas avgöranden och skickade tillbaka målet till tingsrätten. Det betyder att tingsrätten kommer att pröva målet igen.

Analys

Högsta domstolens avgörande ligger i linje med förarbetena till 12 § konsumenttjänstlagen (prop. 1984/85:110 s. 203 f.). Där framgår att om parterna avtalat om att en besiktning ska ske efter arbetets utförande, anses uppdraget inte avslutat förrän besiktningen har genomförts. I aktuellt fall hade parterna inte avtalat om besiktning och uppdragets avslutande var således inte villkorat av att en besiktning först genomförts.

Detta skiljer sig från entreprenadrättens standardavtal, såsom AB 04 och ABT 06. Där huvudregeln i stället är att godkännande och avlämnande av entreprenaden ska ske vid slutbesiktning enligt 7 kap. 12 §, om inte parterna enligt bestämmelsens sista stycke har avtalat om att avlämnandet ska ske på annat sätt.

Det kan dock uppstå situationer där slutbesiktning uteblir trots att parterna inte ursprungligen avtalat om att avlämnande av entreprenaden ska ske på annat sätt (se exempelvis ”Den uteblivna slutbesiktningen” NJA 2015 s. 862 och Svea hovrätts dom i mål nr T 5717-21). Då kan det uppstå oklarheter kring när entreprenaden ska anses avslutad, vilket i sin tur påverkar när viktiga tidsfrister för garanti och preskription börjar löpa.

Avgörandet belyser att det alltid, oavsett tillämpligt regelverk, är viktigt att vara medveten om vad som gäller i fråga om när entreprenaden ska anses avslutad. Om avsteg görs är det särskilt viktigt att skriftligen avtala om hur och när avlämnandet ska ske för att undvika oklarheter. Om ni utför en entreprenad där AB 04 eller ABT 06 är avtalat och avser att särskilt reglera hur avlämnande ska ske rekommenderar vi därför att ni rådgör med en advokat för att undvika en situation där parterna är oense om huruvida avlämnande har skett eller inte. Som detta avgörande visar är frågan inte alltid enkel och omständigheter kan ofta tolkas på olika sätt.

En omfattande tvist har uppstått efter den stora branden på Oceana Vattenvärld i februari 2024. Liseberg har stämt sitt försäkringsbolag Trygg-Hansa på en miljard kronor sedan bolaget nekat att betala ut försäkringsersättning för skadorna. Fallet väcker centrala frågor om entreprenad- och försäkringsjuridik och kan få stor betydelse för byggbranschen.

Bakgrund

Den 12 februari 2024 utbröt en brand på Oceana Vattenvärld, en vattenpark som byggdes av två entreprenörer för byggherren Liseberg som en del av bolagets nöjespark. Den ena entreprenören, NCC, ansvarade för uppförandet av byggnaderna på totalentreprenad enligt ABT 06 medan den andra, WhiteWaters, ansvarade för leverans och installation av åkattraktioner enligt andra avtalsvillkor som varken inkorporerade AB 04 eller ABT 06.

En av Lisebergs byggledare avled till följd av branden. Utöver detta orsakades stora egendomsskador på de färdigställda delarna av entreprenaden. Nu får de ekonomiska konsekvenserna av branden ett rättsligt efterspel sedan Lisebergs försäkringsbolag Trygg-Hansa vägrat betala ut försäkringsersättning. Den 7 juli 2025 inkom Liseberg därför med en ansökan om stämning där Trygg-Hansa krävs på ungefär 1 miljard kronor avseende kostnaden för att återställa det som skadades i branden.

Lisebergs krav aktualiserar en stor mängd entreprenad- och försäkringsrättsliga frågor. En av dessa är om Liseberg som byggherre och beställare kan få ersättning ur den beställarstyrda projektförsäkringen som Liseberg hade tecknat. Nedan går vi igenom vad som gäller och hur parterna argumenterar i frågan.

Aktuella bestämmelser

Enligt ABT 06 kap. 5 § 1 ansvarar entreprenören strikt för skada på icke avlämnade delar av entreprenaden. Undantaget är endast skada som beror på beställaren eller skada som beror på krig, terrorhandling, uppror, naturkatastrof eller liknande omständighet. Detta innebär att om entreprenaden exempelvis totalförstörs av en brand dagen innan slutbesiktningen så måste entreprenören som huvudregel uppföra hela entreprenaden på nytt, på egen bekostnad.

Detta är en väldigt betungande skyldighet och kan i värsta fall leda till solvensproblem för en mindre entreprenör som inte kan uppföra samma entreprenad en gång till utan att få betalt av beställaren. Av detta skäl åläggs entreprenören i ABT 06 kap. 5 § 23 andra stycket att teckna en allriskförsäkring motsvarande entreprenadens återanskaffningsvärde, med beställaren som medförsäkrad om denne är byggherre. Detta innebär att om entreprenören blir skyldig att uppföra entreprenaden på nytt så ska det finnas en försäkring som täcker kostnaden.

Försäkringsskyldigheten gäller i den mån inte annat föreskrivs i kontraktshandlingarna. Avsteg från bestämmelsen görs i regel när en beställare tecknar en så kallad beställarstyrd projektförsäkring. Detta upplägg brukar, något förenklat, innebära att byggherren tecknar en ofta skräddarsydd försäkring för hela projektet, med berörda entreprenörer som medförsäkrade. Ordningen är med andra ord omvänd jämfört med vad som gäller ABT 06 kap. 5 § 23 – det är beställaren som försäkrar entreprenaden i stället för entreprenören. Syftet med detta är att hålla projektets sammanlagda försäkringskostnader nere genom att samla försäkringsskyldigheten hos byggherren.

Parternas argumentation

Förenklat kan man säga att Trygg-Hansa har valt att inte betala ut försäkringsersättning bland annat med åberopande av att Liseberg inte har lidit någon skada som kunde ersättas. I stället menar försäkringsbolaget att Liseberg med stöd av ABT 06 kap. 5 § 1 kan kräva att NCC återuppbygger sin entreprenad samtidigt som Liseberg kan kräva omleverans från WhiteWaters då det var WhiteWaters som orsakade skadan. På grund av detta står dessa två parter och inte Liseberg det ekonomiska ansvaret för skadan.

Återigen förenklat så menar Liseberg å sin sida att man har tecknat en beställarstyrd projektförsäkring för att den skulle omfatta just den typ av skada som inträffat nu. Entreprenaden blev Lisebergs egendom i den takt som den färdigställdes, även om den ännu inte var avlämnad i ABT 06:s mening. Enligt entreprenadkontraktet hade Liseberg även gentemot sina entreprenörer åtagit sig att teckna denna försäkring.

Slutligen menar Liseberg att då det var WhiteWaters som orsakade branden så ansvarade Liseberg för skadan i förhållande till NCC med stöd av ABT 06 kap. 5 § 1 andra stycket samtidigt som risken för åkattraktionerna enligt avtalet med WhiteWaters hade övergått på Liseberg vid tidpunkten för branden. Allt detta innebär enligt Liseberg att bolaget lidit en ersättningsgill skada.

En komplicerande faktor i sammanhanget är att Liseberg gör gällande att Trygg-Hansas försäkringsvillkor inte i alla delar på ett konsekvent sätt anpassats till att det rörde sig om en beställarstyrd projektförsäkring och inte en vanlig allriskförsäkring enligt ABT 06 kap. 5 § 23, vilken ju normalt tecknas av en entreprenör. Trots detta menar Liseberg att det framgår att Liseberg som byggherre och beställare har rätt till ersättning ur försäkringen.

Analys

Oceanatvisten kommer sannolikt att handläggas av domstolarna under en lång tid framöver och det lär dröja många år innan det finns ett slutligt avgörande, givet att parterna inte dessförinnan ingår en förlikning. Hur domstolarna slutligen kommer att döma är svårt att förutse. Tvisten visar dock att otydligheter i försäkringsvillkoren kan leda till en osäkerhet om vem som ska bekosta skador likt dessa.

Många beställare och entreprenörer granskar noggrant kontrakt och administrativa föreskrifter i viktiga entreprenader. Oceanatvisten visar att det även finns skäl att noggrant granska försäkringsvillkoren, särskilt när stora belopp står på spel.

Om Trygg-Hansa får rätt i sin tolkning av tillämpningen av försäkringsvillkoren kan det dessutom få följder för hur beställarstyrda projektförsäkringar utformas i framtiden. Vi följer utvecklingen i målet.

I en ny dom tog Högsta domstolen ställning till om reklamation av fel i vara hade skett i rätt tid. För att besvara frågan klargjorde domstolen också köparens skyldigheter att undersöka varan efter köpet. Frågorna avgjordes enligt köplagen (1990:931) (KöpL), men det går även att dra paralleller till entreprenadrätten och standardavtalet Allmänna bestämmelser för köp av varor i yrkesmässig byggverksamhet (ABM 07).

Bakgrund

Ett sågverk sålde ett parti hyvlad furupanel till en återförsäljare av specialbeställda trävaror. Återförsäljaren sålde sedan panelen till ett byggmästarföretag som i sin tur sålde panelen vidare till en slutkund i Norge.

Den 7 september avlämnades panelen till återförsäljaren genom att återförsäljaren ordnade med transport av panelen till ett av återförsäljaren anlitat ytbehandlingsföretag som skulle lackera denna. Ytbehandlingsföretaget tog emot panelen den 8 september och skickade ett ordererkännande till återförsäljaren den 11 september. Efter lackeringen transporterades panelen direkt till slutkunden.

Slutkunden undersökte panelen i samband med mottagandet och upptäckte kvistar och hyvelskador. Slutkunden reklamerade felen den 20 september till byggmästarföretaget. Byggmästarföretaget skickade sedan en reklamation till återförsäljaren den 25 september, som i sin tur reklamerade samma dag i förhållande till sågverket.

Återförsäljaren väckte sedermera talan mot sågverket och yrkade prisavdrag och skadestånd på grund av felet. Sågverket bestred yrkandet. Parterna var i tvisten överens om att köplagen var tillämplig. Sågverket invände bland annat att återförsäljaren inte fick åberopa fel på grund av för sen reklamation.

Frågan nådde till slut Högsta domstolen (mål nr T 5269-23) som meddelade prövningstillstånd i frågorna om när återförsäljaren skulle ha undersökt virket och om bolaget reklamerat felen inom skälig tid efter att bolaget märkt eller borde ha märkt felen.

Köplagens regler och Högsta domstolens tolkning av reglerna

Köplagen regler om reklamation och undersökning

Köplagen är den lag som reglerar köp av varor och material mellan personer som inte är konsumenter. Lagen gäller i den mån parterna inte har avtalat om något annat, till exempel genom särskild reglering i parternas avtal eller genom hänvisning till ett standardavtal avsett för köp av varor.

Det framgår av 32 § KöpL att en köpare inte får åberopa att en vara är felaktig, om han eller hon underlåter att lämna säljaren meddelande om felet (det vill säga reklamera felet) inom skälig tid efter det att felet märkts eller borde ha märkts. Köparen är även skyldig att undersöka varan ”i enlighet med god affärssed” så snart omständigheterna medger det efter avlämnandet (31 § första stycket KöpL). Om varan ska transporteras till köparen kan köparen vänta med undersökningen till dess att varan kommit fram till bestämd plats (31 § andra stycket KöpL).

Skälig tid för reklamation

Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att frågan om vad som ska utgöra ”skälig tid” för reklamation får bedömas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Utgångspunkten för bedömningen är dock att reklamation bör ske omgående efter att köparen faktiskt har upptäckt felet, även om det kan finnas omständigheter som medger viss tidsförlängning. När det gäller näringsidkare som köper varor för omsättning i den ordinarie affärsverksamheten ansåg Högsta domstolen att reklamation i regel bör kunna ske inom några dagar.

Bedömningen av vad som utgör skälig tid för reklamation är svårare när säljaren gör gällande att köparen borde ha upptäckt felet tidigare än när köparen faktiskt upptäckte felet. Man får då bedöma dels om en undersökning borde ha skett tidigare än vad som skett, dels hur omfattande undersökningen borde ha varit.

Tidpunkten för köparens undersökning

Enligt Högsta domstolen varierar tidpunkten för köparens undersökning från fall till fall. Att köparen börjar använda varan eller bearbetar den innebär dock normalt att varan också kan undersökas i samband med detta. Samtidigt kan det finnas omständigheter som hindrar köparen från att undersöka varan i nära anslutning till att den avlämnas eller kommer fram. Enligt Högsta domstolen kan dock inte hinder som ligger inom köparens kontroll som utgångspunkt medföra att säljarens intresse av en snabb reklamation får stå tillbaka. Det innebär att om köparen har organiserat sin verksamhet så att han eller hon inte har möjlighet att undersöka varan (till exempel därför att den ska tas emot av en underleverantör för lagring eller bearbetning innan den når köparen eller en slutkund) ska det som regel inte gå ut över säljaren.

Omfattningen av köparens undersökningsplikt

Högsta domstolen slog dessutom fast att även omfattningen av köparens undersökningsplikt varierar från fall till fall. Vissa fel kan märkas redan vid en enkel okulär besiktning av varan, medan andra fel kräver en mer omfattande undersökning. Kraven kan också påverkas av faktorer anknutna till köparen, till exempel att köparen har särskild sakkunskap och erfarenhet av liknande köp och/eller att köparen ska omsätta varan i sin affärsmässiga verksamhet.

Högsta domstolens bedömning i det aktuella fallet

Högsta domstolen konstaterade att panelvirket var felaktigt när det avlämnades för transport den 7 september. Det togs emot av en underleverantör (ytbehandlingsföretaget) till återförsäljaren den 8 september och skulle lackeras innan leverans till slutkunden. Enligt Högsta domstolen innebar omständigheten att virket skulle lackeras att det var möjligt att undersöka om virket var felfritt. Att återförsäljaren lät en underleverantör ta emot virket för lackering i stället för att själv göra detta saknade betydelse för bedömningen. Någon undersökning av virket utfördes aldrig.

Vidare ansåg Högsta domstolen att omständigheter så som att virket skulle omsättas i återförsäljarens affärsverksamhet och att felen var lätta att upptäcka talade för att felen borde ha märkts i samband med mottagandet av varan eller i vart fall senast vid lackeringen. Det framkom heller inte någon anledning för återförsäljaren att vänta mer än några dagar på att reklamera. Högsta domstolen kom därför fram till att återförsäljaren inte reklamerat inom skälig tid efter att felen borde ha märkts, varför bolaget förlorade sin rätt att åberopa fel i virket.

Förhållandet mellan köplagen och ABM 07

Även om domen inte avser en entreprenadrättslig tvist är den ändå principiellt intressant. En parallell kan nämligen dras till standardavtalet ABM 07, som kan användas vid inköp av varor i samband med kommersiella entreprenader. Vi har i en tidigare artikel redogjort för förhållandet mellan köplagen och ABM 07, i vilken vi konstaterade att rättsfall som avgjorts i enlighet med köplagen kan ge vägledning för tillämpningen av ABM 07. Slutsatserna som Högsta domstolen drog i det nu aktuella fallet bör därför som utgångspunkt kunna användas i fall där ABM 07 tillämpas.

Det ska dock nämnas att ABM 07 delvis skiljer sig från nu nämnda bestämmelser i köplagen. Enligt ABM 07 § 18 ska köparen när varan överlämnas bland annat kontrollera varan avseende synliga fel (i vissa fall ”synliga skador och uppenbara fel”), vilket förefaller vara en mer begränsad undersökningsskyldighet än den som följer av 31 § KöpL. Dessutom framgår det av ABM 07 § 19 att fel som märkts eller borde ha märkts när varan överlämnades till köparen ska reklameras inom en vecka och innan varan monteras. Det är först om fel inte märkts eller borde ha märkts vid överlämnandet som fel ska reklameras inom skälig tid. Standardavtalet har alltså en delvis tydligare reklamationsfrist än den som anges i köplagen (det vill säga inom skälig tid). Om parterna har avtalat om ABM 07 bör parterna därför i första hand utgå från vad som står skrivet där.

Lärdomar från domen

Det finns flera lärdomar en inköpare av varor kan ta med sig från den här domen, oavsett om parterna har avtalat om ABM 07 eller om köplagen gäller. För det första är det tydligt att det är viktigt att kontrollera varan omgående efter mottagandet, annars riskerar köparen att förlora sin rätt att göra gällande felet mot säljaren. För det fall det inte är köparen själv som tar emot varan visar domen att det är viktigt att instruera den faktiska mottagaren att göra undersökningen för köparens räkning. Om något fel skulle upptäckas vid undersökningen är det viktigt att direkt reklamera felet till säljaren för att inte riskera att rätten att göra gällande felet går förlorad.

Juridiskt sett finns två typer av egendom – fast egendom och lös egendom. Fast egendom är jord och typisk sett även byggnader på fastigheten. Egendom som inte är fast egendom är lös egendom. Lös egendom kan alltså vara allt ifrån en knappnål till en husbil. Under sommaren har Kiruna kyrka flyttat cirka fem kilometer som ett led i den pågående stadsomvandlingen för att möjliggöra fortsatt gruvbrytning. Under transporten var kyrkan inte längre fast förankrad i marken. Innebär det att kyrkan tillfälligt övergick från fast egendom till lös egendom? Och varför är gränsdragningen mellan fast och lös egendom intressant? 

Var kyrkan fast eller lös egendom?

I Jordabalken (JB) anges vad som är fast egendom. All egendom som inte är att klassa som fast egendom enligt Jordabalken är lös egendom.

Av 1 kap. 1 § första stycket JB framgår att fast egendom är jord och att denna är indelad i fastigheter. Som fast egendom räknas även vissa i 2 kap. JB angivna föremål som på grund av sitt speciella – mer eller mindre direkta – samband med jorden har ansetts utgöra fastighetstillbehör.

En kyrka utgör normalt en sådan byggnad som omfattas av definitionen av fastighetstillbehör. Av 2 kap. 1 § första stycket JB följer att bland annat byggnader som har anbragts (det vill säga monterats) på fastigheten för stadigvarande bruk är fastighetstillbehör, förutsatt att ägaren till det som tillförts också äger fastigheten (se 2 kap. 4 § JB). Om kyrkan och kyrktomten ägdes av samma person borde Kiruna kyrka alltså ha utgjort fast egendom före flytten.

När kyrkan transporterades befann sig byggnaden däremot på mark där den inte placerats för stadigvarande bruk samt sannolikt på mars vars ägare inte samtidigt ägde kyrkan. Därmed borde kyrkan under denna tid juridiskt sett i stället ha utgjort lös egendom.

Vad spelar det för roll om en viss egendom är fast eller lös?

Frågan om en viss egendom är fast eller lös kan få betydelse i flera situationer, bland annat om fastigheten är intecknad.

Ägaren av en fastighet har enligt 6 kap. 1 § JB rätt att ansöka om inteckning i fastigheten av ett visst penningbelopp. Bevisen om inteckningen kallas pantbrev. Ett pantbrev används som säkerhet för lån och innebär förenklat att långivaren har rätt att få betalning ur den pantsatta fastigheten om låntagaren inte kan betala sina skulder (se 6 kap. 3 § JB).

En förutsättning för att pantbrevet ska vara en betryggande säkerhet för långivaren är alltså att värdet på fastigheten åtminstone motsvarar det intecknade värdet. Säg exempelvis att pantbrevet är 1 000 000 kr och används som säkerhet för ett lån på samma belopp. Om värdet på fastigheten är 2 000 000 kr så innebär det att långivaren har en betryggande säkerhet – den kommer i så fall som utgångspunkt att få 1 000 000 kr vid en eventuell exekutiv försäljning av fastigheten. Om värdet på fastigheten däremot är endast 500 000 kr så innebär det att långivaren vid en eventuell exekutiv försäljning inte kommer få full täckning för sitt lån.

I regel ligger en stor del av fastighetsvärdet i fastighetens tillbehör. För att anknyta till flytten av Kiruna kyrka så var värdet i den fastighet där kyrkan tidigare låg gissningsvis framför allt i kyrkobyggnaden, inte i kyrktomten som sådan.

Av 6 kap. 6 § JB följer att om fastigheten försämras till följd av vanvård, naturhändelse eller annan jämförlig orsak så att panträttens värde väsentligt minskas får borgenären söka betalning ur fastigheten fastän fordringen inte är förfallen till betalning. Långivaren har med andra ord i denna situation rätt att säga upp lånet i förtid till betalning ur fastigheten.

I förarbetena till lagen nämns som en sådan ”jämförlig orsak” en omfattande försäljning av fastighetstillbehör. Det är inte otänkbart att en annan jämförlig orsak skulle kunna vara om fastighetstillbehöret avlägsnas (det vill säga om byggnaden på tomten exempelvis flyttas).

Den som överväger att flytta en byggnad bör med andra ord säkerställa att det inte finns lån med pantbrev som säkerhet som riskerar att förfalla till betalning i samband med flytten.

En skiljedom är i regel slutgiltig och bindande, men i vissa fall kan den klandras och upphävas av domstol. En ny dom från Högsta domstolen ger oss anledning att kolla närmare på vad en klandertalan innebär, under vilka förutsättningar en skiljedom kan upphävas samt vilka konsekvenser ett upphävande får för parterna.

Kort om skiljedomar

Enligt tvistlösningsbestämmelsen i AB 04 och ABT 06 kap. 9 § 1 ska en tvist avgöras av allmän domstol, om det omtvistade värdet inte uppenbart överstiger 150 prisbasbelopp, exklusive mervärdesskatt. I annat fall ska tvist avgöras genom skiljedom enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Det är även vanligt att parterna avtalar särskilt om att samtliga tvister ska avgöras genom skiljeförfarande, särskilt när det är fråga om större entreprenader.

Ett skiljeförfarande är ett frivilligt alternativ till en vanlig rättegång och förutsätter att parterna avtalat om en skiljeklausul. Vi har tidigare skrivit en artikelserie om olika tvistlösningsklausuler som beskriver skillnader mellan allmän domstol och skiljeförfarande. En stor skillnad är att det slutliga avgörandet i ett skiljeförfarande (det vill säga skiljedomen) inte kan överklagas. Skiljedomen är med andra ord slutlig och bindande, parterna i ett skiljeförfarande får endast tvisten prövad i en instans. Detta skiljer sig från vad som gäller vid en vanlig tvistemålsprocess vid allmän domstol där tvisten kan prövas av tingsrätt, hovrätt och i undantagsfall Högsta domstolen.

Om det däremot förekommit processuella fel, så som att skiljenämnden överskridit sitt uppdrag eller dömt över något som inte gjorts gällande i målet, kan en skiljedom komma att upphävas helt eller delvis.

När kan man upphäva skiljedomar?

Frågan om det föreligger förutsättningar att helt eller delvis upphäva en skiljedom regleras av lagen om skiljeförfarande. Den part som anser att det finns grund för att upphäva en skiljedom ska ansöka om detta vid hovrätten i en så kallad klandertalan.

Hovrätten kan upphäva en skiljedom vid grova fel i själva förfarandet (till exempel om skiljenämnden dömt utöver vad parterna yrkat). Hovrätten ska däremot inte bedöma om skiljenämnden gjort en korrekt bedömning av tvistiga frågor i sak, exempelvis om bevisningen verkligen styrker det käranden påstår eller om lagen ska förstås på det sätt som skiljenämnden ansett.

Konsekvensen av en framgångsrik klandertalan är att skiljedomen upphävs helt eller delvis, vilket innebär att parterna hamnar tillbaka på ruta ett som om skiljeförfarandet inte ägt rum i den upphävda delen. Det innebär att det står parterna fritt att inleda ett nytt skiljeförfarande gällande den upphävda delen eller låta saken bero. Det är dock relativt ovanligt att domstolar upphäver skiljedomar.

Vad spelar det för roll om skiljedomen upphävs helt eller delvis?

Utgångspunkten är att en skiljedom inte bör upphävas i större utsträckning än vad som är nödvändigt. Om en skiljedom upphävs delvis har den kvarstående delen av skiljedomen ändå rättskraft, vilket innebär att det föreligger hinder att få en ny prövning av den kvarstående delen.

Om en viss del av skiljedomen inte berörs av klandergrunden behöver domstolen bedöma om den delen kan särskiljas från skiljedomen i övrigt. Säg till exempel att en entreprenadtvist dels rört krav på ersättning för ÄTA-arbeten, dels krav på ersättning för felavhjälpandekostnader och att skiljenämnden vid prövningen av ÄTA-kraven begått sådana misstag att den delen kan upphävas. I så fall måste domstolen bedöma om enbart ÄTA-delen av tvisten ska upphävas eller om både fel- och ÄTA-delarna av tvisten behöver upphävas.

I ett nytt avgörande från Högsta domstolen (mål nr T 5715-24) har det klargjorts att rättskraften av den del som inte berörs av klandergrunden ändå kan medföra att de olika delarna av skiljedomen är så sammanlänkade att de av rättsliga eller praktiska skäl inte kan anses särskiljbara. I så fall bör domen i dess helhet upphävas (en skiljedom får dock inte upphävas i vidare omfattning än vad en part krävt).

Det aktuella målet vid Högsta domstolen handlade i grunden om en tvist mellan en beställare och en entreprenör. Entreprenören hade trätt in i två entreprenadavtal och färdigställt entreprenaderna efter att den ursprungliga entreprenören gått i konkurs. Skiljeförfarandet prövade all kvarstående betalningsskyldighet för två av entreprenaderna. Entreprenören ansåg att bolaget hade rätt till den del av respektive kontraktssumma som var obetald vid övertagandetagen medan beställaren ansåg att entreprenören endast hade rätt till betalning för de arbeten som bolaget faktiskt utfört.

I skiljedomen slogs det fast att entreprenören inte övertagit den ursprungliga entreprenörens fordringar från före konkursen. Entreprenören klandrade skiljedomen och yrkade att denna del skulle upphävas, bland annat eftersom skiljedomaren överskridit sitt uppdrag när den fastslog att entreprenören inte övertagit dessa fordringar.

Högsta domstolen kom, något förenklat, fram till att de olika delarna av skiljedomen inte kunde särskiljas från varandra eftersom skiljeförfarandet omfattat all kvarstående betalningsskyldighet för de två entreprenaderna. Genom skiljedomen var alltså frågan om betalningsskyldigheten slutligt avgjord mellan parterna och den skulle inte kunna prövas på nytt. De olika delarna av skiljedomen i målet kunde alltså inte särskiljas från varandra. Eftersom entreprenören inte krävt att hela skiljedomen skulle upphävas saknades därför förutsättningar att bifalla klandertalan.

Lärdomar från domen

Målet visar på att det finns många svåra rättsliga bedömningar i klandermål och att det är viktigt att ta höjd för olika utgångar i delfrågor i processen. För det fall olika delar av en skiljedom är så sammanlänkade att de av rättsliga eller praktiska skäl inte kan anses särskiljbara behöver domstolarna ges de formella förutsättningarna att bifalla ens talan. Det är därför klokt att ta hjälp av en skicklig jurist i processen.

I april stängde IKEA sitt varuhus i Uppsala på grund av misstankar om att armeringen till vissa av byggnadens betongkonstruktioner inte utförts på rätt sätt. Varuhuset tvingas därför hållas stängt i upp till ett år under tiden som de misstänkta bristerna undersöks och åtgärdas.

Byggnationen av varuhuset färdigställdes för över 15 år sedan. Vi känner inte till vad som faktiskt hänt i det aktuella fallet, men den uppkomna situationen väcker frågor om hur pass långt efter en entreprenad som entreprenören kan ansvara för fel och skador som framträder.

Fordringar preskriberas efter en viss tid, vilket innebär att de inte längre kan göras gällande. För fordringar i allmänhet gäller normalt sett en preskriptionstid om 10 år. Detta följer av 2 § preskriptionslagen som anger att en fordran preskriberas 10 år efter tillkomsten.

Det är möjligt att frångå preskriptionslagens regler om preskriptionstid genom avtal. Enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 7 löper en ansvarstid på tio år från entreprenadens godkännande. Ansvarstiden som gäller enligt standardavtalen motsvarar alltså den allmänna regeln i preskriptionslagen. Av detta följer att det i princip inte är möjligt för en beställare att göra gällande nya krav mot entreprenören efter den tioåriga ansvarstidens utgång.

Det är inte ovanligt att byggnadsverk är tänkta att ha en livstid som överstiger 100 år. En ansvarstid om tio år kan ur det perspektivet ses som förhållandevis kort. Som beställare är det därför viktigt att genomföra noggranna kontroller av entreprenaden innan och under ansvarstiden. Detta kan exempelvis göras genom för- och slutbesiktningar innan ansvarstidens början samt särskilda besiktningar under ansvarstiden. För den särskilt försiktiga beställaren är det också möjligt att försöka avtala om en ansvarstid som är längre än tio år.

I en ny dom av Svea hovrätt avgjordes en tvist mellan en bygghandel och en entreprenör. Tvisten handlade huvudsakligen om huruvida entreprenören beställt de varor som bygghandeln krävde betalt för och om entreprenören därmed var betalningsskyldig för dessa. Domen understryker vikten av tydliga och väldokumenterade beställningsrutiner.

Tvistens bakgrund

Entreprenören och bygghandeln inledde en affärsrelation under tiden entreprenören var underentreprenör i ett byggprojekt i Djurås. Bygghandeln levererade byggmaterial – bland annat golv, tak och gipsskivor – till entreprenören och fakturerade för materialet. Entreprenören betalade dock inte 52 av fakturorna. Bygghandeln inledde därför en rättsprocess mot entreprenören.

Entreprenören bestred kraven och påstod bland annat att bolaget i huvudsak inte beställt de aktuella varorna. Bygghandeln invände att entreprenören hade tagit emot varorna genom beställningar antingen gjorda eller godkända av entreprenörens ställföreträdare.

Den centrala frågan i målet var således huruvida entreprenören hade beställt de varor som fakturorna avsåg. Det kan noteras att målet inte behandlade frågor om huruvida varor hade beställts med fullmakt av någon annan än entreprenörens ställföreträdare. Efter att målet prövats i tingsrätten överklagades det till Svea hovrätt (mål nr T 635-23).

Hovrättens bedömning

Hovrätten började med att konstatera att entreprenören beträffande 15 av de 52 fakturorna erkände betalningsskyldighet men hävdade att det fanns motkrav mot bygghandeln som skulle kvittas mot fakturorna. Hovrätten gick därefter vidare till att pröva frågan om entreprenören hade gjort beställningar hänförliga till övriga 37 fakturor.

Inledningsvis noterade hovrätten att det framgick av vittnesförhör att bygghandelns kunder brukade meddela vilka personer inom kundföretaget som skulle ha rätt att beställa och hämta ut varor samt att bygghandeln noterade detta i ett register. När en person uppgav för bygghandeln att den skulle handla för en viss kund gjorde bygghandeln en kontroll mot registret för att se att personen var behörig att beställa material för det aktuella företaget. Hovrätten konstaterade även att det i det aktuella fallet stod klart att entreprenörens ställföreträdare gjort klart för bygghandeln att beställningar från entreprenören behövde godkännas av honom personligen i varje enskilt fall.

Hovrätten noterade därefter att entreprenörens ställföreträdare (eller felskrivningar av hans namn) var angiven som köparreferens i 24 av de tvistiga fakturorna. Hovrätten fann att ställföreträdaren – och därmed också entreprenören – hade beställt det material som dessa fakturor avsåg.

Efter detta återstod 13 tvistiga fakturor med andra köparreferenser än entreprenörens ställföreträdare. Avseende dessa fakturor hade olika personer angivits som köparreferens; de flesta arbetade på entreprenören och någon företrädde byggherren på projektet i Djurås. Hovrätten fann att bygghandeln genom vittnesmål hade styrkt att entreprenörens ställföreträdare godkänt beställningar som var hänförliga till tre av dessa fakturor. Beträffande övriga tio fakturor ansåg hovrätten att bygghandeln inte bevisat att dessa beställningar gjorts av entreprenören. Den huvudsakliga anledningen till detta var att det saknades vittnesmål som kunde bevisa beställningarna.

Som nämnts ovan påstod entreprenören även att denne hade motkrav som skulle kvittas mot fakturorna. Bygghandeln bestred att det förelåg några motkrav och hovrätten fann att entreprenören inte lyckats visa att några motkrav förelåg. Hovrätten fann alltså sammantaget att bygghandeln hade rätt till betalning för totalt 42 av de 52 fakturor som målet omfattade.

Rättsliga lärdomar

Domen understryker vikten av tydliga rutiner för beställning och dokumentation. För den som kommer göra beställningar (exempelvis den entreprenör som beställer byggmaterial eller den beställare som föreskriver ett ÄTA-arbete) är det viktigt att informera motparten om vilka personer som har behörighet att göra beställningar. För den som mottar en beställning är det viktigt att noggrant verifiera att beställningen gjorts av en person som haft behörighet att göra det. Trots att muntliga överenskommelser i sig är giltiga måste den part som hävdar att en överenskommelse träffats kunna visa att den person hos motparten som ingick överenskommelsen faktiskt hade rätt att göra detta.

Entreprenören har överklagat domen till Högsta domstolen. Det är dock enbart ett fåtal mål per år som får prövningstillstånd i högsta instans. Om målet passerar det nålsögat kommer vi säkerligen få skäl att återvända till frågan längre fram.

Vi har tidigare under denna artikelserie om likställda ÄTA-arbeten i utförandeentreprenader behandlat beställarens ansvar för tillhandahållna uppgifter enligt AB 04 kap. 1 § 6, entreprenörens undersökningsplikt och avvikande förhållanden på arbetsplatsen enligt AB 04 kap. 1 § 7 samt betydelsen av entreprenörens fackmässiga bedömning enligt AB 04 kap. 1 § 8. I denna fjärde och sista artikel redogör vi för förhållandet mellan beställarens ansvar för utelämnade av uppgifter enligt AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket och entreprenörens ansvar enligt AB 04 kap. 1 §§ 7 och 8.

Utelämnande av uppgifter enligt AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket

I den första delen av artikelserien redogjorde vi för beställarens ansvar för tillhandahållna uppgifter enligt AB 04 kap. 1 § 6. Om beställaren lämnar en felaktig uppgift kan entreprenören ha rätt till ersättning för utförande av sådana ÄTA-arbeten som föranleds av den felaktiga uppgiften enligt AB 04 kap. 2 § 4.

Av AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket följer att beställaren förutsätts i förfrågningsunderlaget ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena. Vid en första anblick förefaller beställaren alltså inte bara vara ansvarig för felaktiga uppgifter, utan också för vissa utelämnade uppgifter. Det går därför att tänka sig att entreprenören kan ha rätt till ersättning för utförandet av ÄTA-arbeten som föranleds av utelämnade uppgifter i förfrågningsunderlaget, men det finns vissa problem med resonemanget.

Det har i den juridiska litteraturen argumenterats för att frånvaron av uppgifter enligt AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket inte självständigt kan ligga till grund för att entreprenören ska ha rätt till ersättning för likställt ÄTA-arbete enligt AB 04 kap. 2 § 4 första ledet. Anledningen till detta är att entreprenören enligt AB 04 kap. 2 § 4 första ledet har rätt till ersättning för uppgifter för vilka beställaren svarar som ”inte är riktiga”. Frånvaron av en uppgift är inte nödvändigtvis samma sak som att en uppgift inte är riktig.

Det sagda innebär att en entreprenörs rätt att få ersättning för likställt ÄTA-arbete enbart på den grunden att en beställare utelämnat vissa uppgifter i förfrågningsunderlaget inte är lika klar som den kan verka vid en första anblick om man bara ser till AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket. Däremot kan bestämmelsen påverka entreprenörens möjligheter att få ersättning för likställt ÄTA-arbete med stöd av AB 04 kap. 1 §§ 7 och 8. Vi kommer redogöra för dessa förhållanden nedan.

Förhållandet mellan AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket och AB 04 kap. 1 § 7

Som vi redogjorde för i den andra delen av artikelserien har entreprenören enligt AB 04 kap. 1 § 7 en undersökningsplikt avseende arbetsområdet. Entreprenören förutsätts nämligen innan anbudslämnande skaffa sig den information som, vid ett platsbesök, kan fås om arbetsområdet och andra förhållanden av betydelse för bedömningen om vad som behövs för kontraktsarbetenas utförande. Enligt kommentaren till AB 04 kap. 1 §§ 6 och 7 handlar det framför allt om att entreprenören ska utföra en okulär besiktning över arbetsplatsen. Entreprenören kan enligt AB 04 kap. 2 § 4 ha rätt till ersättning för ÄTA-arbete som föranleds av att förhållanden avviker från vad som kunnat förutsättas vid en sådan okulär besiktning av arbetsområdet.

Det framgår vidare av AB 04 kap. 1 § 7 att bestämmelsen inte inskränker ”beställarens ansvar enligt § 6”. Det innebär att om beställaren har tillhandahållit exempelvis uppgifter eller undersökningsmaterial så ansvarar beställaren för dessa enligt AB 04 kap. 1 § 6 första stycket, även om entreprenören hade kunnat skaffa motsvarande kännedom vid ett platsbesök. Beställaren kan således inte undgå ansvar genom att hävda att entreprenören vid platsbesöket hade kunnat kontrollera uppgiften och då konstaterat att den inte stämde.

Det går dock att fråga sig vad som gäller om beställaren utelämnat uppgifter om något som entreprenören kunnat skaffa sig kännedom om genom platsbesök. Är det beställaren eller entreprenören som ansvarar för den utelämnade uppgiften och, i förlängningen, kan entreprenören ha rätt till ÄTA-arbete som föranleds av detta?

Ett sätt att se på saken är att anse att skrivningen i AB 04 kap. 1 § 7 om att bestämmelsen inte inskränker ”beställarens ansvar enligt § 6” endast hänvisar till det första stycket i AB 04 kap. 1 § 6, det vill säga beställarens ansvar för tillhandahållna uppgifter, eftersom ordet ”ansvar” inte nämns i det tredje stycket. Beställaren ”ansvarar” alltså inte för sådana uppgifter som denne inte tagit med i förfrågningsunderlaget, även om uppgifterna hade kunnat erhållas vid en fackmässig undersökning av fastigheten. Följden blir då att AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket inte inskränker entreprenörens undersökningsplikt, och att entreprenören får ett stort ansvar för att undersöka förhållandena vid platsbesöket.

Motsatsvis går det också att argumentera för att beställaren ansvarar för att lämna samtliga uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av fastigheten (precis som att beställaren ansvarar för samtliga uppgifter som denne har lämnat). Även om begreppet ”ansvar” inte används i denna situation kan det hävdas att AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket implicit ålägger beställaren ett ansvar.

Av kommentaren till AB 04 kap. 1 §§ 6 och 7 följer att entreprenören i anbudsskedet har rätt att utgå från att beställarens projektering bygger på en fackmässigt utförd undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena. Detta exemplifieras med asbest: entreprenören har rätt att utgå från att asbest inte förekommer och asbestsanering således inte ingår i kontraktsarbetena om detta inte angetts i förfrågningsunderlaget.

En tänkbar slutsats som kan dras av detta är att entreprenören är skyldig att utföra en okulär undersökning av arbetsområdet, vilket inte påverkas av AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket. Det innebär att om beställaren utelämnat sådana uppgifter om arbetsområdet som entreprenören hade kunnat upptäcka vid en okulär undersökning av arbetsområdet, så kan entreprenören inte göra gällande rätt till ersättning för ÄTA-arbete som föranletts av den utelämnade uppgiften. En annan tänkbar slutsats är att AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket inskränker undersökningsplikten såvitt avser omständigheter som entreprenören med stöd av aktuell bestämmelse har en rätt att utgå från inte föreligger.

Förhållandet mellan AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket och AB 04 kap. 1 § 8

I den tredje delen av artikelserien gick vi igenom entreprenörens skyldighet att utföra en fackmässig bedömning av arbetsområdet, ifall det saknas uppgifter om området eller om dessa uppgifter är oklara eller ofullständiga. Om förhållanden avviker från vad entreprenören kunnat förutsätta vid den fackmässiga bedömningen kan entreprenören ha rätt till ersättning för likställt ÄTA-arbete enligt AB 04 kap. 2 § 4.

Förhållandet mellan AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket och AB 04 kap. 1 § 8 har behandlats i den juridiska litteraturen. Där påstås bland annat att AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket innebär att entreprenören har rätt att lita på att förfrågningsunderlaget är framtaget efter en fackmässig bedömning. Det skulle innebära att bestämmelsen i någon mån sätter ramarna för entreprenörens fackmässiga bedömning enligt AB 04 kap. 1 § 8. Om en uppgift som kunnat erhållas vid en fackmässig undersökning saknas i förfrågningsunderlaget omfattas den i så fall som utgångspunkt inte heller av entreprenörens fackmässiga bedömning. Följden skulle bli att entreprenören skulle ha större möjlighet att hävda att denne hade rätt att utgå från att uppgiften ifråga inte stämde och få ersättning för likställt ÄTA-arbeten enligt AB 04 kap. 2 § 4.

Ett argument mot denna tolkning är att det kan ifrågasättas om entreprenörens risk helt ska elimineras av AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket. Säg till exempel att det saknas uppgifter i förfrågningsunderlaget om markförhållandena, men det finns starka indikationer på att det förekommer berg på arbetsområdet. Om entreprenören inte uppmärksammar dessa indikationer och i stället utgår från att det kommer räcka med att schakta jord, ska arbete med bergspräckning då utgöra ett ÄTA-arbete eftersom det saknas uppgifter om markförhållandena? En sådan tolkning kan bli svår att förena med den så kallade ”Gotlandsdomen”, av vilken följer att entreprenören ska utifrån tillgänglig information göra en fackmässig bedömning av vilka förhållanden som troligen föreligger och utgå ifrån dessa. I exemplet tycks det vara troligt att bergspräckning kommer att behöva utföras, varför arbetet kan anses ingå i kontraktsarbetena och omfattas av kontraktssumman.

Klart är att beställarens risk för att entreprenören ska ha rätt till ersättning för ÄTA-arbete ökar om beställaren i förfrågningsunderlaget utelämnar sådana uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den berörda fastigheten. I den ovan nämnda Gotlandsdomen uttalade Högsta domstolen att ett ”fylligt” förfrågningsunderlag ger en god grund för anbudsgivare att bedöma förhållandena på arbetsområdet, och ett ”magert” förfrågningsunderlag ökar utrymmet för olika bedömningar som var och en kan vara fackmässig. En viktig lärdom av detta är att byggherrar därmed bör instruera sina projekterande resurser att producera ett väl genomarbetat förfrågningsunderlag och särskilt flagga upp sannolika risker för omständigheter som kan fördyra entreprenaden.

 

Högsta domstolen meddelade nyligen en dom i vilken domstolen slog fast att en bostadsrättshavare har rätt att kräva ersättning från en bostadsrättsförening för framtida felavhjälpandekostnader. På entreprenadrättens område gäller – till följd av NJA 2014 s. 960 – att en beställare har rätt att kräva ersättning för beräknad felavhjälpandekostnad från en entreprenör trots att varken entreprenören eller beställaren har avhjälpt felet. I den här artikeln redogör vi för Högsta domstolens dom och drar paralleller till vad som gäller på entreprenadrättens område.

Bakgrund till målet

En privatperson och en bostadsrättsförening ingick ett avtal genom vilket föreningen upplät en lägenhet med bostadsrätt till privatpersonen i en nyproducerad fastighet. Privatpersonen tillträdde lägenheten några månader senare och hävdade då att lägenheten inte var i avtalat skick. På grund av detta krävde privatpersonen ersättning från bostadsrättsföreningen motsvarande kostnaden för att avhjälpa felen. Målet prövades i både tingsrätten och hovrätten innan det nådde Högsta domstolen (mål nr T 7843-23). Högsta domstolen fann – likt både tingsrätten och hovrätten – att lägenhetens skick avvek från upplåtelseavtalet vid tidpunkten för tillträdet. Frågan som uppkom då var vad privatpersonen kunde rikta för krav mot bostadsrättsföreningen på grund av avvikelsen.

Högsta domstolens prövning

Högsta domstolen inledde sin prövning med att konstatera att om en lägenhet avviker från avtalat skick så har bostadsrättshavaren enligt 7 kap. 2 § bostadsrättslagen rätt att avhjälpa avvikelsen på föreningens bekostnad, om föreningen inte avhjälper avvikelsen på tillsägelse. Efter att ha konstaterat detta gick domstolen över till att pröva vilka kostnader som kan ersättas enligt nyss nämnda bestämmelse.

Högsta domstolen noterade initialt att lagtexten i 7 kap. 2 § bostadsrättslagen pekar mot att bostadsrättshavaren först efter eget avhjälpande av felet kan kräva ersättning för felavhjälpandekostnaden från föreningen. Domstolen menade dock att en sådan ordning skulle innebära att bostadsrättshavaren måste ligga ute med pengar för kostnaden att rätta till felet och att det i vissa fall kan röra sig om mycket kostsamma åtgärder, framförallt om det – som i det aktuella fallet – rör en nyproducerad lägenhet.

Högsta domstolen ansåg att lagtexten i 7 kap. 2 § bostadsrättslagen även kan anses skriven så att den ger utrymme för en tillämpning i enlighet med en allmän kontraktsrättslig princip, nämligen att en åsidosatt kontraktspart inte bara har rätt till ersättning för en redan havd avhjälpandekostnad utan även för en försvarlig framtida avhjälpandekostnad. I denna del hänvisade Högsta domstolen till vad som gäller på köprättens område och närmare bestämt 34 § tredje stycket köplagen där det framgår att köparen har rätt till ersättning för försvarliga kostnader för att avhjälpa ett fel om säljaren inte fullgör sin skyldighet att avhjälpa felet.

Högsta domstolen fortsatte sina överväganden med att jämföra vad som gäller för hyresrätter respektive bostadsrätter och kom fram till att felavhjälpande enligt bostadsrättslagen tar sikte på avvikelser i ett avtal som gäller överlåtbar egendom med ett förmögenhetsvärde som tillhör bostadsrättshavaren. Vid en eventuell framtida försäljning av en bostadsrätt får bostadsrättshavaren stå ett köprättsligt ansvar för bostadsrätten och lägenhetens skick, till skillnad från en hyresrätt där avhjälpande av fel snarast tar sikte på att avhjälpa fel i hyresvärdens egendom.

Eftersom ett upplåtelseavtal avseende en bostadsrätt på flera sätt liknar ett köp kom domstolen således fram till att bostadsrättslagen i detta avseende bör tillämpas i enlighet med vad som anses gälla för denna fråga enligt 34 § tredje stycket köplagen. Bostadsrättshavaren hade alltså rätt till ersättning från bostadsrättsföreningen motsvarande bostadsrättshavarens försvarliga framtida kostnad för att avhjälpa de fel som förelåg vid tidpunkten för tillträdet.

Paralleller till entreprenadrätten

Som nämndes inledningsvis har Högsta domstolen i NJA 2014 s. 960 prövat om beställaren har rätt till ersättning för beräknad avhjälpandekostnad när varken entreprenören eller beställaren har avhjälpt felet. I målet hade parterna avtalat om ABT 94, vilket var en föregångare till ABT 06.

I domen slog Högsta domstolen fast att en beställare har rätt till ersättning av en entreprenör för en beräknad felavhjälpandekostnad när entreprenören inte avhjälpt ett fel som entreprenören ansvarar för och är skyldig att avhjälpa. Precis som i den ovan refererade bostadsrättsdomen drog Högsta domstolen i 2014-års fall paralleller till vad som gäller på köprättens område i fråga om kontraktsbrott och påföljder.

Högsta domstolen konstaterade i NJA 2014 s. 960 att en entreprenör, liksom i fråga om köp, har både en skyldighet och rättighet att avhjälpa fel och brister i entreprenaden. En underlåtenhet att efterkomma en sådan avhjälpandeskyldighet utgör ett kontraktsbrott och en påföljd är då att beställaren får avhjälpa felet på entreprenörens bekostnad. Högsta domstolen kom i målet fram till att även när inget avhjälpande skett har beställaren rätt till ersättning och ansåg att det finns en presumtion för att beställaren kommer att avhjälpa felet.

Högsta domstolens avgörande från april i år och NJA 2014 s. 960 verkar således bygga på samma tanke; att varken en bostadsrättshavare eller en beställare ska behöva ligga ute med pengar, med de risker och kostnader detta innebär, utan har rätt att få ersättning av bostadsrättsföreningen respektive entreprenören för att sedan själv låta avhjälpa felet.

En intressant aspekt i den nya domen är att domstolen beskriver rätten att få ersättning för en framtida avhjälpandekostnad som ”en mera allmän kontraktsrättslig princip”. Detta talar för att beställaren som utgångspunkt ska ha rätt till ersättning för en framtida avhjälpandekostnad även om parterna inte avtalat om AB 04 eller ABT 04, eftersom parternas avtal i avsaknad av uttryckligt avtalsinnehåll fylls ut av bland annat allmänna kontraktsrättsliga principer. Dessutom talar det för att beställaren även vid avtal på exempelvis ABK 09 eller ABFF 15 har rätt till ersättning för framtida avhjälpandekostnader.

Högsta domstolen har nyligen prövat ett mål som handlade om huruvida ett krav framställts för sent eller inte. I domen analyseras verkan av avtalade frister och när en part utifrån ett sådant villkor kan förlora rätten till skadestånd på grund av underlåtenhet att framställa krav inom den avtalade tiden.

Bakgrund

En bostadsrättsförening väckte talan mot en HSB-förening och krävde skadestånd till följd av att bostadsföreningen hade utsatts för omfattande ekonomisk brottslighet under tiden som HSB-föreningen skötte bostadsrättsföreningens ekonomiska förvaltning. Bostadsrättsföreningen menade att HSB-föreningen brustit i sin omsorgs- och lojalitetsplikt vid utförandet av uppdraget samt agerat grovt vårdslöst eller i vart fall vårdslöst, bland annat genom att ha verkställt felaktiga betalningar. HSB-föreningen bestred kravet och invände bland annat att bostadsrättsföreningen inte framställt anspråket i rätt tid. Parterna hade avtalat om att standardavtalet ABFF 04 utgjorde avtalsinnehåll.

Tingsrättens och hovrättens prövning

Tingsrätten beslutade att genom mellandom pröva frågan om bostadsrättsföreningen förlorat eventuell rätt till skadestånd på grund av att reklamation/krav på skadestånd framställts för sent.

Fakta: Mellandom
I tvister kan det ibland finnas en fråga som kan avgöra hela målet. Om käranden till exempel begär skadestånd och svaranden dels bestrider att skadan uppgår till påstått belopp, dels påstår att skadeståndskravet är preskriberat så kan det räcka att pröva preskriptionsfrågan. Om domstolen finner att kravet är preskriberat finns det inget skäl att pröva hur stor skadan är. Domstolen kan i så fall pröva den avgörande frågan i en mellandom, istället för att pröva samtliga frågor samtidigt. Mellandomen är alltså en form av delavgörande som kan avgöra tvisten utan att samtliga frågor behöver prövas.

Prövningen utgick från ABFF 04 punkt 27 och punkt 31, som har följande lydelser:

• Punkt 27: Fel skall reklameras skriftligen utan dröjsmål efter det att beställaren märkt eller bort märka felet. Beställaren är ersättningsskyldig för den merkostnad som för sent framställd reklamation orsakat entreprenören.
• Punkt 31: Krav på felavhjälpande, prisavdrag, vite eller annat skadestånd skall skriftligen framställas senast tre månader efter det att förseningen, felet eller skadan upptäckts.

I mellandomen kom tingsrätten fram till att punkt 31, men inte punkt 27, innebär att rätten till skadestånd går förlorad om krav inte framställts inom den angivna tidsfristen. Tingsrätten ansåg utifrån detta att bostadsrättsföreningens krav hade framställts för sent och därmed preskriberats. Hovrätten fastställde tingsrättens dom.

Högsta domstolens prövning

Högsta domstolen meddelade prövningstillstånd i frågan om punkt 31 i ABFF 04 innebar att bostadsrättsföreningen behövde framställa sitt krav skriftligen inom bestämmelsens frist på tre månader för att inte förlora sin rätt till skadestånd. Målet avgjordes genom dom den 24 april 2025 (mål nr T 9030-23).

Högsta domstolen redovisade inledningsvis hur metoden för tolkning av avtalsvillkor med standardkaraktär ska ske. Det centrala vid prövningen är det omtvistade villkorets ordalydelse. Ledning kan hämtas från systematiken och de övriga villkoren i avtalet, men även andra faktorer kan ha betydelse, exempelvis vad som framgår av närliggande dispositiv rätt och vad som sakligt sett framstår som en förnuftig och rimlig reglering av parternas intressen. Vilka faktorer som beaktas och blir utslagsgivande avgörs utifrån en helhetsbedömning i det enskilda fallet.

Därefter konstaterade Högsta domstolen att lag- och avtalsbestämmelser om tid och sätt för framställande av krav måste tolkas restriktivt och inte bör tillämpas analogt (det vill säga utanför deras uttalade tillämpningsområde). Med hänvisning till tidigare praxis (bland annat ”Den uteblivna slutbesiktningen” NJA 2015 s. 862) och doktrin konstaterade Högsta domstolen vidare att när det gäller en avtalad preskriptionsregel bör en utfyllande tolkning godtas endast om det finns klara hållpunkter för det.

När det gäller tolkning av bestämmelser i standardavtal förklarade Högsta domstolen vidare att det finns anledning till försiktighet kring att tolka in rättighetsavskärande rättsföljder när bestämmelsen visserligen föreskriver en frist för framställande av krav men inte anger någon rättsföljd om fristen inte följs. Högsta domstolen konstaterade att utgångspunkt i sådana fall bör vara att rätten att göra gällande kravet inte går förlorad även om kravet framställts först efter fristen.

Högsta domstolen uttalade vidare att syftet med en bestämmelse som saknar rättsföljd kan vara att endast slå fast att en part inte får förhålla sig passiv och att underlåtenhet att agera i tid kan få konsekvenser vid exempelvis val av påföljd eller vid bestämmandet av skadeståndets storlek. Villkor av det slaget kan syfta till att parterna tidigt ska klarlägga sina förhållanden, kunna vidta skadebegränsande åtgärder och säkra bevisning. Högsta domstolen lyfte fram att detta kan vara särskilt aktuellt inom områden som utmärks av mer långvariga och komplicerade avtalsförhållanden där fokus ligger på att få den avtalade prestationen utförd.

I själva bedömningen konstaterade Högsta domstolen att det sammantaget saknades klara hållpunkter för att parterna skulle ha avtalat om en rättighetsavskärande följd av underlåtenhet att följa tidsfristen i punkt 31. Punkten kunde alltså inte ges en utfyllande tolkning med innebörden att rätten att kräva ut en fordran skulle gå förlorad om kravet inte framställts inom den uppställda fristen.

I bedömningen tittade Högsta domstolen bland annat på förhållandet mellan punkt 31 och 27, samt noterade att det finns andra bestämmelser i ABFF 04 som föreskriver tidsfrister som även reglerar en påföljd om tidsfristen inte följs. En annan faktor som beaktades var att en nyhet i ABFF 04 var att det fördes in en påföljd i punkt 27, men inte i punkt 31. Punkt 31 kunde istället förstås så att den endast föreskriver en skyldighet att inte vara passiv och att underlåtenhet kan få andra konsekvenser i påföljdshänseende.

Slutsatsen blev alltså att den aktuella bestämmelsen inte innebar att bostadsrättsföreningen behövt framställa sitt krav inom den frist som angavs i bestämmelsen för att undvika att förlora rätten till skadestånd. Bostadsrättsföreningen hade alltså inte förlorat sin rätt till skadestånd trots att kravet framställts för sent. Ett justitieråd var däremot skiljaktigt.

Analys

Domen är intressant då den behandlar frågan om tolkning av villkor i standardavtal och är relevant även vid tolkning av byggbranschens standardavtal AB 04, ABT 06 och ABK 09.

Sammanfattningsvis visar domen att det alltjämt råder en stark restriktivitet i att tolka in rättighetsavskärande rättsföljder i villkor som visserligen uppställer en tidsfrist men inte preciserar följden av passivitet, samt att denna restriktivitet även gäller vid tolkning av bestämmelser i standardavtal.

Svea hovrätt har i en ny dom prövat om en avtalad ansvarsfriskrivning ska jämkas enligt 36 § avtalslagen (AvtL). I domen gör hovrätten intressanta uttalanden vilka sammantaget talar för att det alltjämt ställs höga krav för att avtalsvillkor ska kunna jämkas eller lämnas utan avseende i ett kommersiellt avtalsförhållande mellan två jämbördiga parter.

Bakgrund

Ett norskt statligt ägt järnvägsbolag träffade ett avtal med Trafikverket. Detta så kallade trafikeringsavtal är en form av avtal som är nödvändigt för att få utföra järnvägstransporter i Sverige. Enligt trafikeringsavtalet var Järnvägsnätsbeskrivning 2019 (JNB 2019) i dess helhet gällande mellan parterna. JNB 2019 har tagits fram av Trafikverket och innehåller bland annat villkor för att få tillgång till Trafikverkets tjänster och därmed också det svenska järnvägsnätet.

JNB 2019 innehåller en ansvarsfriskrivning som innebär att parterna inte är ersättningsskyldiga för annan skada än sakskada som parten har vållat den andra parten och att parterna under inga förhållanden är ersättnings- eller skadeståndsskyldiga för följdskada eller indirekt

Fakta: Sakskada, följdskada och indirekt skada
Sakskada är en direkt, fysisk skada på egendom (till exempel ett förstört golv vid en vattenläcka). Följdskada är en skada som uppstår som en direkt konsekvens av sakskadan (såsom mögel som uppstår efter vattenläckan). Indirekt skada avser mer avlägsna ekonomiska förluster såsom produktionsbortfall eller utebliven vinst (exempelvis om en fabrik till följd av olyckan står stilla och förlorar intäkter).

Under 2019 färdades ett tåg tillhörande järnvägsbolaget med 15 vagnar färsk lax från Narvik till Oslo via Sverige. I närheten av Gällivare spårade tåget ur på grund av ett rälsbrott. Olyckan medförde skador på vagnar och räls samt ledde till att den fraktade laxen blev förstörd. Trafikverket ersatte järnvägsbolaget för sakskadorna på järnvägsvagnarna och efter en uppgörelse ersatte Trafikverket även värdet av den förstörda laxen till järnvägsbolagets kund.

Förutom att urspårningen orsakade sakskador medförde den även ett stopp för järnvägstrafiken förbi olycksplatsen i cirka en vecka. Under denna tid kunde järnvägsbolaget således inte nyttja järnvägen som planerat. Med anledning av detta väckte järnvägsbolaget talan mot Trafikverket för att få ersättning för den skada som tågstoppet medfört.

Tvisten

Järnvägsbolaget begärde i såväl tingsrätten som hovrätten ersättning från Trafikverket för utebliven vinst, onyttiga kostnader, utredningskostnader och andra interna kostnader. Ersättningskravet uppgick totalt till 3 161 530 norska kronor jämte ränta. Parterna var ense om att kravet omfattades av ansvarsfriskrivningen i avtalet, men enligt järnvägsbolaget skulle ansvarsfriskrivningen jämkas eller lämnas utan avseende enligt 36 § AvtL. Enligt denna bestämmelse får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffande förhållanden och omständigheterna i övrigt. Grunden för järnvägsbolagets talan var att Trafikverket agerat vårdslöst genom att inte vidta tillräckliga säkerhets- och underhållsåtgärder på rälsen och att järnvägsbolagets möjlighet att påverka avtalsvillkoren var begränsade eftersom dessa upprättats av Trafikverket.

Trafikverket bestred ansvar i båda instanser. Trafikverket medgav att verket vållat skadan, men menade att ansvarsfriskrivningen skulle upprätthållas. Trafikverket bestred vidare att det förfarit vårdslöst.

Hovrättens prövning

I Svea hovrätts dom (mål T 10437-23) konstaterade domstolen inledningsvis att 36 § AvtL förutsätter en helhetsbedömning av den aktuella situationen och att tillämpningen alltid ska göras nyanserat, på sakliga grunder och med viss återhållsamhet. Enligt domstolen bör principen om avtalsfrihet ges särskild tyngd inom den kommersiella avtalsrätten och det bör allmänt sett krävas väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska anses oskäligt i ett kommersiellt förhållande, i vart fall mellan jämnstarka parter. Bedömningen av en ansvarsfriskrivnings oskälighet enligt 36 § AvtL tar enligt domstolen i grunden sikte på frågan om friskrivningen, med hänsyn till samtliga omständigheter, utgör en orimlig riskavvägning mellan parterna. Hovrätten hänvisade i denna del till NJA 2022 s. 354 och anförde att en central del i bedömningen av om en ansvarsfriskrivning ska jämkas är graden av oaktsamhet på skadevållarens sida men att möjligheterna till försäkringsskydd på ömse sidor och hur centralt det åtagande som åsidosatts är ska inverka på bedömningen.

Därefter gick hovrätten vidare till att pröva om friskrivningen i JNB 2019 var oskälig.

Eftersom friskrivningen gäller för båda parters rätt till skadestånd och det inte framkommit att denna fördelning på ett beaktansvärt sätt skulle vara snedvriden eller obalanserad ansåg hovrätten att friskrivningen inte var oskälig med hänsyn till villkorets innehåll. Hovrätten ansåg inte att omständigheten vid avtalets tillkomst – att Trafikverket bestämt innehållet i JNB 2019 – utgjorde skäl att jämka ansvarsfriskrivningen med stöd av 36 § AvtL.

Vidare prövade hovrätten om ansvarsfriskrivningen kunde anses oskälig på grund av senare inträffade förhållanden. Hovrätten påtalade i denna del att det kan finnas skäl att jämka eller lämna friskrivningen utan avseende om det kan konstateras att friskrivningen slår på ett oskäligt sätt i den uppkomna situationen. Här anförde domstolen att det, trots att Trafikverket vållat skadan, inte framkommit att någon part haft bättre möjlighet än den andra att försäkra sig mot skadorna som följde av rälsbrottet.

I prövningen av om oskälighet förelåg på grund av senare inträffade förhållanden gick domstolen vidare till att bedöma om Trafikverket orsakat skadorna genom vårdslöshet. I denna bedömning beaktade domstolen bland annat vilka krav som kan ställas på att Trafikverket vidtar rimliga säkerhetsåtgärder. Trafikverket hade i målet redogjort för bland annat sina underhålls- och kontrollrutiner. Domstolen fann mot bakgrund av detta att Trafikverket hade vidtagit rimliga säkerhetsåtgärder och att verket därmed inte hade förfarit vårdslöshet. Det fanns således inte heller grund för jämkning på grund av senare inträffande förhållanden.

Hovrätten fann sammanfattningsvis att det saknades skäl att jämka villkoret om ansvarsfriskrivningen i JNB 2019 enligt 36 § AvtL. Ansvarsfriskrivningen stod sig således och järnvägsbolaget erhöll ingen ytterligare ersättning från Trafikverket.

Vår kommentar

Av domen kan det utläsas att principen om avtalsfrihet väger tungt i kommersiella förhållanden och att det generellt sätt krävs mycket för att en ansvarsfriskrivning ska anses oskälig i ett avtal mellan jämnstarka parter. Frågan om en ansvarsfriskrivning utgör en orimlig riskavvägning mellan parterna ska enligt hovrätten vara utgångspunkten i prövningen om villkoret är oskäligt enligt 36 § AvtL. Avtalsvillkor om ansvarsfriskrivning kan jämkas bland annat om motparten förfarit vårdslöst eller om villkoret upprättats ensidigt av ena parten utan möjlighet till förhandling och villkoren är obalanserade.

Sprängdåden som drabbar Sverige utförs ofta med legala sprängmedel som kommit i orätta händer eller med hemgjorda sprängmedel. Stölder från byggarbetsplatser och transporter är vanliga, vilket innebär en stor utmaning för både byggsektorn och samhället i stort.

Vi har i en tidigare artikel skrivit om att regeringen sett över regelverket för att strypa de kriminellas tillgång till explosiva varor. Efter detta har bland annat ett nationellt tillståndsregister för explosiva varor införts under 2024, vilket möjliggör snabb kontroll av tillståndens giltighet. Tidigare har antalet tillsynsärenden varit få – under 2022 fanns 3 750 tillstånd utfärdade för explosiva varor, men endast 352 tillsyner genomfördes.

Under våren 2024 fick även en särskild utredare i uppdrag att se över lagen om brandfarliga och explosiva varor. Förslagen från utredningen har nu resulterat i lagrådsremissen Explosiva varor – en ändamålsenlig hantering av tillstånd och tillsyn.

Fakta: Lagrådsremiss
En lagrådsremiss är ett utkast till lag som regeringen lämnar till Lagrådet för granskning. Lagrådet är en myndighet vars uppgift är att kontrollera att lagförslag inte strider mot grundlag eller någon annan lag.

Ändringarna som regeringen har föreslagit syftar till att försvåra den illegala hanteringen av explosiva varor. Regeringens förhoppning är att en ändamålsenlig tillståndsgivning och en väl fungerande samt effektiv tillsyn kommer kunna bidra till att förebygga och försvåra att kriminella kommer över explosiva varor. Regeringen föreslår i remissen bland annat att följande förslag ska träda i kraft den 15 juli 2025:

• Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) får en samordnande roll för kommunernas tillståndsverksamhet.
• MSB ges ansvar för tillsyn över den kommunala tillstånds- och tillsynsverksamheten.
• Det brottsförebyggande perspektivet i tillståndsprövningen stärks och möjligheten att återkalla och ändra tillstånd utökas.
• Det införs en skyldighet för tillståndshavare att anmäla användning och tillfällig förvaring av explosiva varor till den kommun där den aktuella användningen eller förvaringen ska ske.
• Sekretess införs i tillsynsärenden.

Kommentar

Även om reglerna skärps krävs efterlevnad och tillsyn för att de ska få någon praktisk effekt. Mot bakgrund av att det tidigare framkommit att kommunerna saknat tillräcklig vägledning för att kunna utföra sitt tillstånds- och tillsynsarbete, samt att det i vissa fall saknas resurser för att kunna utöva tillsyn, är det välkommet att MSB nu kan komma att förstärka regelverkets efterlevnad dels genom samordning, dels genom tillsyn över den kommunala tillstånds- och tillsynsverksamheten.

Under skogsbränderna sommaren 2018 kom en entreprenör och en beställare överens om att stoppa en entreprenad som avsåg rivning av en befintlig kraftledning och uppförande av en ny kraftledning eftersom den befintliga ledningen behövdes för att klara elförsörjningen under bränderna. Efter skogsbränderna kom parterna överens om att häva entreprenaden. Svea hovrätt har i en ny dom avgjort vissa frågor om mängdreglering och ÄTA-arbete som kvarstått efter hävningen.

Bakgrund och rättsliga frågor

Parterna hade ursprungligen ingått ett entreprenadavtal i enlighet med AB 04 samt AMA/MER Anläggning 13, inklusive bland annat tillhörande mängdförteckning och administrativa föreskrifter. Vid den förlikningsöverenskommelse som träffades i samband med hävningen reglerades parternas ekonomiska mellanhavanden beträffande det utförda arbetet. Två specifika frågor undantogs dock uttryckligen från uppgörelsen och kom därför att avgöras genom domstolsprövning (Svea hovrätts dom i mål nr T 9376-23).

Den första av de två frågorna gällde om entreprenören, med stöd av mängdreglering enligt kod DGB.33 i mängdförteckningen, hade rätt till ytterligare ersättning för återställning av naturmarksyta utanför den schaktgrav som hade grävts för kraftledningen.

Den andra frågan avsåg entreprenörens krav på ersättning för rivning och ombyggnad av betongfundament. I den delen gjorde entreprenören gällande att anledningen till att betongfundamenten behövde gjutas på nytt var att beställaren hade nekat ett ÄTA-arbete i form av användandet av skyddsbetong före gjutningen.

Hovrättens dom

Av hovrättens domskäl framgår att domstolen ansåg att kod DGB.33 i MER beskriver hur arbetet skulle utföras snarare än vilket arbete som skulle mätas. Hovrätten underströk därvid att RA (Råd och anvisningar) för koden DGB ”Återställningsarbeten i mark” tydligt anger att återställningsarbetenas omfattning ska anges i beskrivning eller på ritning, just för att särskilja sådana arbeten från de allmänna arbeten som regleras i AFG.85 och inte berättigar till särskild ersättning. Det ansåg hovrätten att beställaren hade gjort genom den angivna begränsningen till dagöppning i mängdförteckningen.

Därutöver beaktade hovrätten i sina domskäl principen att det arbete som mäts är arbete enligt mängdförteckningen som utförts enligt handlingarna, exempelvis en teknisk beskrivning. Domstolen noterade även vikten av avtalets systematik som helhet, och motsatte sig en tolkning innebärandes att det finns motstridiga uppgifter i MER och dessutom i förhållande till andra delar av AMA-systemet. Domstolen framhöll även att det skulle leda till beräkningssvårigheter och svårigheter att jämföra anbud om gränserna för vilket återställningsarbete som ska ersättas inte står klara på förhand. Hovrätten instämde mot den bakgrunden i tingsrättens slutsats att entreprenören inte hade visat rätt till ytterligare ersättning för återställning av naturmarksyta.

Beträffande betongfundamenten ansåg hovrätten att entreprenören inte hade visat att orsaken till det fel som gjorde att fundamenten behövde rivas och byggas på nytt berodde på att beställaren nekade ÄTA-arbete avseende skyddsbetong före gjutningen, något som enligt förliknings­överenskommelsen var en förutsättning för rätt till ersättning.

Kommentar

Domen understryker vikten av att i upphandlingsskedet och kontraktshandlingarna tydligt ange vilka arbeten som är beställda och ersättningsgilla. Därtill tycks domstolen i detta fall anse att de avtalstolkningsprinciper som enligt tidigare praxis gäller för standardavtal inom entreprenadbranschen (som bland annat utgår från avtalets systematik) även ska tillämpas vid tolkningen av mängdkontrakt i enlighet med AMA/MER.

Högsta domstolen har uttalat sig om avtalsfrihetens räckvidd i fråga om tillåtna villkor i tomträttsavtal. I Högsta domstolens dom i mål T 2603-23 fastställdes att ett villkor i tomträttsavtal, innebärande att tomträttshavaren vid tomträttens upphörande var skyldig att avröja tomten alternativt utge ersättning för sådant avröjande, var tillåtet. Då fastighetsägaren sa upp avtalet tvingades tomträttshavaren följaktligen att avröja tomten.

Bakgrund

Den 12 januari 1971 ingick HSB:s Bostadsrättsförening Backadalen i Göteborg (föreningen) och Göteborgs kommun genom dess fastighetsnämnd (kommunen) ett tomträttsavtal där kommunen till föreningen upplät fastigheten Göteborg Backa 866:726 med tomträtt för parkeringsändamål (avtalet). I avtalet intogs ett villkor bland annat innebärande att föreningen inom viss tid från tomträttens upphörande var skyldig att avröja tomten alternativt utge ersättning till kommunen för sådant avröjande.

Sedan avtalets ingående har föreningen uppfört ett parkeringsdäck och en parkeringslänga med garageplatser på fastigheten. Den 3 december 2018 sa kommunen upp avtalet för avflyttning per den 31 december 2020. Föreningen väckte därefter talan mot kommunen och yrkade att tingsrätten skulle fastställa att föreningen inte var skyldig att vidta några avröjningsåtgärder eller utge någon ersättning till kommunen på sätt som framgick av villkoret. Föreningen gjorde gällande att avtalsfriheten i fråga om tillåtna villkor i tomträttsavtal är begränsad till vad som anges i bestämmelserna i 13 kap. jordabalken (1970:994) (JB). Då det aktuella villkoret avvek från 13 kap. JB var det enligt föreningens mening utan verkan. Kommunen motsatte sig föreningens käromål.

I tingsrätten, liksom i hovrätten, ogillades föreningens käromål. Föreningen överklagade till Högsta domstolen som hade att ta ställning till vilken avtalsfrihet parterna har vid ett tomrättsavtal, särskilt när det gäller möjligheterna att reglera åtgärder i samband med att ett avtal som väsentligen avser annat ändamål än bostadsbebyggelse upphör efter uppsägning.

Högsta domstolens bedömning

Högsta domstolen konstaterar inledningsvis att parterna har förhållandevis stor frihet att utforma villkoren för ett tomträttsavtal med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. I 13 kap. JB finns bestämmelser om otillåtna villkor som inskränker parternas avtalsfrihet till förmån för tomträttshavarens rättsliga ställning och därmed tomträttens värde som kreditobjekt. Dessa bestämmelser rör främst frågor om tomträttens tillkomst och bestånd. Med hänvisning till NJA 1974 s. 430 konstaterar Högsta domstolen att det vad gäller tillåtna villkor inte finns något motsvarande krav på att villkoret ska vara uttryckligen tillåtet enligt 13 kap. JB för att avtalsfriheten ska få genomslagskraft.

Vidare uttalar sig Högsta domstolen om vad som gäller i samband med uppsägning av tomträttsavtal. I 13 kap. 17 § JB regleras fastighetsägarens lösenskyldighet när tomträtten upphör. Enligt huvudregeln är fastighetsägaren skyldig att betala lösen för byggnader och annan egendom som utgör tillbehör till tomträtten. I fråga om tomträttsavtal som upplåts för väsentligen annat ändamål än bostadsbebyggelse finns ett undantag från huvudregeln som innebär att parterna får komma överens om att det inte alls eller endast i begränsad omfattning ska åligga fastighetsägaren att lösa egendomen. Högsta domstolen hänvisar i denna del till förarbetsuttalanden där det anges att det i dessa fall, när det har intagits villkor i tomträttsavtalet om undantag från fastighetsägarens lösenskyldighet, även är lämpligt att närmare reglera tomträttshavarens rätt till byggnaderna samt eventuellt skyldigheten att inom viss tid bortskaffa dem. Vidare hänvisar Högsta domstolen till litteraturen där villkor som ålägger tomträttshavaren en skyldighet att avröja tomten vid tomträttens upphörande anges som exempel på hur man reglerat frågan om vem som ansvarar för byggnader och annan egendom som utgör tillbehör till tomträtten när parterna har avtalat bort fastighetsägarens lösenskyldighet.

Mot denna bakgrund gör Högsta domstolen bedömningen att avtalsvillkoret är förenligt med 13 kap. JB och att det stått parterna fritt att avtala på det sätt som skett. Högsta domstolen avslog därför överklagandet.

Kommentar

I och med Högsta domstolens dom i mål T 2603-23 står det klart att parternas avtalsfrihet i fråga om tillåtna villkor i tomträttsavtal – i vart fall när det gäller möjligheterna att reglera åtgärder i samband med att ett avtal som väsentligen avser annat ändamål än bostadsbebyggelse upphör efter uppsägning – är långtgående. För den enskilda föreningen innebar skyldigheten att avröja fastigheten långtgående konsekvenser. De tvingande bestämmelserna i 13 kap. JB, som tillkommit i tomträttshavarens intresse, var till föga nytta för tomträttshavaren i förevarande fall.

Vi har tidigare skrivit artikeln Högsta domstolen kan komma att pröva ett mål om uppsägning av Lidls butik i Solna som rörde frågan om Lidl hade rätt till ersättning med anledning av en uppsägning. Hovrätten nekade Lidl rätt till ersättning med hänsyn till den så kallade generalklausulen. Eftersom Parkgate hade gått i konkurs var det vid denna tidpunkt osäkert huruvida Lidl skulle fortsätta driva målet i högsta instans, men målet har nu prövats i Högsta domstolen.

Bakgrund

Sedan 2007 har Lidl hyrt en lokal i Skytteholm i Solna. Hyresavtalet ersattes 2009 av ett nytt hyresavtal som efter hyresvärdens uppsägning till följd av rivning/ombyggnad löpte till den 30 september 2018. Efter att Parkgate förvärvat fastigheten i syfte att exploatera och förädla den i enlighet med Solna stads vision för området tecknades ett nytt hyresavtal den 4 oktober 2018 som gällde till och med den 31 december 2019. Hyresavtalet innehöll inte något villkor om att hyresförhållandet skulle upphöra på grund av rivning eller ombyggnad. Den 20 mars 2019 sa Parkgate upp hyresavtalet för avflyttning till hyrestidens utgång på grund av att lokalen skulle rivas eller genomgå en större ombyggnad. Parkgate anvisade Lidl en ersättningslokal, men Lidl meddelade Parkgate att ersättningslokalen inte kunde godtas med hänsyn till bl.a. ersättningslokalens storlek, läge och utformning. Tvist uppstod om huruvida Lidl har rätt till ersättning med anledning av uppsägningen enligt 12 kap. 57 och 58 b §§ jordabalken.

Hovrätten prövade frågan och beslutade att Parkgate med stöd av generalklausulen hade befogad anledning att upplösa hyresförhållandet, vilket medförde att Lidl inte hade rätt till ersättning. Högsta domstolen meddelade partiellt prövningstillstånd. Frågan som skulle prövas i Högsta domstolen var om Lidl med anledning av uppsägningen hade rätt till ersättning enligt 12 kap. 57 § jordabalken.

Rättsliga utgångspunkter

Som nämndes i den tidigare artikeln är huvudregeln att hyresgästen har ett indirekt besittningsskydd, vilket ger hyresgästen rätt till ersättning om hyresvärden säger upp hyresavtalet till upphörande. Det finns emellertid vissa besittningsbrytande grunder som medför att sådan ersättning inte ska utgå. Besittningsbrytande grunder är t.ex. att huset ska rivas och att hyresvärden anvisar en annan lokal som är godtagbar för hyresgästen, att hyresavtalet innehåller en rivningsklausul eller att hyresvärden i annat fall har befogad anledning att upplösa hyresförhållandet (generalklausulen). En första förutsättning är emellertid att det funnits sakligt skäl för uppsägningen.

Högsta domstolens bedömning

Högsta domstolen framhöll att Parkgate hade haft grund för uppsägningen och betonade även att Lidl, när hyresavtalet ingicks 2018, måste varit införstådd med att Parkgates avsikt var att huset skulle rivas eller byggas om. Det fanns dock ingen rivningsklausul i hyresavtalet och ingenting som tydde på att Lidl skulle ha avstått från sitt indirekta besittningsskydd.

Högsta domstolen konstaterade att Lidl i det närmaste samtidigt som Parkgate sade upp hyresavtalet för Skytteholmbutiken även öppnade en butik i Solna Centrum, vilket minskade Skytteholmbutikens omsättning. Det fanns dock inget som tydde på att butiken i Solna centrum skulle ersätta Skytteholmbutiken, varför Parkgate behövde anvisa en ersättningslokal för att undgå ersättningsskyldighet. Högsta domstolen gjorde bedömningen att ersättningslokalen som Parkgate anvisade inte var godtagbar med tanke på dess mindre storlek, sämre läge och att detaljplanen inte medgav användning för dagligvaruhandel i ersättningslokalen.

Högsta domstolen prövade därför om ersättning ändå inte skulle utgå med anledning av generalklausulen. Högsta domstolen framhöll att Parkgate vid uppsägningen hade för avsikt att fortsätta exploateringsarbetet och förädla fastigheten i enlighet med Solna stads vision även om arbetet sedan 2020 har stått still. Parkgate hade således ett starkt intresse av att upplösa hyresförhållandet. Detta intresse ska vägas mot Lidls intresse att kvarstanna i lokalen.

Vid bedömningen av Lidls intresse framhöll Högsta domstolen att Lidl under lång tid bedrivit dagligvaruhandel i Skytteholmbutiken. Lidl hade dock två andra butiker i närområdet, butiken i Solna centrum och butiken i Sundbyberg. Högsta domstolen påpekade att dessa förhållanden påverkat Parkgates möjligheter att anvisa en godtagbar ersättningslokal i närområdet och att detta bör ges betydelse vid intresseavvägningen. Högsta domstolen framhöll också att öppnandet av butiken i Solna centrum påverkade Skytteholmbutikens omsättning, vilket innebar att Lidls intresse att behålla den lokal där Skytteholmbutiken fanns minskade. Vid en samlad bedömning utföll intresseavvägningen därför till Parkgates fördel vilket innebar att Lidl inte hade rätt till ersättning med anledning av uppsägningen.

Kommentar

Trots Parkgates konkurs valde Lidl att driva vidare målet i högsta instans. Högsta domstolen landade i samma slutsats som hovrätten, vilket innebär att det numera är fastslaget att man i samband med en intresseavvägning inom ramen för generalklausulen ska beakta hela hyresgästens verksamhet och därmed vilka ekonomiska konsekvenser den totala verksamheten får i det enskilda fallet. Intresseavvägningen kan därmed inte enbart begränsas till hyresgästens verksamhet i den aktuella lokalen.

I mål T 3706-23 har Högsta domstolen (HD) avgjort en principiellt viktig tvist rörande omprövning av tomträttsavgäld för en bostadsrättsförening i Stockholm. Domen innebär en markant sänkning av den årliga avgälden jämfört med underinstansernas domar och ger vägledning kring hur avgäldsräntan ska beräknas.

Bakgrund

Staten, genom Statens fastighetsverk (SFV), äger fastigheten Smyrna 5 på Gärdet i Stockholm. Fastigheten är upplåten med tomträtt för bostadsändamål till Bostadsrättsföreningen Smyrna 5. Enligt avtalsvillkoren gäller avgäldsperioder om tio år och avgälden för perioden fram till september 2021 uppgick till 1 900 000 kr per år. Inför den nya avgäldsperioden begärde SFV en höjning till 5 490 000 kr per år, grundad på ett markvärde om 183 miljoner kronor och en avgäldsränta om 3 procent. Föreningen motsatte sig höjningen och menade att markvärdet skulle fastställas till 167 433 480 kr och avgäldsräntan till cirka 1 procent. Parterna var alltså överens om metodiken men oense om nivån på såväl markvärdet som räntan.

Efter prövning i mark- och miljödomstolen fastställdes avgälden till 3 348 670 kr per år, medan Mark- och miljööverdomstolen höjde denna till 5 023 004 kr. Bostadsrättsföreningen överklagade till HD och yrkade att avgälden skulle fastställas till 1 900 000 kr per år, medan SFV motsatte sig ändring av hovrättens dom.

Högsta domstolens bedömning

HD konstaterar inledningsvis att det numera är ostridigt att markvärdet ska fastställas till 167 433 480 kr. Den avgörande frågan är därmed vilken avgäldsränta som är skälig att tillämpa vid beräkningen av tomträttsavgälden.

Domstolen går igenom den rättsliga bakgrunden och framhåller att det enligt 13 kap. 11 § jordabalken (1970:994) är domstolen som – vid oenighet – har att fastställa ett skäligt avgäldsbelopp utifrån det material parterna lägger fram. Avgäldsregleringen syftar bland annat till att ge tomträttshavaren trygghet i de ekonomiska förpliktelserna, samtidigt som fastighetsägaren ska kompenseras för markvärdestegring och få en rimlig avkastning.

HD slår fast att avgäldsräntan normalt bör bestämmas med ledning av den långsiktiga realräntan på den allmänna kapitalmarknaden, med jämförelse av kapitalplaceringar på mycket lång sikt – minst 30 år. Det är dock inte fråga om någon matematisk exakthet utan om en skälighetsbedömning, där även effekter som så kallad triangeleffekt (dvs. kompensation för att avgälden är fast under avgäldsperioden trots att markvärdet kan antas öka) och risken för alltför kraftiga kostnadsökningar för boende ska beaktas.

HD konstaterar vidare, med stöd av bland annat rapporter från Konjunkturinstitutet, att den långsiktiga realräntan varit fallande under flera år och sannolikt kommer att vara fortsatt låg under överskådlig tid. Prognoser pekar på att realräntan 2025 kan ligga kring 1 procent och därefter mycket långsamt stiga mot drygt 2 procent först närmare 2047.

Med hänsyn till dessa omständigheter – och till att det rör sig om tomträtt för bostadsändamål – anser HD att en avgäldsränta om 1,75 procent, med triangeleffekten beaktad, är rimlig för den aktuella perioden. Detta innebär att den årliga avgälden ska bestämmas till 2 900 000 kr.

Kommentar

HD:s dom i T 3706-23 innebär en tydlig markering att avgäldsräntan vid omprövning av tomträttsavgäld för bostäder ska spegla dagens låga realränteläge och att tidigare praxis med en ränta kring 3 procent inte längre är självklar. Domstolen poängterar vikten av skälighetsbedömningen och att den långsiktiga realräntan måste vara vägledande, men att även sociala och ekonomiska konsekvenser för boende kan vägas in.

Nyligen varslade fackförbundet Sveriges Ingenjörer om strejk mot flera konsultföretag. Strejken har därefter avblåsts men åtgärden väcker flera intressanta frågor om vad som gäller i en entreprenad om en strejk pågår hos en konsult. Om konsulten hindras ta fram handlingar på grund av strejken, och detta leder till att entreprenaden försenas, uppkommer frågan om entreprenören har rätt till tidsförlängning och ersättning på grund av detta. En annan fråga är om strejken medför att konsulten har rätt till tidsförlängning av sitt uppdrag samt rätt till ersättning för eventuella merkostnader som denne drabbas av.

Har entreprenören rätt till tidsförlängning om en strejk pågår hos en konsult?

Om en strejk pågår hos en konsult kan detta hindra entreprenadens framdrift genom att entreprenören inte får de handlingar som krävs för att denne ska kunna utföra kontraktsarbetena. En entreprenör som hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden kan enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 under vissa förutsättningar ha rätt till tidsförlängning.

Det är tänkbart att strejken drabbar en konsult som är anlitad av antingen entreprenören eller beställaren. Det förstnämnda är typiskt sett fallet vid en totalentreprenad (där entreprenören ansvarar för projektering) medan det sistnämnda typiskt sett är fallet vid en utförandeentreprenad (där beställaren ansvarar för projektering).

Av AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 tredje punkten följer att entreprenören har rätt till tidsförlängning om denne hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av bland annat strejk, om inte strejken beror på att entreprenören eller någon av dennes underentreprenörer underlåtit att fullgöra sina skyldigheter mot sina anställda.

Om strejken drabbar en konsult som är anlitad av entreprenören bör entreprenören alltså som utgångspunkt ha rätt till tidsförlängning. Vad gäller då om det är beställarens konsult som drabbats av en strejk och beställaren därför inte kan leverera handlingen till entreprenören?

Utöver den ovannämnda tredje punkten är entreprenören enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 första punkten även berättigad tidsförlängning om denne hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av någon omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på dennes sida.

Frågan om entreprenören har rätt till tidsförlängning enligt den första punkten om entreprenören hindras av exempelvis en strejk hos beställarens avtalspart är omdiskuterad i den juridiska litteraturen och saknar ett klart svar.

I kommentaren till AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 anges att vid tolkning av första punkten i bestämmelsen så kan vägledning hämtas från den praxis som utvecklats inom köprätten beträffande kontrollansvar. Detta har tolkats som att om omständigheten som lett till att handlingar inte levererats i tid legat utanför beställarens kontroll – handlingarna har kanske förstörts vid en brand hos konsulten – får entreprenören inte tidsförlängning enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 första punkten.

Samma resonemang bör kunna appliceras på situationen där beställaren inte kan leverera handlingar till entreprenören i tid på grund av att beställarens konsult har drabbats av strejk. Detta ligger ju utanför beställarens kontroll, varför entreprenören i stället får hänvisas till att begära tidsförlängning enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 tredje punkten.

Det ska dock nämnas att en annan åsikt inom den juridiska litteraturen är att om beställaren har en skyldighet att tillhandahålla handlingar en viss dag och inte gör det (till exempel på grund av brand hos en konsult) är det visserligen så att branden inte orsakats av beställaren, men beställaren ska ändå ansvara för de uteblivna handlingarna enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 första punkten. Enligt det resonemanget bör entreprenören vara berättigad till tidsförlängning enligt första punkten även vid strejk hos beställarens konsult.

Har entreprenören rätt till hindersersättning om en strejk pågår hos en konsult?

Vad spelar det för roll om entreprenören har rätt till tidsförlängning enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 första eller tredje punkten?

En viktig skillnad är att entreprenören vid hinder enligt första punkten har rätt till ersättning för merkostnader denne drabbas av på grund av hindret, men att denna rätt till ersättning saknas vid hinder enligt tredje punkten. Detta framgår av AB 04/ABT 06 kap. 5 § 4.

Den entreprenör vars konsult drabbats av strejk får alltså nöja sig med att begära tidsförlängning, den kommer sannolikt sakna rätt till hinderersättning. Om det å andra sidan är beställarens konsult som drabbats av strejk är rättsläget som konstaterats ovan desto mer oklart.

Det finns goda argument både för beställaren och entreprenören avseende om AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 första punkten är tillämplig. Om entreprenören kräver både tidsförlängning och hinders­ersättning kan beställaren alltid invända att strejken ligger utanför dennes ansvar och att entreprenören därför inte har rätt till ersättning för hinder. En entreprenör kan på motsatt sätt framföra att denne har rätt till både tidsförlängning och hindersersättning eftersom hindret beror på ett förhållande på beställarens sida. Om parterna inte kan enas får slutligen en domstol avgöra vilken part som har rätten på sin sida.

Har konsulten rätt till tidsförlängning och hindersersättning vid strejk?

Vad gäller avtalsförhållandet med konsulten regleras detta i regel av standardavtalet ABK 09.

Enligt ABK 09 kap. 4 § 1 ska konsulten följa den tidplan som parterna har kommit överens om ska gälla för uppdraget. Det framgår av ABK 09 kap. 4 § 2 att konsulten har rätt till tidsförlängning om konsulten försenas på grund av förhållande som denne inte orsakat och vars effekt denne inte rimligen kunnat undanröja.

Till skillnad från AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 finns det inte någon katalog över tänkbara hinder som konsulten kan drabbas av och som medger rätt till tidsförlängning. Det anges alltså inte uttryckligen att konsulten har rätt till tidsförlängning på grund av att denne drabbats av strejk. Konsulten får i stället anses ha bevisbördan att visa att det föreligger omständigheter som ger denne rätt till tidsförlängning. Det ligger dock nära till hands att anta att konsulten, precis som entreprenören, som utgångspunkt har rätt till tidsförlängning om denne drabbas av strejk och det inte beror på att konsulten underlåtit att uppfylla sina skyldigheter mot de anställda.

Konsulten har dock inte rätt till ersättning för sådana merkostnader som denne drabbas av på grund av strejken. Rätt till ersättning för eventuella merkostnader föreligger endast om hindret beror på beställaren, vilket alltså inte är fallet om det är konsultens personal som tagits ut i strejk (se ABK 09 kap. 6 § 3).

I ett nytt avgörande behandlas flera spännande försäkringsrättsliga frågor, till exempel vad som kan anses utgöra en oförutsedd skada, betydelsen av formkraven i ABT 06 och om kostnader för att åtgärda skador kan vara ersättningsgilla.

Bakgrund

Stockholms tingsrätt har nyligen meddelat en dom (mål T 6714-23) i en tvist mellan en entreprenör och dess försäkringsbolag. I målet hade entreprenören gjort gällande en rätt till ersättning ur en allriskförsäkring avseende kostnader relaterade till fuktskador i badrum.

I det aktuella målet var det utrett att fuktskador hade uppstått i flera projekt till följd av en felaktig applicering av fogmassa i badrumsmoduler. Entreprenören krävde ersättning av sitt försäkringsbolag för dess kostnader att åtgärda fuktskadade skivor och för preventiva åtgärder. Försäkringsbolaget bestred dock att försäkringsfall förelåg och att ersättningen skulle uppgå till det begärda beloppet.

Avgörandet tar upp ett flertal intressanta frågor, bland annat vad som kan anses utgöra en oförutsedd skada, betydelsen av formkraven i ABT 06 och om en entreprenör kan ha rätt att åtgärda en skada – i stället för att utge ekonomisk ersättning – och få det ersatt genom försäkringen.

Frågan om en oförutsedd skada förelåg

De aktuella försäkringsvillkoren krävde att det var fråga om en oförutsedd skada. Gällande frågan om vad som utgör en oförutsedd skada refererade tingsrätten till domstolspraxis där det konstaterats att begreppet oförutsedd skada inte ska tolkas bokstavligt. I stället måste villkoret uppfattas som att skada i någon rimlig mening inte varit möjlig att förutse vid en objektiv bedömning. Avgörande vid bedömningen är vad som måste ha varit möjligt att upptäcka för en ansvarsfull arbetsledning som rutinmässigt genomför erforderliga kontroller. I doktrin anges även att det ska beaktas om det, utifrån omständigheterna då skadan inträffade, hade varit naturligt och rimligt för arbetsledningen på alla nivåer inom ett företag att förstå att det låg i farans riktning att skadan skulle komma att inträffa.

I det aktuella målet skedde felet som orsakat den fysiska skadan i modulfabriken när entreprenörens montörer inte följde monteringsanvisningarna. Tingsrätten fann vid en samlad bedömning att entreprenören visat att felet berott på slarv som arbetsledningen inte på någon nivå haft anledning att räkna med eller på annat sätt förutse.

Förutom arbetsledningens ansvar ska även omständigheter som blivit kända under försäkringstiden beaktas enligt tingsrätten. Det hade därmed betydelse när arbetsledningen fick insikt i hur skadorna uppstått och möjlighet att förebygga skador. Senast i samband med ett besök på fabriken under augusti 2021 ansågs det ha stått klart för entreprenören vad skadorna berodde på. Vid den tidpunkten ansågs entreprenören ha fått full insikt i felets betydelse och risk för skador.

Av betydelse i målet var även att risken för skada bedömdes öka med tiden. Om skador upptäcktes nära inpå den vunna insikten om skadans orsak ansåg tingsrätten inte att skadorna i någon rimlig mening varit möjliga att förutse. Om skadorna däremot upptäcktes långt efter den vunna insikten och inget felavhjälpande skett kunde skadorna inte anses ha varit oförutsedda. Enligt rätten fick nio månader anses ge entreprenören tillräcklig tid att besiktiga och vidta preventiva åtgärder för att förebygga skador. Skador som upptäcktes inom nio månader från fabriksbesöket – då entreprenören ansågs ha fått full insikt om felets betydelse och risk för skador – kunde därmed anses vara oförutsedda.

Betydelsen av formkraven i ABT 06

Efter en tolkning av försäkringsvillkoren konstaterade tingsrätten att en rätt till försäkringsersättning förutsätter ”under garantitiden att [entreprenören] haft skyldighet enligt ABT 06 att ersätta skadan eller att [entreprenören] under ansvarstiden haft en skyldighet enligt ABT 06 att betala skadan till följd av väsentligt fel som beror på fel i arbetsprestation.”

Försäkringsbolaget menade dock att det fanns ytterligare krav i ABT 06 som måste vara uppfyllda för att försäkringen skulle omfatta skadan. Det försäkringsbolaget syftade på var formkraven på skriftlighet, besiktning och reklamation. Av ABT 06 kap. 5 § 15 följer att en beställare utan dröjsmål skriftligen ska underrätta entreprenören då han upptäcker fel eller skada på grund av fel. I ABT 06 kap. 5 § 17 finns bestämmelser om entreprenörens rättighet och skyldighet att avhjälpa fel, och i ABT 06 kap. 5 § 21 finns bestämmelser om när skadeståndsanspråk senast ska framställas.

Entreprenören hade i målet endast visat skriftliga reklamationer avseende vissa skador. Tingsrätten ansåg dock inte att det uteslöt att försäkringsfall förelåg. Entreprenören hade självmant sökt upp beställare och undersökt badrummen. Entreprenören informerade beställarna om de upptäckta felen och eventuella skador. Tingsrätten ansåg att det saknades skäl att betvivla att beställarna åtminstone muntligen begärt att badrummen åtgärdades och att de därefter lämnade entreprenören tillträde för arbetet. Därmed ansågs ingen skada eller fel ha blivit åtgärdat utan att beställare begärt det.

Tingsrätten fann således att entreprenören styrkt att beställarna reklamerat alla projekt. Tingsrätten ansåg även inte att det skulle vara rimligt om försäkringsbolaget skulle undgå reglering av försäkringsfall av formella skäl. Försäkringsbolaget lyckades således inte med dess invändning om att försäkringsersättning inte skulle utgå på grund av att vissa formkrav enligt ABT 06 inte var uppfyllda.

Kan kostnader för åtgärdande av skador vara ersättningsgilla?

I målet valde entreprenören att åtgärda fel och skador istället för att utge en ekonomisk ersättning till beställarna. Försäkringsbolaget hävdade att åtgärdande av skador inte ger rätt till försäkringsersättning, sådan ersättning kan endast lämnas om entreprenören betalat beställarna för skadorna.

Tingsrätten uppfattade försäkringsvillkoret – att entreprenören varit skyldig att ersätta skadan enligt entreprenadavtalet eller betala enligt ABT 06 – som att det i och för sig krävdes att entreprenören varit ersättningsskyldig gentemot beställarna. Däremot ansåg inte tingsrätten att villkoret kunde anses begränsa formen för hur entreprenören får ersätta beställarna. Om inte entreprenören skulle ha möjlighet att själv avhjälpa fel och skador skulle det innebära att viktiga delar av ABT 06 inte skulle kunna tillämpas och medföra ökade kostnader även för försäkringsbolaget i slutändan. Så länge entreprenören i och för sig varit skyldig att ersätta skadan eller betala för skadan ansågs försäkringen således gälla även om entreprenören valt att åtgärda en skada.

I målet hade försäkringsbolaget även invänt att beställarnas rätt att framställa krav på entreprenören var preskriberat. Av ABT 06 kap. 5 § 21 framgår att anspråk på skadestånd ska framställas skriftligen till motpart inom vissa angivna tider. Tingsrätten konstaterade att det visserligen finns en frist beträffande framställande av skadeståndsanspråk enligt kap. 5 § 21 men inte för avhjälpande, vilket beställarna hade begärt enligt kap. 5 § 17. Rätten kom således fram till att entreprenören hade rätt till ersättning enligt försäkringen för kostnaderna att åtgärda vissa skador.

Kommentar

Av ABT 06 kap. 5 § 8 framgår att om en entreprenör är ansvarig för fel, ansvarar entreprenören också för skada på entreprenaden på grund av fel. Distinktionen mellan fel och skador är dock i vissa fall svår att bedöma och kan få betydande rättsliga konsekvenser då det av ordalydelsen i ABT 06 kap. 5 § 17 följer att en entreprenör är berättigad och skyldig att avhjälpa fel. I det aktuella målet ansågs entreprenören har rätt att välja hur beställaren skulle ersättas för skador (det vill säga att entreprenören kunde välja att avhjälpa skadorna istället för att utge ekonomisk ersättning för skadorna). Det framstår som rimligt att det även ska föreligga en rätt till försäkringsersättning även för åtgärdande av skador.

För att nå slutsatsen att entreprenören – och därmed också försäkringsbolaget – är skyldig att ersätta eller avhjälpa skador blandar dock tingsrätten bestämmelser som rör åtgärdande av fel (exempelvis ABT 06 kap. 5 § 17) med bestämmelser som rör ansvar för skador (exempelvis ABT 06 kap. 5 § 21). Entreprenadrättsligt är fel och skador separata koncept. Tingsrättsdomen har överklagats till hovrätten, så det återstår att se om domen står sig i nästa instans.

Vid vissa överträdelser av plan- och bygglagstiftningen utgår en byggsanktionsavgift. Byggsanktionsavgiften ska betalas av den som vid överträdelsen var ägare av den aktuella fastigheten, den som begått överträdelsen eller den som fått en fördel av överträdelsen. Högsta domstolen har i en ny dom prövat om ställföreträdaren för det byggbolag som utfört de arbeten som stridit mot plan- och bygglagstiftningen kan vara skyldig att betala byggsanktionsavgiften.

Bakgrund och rättsfråga

Ett byggbolag anlitades för uppförandet av en lagerlokal. Åtgärden krävde bygglov. På den blankett som användes vid ansökan om bygglov hade ställföreträdaren för byggbolaget angivits som sökande medan fälten för byggherre och ägare – vilka enligt blanketten skulle fyllas i om någon annan än sökanden var byggherre eller ägare – hade lämnats tomma. I den följande hanteringen av byggärendet kom ställföreträdaren därför att benämnas som byggherre av byggnadsnämnden.

Byggnadsnämnden i kommunen fick därefter kännedom om att byggnaden uppförts utan att startbesked hade lämnats. På grund av detta påfördes ställföreträdaren en byggsanktionsavgift, då han enligt nämnden varit byggherre och i den egenskapen begått överträdelsen. Byggsanktions­avgiften överklagades och nådde till slut Högsta domstolen (mål nr. P 3650-23, ”Kallförrådet i Husie”).

Den fråga som Högsta domstolen skulle ta ställning till var om ställföreträdaren för byggbolaget kunde påföras en byggsanktionsavgift enligt plan- och bygglagen (PBL) för en överträdelse som begåtts i samband med att hans bolag utfört arbete.

Högsta domstolens bedömning

Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att byggsanktionsavgift ska tas ut även om den aktuella överträdelsen inte har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet, och att det således är fråga om ett strikt ansvar. Vidare menade domstolen att eftersom en byggsanktionsavgift kan tas ut i betydligt fler fall än vad som var fallet under tidigare gällande lagstiftning så måste man vid bedömningen av vem avgiften ska riktas mot beakta vilken typ av överträdelse det är fråga om. Dessutom förutsätter avgiftens straffliknande karaktär en viss försiktighet vid tillämpningen för att kraven på rättssäkerhet ska kunna uppfyllas.

Därefter konstaterade domstolen att det följer av 11 kap. 57 § plan- och bygglagen att en byggsanktionsavgift ska tas ut av den som när överträdelsen begicks var ägare till den fastighet eller det byggnadsverk som överträdelsen avser (p. 1), den som begick överträdelsen (p. 2) eller den som har fått en fördel av överträdelsen (p. 3).

Enligt Högsta domstolen tar bestämmelsens första punkt sikte på ägaren till fastigheten eller byggnadsverket. Samtidigt är det nästan utan undantag ägaren som också ligger bakom åtgärden och är byggherre, det vill säga är den som för egen räkning utför eller låter utföra byggnadsarbeten. Ägaren får då sägas vara den som begår överträdelsen (andra punkten). I de allra flesta fall är det ägaren som också kan få en fördel av överträdelsen (tredje punkten).

Mot den bakgrunden fann Högsta domstolen att det normalt är just ägaren till fastigheten som kan sägas ha begått överträdelsen. När det i stället gäller någon som för annans räkning utför arbetet, till exempel en entreprenör som har fått ett uppdrag från ägaren, framstår det inte som rimligt att denne undantagslöst ska drabbas av ett strikt ansvar för uppförandet. I sådana fall, menade Högsta domstolen, bör byggsanktionsavgift komma i fråga om den som utfört arbetet har fått en fördel av överträdelsen eller om det i övrigt föreligger speciella omständigheter.

Efter att ha klargjort den saken konstaterade Högsta domstolen att ställföreträdaren för byggbolaget, som hade påförts sanktionsavgiften, inte var att betrakta som ägare och att han heller inte varit byggherre och för egen räkning byggt eller låtit bygga förrådet – utan endast ställföreträdare för den entreprenör som har anlitats för att utföra arbetet. I målet hade det heller inte påståtts att han fått en fördel av överträdelsen, och inte heller förelåg det några andra speciella omständigheter som skulle motivera att en byggsanktionsavgift tas ut av honom. Således fanns det inte förutsättningar att ta ut en sanktionsavgift av ställföreträdaren.

Högsta domstolens resonemang är intressant då det tydligt klargör att en entreprenör som för annans räkning anlitas för att uppföra ett byggnadsverk inte ska anses vara ”den som begick överträdelsen” enligt 11 kap. 57 § andra punkten plan- och bygglagen. Ansvaret och därmed byggsanktionsavgiften ska istället som utgångspunkt träffa den som i egenskap av ägare till fastigheten eller byggnadsverket – eller genom annat förhållande – kan anses ha fått en fördel av överträdelsen.

Enligt 13 kap. 1 § LOU måste upphandlande myndigheter utesluta leverantörer från upphandling om det framkommer att leverantören, eller personer i dess ledning, dömts för vissa brott (exempelvis bedrägeri, penningtvätt eller terroristbrott). För att kontrollera detta har en del upphandlande myndigheter använt sig av olika privatägda rättsdatabaser. Det förekommer även att privata beställare som inte har denna skyldighet gör sådana kontroller vid valet av entreprenör. Nya beslut från Högsta domstolen i två ärenden riskerar dock att försvåra sådana kontroller.

Kort om rättsdatabaserna

På senare år har flera företag på den svenska marknaden börjat tillhandahålla privata rättsdatabaser med brottmålsdomar. Dessa företag hämtar in stora mängder brottmålsdomar från landets domstolar och sammanställer dem därefter i databaser där användarna kan söka efter domar kopplade till enskilda namngivna privatpersoner. Detta gör det möjligt för användarna att kontrollera om en enskild person har blivit dömd för brott av en svensk domstol.

Lagstiftningsmässigt har rättsdatabaserna möjliggjorts av offentlighetsprincipen och de frivilliga utgivningsbevisen eftersom det är med stöd av denna lagstiftning som domarna innehållande personuppgifter samlats in och bearbetats.

Offentlighetsprincipen, yttrandefriheten och de frivilliga utgivningsbevisen

Enligt offentlighetsprincipen har alla rätt att ta del av allmänna handlingar. Denna princip följer av 2 kap. 1 § Tryckfrihetsförordningen (TF). Genom offentlighetsprincipen kan företagen bakom rättsdatabaserna samla in domar som innehåller de personuppgifter som företagen vill behandla, förutsatt att uppgifterna inte omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (OSL).

Genom den grundlagsskyddade yttrandefriheten kan företagen även tillhandahålla informationen till användarna via rättsdatabaserna. En grundläggande yttrandefrihet följer av 2 kap. Regeringsformen. Media som driver journalistisk verksamhet har dessutom förenklat uttryckt en ”förstärkt” yttrandefrihet genom regler i TF och Yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Även företagen bakom rättsdatabaserna kan omfattas av dessa regler genom att ansöka om och beviljas ett frivilligt utgivningsbevis.

Förhållandet mellan grundlagarna och dataskyddsregleringen

Ytterligare tre viktiga regelverk i sammanhanget är OSL, dataskyddslagen samt den EU-rättsliga dataskyddsförordningen (i dagligt tal ”GDPR” efter det engelska namnet General Data Protection Regulation).

Dataskyddslagen och GDPR innehåller skydd för personuppgifter. Det följer av 21 kap. 7 § OSL att sekretess gäller för en personuppgift om det kan antas att uppgiften efter ett utlämnande kommer att behandlas i strid med dataskyddsregleringen. Det innebär i praktiken att om någon exempelvis begär ut en dom och domstolen antar att den dömdes namn kommer behandlas i strid med dataskyddsregleringen så ska domstolen lämna ut domen med namnet maskat.

En sådan maskning av personuppgifterna är ett problem för de företag vars affärsidé är att samla in just personuppgifter i domar för att sammanställa detta i rättsdatabaser.

Av 1 kap. 7 § dataskyddslagen följer dock att GDPR inte ska tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot TF eller YGL. Grundlagarna ges därmed företräde framför GDPR.

Denna ordning har tidigare gjort det möjligt för söktjänster med utgivningsbevis att ta del av och publicera allmänna handlingar innehållande personuppgifter i rättsdatabaser utan hinder av GDPR. Resonemanget till stöd för detta är kortfattat följande: 21 kap. 7 § OSL hänvisar till GDPR. Enligt 1 kap. 7 § dataskyddslagen ska inte GDPR tillämpas om det strider mot TF eller YGL. En verksamhet som exempelvis har frivilligt utgivningsbevis omfattas av TF och YGL, och därmed är GDPR inte tillämpligt på verksamheten. Eftersom GDPR inte är tillämpligt kan sekretess inte föreligga enligt 21 kap. 7 § OSL.

Högsta domstolens beslut

Högsta domstolen har under början av 2025 meddelat två beslut av relevans för rättsdatabasernas verksamhet (beslut i Ä 3169-24 och Ä 3457-24 ). Bakgrunden till besluten var följande: Två företag som tillhandahåller rättsdatabaser begärde ut brottmålsdomar från två domstolar. Domstolarna fann att det kunde antas att företagens behandling av uppgifterna skulle behandlas i strid med GDPR och att det därmed förelåg sekretess för personuppgifterna i domen. I båda fallen hade de aktuella företagen utgivningsbevis.

Domstolarnas beslut överklagades till Högsta domstolen. Högsta domstolen fann, något förenklat, att 1 kap. 7 § dataskyddslagen inte innebär att GDPR helt saknar tillämplighet på det grundlagsskyddade området. Det måste i det enskilda fallet ske en intresseavvägning mellan intresset av yttrande- och informationsfrihet och allmänhetens rätt att få tillgång till allmänna handlingar å den ena sidan och rätten till skydd för personuppgifter å den andra sidan. Även företag som exempelvis har ett utgivningsbevis kan alltså behöva följa GDPR vid den verksamhet som omfattas av utgivningsbeviset, givet att intresset för verksamheten inte väger tyngre än intresset för personuppgiftsskyddet. Det innebär i förlängningen att även företag som har utgivningsbevis kan strida mot GDPR och att sekretess därmed kan föreligga enligt 21 kap. 7 § OSL.

Högsta domstolen ansåg att det inte var förenligt med GDPR att ha en ordning som innebär att brottmålsdomar i stor omfattning lämnas ut för att behandlas i en databas och göras tillgängliga för andra. I detta fall vägde alltså skyddet för personuppgifter tyngre, vilket innebar att sekretess förelåg enligt 21 kap. 7 § OSL.

De två företagen tillhandahöll dock även redaktionellt bearbetad nyhetstext. I detta fall ansågs de journalistiska intressena väga tyngre än personuppgiftsskyddet, och sekretess inte förelåg enligt 21 kap. 7 § OSL. Det innebar att domstolarna skulle lämna ut handlingarna med förbehållet att personuppgifterna däri inte fick tillhandahållas till allmänheten via databaser. På så sätt kunde företagen fortfarande skriva artiklar om domarna, men de fick inte ladda upp domarna omaskade på sina rättsdatabaser.

Beställares framtida möjlighet till kontroller genom rättsdatabaser

I nuläget är det svårt att med säkerhet bedöma vilken räckvidd Högsta domstolens beslut kommer att ha för de rättsdatabaser som beställare kan använda sig av för att granska potentiella leverantörer. Detta eftersom förhållandet mellan GDPR och den svenska regleringen fortsatt är otydligt efter dessa beslut.

Faktumet att Högsta domstolen slagit fast att sekretess kan gälla även i förhållande till en verksamhet som omfattas av TF/YGL talar dock för att företagen bakom rättsdatabaser framöver kommer få svårare att insamla personuppgifter till databaserna. Besluten från Högsta domstolen, även om de avser specifika begäranden om utlämnande, kommer med stor sannolikhet att vara vägledande för hur myndigheter hanterar liknande ärenden framöver, vilket sannolikt medför att liknande förbehåll i högre grad kommer att utfärdas. Om detta får genomslag kommer rättsdatabaserna ha kvar uppgifter om gamla domar samtidigt som nya domar inte kommer att kunna kopplas till enskilda individer, vilket kommer att leda till att dessa databaser blir mindre användbara allteftersom tiden går.

Samtidigt är Högsta domstolen tydlig med att det ska ske en intresseavvägning. I Högsta domstolens två beslut var det fråga om två företag som samlar in olika typer av brottmålsdomar för att dela dessa med dels andra nyhetsorganisationer och massmedier, dels företag som önskade använda uppgifterna för bakgrundskontroller, journalistik eller forskning. Det är möjligt att ett företag med en mer nischad affärsidé – exempelvis att endast samla in sådana domar som rör de brott som utgör uteslutningsgrunder enligt 13 kap. 1 § LOU och endast dela dessa domar med exempelvis upphandlande myndigheter – kan argumentera för att allmänintresset i det fallet väger tyngre än integritetsintresset. Denna typ av fråga kommer säkerligen att prövas tids nog, i takt med att fler domstolar sannolikt väljer att lämna ut domar med förbehåll om att personuppgifterna däri inte får tillgängliggöras i databaser.

Blickar vi framåt har EU-domstolen även att ta ställning till den svenska regleringen genom ett förhandsavgörande som Attunda tingsrätt begärt in (mål T 3743-23) vilket förhoppningsvis kommer att bringa klarhet i den svenska regleringens förenlighet med GDPR. Regeringens inställning i det kommande målet är att utformningen av avvägningen mellan integritet och yttrandefrihet åligger medlemsstaterna och att den svenska yttrandefriheten har en stark förankring i svensk rätt. Beroende på EU-domstolens ställningstagande skulle detta kunna öppna för framtida lagstiftningsåtgärder, vilka skulle kunna ge fortsatt utrymme åt vissa former av bakgrundskontroll.

Det finns dessutom en utredning (SOU 2023:43) om en samordnad registerkontroll för upphandlande myndigheter. Utredningen, som är ute på remiss, föreslår att Bolagsverket ska ansvara för att tillhandahålla ett system för samordnad registerkontroll som upphandlande myndigheter skulle kunna använda sig av. Denna lösning syftar till att underlätta granskningen av leverantörer för upphandlande myndigheter och kan delvis ersätta behovet av att använda privata rättsdatabaser för detta ändamål. Detta lagförslag kommer åtminstone möjliggöra för offentliga beställare att kontrollera leverantörer men kommer inte att hjälpa de privata beställare som kan vilja kontrollera enskilda entreprenörer.

Avslutningsvis bör det tilläggas att även om möjligheten att använda databaser eventuellt kommer att begränsas framöver så kvarstår möjligheten att direkt kontakta domstolar för att efterforska förekomsten av brottslighet. Detta förfarande är dock mer tidskrävande och mindre effektivt än att använda databaser.

I den första delen av artikelserien om likställda ÄTA-arbeten i utförandeentreprenader behandlade vi beställarens ansvar för tillhandahållna uppgifter enligt AB 04 kap. 1 § 6. I denna andra artikel om likställda ÄTA-arbeten beskriver vi parternas respektive ansvar enligt AB 04 kap. 1 § 7 och hur bestämmelsen ska användas för att bedöma om ett likställt ÄTA-arbete enligt AB 04 kap. 2 § 4 föreligger.

Entreprenörens undersökningsplikt avseende arbetsområdet

Enligt AB 04 kap. 2 § 4 andra ledet föreligger ett likställt ÄTA-arbete om arbetet föranleds av att arbetsområdet eller andra förhållanden av betydelse avviker från vad som ska förutsättas enligt AB 04 kap. 1 § 7.

Vad som kan förutsättas om arbetsområdet bygger på en undersökningsplikt hos entreprenören. Enligt AB 04 kap. 1 § 7 förutsätts entreprenören innan anbud ha skaffat sig den information som, vid ett platsbesök, kan fås om arbetsområdet och andra förhållanden av betydelse för bedömningen om vad som behövs för att kontraktsarbetenas utförande. Det kan till exempel röra sig om information om transportmöjligheter, behov av särskilda hjälpmedel eller utrymme i befintliga lokaler.

Entreprenörens undersökningsplikt har dock vissa gränser. Detta förtydligas i kommentaren till AB 04 kap. 1 § 7 som anger att entreprenören inte är skyldig att utföra bland annat demontering, förstörande åtgärder eller markundersökningar för att uppfylla sin undersökningsplikt. Det är alltså i huvudsak en okulär besiktning över arbetsplatsen som ska göras av entreprenören.

I AB 04 kap. 1 § 7 andra stycket förtydligas vad som gäller om förhållanden på arbetsområdet förändras efter att entreprenören lämnat anbud. Enligt bestämmelsen ska arbetsplatsen vid entreprenörens övertagande förutsättas vara i det skick som det befann sig i då entreprenören lämnade anbud. Om annat arbete ska utföras innan entreprenaden ska arbetsområdet vid övertagandet i stället förutsättas vara i det skick som det kunde antas vara i vid färdigställandet av det första arbetet.

Vidare kan nämnas att det anges i AB 04 kap. 1 § 7 att bestämmelsen inte inskränker ”beställarens ansvar enligt § 6 i detta kapitel”. Det innebär att om beställaren har tillhandahållet exempelvis uppgifter och undersökningsmaterial så ansvarar beställaren för dessa, även om entreprenören hade kunnat skaffa motsvarande kännedom vid ett platsbesök. Beställaren kan således inte undgå ansvar genom att hävda att entreprenören vid platsbesöket hade kunnat kontrollera uppgiften och då konstaterat att den inte stämde.

Därutöver framgår av AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket att beställaren förutsätts i förfrågningsunderlaget ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena. I den juridiska litteraturen är det en omdiskuterad fråga hur denna bestämmelse påverkar entreprenörens ansvar i AB 04 kap. 1 §§ 7 och 8. Vi kommer att återkomma till denna fråga senare under den här artikelserien.

När avviker förhållandena på arbetsplatsen från vad som kunnat förutsättas?

Mot bakgrund av ovan är frågan vilka omständigheter som entreprenören med stöd av AB 04 kap. 1 § 7 kan göra gällande som grund för att det föreligger ett likställt ÄTA-arbete. Det vill säga: när avviker förhållandena på arbetsplatsen från vad som kunnat förutsättas?

Sådan information som hade kunnat inhämtas vid en platsundersökning inför anbud förutsätts beaktas av entreprenören vid prissättningen av kontraktsarbetena. Motsatsvis gäller att information om arbetsområdet som inte hade kunnat inhämtas vid en sådan undersökning inte behöver beaktas av entreprenören vid prissättning. Arbete som föranleds av en sådan avvikelse utgör därför ett likställt ÄTA-arbete som kan prissättas vid sidan om kontraktsarbetena.

Ett klassiskt exempel på vad en entreprenör inte ansvarar för är förhållanden under jorden då dessa vanligtvis endast kan upptäckas genom särskilda geotekniska undersökningar. Det innebär som utgångspunkt att om entreprenören drabbas av merarbete på grund av att markförhållandena avviker från vad som kunnat förutsättas vid en okulär besiktning kan entreprenören göra gällande att detta arbete utgör likställt ÄTA-arbete.

Däremot saknar entreprenören rätt till ersättning för merkostnader som till exempel grundar sig på att denne inte kunnat placera ställningar på en plats där man från början kunnat se att de inte fick plats. Då avviker inte förhållandena från vad som kunnat förutsättas vid en okulär besiktning av arbetsområdet.

Nästa del i artikelserien

Nästa del i denna artikelserie kommer att fokusera på det tredje ledet i AB 04 kap. 2 § 4, nämligen likställda ÄTA-arbeten som föranleds av att förhållande som avses i AB 04 kap. 1 § 8 inte är sådant som det ska förutsättas vara.

Under den senaste tiden har det uppstått en diskussion om huruvida antalet underentreprenörer i svenska entreprenadprojekt bör begränsas. Frågan kan bli aktuell vid såväl offentliga som privata upphandlingar.

Problemet beskrivs ofta som att Sverige har gått mot en utveckling där de stora och medelstora byggföretagen i allt större utsträckning inte har egna yrkesarbetare anställda utan istället huvudsakligen anlitar underentreprenörer för att utföra entreprenaden. Dessa underentreprenörer anlitar i sin tur ofta egna underentreprenörer i flera led. Det påstås att underentreprenörer tidigare använts för specialistkompetens inom snäva fackområden och att de nu istället kommit att användas som ett sätt att inte behöva ha anställda och betala ut löner samt förmåner enligt svenska kollektivavtal. Ofta framhåller debattörer att detta ökar risken för att arbetstagare utnyttjas, att skatter och arbetsgivaravgifter inte blir betalda, att arbetsmiljöregler bortses från samt att personer utan arbetstillstånd utför arbete.

En av de föreslagna lösningarna för att stävja problemet är att upphandlade huvudentreprenörer av sina beställare ska tvingas begränsa antalet underentreprenörer till maximalt två led. Huvudentreprenören skulle i så fall behöva kräva i avtal med dennes underentreprenörer att dessa ser till att deras underentreprenörer i sin tur inte tar in egna underentreprenörer. Enligt förespråkarna skulle detta skapa ordning och reda på arbetsplatsen, göra det tydligare vem som har arbetsgivaransvar och göra det svårare för oseriösa aktörer att sänka lönerna och fuska med skatter och arbetsgivaravgifter.

I december 2024 publicerade fackförbundet Byggnads en guide för kravställning i offentliga upphandlingar av entreprenader. Denna vägledning förespråkar att offentliga beställare bland annat ska tillämpa följande krav i sina upphandlingar:

• Huvudregeln ska vara att endast två led av underentreprenörer tillåts.
• Entreprenörer som lägger ut arbetet på underentreprenör istället för att utföra det med egen personal ska få svårare att tilldelas upphandlingen.
• Underentreprenörer ska föranmälas till beställaren innan de får komma in på arbetsplatsen.
• Beställaren ska godkänna alla underentreprenörer.

Upphandlingskraven är enligt Byggnads utvärderade av advokater som är experter på offentlig upphandling och därmed förenliga med gällande upphandlingslagstiftning.

Från entreprenörshåll framförs ofta kritik mot denna typ av förslag. Dessa entreprenörer anför bland annat att byggprojekt idag är mer komplexa och att bygg- och anläggningsbranschen över tid har genomgått en specialisering. Detta påstås dels göra det svårt för mindre aktörer att ha tillräcklig kompetens inom alla områden, dels kräva upphandling av underentreprenörskedjor på ett sätt som är anpassat till den enskilda entreprenadens behov. Vidare påstås det att den ökade specialiseringen inom områden som rivning och ställningsbyggande också minskar risken för olyckor då specialisering sägs medföra en ökad kompetens.

Alla entreprenörer håller dock inte med om denna kritik. Enligt en artikel i Byggindustrin har PEAB sedan en tid tillbaka infört en regel som innebär att byggföretaget endast handlar upp underentreprenörer i två led. Veidekke har enligt uppgift haft detta som policy sedan år 2016. I Norge, där Veidekke har sitt ursprung, finns sedan 2017 regler enligt vilka en entreprenör i en offentligt upphandlad entreprenad som mest får ha två underentreprenörsled.

Byggnads guide är inte ett förslag på tvingande lagstiftning eller liknande utan utgör ett förslag på hur upphandlande myndigheter enligt fackförbundet frivilligt kan arbeta för så kallade rättvisa villkor vid offentliga upphandlingar och motverka arbetslivskriminalitet. Det finns inte heller någonting som hindrar privata byggherrar från att frivilligt anamma dessa eller liknande förslag. De senaste åren har dessa frågor fått ökad uppmärksamhet inom byggnads- och anläggningssektorn, vilket visas av initiativ som Rättvist Byggande, Hållbar byggbransch och Sunda Byggen.

I ett nytt avgörande från Svea hovrätt har hovrätten bland annat prövat frågor om en entreprenörs rätt till tidsförlängning till följd av ÄTA-arbeten och hinder, entreprenörens rätt till ersättning för hinder samt beställarens rätt till förseningsvite. Avgörandet innehåller dessutom klargörande uttalanden om hur jämkningsregeln i 36 § avtalslagen ska tillämpas i förhållande till jämkningsbestämmelsen i AB 04 kap. 5 § 3.

Bakgrund

En entreprenör och en beställare hade ingått ett entreprenadavtal avseende nybyggnation av en skola. Entreprenaden utgjorde huvudsakligen en utförandeentreprenad där AB 04 var tillämpligt. Enligt entreprenadavtalet skulle skolan vara färdigställd senast den 15 oktober 2019, men på grund av tilläggsbeställningar från beställaren och andra omständigheter var parterna överens om att kontraktstiden skulle förlängas till den 6 december 2019. Trots detta godkändes entreprenaden först vid slutbesiktning den 15 september 2020 (efter att en del av entreprenaden, styrentreprenaden, undantagits från slutbesiktningen). Förskjutningen ledde bland annat till en tvist om entreprenörens rätt till tidsförlängning i tiden efter den 6 december 2019 fram till godkänd slutbesiktning och beställarens rätt till förseningsvite för motsvarande period. Parterna var också oense om bland annat huruvida entreprenören hade rätt till ersättning för ÄTA-arbeten samt hinderrelaterade kostnader.

Entreprenören saknade rätt till tidsförlängning efter den 6 december 2019

Entreprenören hävdade att bolaget hade rätt till tidsförlängning även efter den 6 december 2019 på grund av flera hinder och omfattande ÄTA-arbeten.

Ett av de hinder som entreprenören gjorde gällande var beställarens val av betong för att gjuta bottenplattan till skolan. Entreprenören menade att betongens torktid hade förhindrat entreprenören att slutföra entreprenaden i tid. Hovrätten avfärdade dock detta och fann att entreprenören själv hade valt en byggmetod som fördröjde uttorkningen av betongen och att entreprenören därför inte hade rätt till tidsförlängning på den grunden.

Entreprenören påstod även att denne inte kunnat färdigställa styrentreprenaden på grund av att beställaren bland annat lämnat sena besked och inte tillhandahållit uppgifter som entreprenören behövde. Beställaren hävdade dock att styrentreprenaden utgjorde en så kallad insprängd totalentreprenad i utförandeentreprenaden och att entreprenören därför ensamt ansvarat för att färdigställa styrentreprenaden – inklusive inhämta de uppgifter som behövdes – eftersom entreprenören ansvarat både för projekteringen och utförandet. Hovrätten gick på beställarens linje och konstaterade att styrentreprenaden i sig hade utgjort en insprängd totalentreprenad och att förseningen av styrentreprenaden därmed inte utgjort ett hinder som kunde berättiga entreprenören till tidsförlängning.

Entreprenören hävdade även en rätt till tidsförlängning på grund av ÄTA-arbeten kopplade till marken runt skolan. Hovrätten konstaterade att entreprenören förvisso utfört vissa markarbeten, men att det vid en sammantagen bedömning inte gick att avgöra i vilken omfattning arbetena hade gått utöver de markarbeten som ingick i entreprenörens kontraktsåtagande. Hovrätten fann därför att entreprenören inte heller med stöd av de åberopade ÄTA-arbetena hade lyckats styrka sitt krav på tidsförlängning.

Entreprenören saknade rätt till hindersersättning

Entreprenören gjorde gällande en rätt till ersättning för hinderskostnader under perioden den 15 oktober 2019 till den 6 december 2019, dvs. under den period varmed beställaren medgett tidsförlängning. Beställaren bestred detta och pekade på att entreprenören, oaktat de påstådda hindren och den medgivna tidsförlängningen, varit försenat med en lång rad kontraktsarbeten. Beställaren hänvisade i denna del till principen perpetuatio obligationis (förpliktelsens förevigande) som inom köprätten innebär att om ett ansvarsbefriande hinder inträffar efter det att säljaren redan befinner sig i dröjsmål ska säljaren inte befrias från ansvar för det redan inträffade dröjsmålet.

Hovrätten bedömde att beställarens påstående om att entreprenören vid tidpunkten för de åberopade ÄTA-arbetena och hindren redan befunnit sig i dröjsmål vann stöd av bland annat tidplanerna i jämförelse med entreprenörens dagbok. Hovrätten ansåg att det inte gick att avgöra i vilken mån de påstådda kostnaderna hade varit hänförliga till de omständigheter som legat till grund för den medgivna tidsförlängningen eller entreprenörens egen försening med kontraktsarbetena. Enligt hovrätten hade entreprenören således inte lyckats visat att det funnits ett orsakssamband mellan de omständigheter som legat till grund för den medgivna tidsförlängningen och de påstådda kostnaderna.

Förseningsvitet kunde inte jämkas med stöd av både AB 04 och 36 § avtalslagen

Mellan parterna var det i både tingsrätten och hovrätten ostridigt att beställaren tog entreprenaden i bruk den 11 juni 2020 (dvs. några månader innan entreprenaden godkändes vid slutbesiktning). Entreprenören menade därför att beställarens krav på förseningsvite med stöd av AB 04 kap. 5 § 3 skulle jämkas till 0 kronor från och med detta datum fram till datum för godkänd slutbesiktning. Både tingsrätten och hovrätten höll med entreprenören i denna del.

En intressantare fråga i sammanhanget var att entreprenören även hade åberopat att förseningsvitet skulle jämkas med stöd av 36 § avtalslagen. Tingsrätten kom i sin dom fram till att vitet för perioden innan skolan togs i bruk av beställaren skulle jämkas till 50 % av beloppet eftersom det enligt tingsrätten förelåg ett tydligt missförhållande mellan vitets storlek och beställarens ekonomiska skada. Hovrätten ändrade dock denna del av tingsrättens dom och inledde domskälen i denna del med att konstatera följande:

”Utrymmet för att med stöd av 36 § avtalslagen jämka avtalsvillkor i AB 04 får generellt sett anses vara begränsat. Standardavtalet bygger, som nämns i dess förord, på en balans mellan parternas rättigheter och skyldigheter som syftar till en optimal riskfördelning mellan parterna. Jämkning av enskilda avtalsvillkor riskerar därmed att snedvrida den avsedda riskfördelningen. Detta gäller även villkoren om vite, som innehåller en särskild reglering för jämkning. Vitets storlek bestäms vidare som en procentsats av kontraktssumman. Förhållandet mellan vitets storlek och kontraktssumman har således beaktats vid regleringens utformning.”

Mot bakgrund av ovan fann hovrätten att vitets storlek mellan den 6 december 2019 och den 11 juni 2020 inte var oskäligt och att det saknades förutsättningar att jämka vitet med stöd av 36 § avtalslagen. Beställaren erhöll således fullt vite enligt entreprenadavtalet för den angivna perioden. 

Kommentar

Avgörandet från hovrätten belyser vilka utmaningar en entreprenör ställs inför när det kommer till att bevisa sin påstådda rätt till tidsförlängning. Samtidigt understryker domen vikten av att dokumentera och precisera krav för att styrka en påstådd rätt till ersättning eller tidsförlängning.

Hovrättens resonemang i frågan om jämkning av ett förseningsvite med stöd av AB 04 kap. 5 § 3 understryker att möjligheten att jämka förseningsvite enligt AB 04 bygger på en balans mellan den faktiska nytta entreprenaden ger beställaren och entreprenadens brister. Jämkning enligt denna bestämmelse är starkt kopplad till entreprenadens funktionalitet och användbarhet. Det ska dock noteras att ett vite enligt nyss nämnda bestämmelse endast ska jämkas ”i skälig mån”. Hur begreppet ska tolkas och förstås, och om en jämkning i skälig mån nödvändigtvis är lika med en jämkning till 0 kr, står dock inte helt klart.

Hovrättens resonemang i fråga om jämkning av förseningsvite med stöd av 36 § avtalslagen visar på en mer restriktiv hållning. Jämkning enligt 36 § avtalslagen kan användas för att hantera situationer där vitesbeloppet framstår som oskäligt. Parterna har dock i AB 04 avtalat om ett vite och när detta kan jämkas, de har därmed avtalat om riskfördelningen avseende vitet. Att jämka ett vite med stöd av både AB 04 och 36 § avtalslagen riskerar således att snedvrida riskfördelningen i entreprenadavtalet, vilket bör undvikas, särskilt i avtal mellan två kommersiella parter.

Slutligen visar hovrättens dom i fråga om entreprenörens rätt till hindersersättning hur viktigt det är att den part som påstår en rätt till tidsförlängning kan visa hur redan uppkomna förseningar förhåller sig till de hinder och/eller ÄTA-arbeten som parten påstår grundar en rätt till tidsförlängning.

Entreprenören har överklagat hovrättens dom till Högsta domstolen. Frågan om prövningstillstånd är ännu inte avgjord.

Brister i handlingar och tekniska lösningar eller ändrade förhållanden kan orsaka entreprenören merarbete och oväntade merkostnader. Om förutsättningarna i AB 04 är uppfyllda, ska sådant merarbete likställas med ÄTA-arbete föreskrivit av beställaren. I denna artikelserie går vi igenom vad ett likställt ÄTA-arbete är och i vilka situationer ett likställt ÄTA-arbete kan uppstå. Vi inleder den första delen med att redogöra för skillnaden mellan beställda och likställda ÄTA-arbeten, och därefter tittar vi närmare på likställda ÄTA-arbeten där beställarens oriktiga uppgifter ligger till grund. Artikelserien utgår från AB 04 och reglerna för utförandeentreprenader.

Regleringen av likställda ÄTA-arbeten

Likställda ÄTA-arbeten regleras i AB 04 kap. 2 § 4. Av bestämmelsen framgår att med ÄTA-arbeten föreskrivna av beställaren likställts arbeten som föranleds av

i) att uppgifter m.m. enligt kap. 1 § 6 för vilka beställaren svarar inte är riktiga,

ii) att arbetsområdet eller andra förhållanden av betydelse avviker från vad som ska förutsättas enligt kap. 1 § 7, eller

iii) att förhållande som avses i kap. 1 § 8 inte är sådant som det ska förutsättas vara.

Beställda ÄTA-arbeten, som regleras i AB 04 kap. 2 § 3, handlar om arbeten som beställaren föreskrivit. Det kan exempelvis röra sig om att beställaren kommer på att denne önskar uppföra en extra vägg i förhållande till vad som framgår av förfrågningsunderlag. Likställda ÄTA-arbeten avser istället sådant arbete och sådana kostnader som entreprenör kan drabbas av till följd av att kontraktsarbetena måste ändras eller inte kan utföras under de förutsättningar som entreprenören har haft rätt att förutsätta. Det kan exempelvis handla om att entreprenören, under entreprenadens gång, upptäcker att markförhållandena avviker från vad som framgår av en av beställaren tillhandahållen markundersökning.

I det följande kommer vi titta närmare på den första att-satsen i AB 04 kap. 2 § 4, nämligen att uppgifter m.m. enligt AB 04 kap. 1 § 6, för vilka beställaren svarar, inte är riktiga. 

Beställarens ansvar för tillhandahållna uppgifter

Entreprenören har rätt till ersättning för utförande av sådana ÄTA-arbeten som föranleds av att uppgifter m.m. enligt AB 04 kap. 1 § 6, för vilka beställaren svarar, inte är riktiga. Enligt AB 04 kap. 1 § 6 första stycket anges att ansvaret för riktigheten av uppgifter, undersökningsmaterial och tekniska lösningar ligger på den part som tillhandahållit dem. Detsamma gäller utsättning som en part tillhandahållit. Ansvaret för att tillhandahålla riktiga uppgifter ligger på båda parter, men eftersom denna artikel handlar om likställda ÄTA-arbeten som föranleds av beställarens oriktiga uppgifter, behandlas bara beställarens ansvar.

Den första frågan som behöver klarläggas är vad som menas med uppgifter, undersökningsmaterial, tekniska lösningar och utsättning.

Uppgifter

Enligt den juridiska litteraturen kan begreppet definieras som en eller flera tillförlitliga och väl preciserade utsagor om ett eller flera sakförhållanden som har anknytning till entreprenaden. Förenklat uttryckt innebär det information om en omständighet i entreprenaden.

Undersökningsmaterial

Enligt den juridiska litteraturen avses med detta begrepp till exempel ingenjörsgeologiska undersökningar av markförhållandena på den fastighet som berörs av kontraktsarbetena.

Teknisk lösning

Uttrycket definieras i begreppsbestämningarna i AB 04 som material, vara, konstruktion eller utförande som angetts på ritning, i beskrivning eller på något annat sätt.

Utsättning

Begreppet definieras i begreppsbestämningarna i AB 04 som överföring av givna mätdata från karta, ritning eller dylikt till en punkt i terrängen, på byggnadskonstruktion eller dylikt och därefter markering av punkten.

Vidare kan konstateras att uppgifter (eller något annat av ovan begrepp) kan tillhandahållas av en part på olika sätt. Beställaren förmedlar uppgifter genom förfrågningsunderlaget som är avsedda att användas för anbudsgivarens kalkyler. Uppgifter kan till exempel också lämnas vid byggmöten under entreprenadens utförande. För sådana uppgifter ligger alltså ett ansvar på den part som lämnat dem.

En beställares uppgiftslämnande kan exemplifieras på följande sätt. En beställare lämnar uppgifter i förfrågningsunderlaget om att marken inte består av berg. Entreprenören har då rätt att utgå från att denna uppgift stämmer. Om det senare visar sig att beställaren misstagit sig och marken visst består av berg har den uppgift som beställaren lämnat i förfrågningsunderlaget inte varit riktig. Utgångspunkten är då att beställaren också ansvarar för följderna av felaktigheten. Det innebär i sin tur att entreprenören kan ha rätt till ersättning för likställda ÄTA-arbeten enligt AB 04 kap. 2 § 4 p. 1 om arbetena har blivit dyrare att utföra.

Enligt den juridiska litteraturen är entreprenören inte skyldig att i anbudsskedet ifrågasätta riktigheten i av beställaren lämnade uppgifter. Entreprenören är inte heller skyldig att undersöka om en av beställaren tillhandahållen konstruktion ger ett bra resultat och behöver inte kontrollera uppgifterna i till exempel en mängdförteckning. Entreprenören har alltså rätt att förutsätta att uppgiften, konstruktionen eller mängdförteckningen är riktig. Det understryks vidare i AB 04 kap. 1 § 6 andra stycket att ett godkännande från motparten inte befriar uppgiftslämnaren från ansvar. Det innebär till exempel att en beställare inte kan påstå att en entreprenör som lämnar ett anbud redan av detta skäl har accepterat alla uppgifter som ingår i förfrågningsunderlaget med för beställaren befriande verkan.

Det ska noteras att parts skyldighet enligt AB 04 kap. 2 § 9 att underrätta om motstridigheter och andra avvikelser som denne upptäcker inte gäller i anbudsskedet utan endast efter det att avtal ingås.

Ansvar för utelämnande av uppgifter

Det kan mot bakgrund av föregående avsnitt slås fast att oriktiga uppgifter från en beställare kan berättiga entreprenören till ersättning för likställda ÄTA-arbeten. Samtidigt följer det av AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket att beställaren inte bara kan bli ansvarig för en felaktig uppgift utan också för en utelämnad uppgift. Enligt det tredje stycket förutsätts beställaren nämligen ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena.

Det framgår av kommentaren till AB 04 kap. 1 §§ 6 och 7 att entreprenören i anbudsskedet har rätt att utgå från att beställarens projektering bygger på en fackmässigt utförd undersökning och det exemplifieras med att entreprenören har rätt att utgå från att asbest inte förekommer och asbestsanering således inte ingår i kontraktsarbetena om detta inte angetts i förfrågningsunderlaget.

Eftersom AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket har en nära koppling till AB 04 kap. 1 §§ 7 och 8 kommer vi att återkomma till detta stycke senare under artikelserien.

Nästa del i artikelserien

Nästa del i denna artikelserie kommer att fokusera på den andra att-satsen i AB 04 kap. 2 § 4, nämligen likställda ÄTA-arbeten som föranleds av att arbetsområdet eller andra förhållanden av betydelse avviker från vad som ska förutsättas enligt AB 04 kap. 1 § 7.

Svea hovrätt har nyligen prövat om beställaren i en entreprenad lämnat felaktiga uppgifter som berättigat entreprenören till ÄTA-ersättning. I samma dom tog hovrätten även ställning till om mängdökningar i entreprenaden skulle betraktas som kontraktsarbeten eller ÄTA-arbeten.  

Bakgrund

Entreprenören och beställaren träffade ett avtal om en entreprenad på AB 04 som skulle ersättas mot ett fast pris samt en mängdförteckning. Entreprenören krävde beställaren på ersättning för ett påstått ÄTA-arbete avseende elförsörjningen under entreprenadtiden samt för en påstådd mängdökning avseende återställande av naturmark. Beställaren bestred i bägge fallen betalansvar, vilket ledde till att entreprenören ansökte om stämning. Målet nådde till slut Svea hovrätt (mål nr T 15105-22) som fick ta ställning till hur dessa krav skulle klassificeras och om de berättigade entreprenören till någon ytterligare ersättning.

Beställaren hade inte lämnat en oriktig uppgift

I målet gjorde entreprenören gällande att beställaren lämnat felaktiga uppgifter om tillgänglig el vid arbetsområdet och att det därför förelåg ett ersättningsgillt likställt ÄTA-arbete när det visade sig att det saknades el i arbetsområdet.

Av AB 04 kap. 2 § 4 följer att med likställda ÄTA-arbeten avses bland annat arbeten som föranleds av att uppgifter enligt kap. 1 § 6, för vilka beställaren svarar, inte är riktiga.

Hovrätten noterade att det i AB 04 inte definieras vad som avses med begreppet uppgift. I den entreprenadrättsliga litteraturen har det dock angetts att det får antas vara en tillförlitlig och väl preciserad utsaga om ett sakförhållande som har anknytning till entreprenaden. Enligt hovrätten måste det därför beaktas om en uppgift grundas på en grov bedömning, prognos eller uppskattning. Uppgifter som angetts vara ungefärliga behöver inte betraktas som felaktiga när de verkliga förhållandena visar sig avvika från den ungefärliga uppgiften. Det kan även vara av betydelse om bedömningen, prognosen eller uppskattningen framstår som rimlig utifrån det underlag som den grundas på och hur tydligt det framgår av ordalydelsen att det är fråga om en ungefärlig uppgift.

I det aktuella målet hade parterna olika uppfattning avseende vilka muntliga besked som faktiskt lämnats i samband med ett platsbesök. Entreprenören gjorde gällande att beställarens projektchef först sagt att det fanns el i arbetsområdet, men därefter ändrat sig till att det fanns elkablar i marken efter att de vid platsbesöket sett att elskåpet var tomt. Beställarens projektchef angav att parterna visserligen hade diskuterat elen och att han inledningsvis hade sagt att han inte visste om det fanns el eller inte, men att de väl på plats konstaterat att det saknades el eftersom elskåpet var tomt.

Mot bakgrund av de motstridiga påståendena kom såväl hovrätten som tingsrätten fram till att det som sagts i samband med platsbesöket inte styrkte att platschefens utsaga var mer än en grov bedömning, prognos eller uppskattning och att entreprenören borde ha tolkat utsagan med detta i åtanke. Entreprenören hade således inte styrkt att beställaren lämnat oriktiga uppgifter av sådant slag att entreprenören skulle få rätt till ersättning för ett likställt ÄTA-arbete.

Mängdökningen utgjorde kontraktsarbeten enligt hovrätten

Därefter tog hovrätten ställning till om en mängdökning avseende återställande av naturmark skulle betraktas som kontraktsarbeten eller ÄTA-arbeten. I mängdförteckningen angavs den aktuella mängden till 100 kvm, men entreprenören menade att mängden arbete i realiteten hade uppgått till 3 991 kvm.

Beställaren menade kortfattat att arbetet i första hand utgjort ett ÄTA-arbete som aldrig beställts (och därför inte var ersättningsgillt). Om arbetet var ett kontraktsarbete så gjorde beställaren i andra hand gällande att omfattningen av kontraktsarbetet ”återställande av naturmark” endast var 100 kvm och att entreprenören inte visat att arbetet utförts i den utsträckning som påståtts.

Hovrätten konstaterade att AB 04 inte ger något entydigt svar på om det ska ses som ett kontrakts- eller ÄTA-arbete om den faktiska mängden utfört arbete överstiger vad som angetts i mängdförteckningen.

I parternas prissatta mängdförteckning fanns en handskriven notering om att tillkommande och avgående mängder skulle regleras enligt à-prislistan med tillägg eller avdrag om 5 %. Hovrätten noterade även att det i MER Anläggning 13 föreskrivs att ersättning för arbete där mängd anges ska baseras på à-pris för respektive mätenhet.

Vid prövningen av frågan fäste hovrätten även särskild vikt vid två bestämmelser i AB 04. För det först noterade hovrätten att det i bestämmelsen om väsentlig rubbning (AB 04 kap. 6 § 5) anges att både ÄTA-arbeten och förändringar i förhållande till angiven mängd i kontraktshandlingarna kan komma att påverka förutsättningarna för en entreprenad. För det andra påtalade domstolen att det framgår av AB 04 kap. 2 § 5 att ändrad mängd arbete till följd av entreprenörens sätt att utföra entreprenaden inte räknas som ÄTA-arbete.

Mot denna bakgrund fann hovrätten att den tolkning som ligger närmast till hands är att utfört arbete som överstiger den mängd som angetts i mängdförteckningen fortfarande utgör kontraktsarbete. Hur mycket mängden arbete ökat bör inte vara avgörande för denna kategorisering.

Mängdförändringen utgjorde således inte ett ÄTA-arbete som behövde beställas av beställaren.  Hovrätten ansåg dock att entreprenören inte styrkt omfattningen av utfört kontraktsarbete, bland annat med hänsyn till vissa osäkerheter avseende mätfilen och att mätteknikern hade inte ens hörts i målet. Kravet avseende de påstått ökade mängderna ogillades därför.

Reflektioner

Domstolen lämnar viss välkommen vägledning om vad som ska klassas som en uppgift. Avgörandet väcker dock följdfrågor. Av AB 04 kap. 1 § 8 följer även att om det vid tiden för avgivande av anbud saknas uppgifter om bland annat arbetsområdet ska förhållandena antas vara sådana som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning. Denna bestämmelse berörs över huvud taget inte i domen. Om hovrätten ansåg att platschefens utsaga inte var att klassificera som en uppgift bör nästa steg ha varit att fråga sig vad entreprenören borde ha förutsatt om arbetsområdet. Om entreprenören inte borde ha förutsatt att det fanns el på arbetsplatsen hade detta kunnat utgöra ett likställt ÄTA-arbete med stöd av AB 04 kap. 1 § 8 och kap. 2 § 4. Att domstolen inte gick in på detta skulle kunna bero på hur parterna la upp sin talan.

Domen förtydligar även att arbete som överstiger den mängd som angetts i mängdförteckningen fortfarande utgör kontraktsarbeten och påvisar vikten av att säkra tillförlitlig bevisning avseende mängden utfört arbete för att det ska föreligga en rätt till ersättning.

Domen har överklagats till Högsta domstolen. Det är dock endast ett fåtal domar per år som prövas av den domstolen, och det återstår att se om denna dom får prövningstillstånd. Vi följer utvecklingen.

I en färsk dom från Hovrätten för Västra Sverige har domstolen bland annat prövat om en entreprenör kan ha rätt till hindersersättning på grund av att ett moment i en entreprenad blivit försenat utan att kontraktstiden har påverkats.

Bakgrund

En beställare hade handlat upp en entreprenör för att totalrenovera fönster och fasad på en skolbyggnad. Entreprenaden skulle enligt parternas avtal vara färdigställd och tillgänglig för slutbesiktning den 30 oktober 2020, men kom slutligen att färdigställas och godkännas vid slutbesiktning i januari 2021. För entreprenaden gällde ABT 06.

Entreprenören väckte talan mot beställaren och yrkade bland annat ersättning för förseningskostnader. Tvisten har nu avgjorts av Hovrätten för Västra Sverige (mål nr T 1438-24). I målet tar hovrätten bland annat ställning till om en entreprenör har rätt till hindersersättning när moment i entreprenörens tidplan har förskjutits utan att sluttiden har försenats.

Hovrättens bedömning

Entreprenörens krav på förseningsersättning grundade sig i att beställaren hade bestämt sig för att ändra utförandet av de fönster som entreprenören skulle renovera på skolbyggnaden. Hovrätten kom fram till att det ändrade utförandet i sig utgjorde ett ÄTA-arbete och att entreprenören hade rätt till ersättning för de merkostnader ändringen innebar i form av arbete och material.

Entreprenören menade även att fönsterarbetena inte kunnat utföras i enlighet med den upprättade tidplanen på grund av beställarens ändringsbeslut. Detta hade enligt entreprenören orsakat merkostnader i form av bland annat utökad hyra av byggställningar och personalbodar. Entreprenören gjorde i första hand gällande att merkostnaderna skulle ersättas enligt reglerna för ÄTA-arbeten, i andra hand enligt regeln om väsentlig rubbning och i tredje hand enligt bestämmelsen om hinder. Beställaren bestred allt detta.

Hovrätten ansåg inte att entreprenören hade visat att de nämnda merkostnaderna skulle ersättas som ett ÄTA-arbete. Inte heller tyckte hovrätten att merkostnaderna kunde ersättas inom ramen för reglerna om väsentlig rubbning. Hovrätten prövade därför om entreprenörens merkostnader kunde ersättas enligt bestämmelserna om hinder.

Av ABT 06 kap. 5 § 4 följer att entreprenören har rätt till ersättning för den kostnad som orsakas genom hinder enligt ABT 06 kap. 4 § 3 första punkten. Enligt ABT 06 kap. 4 § 3 första punkten har entreprenören rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om denne hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på beställarens sida. Rätten till tidsförlängning enligt ABT 06 kap. 4 § 3 relaterar således enbart till kontraktstiden, vilket något förenklat är tiden för att utföra samtliga kontraktsarbeten.

Utredningen i målet visade att beställaren hade dröjt med att lämna besked om fönstrens utformning, trots att entreprenören vid upprepade tillfällen efterfrågat detta. Till följd av det sena beskedet kunde monteringen av fönstren inte påbörjas förrän i augusti 2020, vilket var senare än vad entreprenören initialt planerat. De sista fönstren monterades under november 2020, det vill säga månaden efter kontraktstidens utgång.

Entreprenören hävdade att den på grund av det påstådda hindret haft merkostnader dels under kontraktstiden, dels efter kontraktstidens utgång.

Hovrätten konstaterade att det finns visst stöd i den entreprenadrättsliga litteraturen för att entreprenören kan ha rätt till ersättning på grund av hinder även om kontraktstiden inte överskrids – det vill säga rätt till ersättning för merkostnader som uppkommit under kontraktstiden till följd av att delmoment förskjutits. Hovrätten menade att om ett hinder har medfört en förskjutning av tider i entreprenörens tidplan måste det åtminstone krävas att tidplanen är överenskommen mellan parterna för att entreprenören ska kunna ha rätt till ersättning. Beställaren hävdade att den tidplan som entreprenören hänvisade till var entreprenörens interna tidplan och att den därför saknade betydelse eftersom den enda tid parterna haft att förhålla sig till var kontraktstiden, dvs. att entreprenaden skulle vara färdigställd den 30 oktober 2020. Hovrätten ansåg inte att det var visat att entreprenörens tidplan var överenskommen mellan parterna. Ersättning för entreprenörens påstådda merkostnader kunde därför endast utgå för merkostnader som uppkommit efter kontraktstidens utgång – förutsatt att kostnaderna berott på ett hinder som orsakats av beställaren.

I denna fråga kom domstolen fram till att entreprenören inte lyckats visa att det var beställarens sena besked i fönsterfrågan som medfört att entreprenadarbetena inte kunnat slutföras inom kontraktstiden. Entreprenören hade med andra ord inte lyckats visa att merkostnaderna efter kontraktstidens utgång berodde på ett hinder som orsakats av beställaren. Därför saknade entreprenören rätt till ersättning för kostnaderna med stöd av ABT 06 kap. 5 § 4.

Vad kan vi lära oss från domen?

Hovrättens dom ger ledning i en omdiskuterad fråga, nämligen om entreprenören kan ha rätt till ersättning för merkostnader till följd av ”inre” hinder inom kontraktstiden. Domen öppnar upp för att en entreprenör kan ha rätt till ersättning för hinderskostnader även under kontraktstiden, exempelvis för att ett arbetsmoment i tidplanen förskjuts framåt i tiden utan att detta nödvändigtvis påverkar sluttiden. En av förutsättningarna för detta är enligt hovrätten dock att parterna har kommit överens om en tidplan. Domstolen skriver att det åtminstone krävs en överenskommen tidplan. Vad som ytterligare kan krävas framgår inte av domen.

Domen är också en viktig illustration av att det krävs övertygande bevisning för att som entreprenör vinna framgång med sitt krav på ersättning för hinderkostnader – oavsett om frågan rör merkostnader som uppstått under kontraktstiden eller efter dess utgång.

Domen har inte överklagats och har därmed vunnit laga kraft.

Genom bankinitiativet Hållbar byggbransch har flera storbanker tagit fram gemensamma kreditavtalsvillkor för att motverka ekonomisk brottslighet i entreprenader. Den 1 november 2024 löpte implementeringsperioden för kreditavtalsvillkoren ut. Det innebär bland annat att berörda byggherrar numera ska ha kontrollsystem på plats för att kunna kontrollera att kraven i kreditavtalsvillkoren uppfylls. För att underlätta byggherrars implementering av villkoren har Byggherrarna tagit fram ett tilläggsavtal för byggherrar att använda.

Bankinitivet Hållbar byggbransch

Vi har tidigare skrivit om bankernas initiativ. I korthet har bankerna enats om gemensamma villkor för kreditgivning till byggverksamhet. Villkoren innehåller ett antal skyldigheter som låntagaren (det vill säga byggherren) åtar sig för att få låna pengar av banken. Syftet med de gemensamma villkoren är i huvudsak att främja sund konkurrens och motverka att bankernas finansiering av entreprenadprojekt bidrar till kriminalitet.

Sammanfattningsvis innebär de gemensamma villkoren att det ställs krav på de entreprenörer och underentreprenörer som arbetar i projektet (de ska bland annat vara godkända för F-skatt och inte ha något skuldsaldo hos Kronofogdemyndigheten för restförda skatter eller arbetsgivaravgifter). Kredittagaren/byggherren ska även ha system på plats för att kontrollera att dessa krav uppfylls samt säkerställa att bankernas krav förs vidare i entreprenörkedjan (det vill säga säkerställa att byggherren ställer samma krav på sin entreprenör, som ställer samma krav på sina underentreprenörer och så vidare).

Den 1 november 2024 gick implementeringstiden för de gemensamma villkoren ut. Detta innebär att kredittagaren/byggherren numera ska ha kontrollsystem på plats samt ha möjlighet att leverera projektrapporter för att kunna kontrollera och visa att kraven i de gemensamma villkoren uppfylls.

Byggherrarnas tilläggsavtal

För att underlätta byggherrars implementering av villkoren i sina entreprenadavtal har Byggherrarna tagit fram ett tilläggsavtal med villkorsbilaga som ska säkerställa att de gemensamma villkoren implementeras i hela entreprenörkedjan. Tanken är att byggherren ska ingå tilläggsavtalet med sina entreprenörer samtidigt som entreprenadkontrakt ingås. Enligt tilläggsavtalet ankommer det därefter på entreprenören att föra villkoren vidare i de kontrakt som entreprenören kan komma att ingå med eventuella underentreprenörer genom en särskild villkorsbilaga.

Att som byggherre använda tilläggsavtalet i sina avtalsrelationer med entreprenörer innebär att alla villkor som behövs för att uppfylla de krav som bankinitiativet Hållbar byggbransch ställer på kredittagare samlas på ett och samma ställe. Upplägget är alltså mer överskådligt än att exempelvis implementera villkoren genom en AF-del där villkoren sannolikt skulle behöva ligga utspridda under olika AF-koder. Detta underlättar särskilt för parterna när beställaren följer upp att villkoren implementerats genom hela kontraktskedjan – entreprenören och underentreprenörerna behöver i princip bara överlämna den undertecknade villkorsbilagan, inte hela AF-delar. Tilläggsavtalet är också gjort för att utgöra en integrerad del av parternas entreprenadkontrakt, vilket bidrar till att minska riskerna för eventuell tolknings- och rangordningsproblematik.

Byggherrarnas tilläggsavtal med tillhörande vägledning finns tillgänglig här.

Göteborgs tingsrätt har i en deldom bland annat gett en beställare tillträde till en underentreprenörs ekonomisystem för att utreda om underentreprenören genom dolda rabatter har debiterat överpriser för materialinköp. Domen handlar om avtalstolkning men är särskilt intressant eftersom domstolen beaktar en allmän diskussion i byggbranschen om problem med dolda rabatter.

Bakgrund

I målet (mål nr T 425-23 vid Göteborgs tingsrätt) hade beställaren anlitat en generalentreprenör för att uppföra en tillbyggnad av ett sjukhus. Det var fråga om en utförandeentreprenad i samverkan och ersättningsformen var löpande räkning enligt självkostnadsprincipen i AB 04 kap. 6 §§ 9 och 10. Generalentreprenören hade i sin tur anlitat en samverkande underentreprenör avseende elinstallationer. Även för detta avtal gällde ersättning enligt löpande räkning i enlighet med självkostnadsprincipen.

Beställaren menade att underentreprenören debiterade överpriser för materialinköp. Av den anledningen innehöll beställaren betalning i förhållande till generalentreprenören och generalentreprenören innehöll i sin tur betalning i förhållande till underentreprenören. Underentreprenören ansökte därmed om stämning mot generalentreprenören och generalentreprenören ansökte i sin tur om stämning mot beställaren.

De målen är ännu inte avgjorda. Beställaren har dock vid sidan dessa tvister stämt underentreprenören och yrkat att underentreprenören bland annat skulle bereda beställaren tillgång till underentreprenörens ekonomisystem.

Självkostnadsprincipen går förenklat ut på att entreprenören får ersättning för sina verkliga kostnader efter beaktande av rabatter (AB 04 kap. 6 §§ 9 och 10). Om entreprenören exempelvis köper in en viss vara för 100 kr men får 10 % rabatt så är den ersättningsgilla kostnaden bara 90 kr. Ett visst undantag gäller för årsomsättningsrabatter (se AB 04 kap. 6 § 10 p. 2).

Beställaren menade i korthet att de materialkostnader som underentreprenören redovisat inte motsvarade de verkliga kostnaderna, utan att det förekom dolda rabatter som underentreprenören inte redovisat. Underentreprenören hade med andra ord överfakturerat generalentreprenören, som i sin tur överfakturerat beställaren. För att kunna avgöra vad den verkliga kostnaden uppgick till ansåg beställaren att denne behövde insyn i hela underentreprenörens ekonomisystem samt tillgång till handlingar mellan underentreprenören och dennes grossister.

I målet gjorde beställaren gällande att denne har rätt till insyn eftersom underentreprenören genom underentreprenadavtalet mellan generalentreprenören och underentreprenören har gett beställaren rätt att ta del av dokumentation hänförlig till kostnaderna i entreprenaden. Beställaren gjorde också gällande att beställaren enligt underentreprenadavtalet har rätt att med hjälp av underentreprenören få fullt tillträde till dennes ekonomisystem. Allt detta bestreds av underentreprenören.

Dolda rabatter m.m.

Frågan om dolda rabatter har diskuterats flitigt i byggbranschen de senaste åren. Konkurrensverket släppte under 2022 en rapport om konkurrensen i byggmaterialindustrin där myndigheten bland annat kritiserar retroaktiva och dolda rabatter som entreprenören erhåller utan beställarens vetskap.

Konkurrensverket har därefter fått ett nytt uppdrag av regeringen att utreda hur pristransparensen inom byggmaterialsektorn påverkar prisbildningen och förutsättningarna för effektiv konkurrens inom byggsektorn. Regeringen motiverar bland annat uppdraget med att retroaktiva och dolda rabatt- och bonussystem försvårar effektiv prisbildning och konkurrens genom att begränsa marknadsaktörernas tillgång till prisinformation eller dölja faktiska nettopriser.

Avtalsvillkoren

Den avtalsskrivning som huvudsakligen behandlas i domen – och som beställaren primärt menar ger rätt till insyn i underentreprenörens ekonomisystem – är följande: ”Entreprenaden genomförs i öppen samverkan varför också kostnaderna ska hanteras med full öppenhet och insyn för generalentreprenören och beställaren. Ett exempel på full insyn är att generalentreprenören och beställaren genom handledning eller hjälp av underentreprenören skall ges fullt tillträde till underentreprenörens ekonomisystem”. Därutöver anger underentreprenadavtalet på flera ställen att en öppen och transparent samverkan ska råda mellan parterna.

Den citerade skrivningen återfinns som sagt i ett avtal mellan generalentreprenören och underentreprenören. Beställaren är inte part i det aktuella avtalet. Klausulen utgör således ett tredjemansavtal, vilket är ett avtal som ger en tredje person (som inte är avtalspart) en självständig rättighet mot någon av avtalsparterna.

Avtalstolkning

Utgångspunkter vid avtalstolkning

Tingsrätten utgick i domen från de principer för avtalstolkning som Högsta domstolen har slagit fast i rättspraxis. Sammanfattningsvis kan det sägas att domstolen först ska pröva om det finns en gemensam partsvilja vid avtalets ingående, dvs. om parterna gemensamt varit ense om att villkoret ska förstås på ett visst sätt. Om någon sådan partsvilja inte kan konstateras får domstolen i stället göra en tolkning av avtalet utifrån objektiva grunder.

Tingsrätten konstaterade att utgångspunkten vid avtalstolkning på objektiva grunder är bestämmelsens ordalydelse, dvs. vad bestämmelsen rent språkligt har för innebörd. Om den är oklar ska ledning sökas i avtalets systematik (hur avtalet i sin helhet är uppbyggt) och dispositiv rätt (de lagar och regler som gäller om parterna inte avtalat om annat). Ytterst och sist ska det göras en mer övergripande rimlighetsbedömning.

Domstolens tolkning i det här fallet

Tingsrätten konstaterade inledningsvis att det inte gick att fastställa någon gemensam partsvilja. Inte heller avtalets ordalydelse, avtalets systematik och avtalets övriga villkor eller den dispositiva rätten gav tillräcklig vägledning för hur avtalet skulle tolkas. Tingsrätten angav dock att ordalydelsen i den ovan citerade bestämmelsen, tillsammans med övriga villkor i avtalet, tydde på att beställaren hade rätt till en långtgående granskning av underentreprenörens ekonomisystem. Tingsrätten gick därefter över till att göra en övergripande rimlighetsbedömning.

Vid den rimlighetsbedömningen konstaterade tingsrätten att ordalydelsen i avtalet om öppenhet, samverkan och transparens måste tolkas som att inget skulle döljas i entreprenaden. Tingsrätten ansåg också att det följde av avtalets ordalydelse att beställaren gavs en mer långtgående rätt till granskning av dokumentation än den rätt som följer av AB 04 kap 6 § 10 p. 4.

Tingsrätten noterade därefter att många branschaktörer anser att det finns ett problem i byggbranschen med bland annat dolda rabatter och att detta lett till att regeringen beslutat om ovan nämnda utredning avseende problemet. Tingsrätten konstaterade också att beställaren gjorde gällande att det var på grund av dessa problem som beställaren fick en särskild insynsrätt, så att denne kunde kontrollera att underentreprenören inte överdebiterade för materialet.

Domstolen beaktade också att det under målets gång framkommit frågetecken om hur kostnader var bokförda hos underentreprenören samt att det visat sig att materialleverantörernas fakturor inte var tillräckliga för att utröna vad kostnaderna faktiskt uppgått till.

Tingsrättens slutsats efter en samlad tolkning och rimlighetsbedömning var därför att beställaren skulle få tillträde till mer än de delar av ekonomisystemet som hänförde sig till det specifika projektet. Tingsrätten ansåg dock att det inte vore rimligt att ge beställaren fullt tillträde till underentreprenörens hela ekonomisystem. Tillträdet begränsades därmed till att underentreprenören skulle ge beställaren insyn och fullt tillträde till underentreprenörens ekonomisystem såvitt avsåg all fakturering och alla materialkostnader i entreprenaden, samt alla krediteringar och betalningar från grossister som underentreprenören erhållit under en viss tidsperiod. Därutöver skulle underentreprenören utge dokumentation om bland annat prislistor och rabatter.

Lärdomar från deldomen

Tingsrätten poängterar i domen att det inte är problemet med dolda rabatter och bonussystem som målet i första hand handlar om. Det domstolen prövar är om en viss bestämmelse i parternas avtal ger beställaren en rätt att få tillgång till bland annat underentreprenörens ekonomisystem. Målet handlar således inte heller uttryckligen om tolkningen av en viss regel i standardavtalet AB 04.

Med det sagt så är det intressant att domstolen konstaterar att dolda rabatter är ett känt problem i byggbranschen och att domstolen sedan använder denna uppgift vid tolkningen av avtalet. Det öppnar upp för att samma omständighet skulle kunna vara relevant som tolkningsdata även vid tolkningen av andra avtal och bestämmelser, såsom till exempel AB 04 eller ABT 06.

Ur ett kommersiellt perspektiv visar domen också att det är viktigt för beställare att skriva in avtalsvillkor om insyn och transparens i entreprenadavtalet. Sådana avtalsvillkor kan bevisligen få genomslag i praktiken. Att beställare ska ställa krav på att entreprenören ska redovisa retroaktiva och dolda rabatter är även något Konkurrensverket uppmanar i ovan nämnda rapport. Samtidigt visar domen att avtalsvillkor om exempelvis tillträde till ekonomisystem bör vara mycket tydligt utformade i entreprenadavtalet för att undvika en tvist om vad för underlag som beställaren egentligen ska ha tillgång till.

Det återstår att se vilket genomslag som domen kommer att få i byggbranschen. Domen har överklagats och kan därmed ändras av hovrätten. Vi följer utvecklingen noga.

Denna andra del av vår artikelserie om de nya standardavtalen AB 25 och ABPU 25 innehåller vissa övergripande reflektioner om allmänna förändringar och nyheter. Dessutom kommenteras några av de större nyheterna i de nya avtalens inledande kapitel.

Målsättningar med de nya avtalen

BKK har haft ett antal övergripande målsättningar med revideringsarbetet och framtagandet av de nya standardavtalen. Till de målsättningarna hör att bestämmelserna ska främja samarbete och lojalitet mellan parterna, vara transparenta och förutsägbara samt vara användarvänliga.

För att uppnå detta har standardavtalen utökats väsentligt. Som redovisats i den första delen av denna artikelserie innehåller de nya avtalen en ny kapitelindelning med fler kapitel. De nya avtalen är dessutom betydligt längre än sina föregångare; AB 25 omfattar 170 bestämmelser medan AB 04 omfattar 132 bestämmelser.

Kommentarstexterna utgår

En stor och iögonfallande förändring är att kommentarstexterna till de enskilda bestämmelserna har slopats i de nya standardavtalen. I vissa fall har innehållet i kommentarstexten gjorts till en del av bestämmelsen och i andra fall har kommentarstexten helt tagits bort. Förklarande texter ska i stället återges i ett separat dokument kallat Motiv till AB 25. Tanken är att motivtexterna ska lämna en bakgrund till bestämmelserna och ge anvisningar om hur de är avsedda att tillämpas. Motiven ingår inte i remissen och kommer inte heller att remitteras innan utgivning.

Utökad lista över definitioner samt övriga språkliga ändringar

Det avsnitt som i AB 04 och ABT 06 benämndes ”Begreppsbestämningar med anmärkningar” heter nu ”Definitioner”. Uppräkningen över definitioner har också omarbetats, kompletterats och utökats.

Som angetts i den första delen av denna artikelserie är en av de centrala språkliga ändringarna att begreppet ”Totalentreprenad” har utgått, istället benämns den entreprenadform där entreprenören ansvarar för både projektering och utförande som just ”Projekterings- och utförandeentreprenad”.

En annan central ändring är att begreppet ”ÄTA-arbete” nu ersatts av ”Ändring av entreprenaden” (med en delvis annan innebörd). Detta hanteras mer ingående vid genomgången av kapitel fem i den kommande tredje delen av artikelserien. Begreppet ”ÄTA-arbete” finns dock av naturliga skäl inte längre med i den inledande listan över definitioner.

Vidare har ett antal nya definitioner av handlingar tillkommit i de nya avtalen. Dit räknas bland annat ”Administrativa föreskrifter”, ”Anbudshandling”, ”Handling”, ”Produktionstidplan”, ”Ritning” och ”Undersökningsmaterial”. Dessutom har begreppet ”Digital modell” införts som en ”samling av objektsbaserad digital information inklusive länkad information”. Definitionerna av ”Kvalitetsplan” och ”Miljöplan” har däremot utgått.

Nytt är även att de två viktiga definitionerna ”Fast bestämmelse” respektive ”Täckbestämmelse” nu återfinns i definitionslistan, och inte i förordet som var fallet i de tidigare avtalen. Fast bestämmelse definieras som icke-täckbestämmelse och täckbestämmelse definieras som bestämmelse som öppnar upp för andra regleringar genom formuleringen ”om inte annat anges” eller motsvarande. Det betyder att täckbestämmelser inte längre är markerade med asterisk.

Det kan även noteras att roller som ”Arbetsledare” och ”Konsult” nu definieras, samt att begreppet ”Timpris” definieras tillsammans med en angivelse om att vad som ingår i timpriset följer av praxis för det aktuella fackområdet, om inte parterna har avtalat om annat.

Det kan avslutningsvis nämnas att språket moderniserats i de nya avtalen. Exempelvis benämns inte längre entreprenören som ”han” utan istället endast som ”entreprenören” och begreppet ”besiktningsman” ersätts av ”besiktare”.

Vissa större ändringar i de nya avtalen

Allmänna utgångspunkter (Kapitel ett)

Första kapitlet i AB 25/ABPU 25 innehåller i § 1 en bestämmelse som definierar entreprenadformerna ”Utförandeentreprenad” respektive ”Projekterings- och utförandeentreprenad”. Utförande-entreprenad definieras på samma sätt som tidigare men i AB 25 klargörs det att beställaren kan ange att entreprenören ska utföra projektering för viss avgränsad del av entreprenaden (det vill säga det som brukar benämnas insprängd totalentreprenad). På motsvarande sätt anger ABPU 25 att entreprenören i vissa delar kan svara för endast utförande.

Som nämnts i den första delen av artikelserien innehåller kapitlet även bestämmelser om ersättning, ansvar för uppgifter, hantering av handlingar och huvuddelar.

Vad gäller ersättningsreglerna anges det i § 2 att fast pris är den ersättningsform som avtalen är avsedda för – om löpande räkning ska tillämpas så bör bestämmelserna anpassas därefter. Remissversionerna av avtalen hänvisar avseende detta till BKK:s Allmänna bestämmelser för löpande räkning, ett dokument som kommer att publiceras framöver förutsatt att BKK kan enas om dess innehåll.

Självkostnadsprincipen beskrivs i §§ 4–7. Kap. 1 § 5 innehåller de typer av kostnader som ersätts, och motsvarar alltså kap. 6 § 9 i de tidigare avtalen. Listan över ersättningsgrundande kostnader har förtydligats i de nya avtalen (bland annat listas kostnader för ”andra tjänstemän än arbetsledare” samt ”underentreprenader och konsulter”). Kap. 1 §§ 6 och 7 motsvarar AB 04/ABT 06 kap. 6 § 10, men har reviderats för att förtydliga tidigare oklarheter kring entreprenörarvode och central­administration. I de nya avtalen har texten om att årsomsättningsrabatter ingår i entreprenör­arvodet utgått. Medskicket om att parterna kan komma överens om en annan debiteringsnorm har dessutom flyttats från kommentarstexten till avtalstexten.

Omfattning (Kapitel två)

Likt i de tidigare avtalen så bestäms kontraktsarbetenas omfattning av kontraktshandlingarna, som kompletterar varandra och ska läsas tillsammans. Beträffande tolkningen av kontraktshandlingarna – kap. 1 § 2 i de tidigare avtalen, kap. 2 § 2 i de nya avtalen – så har vissa justeringar och tillägg gjorts. Bland annat anges det att oavsett vad som föreskrivs om att handlingarna ska vara lämpligt samordnade med mera, så ska ett visst arbete ingå i åtagandet om entreprenören ”inte kunnat missta sig” på att arbetet ingår. Dessutom anges det uttryckligen att vid utelämnad mängd i mängdförteckning ska mängden anses vara noll, om inte omständigheterna uppenbarligen motiverar annat.

Utförande (Kapitel tre)

Det tredje kapitlet är omfattande och innefattar en blandning av framför allt organisatoriska bestämmelser som i de tidigare avtalen återfinns i kapitel 1–4. I kapitlet regleras bland annat frågor om ombuds behörighet, byggmöten, projektplaner och myndighetstillstånd.

En större nyhet är att parternas lojalitetsplikt har lyfts upp på ett mycket tydligare sätt än vad som är fallet i de tidigare avtalen. Lojalitetsplikten är en rättsprincip som förenklat innebär att avtalsparter ska agera ärligt och lojalt mot varandra samt beakta varandras intressen i enlighet med god affärssed. I de tidigare avtalen behandlades lojalitetsplikten endast i förordet samt i kommentaren till kap. 4 § 3. I de nya avtalen anges det i kap. 3 § 1 att parterna ska samverka och även i övrigt agera lojalt gentemot varandra. Innebörden av detta utvecklas i kap. 3 §§ 1-4. Av dessa bestämmelser följer bland annat att lämnade underrättelser ska besvaras om det inte framstår som uppenbart obehövligt samt att uppgifter i brist på annan överenskommelsen ska överlämnas i sådan tid att entreprenaden kan utföras planenligt.

Kontroll (Kapitel fyra)

I detta nya fjärde kapitel hanteras parterna (och framförallt beställarens) kontroll under pågående entreprenad. Även AB 04/ABT 06 innehåller bestämmelser om detta i kap. 3 §§ 5–7, men som delvis har förtydligats och utvecklats i de nya avtalen. Beställaren har enligt § 6 rätt att anmärka på entreprenörens arbete under entreprenadtiden och enligt § 7 rätt att kräva åtgärdande av icke avtalsenligt utförande. Entreprenören har enligt § 8 en skyldighet att åtgärda förhållandena ifråga utan dröjsmål. Det har i de nya avtalen förtydligats att om åtgärdande inte sker utan dröjsmål har beställaren rätt att, i enlighet med § 9, åtgärda förhållandet på entreprenörens bekostnad.

En stor nyhet i kapitlet är att beställaren genom § 10 ges rätt att avbryta entreprenörens arbete i den utsträckning det är nödvändigt för att undvika personskada, betydande skada på egendom eller miljö, väsentligt fel eller väsentligt avtalsbrott.

Avslutningsvis

I nästa, avslutande del av denna artikelserie kommer vi att gå närmare in på de större nyheterna i kapitel 5–11 i de nya standardavtalen, bland annat den omfattande förändringen att begreppet ”ÄTA-arbete” har ersatts av ”Ändring av entreprenaden” (med en delvis annan innebörd).

Vi påminner också om att de remitterade avtalen finns att ladda ned på Svensk Byggtjänsts hemsida och att BKK tillämpar ett öppet remissförfarande, vilket innebär att det är fritt fram för alla som önskar att inkomma med synpunkter. Eventuella synpunkterna måste vara BKK tillhanda senast den 28 februari 2025. Dokumenten och instruktioner för hur man deltar i remissen hittar man här.

I en ny dom från Svea hovrätt har domstolen bland annat prövat om en felaktig uppgift i förfrågningsunderlaget föranlett ett ÄTA-arbete, när entreprenören borde ha förstått att uppgiften var felaktig redan vid platsbesöket inför anbudslämnandet. I avgörandet tar hovrätten också ställning till andra frågor om entreprenörens undersöknings­skyldighet på anbudsstadiet.  

Bakgrund

I en totalentreprenad på ABT 06 som beställts av en bostadsrättsförening skulle en entreprenör utföra grundförstärkningsarbeten i bostadsrättsföreningens källare. I entreprenaden ingick bland annat att utföra vissa pålningsarbeten. Enligt entreprenören innefattade entreprenaden vissa ÄTA-arbeten som berättigade entreprenören till ersättning utöver kontraktssumman. Bostadsrätts-förening bestred att de aktuella arbetena utgjorde ÄTA-arbeten och att entreprenören hade rätt till ytterligare ersättning. Tvisten har nu prövats av Svea hovrätt (mål nr. T 6077-23).

Entreprenören hade räknat med fel typ av borrningsmetod

I förfrågningsunderlaget hade beställaren föreslagit att en viss typ av borrningsmetod skulle användas för att utföra pålningsarbetet i entreprenaden. Detta förslag förkastades dock av entreprenören som istället beslutade sig för att använda en annan metod. Efter att entreprenören påbörjat pålningsarbetena visade det sig att den valda borrningsmetoden inte gick att använda. Entreprenören tvingades därför byta till en tredje borrningsmetod (diamantborrning).

Enligt entreprenören var dess första val av borrningsmetod korrekt utifrån de uppgifter som lämnats av beställaren i förfrågningsunderlaget. Entreprenören menade därför att det arbete som uppstått till följd av ändringen till diamantborrning utgjorde ÄTA-arbete och att entreprenören därför hade rätt till ersättning för arbetet utöver kontraktssumman.

Domstolen inledde sin prövning av om arbetet utgjorde ÄTA-arbete med att konstatera att entreprenören har en undersökningsskyldighet enligt ABT 06 kap. 1 § 7. Domstolen angav bland annat att entreprenören enligt bestämmelsen förutsätts ha under anbudsskedet inhämtat viss information om arbetsområdet som kan ha betydelse för val av teknisk lösning och utförande. Domstolen bedömde vidare att entreprenörens undersökningsplikt i detta fall var mer omfattande än vanligt eftersom entreprenören valt att använda en annan borrningsmetod än den som föreslagits av beställaren i förfrågningsunderlaget.

I målet åberopades förhör och utlåtande från sakkunniga. Utöver företrädare för parterna hördes även den konsult som tagit fram förfrågningsunderlaget. Efter att ha beaktat denna utredning kom domstolen fram till att entreprenören borde ha insett att det fanns en betydande risk att diamantborrning skulle behövas användas i entreprenaden. Domstolen konstaterade därför att entreprenören borde ha beaktat kostnaderna för diamantborrning i sitt anbud och således inte hade rätt till någon ytterligare ersättning för denna borrning.

Felaktig uppgift i förfrågningsunderlaget föranledde inte ÄTA-arbete

Pålningsarbetena i entreprenaden skulle utföras i ett källarutrymme. I entreprenadavtalet ingick ett förtydligande som närmare angav vilka förutsättningar som skulle gälla för detta arbete. Förtydligandet hänvisade till en byggdelsbeskrivning som bilagts avtalet. I denna handling beskrevs bland annat hur framkomligheten (för exempelvis maskiner och utrustning) i källaren var. Av handlingen framgick att om pålningsarbetet inte gick att utföra i enlighet med de angivna förutsättningarna så skulle detta regleras som tillkommande respektive avgående arbete.

Entreprenören menade att det inte hade gått att utföra arbetet enligt de angivna förutsättningarna eftersom framkomligheten i källaren var sämre än vad som framgick av handlingen. Enligt entreprenören skulle pålningsarbetet därför hanteras som ett ÄTA-arbete och entreprenören få rätt till ersättning för sina merkostnader till följd av den försämrade framkomligheten.

Hovrätten delade entreprenörens bedömning att det inte hade varit möjligt att utföra pålningsarbetet i enlighet med de förutsättningar som framgick av byggdelsbeskrivningen. Enligt hovrätten var detta dock så pass uppenbart att entreprenören måste ha förstått att så var fallet redan vid det platsbesök i källaren som hade genomförts av entreprenören redan innan parterna ingick entreprenadavtalet. Domstolen ansåg på grund av detta att entreprenören inte hade rätt att göra gällande de avvikande förutsättningarna mot beställaren. Hovrätten bedömde därför att de avvikande förutsättningarna inte heller kunde föranleda något ÄTA-arbete eller berättiga entreprenören till ytterligare ersättning utöver kontraktssumman.

I domskälen specificeras inte vilka bestämmelser i ABT 06 (om några) som hovrätten förhåller sig till i ovan bedömning. I normala fall gäller enligt ABT 06 kap. 1 § 6 att vardera parten har ett strikt ansvar för att de uppgifter som lämnats är riktiga. Varför hovrätten inte med stöd av denna bestämmelse kom fram till att beställaren hade ett strikt ansvar för de uppgifter som lämnats genom byggdelsbeskrivningen framgår alltså inte av domen. Eventuellt kan detta bero på hur entreprenören valt att föra sin talan i hovrätten och tingsrätten. Exempelvis kan det ha varit så att entreprenören avstått från att åberopa ABT 06 kap. 1 § 6 i målet och att hovrätten därför inte haft möjlighet att beakta bestämmelsens innehåll vid sin prövning.

Avslutningsvis

Ändrade förutsättningar, ansvar för uppgifter och (likställda) ÄTA-arbeten är något som ofta diskuteras i samband med totalentreprenader. Det är därför intressant att ta del av hovrättens resonemang kring dessa frågor, även om det i delar är oklart hur hovrättens slutsatser förhåller sig till ABT 06. Det kan avslutningsvis noteras att domen har överklagats, så vi kan få skäl att återkomma till den om Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd.

I en ny dom från Svea hovrätt fann domstolen att en besiktning som beställaren av en entreprenad inte kallats till var ogiltig. Parterna hade i målet inte avtalat om vare sig AB 04 eller ABT 06. Frågan är om slutsatsen hade blivit densamma om parterna i entreprenadavtalet istället hade avtalat om att tillämpa AB 04 eller ABT 06.

Bakgrund

En entreprenör skulle utföra visst entreprenadarbete på uppdrag av en beställare. Bägge parterna var bolag. Parterna avtalade vare sig om AB 04 eller ABT 06 för entreprenaden. En tvist uppstod beträffande arbetets utförande, vilket resulterade i en förlikning mellan parterna. Förlikningen innebar bland annat att entreprenören skulle avhjälpa vissa fel och att beställaren skulle betala för arbetet efter godkänd slutbesiktning.

Parterna blev därefter på nytt oense, denna gång om huruvida felavhjälpandet fullgjorts och om slutbesiktningen hade godkänts. Entreprenören krävde ersättning i enlighet med den tidigare träffade förlikningen, medan beställaren krävde ersättning för avhjälpandekostnader. Denna nya tvist prövades slutligen av Svea hovrätt (mål nr. T 8593-23).

Hovrätten fann att beställaren inte hade kallats till den slutbesiktning som hållits och att entreprenaden därmed inte kunde anses godkänd. Entreprenören saknade därför rätt till ersättning i enlighet med förlikningen. Vad gäller beställarens krav på ersättning för avhjälpandekostnader fann hovrätten att beställaren inte hade styrkt sina påstådda kostnader.

Hovrättens resonemang avseende besiktningsfrågan

Hovrätten kom fram till att en besiktning som en beställare inte kallats till var ogiltig genom en jämförelse av vad som gäller i konsumentförhållanden. Av 54 § konsumenttjänstlagen följer bland annat att en näringsidkare i god tid ska underrätta en konsument om när arbetet beräknas vara avslutat och slutbesiktning kan göras. Konsumenten ska därefter utan dröjsmål meddela näringsidkaren om denne begär besiktning och då utse en person att utföra besiktningen. Besiktningsmannen ska sedan så snart som möjligt kalla parterna samt den kontrollansvarige till slutbesiktningen. Det framgår inte av konsumenttjänstlagen vad som gäller om besiktningsmannen inte kallar någon av parterna till besiktningen. Hovrätten ansåg dock att en utebliven kallelse skulle medföra att besiktningen inte var giltig.

Vad hade domstolen kommit fram till om parterna istället avtalat om AB 04 eller ABT 06?

I domen tog hovrätten inte ställning till vad som hade gällt i motsvarande situation om parterna hade avtalat om AB 04/ABT 06. Enligt AB 04/ABT 06 kap. 7 § 2 andra stycket ska besiktning som utgångspunkt verkställas vid kontraktstidens utgång eller, om entreprenaden färdigställs senare, utan dröjsmål efter att entreprenören anmält att entreprenaden är färdigställd.

Beställaren ska enligt AB 04/ABT 06 kap. 7 § 7 utse en besiktningsman, om parterna inte avtalat om att denne ska utses gemensamt. Enligt AB 04/ABT 06 kap. 7 § 10 är det sedan besiktningsmannen som ska kalla parterna till besiktning. Denna ordning gäller för samtliga besiktningsformer.

Förfarandet enligt AB 04/ABT 06 liknar således den ordning som följer av 54 § konsumenttjänstlagen och som hovrätten grundade sitt ställningstagande på. Precis som konsumenttjänstlagen anger inte AB 04/ABT 06 vad effekten är av att en kallelse uteblir.

I och med att besiktningsreglerna är så pass lika i standardavtalen och konsumenttjänstlagen så är det inte osannolikt att hovrätten hade nått samma slutsats om parterna istället hade avtalat om AB 04 eller ABT 06. Det skulle dessutom ligga i linje med uttalanden i den entreprenadrättsliga litteraturen om att det krävs att parterna följer de formkrav som ställts upp för besiktningen för att den ska anses giltig. Med det sagt vore dock ett klargörande av frågan i en situation där AB 04 eller ABT 06 är tillämpligt önskvärt.

Efter att en entreprenad hade försenats tvingades entreprenören utföra vissa schakt- och fyllningsarbeten i vinterklimat. Entreprenören hade ursprungligen planerat att utföra arbetena i ett mildare klimat och menade därför att förseningen ledde till merkostnader som beställaren var skyldig att betala. Beställaren bestred ansvar för merkostnaderna. Tvisten har nu avgjorts av Hovrätten för Övre Norrland.

Bakgrund

Enligt ett entreprenadavtal skulle en entreprenör uppföra en byggnad åt en beställare i Boden. I entreprenaden ingick att utföra vissa schakt- och fyllningsarbeten. Entreprenaden försenades av olika anledningar. Som en följd av förseningen tvingades entreprenören utföra schakt- och fyllningsarbetena i vinterklimat. Entreprenören hade ursprungligen planerat att utföra arbetena i ett mildare klimat och menade därför att arbetena hade fått anpassas till vinterklimatet, vilket ledde till merkostnader som beställaren ansvarade för. Beställaren bestred ansvar för förseningen och merkostnaderna.

Tvisten har nu avgjorts av Hovrätten för Övre Norrland (mål nummer T 1204-23). I målet tar domstolen ställning till ett antal frågor gällande ansvar för försening och vinterkostnader. Bland annat utreder domstolen om entreprenören visat att de aktuella schakt- och fyllningsarbetena försenats samt att beställaren i så fall ansvarat för förseningen och de merkostnader som i så fall uppstått. Vi redogör för domstolens resonemang i dessa frågor nedan.

Arbetena försenades och fick utföras under vintertid

Hovrätten inledde sin prövning av målet med att bedöma entreprenörens påstående att schakt- och fyllningsarbetena ursprungligen var planerade att utföras innan vintern. Till stöd för detta påstående hade entreprenören lagt fram bevisning i form av en tidigt upprättad tidplan som, enligt hovrätten, gav starkt stöd för entreprenörens påstående att man hade räknat med att schaktning och fyllning skulle vara klart innan vintern. Enligt hovrätten var det därför klarlagt att entreprenören hade planerat att utföra de aktuella arbetena innan vinterns inträde.

Entreprenören kunde påbörja schakt- och fyllningsarbetena först i mitten av oktober 2019. Hovrätten gjorde bedömningen att entreprenören lyckats visa att ett vinterklimat hade inträtt vid denna tidpunkt. Denna bedömning baserades på väderdata från bland annat SMHI som entreprenören hade lagt fram. Även uppgifter från förhör med entreprenörens arbetsledare tydde enligt hovrätten på att vintern hade kommit då de aktuella arbetena utfördes.

Beställaren ansvarade för vissa förseningsmoment (men inte alla)

I målet påstod entreprenören att förseningen av schakt- och fyllningsarbetena berodde på ett antal olika omständigheter som beställaren ansvarade för. Bland annat angav entreprenören att förseningen hade orsakats av utförda ÄTA-arbeten, vilket hovrätten höll med om. Enligt entreprenören berodde förseningen även på följande två förhållanden som entreprenören ansåg att beställaren ansvarade för.

Entreprenadens startdatum

Av parternas entreprenadavtal framgick att ”arbete får påbörjas tidigast 2019-08-01”. Enligt entreprenören skulle detta förstås som att entreprenören hade rätt att påbörja arbetena i entreprenaden vid det angivna datumet. Arbetena kunde dock inte påbörjas vid detta datum, vilket entreprenören menade var beställarens ansvar.

Enligt hovrätten skulle det aktuella avtalsvillkoret (”arbete får påbörjas tidigast 2019-08-01”) inte tolkas som en ovillkorlig rätt för entreprenören att få påbörja arbetena den 1 augusti 2019. Dessutom var startdatumet beroende av vissa villkor, exempelvis att ett startmöte genomförts och startbesked erhållits.

Hovrätten konstaterade även att det inte förelåg något bindande entreprenadavtal mellan parterna den 1 augusti 2019 eftersom bägge parter undertecknade avtalet först efter detta datum. Enligt domstolen hade entreprenören inte rätt att förvänta sig att få påbörja arbetena förrän ett bindande avtal fanns på plats. Hovrätten gjorde därför bedömningen att även om en försening hade uppstått till följd av att arbetena inte kunnat påbörjas det datumet så kunde förseningen ändå inte anses ha berott på beställaren eller något förhållande på beställarens sida.

Försening orsakad av att en antennanläggning inte nedmonterats i tid

Under utförandet av entreprenaden noterade entreprenören att en antennanläggning låg i vägen och hindrade schaktarbetena från att utföras. Detta uppmärksammades bland annat under ett byggmöte där det i mötesprotokollet noterades att antennen behövde demonteras senast vecka 35 för att inte orsaka någon försening. Därefter hade entreprenören genom en underrättelse meddelat beställaren att antennen behövde flyttas. Beställaren tog bort antennen först under vecka 38.

Enligt hovrätten var uppgifterna i byggmötesprotokollet och underrättelsen, tillsammans med uppgifter som lämnats under förhör med entreprenörens arbetsledare, tillräckliga för att konstatera att antennen utgjorde ett konkret hinder som beställaren ansvarade för. Hovrätten kunde därför konstatera att entreprenören hade rätt till tidsförlängning motsvarande tiden som beställaren dröjde med nedmonteringen av antennanläggningen.

Beställaren ansvarade inte för att arbetena behövde utföras under vintertid

Hovrätten kom alltså fram till att beställaren bar ansvaret för ett antal omständigheter som lett till att arbetena med schakt och fyllning inte kunnat utföras som planerat. Enligt hovrätten var dock den sammanlagda försening som orsakats av beställaren inte tillräckligt omfattande för att ensamt vara anledningen till att de aktuella arbetena försköts fram till vinterns inträde. Hovrätten gjort alltså bedömningen att entreprenören, trots förseningen som beställaren ansvarade för, hade tid att utföra schakt- och fyllningsarbetena innan vintern började. Beställaren bedömdes därför inte bära ansvaret för de merkostnader som uppstått till följd av att schakt- och fyllningsarbetena utförts under vintertid.

Slutsats

I målet lyckades entreprenören alltså visa att beställaren ansvarade för viss försening avseende arbetena med schakt och fyllning. Den försening som entreprenören kunde bevisa att beställaren ansvarade för var däremot inte tillräcklig för att förskjuta arbetena till vintern, vilket innebar att entreprenören inte lyckats bevisa att beställaren ansvarade för de merkostnader som uppstått till följd av att arbetena behövde utföras under vintertid.

Avgörandet illustrerar vikten av att varje part, såväl beställare som entreprenör, framställer en så komplett bevisning som möjligt för sina krav. I målet hade entreprenören inte lagt fram tillräckligt bra bevisning i alla delar där entreprenören hade bevisbördan för sina påståenden, det vill säga avseende samtliga påstådda hinder. Om domstolen i ett sådant fall inte kan reda ut hur påstådda hinder förhåller sig till varandra, och hur de i slutändan har lett fram till en påstådd försening, kan det hindra domstolen från att döma ut yrkad förseningsersättning. Det är inte helt ovanligt att en part lyckas bevisa att denne har rätt i sak (till exempel att det förelåg ett hinder, ett likställt ÄTA-arbete eller ett fel) men att denne sedan stupar på målsnöret genom att inte ha tillräcklig bevisning för sina kostnader eller för att dessa kostnader beror på det man tvistar om.

Ungefär 20 år efter publiceringen av AB 04 har Byggandets kontraktskommitté (BKK) släppt remissversioner av de standardavtal som nästa år är tänkta att ersätta de nuvarande standardavtalen AB 04 och ABT 06. I denna inledande del i vår artikelserie om de nya standardavtalen går vi igenom dels vad som kommer hända härnäst i arbetet med standardavtalen, dels hur dispositionen i de nya standardavtalen skiljer sig från dispositionen i de gamla avtalen.

Kort om de nya standardavtalen

BKK avser att nästa år släppa två nya standardavtal: Allmänna Bestämmelser för utförandeentreprenad avseende bygg-, anläggnings- och installationsarbeten (AB 25), som ersätter AB 04, och Allmänna Bestämmelser för projekterings- och utförandeentreprenad avseende bygg-, anläggnings- och installationsarbeten (ABPU 25), som ersätter ABT 06.

En nyhet är alltså att begreppet ”totalentreprenad” fasas ut, istället pratar man om projekterings- och utförandeentreprenader.

De versioner av avtalen som BKK publicerat nu är endast remissutkast. BKK tar emot synpunkter på utkasten till och med den 28 februari 2025. Planen är att därefter beakta de synpunkter som inkommit under remissrundan och publicera färdiga versioner av avtalen under nästa år. Dokumenten och instruktioner för hur man deltar i remissen kan man hitta här.

Denna artikelserie kommer alltså att handla om de två remissdokumenten. Hur stora ändringar som kommer att ske i slutversionerna efter remissförfarandet återstår att se, men det kan vara intressant att redan nu bekanta sig med de ändringar som gjorts då dessa utkast åtminstone kommer ligga till grund för de slutliga versionerna. När vi nedan hänvisar till AB 25 och ABPU 25 ska det alltså förstås som hänvisningar till remissversionerna. Vi kommer säkerligen få skäl att granska avtalen närmare när de slutliga versionerna väl är klara.

Vad händer med befintliga avtal och entreprenader?

De standardavtal som publiceras av BKK är inte lag i Sverige utan är just standardavtal för byggnads- och anläggningssektorn. Normalt gäller standardavtal bara om parterna kommit överens om det, till exempel genom att hänvisa till standardavtal i kontrakt eller annan handling. De remissutkast som finns idag är inte avsedda att åberopas, utan om parter vill använda de nya avtalen får de vänta tills de slutliga versionerna publicerats.

Eftersom det är fråga om just standardavtal som måste åberopas så påverkas inte pågående avtal av BKK:s revidering, utan AB 04 och ABT 06 fortsätter att gälla för dessa entreprenader även framöver. Det är också möjligt att vissa aktörer väljer att under en övergångsperiod fortsätter att använda AB 04 och ABT 06 i nya entreprenader, till exempel i väntan på att organisationen hunnit lära sig de nya avtalen och tagit fram organisationsanpassade mallar avseende de nya avtalen.

Hur övergången i praktiken sker är alltså helt upp till de enskilda beställarna och entreprenörerna.

Skiljer sig dispositionen i de gamla och nya standardavtalen?

Det korta svaret är att dispositionen i AB 25 och ABPU 25 delvis påminner om dispositionen i AB 04 och ABT 06, men det finns flera skillnader mellan de gamla och nya avtalen.

AB 25 och ABPU 25:s första kapitel kallas ”allmänna utgångspunkter”. Detta kapitel saknar direkt motsvarighet i AB 04 och ABT 06, även om förordet till de gamla standardavtalen delvis hanteras vissa av frågorna som numera regleras i kapitel 1. Kapitlet innehåller också bland annat olika ersättningsregler för entreprenaden, ansvar för uppgifter med mera samt hantering av handlingar. Kapitlet samlar alltså även regler som i AB 04 och ABT 06 fanns i flera kapitel, t.ex. kapitel 1, kapitel 5 och kapitel 6.

Därefter följer i AB 25 och ABPU 25 kapitlet ”omfattning”. Detta kapitel motsvaras alltså av kapitel 1 i AB 04 och ABT 06, men i de nya standardavtalen har kapitlet i vissa delar förkortats i och med att vissa bestämmelser flyttats till kapitlet med allmänna utgångspunkter.

Efter omfattningskapitlet följer ett kapitel benämnt ”utförande”, vilket är samma som dispositionen i AB 04 och ABT 06. I AB 25 och ABPU 25 innehållet kapitlet i huvudsak organisatoriska frågor (till exempel frågor om ombuds behörighet, byggmöten, projektplaner och myndighetstillstånd), vilket dispositionsmässigt överensstämmer med utförandekapitlet i de gamla standardavtalen. En nyhet är dock att kapitel 3 i de nya avtalen reglerar vissa tidsrelaterade frågor (såsom hur entreprenaden ska planeras, samordnas och färdigställas) som fanns i tidskapitlet i de gamla standardavtalen. En annan nyhet är att regleringen av ÄTA-arbeten och likställda ÄTA-arbeten har flyttats till kapitel 5 i AB 25 och ABPU 25.

Det fjärde kapitlet i AB 25 och ABPU 25, benämnt ”kontroll”, är i mångt och mycket nytt.  Frågor om beställarens kontroll har i AB 04 och ABT 06 hanterats i kapitel 3. I AB 25 har kontrollfrågorna flyttats till ett eget kapitel och utökats i viss mån.

Det femte kapitlet i AB 25 och ABPU 25 benämns ”ändring”. I de nya avtalen har begreppen ”ÄTA-arbete”, ”likställt ÄTA-arbete” och ”hinder” avskaffats. Istället har dessa koncept delats upp i två nya kategorier – ”ändring av entreprenaden” och ”avvikande förhållande” – som regleras i ändringskapitlet. Detta kapitel reglerar alltså ett antal frågor som tidigare reglerats i framför allt kapitel 3 och 4 i AB 04 och ABT 06.

Det sjätte kapitlet i AB 25 och ABPU 25 har rubriken ”betalning”, och motsvarar alltså delvis kapitlet ”ekonomi” i AB 04 och ABT 06. Det nya kapitlet har dock fått en snävare omfattning – det som regleras i detta kapitel är primärt hur och när betalningar ska ske samt andra administrativa frågor om säkerhet, preskription och försäkringar. Omfattningen av ersättningen framgår istället av AB 25 och ABPU 25 kapitel 1 och 5.

Det sjunde kapitlet i AB 25 och ABPU 25 benämns ”dröjsmål och fel”. I de nya standardavtalen har alltså BKK slagit ihop regler om förseningar i entreprenaden till följd av dröjsmål (som i AB 04 och ABT 06 i huvudsak hanteras i kapitel 4) och fel (som i AB 04 och ABT 06 i huvudsak hanteras i kapitel 5).

Efter kapitlet om dröjsmål och fel följer i AB 25 och ABPU 25 ett kapitel benämnt ”skadestånd i övrigt” där de skadestånd som gäller annat än försening och fel i entreprenaden samlas. Efter detta kapitel följer ett kapitel om besiktningar, vilket alltså motsvarar kapitel 7 i AB 04 och ABT 06.

Det efterföljande tionde kapitlet i AB 25 och ABPU 25, ”uppsägning och hävning”, motsvarar i princip kapitel 8 i AB 04 och ABT 06. En nyhet är dock att uppsägning av entreprenaden har skiljts från hävning. I AB 04 och ABT 06 har parterna haft rätt att häva entreprenaden på grund av vissa omständigheter som inte är någon parts fel, till exempel på grund av krig och naturkatastrofer. Parten har i så fall haft rätt att kliva av entreprenaden, men saknat en rätt till skadestånd på grund av hävningen. I de nya standardavtalen har denna rätt fått en ny benämning – uppsägning.

AB 25 och ABPU 25 avslutas med ett kapitel benämnt ”tvistelösning”, som således kombinerar kapitel 9 (tvistelösning) och kapitel 10 (förenklad tvistelösning) i AB 04 och ABT 06.

Nästa del i artikelserien

Som framgår av sammanfattningen ovan innehåller utkasten till nya standardavtal flera spännande nyheter. I nästa månads nyhetsbrev kommer vi att kolla närmare på vissa av nyheterna.

Ett startbesked hade meddelats för en nybyggnation av ett flerbostadshus i Barkarby och genom detta hade miljö- och bygglovsnämnden i Järfälla kommun bedömt att reglerna om brandskydd skulle antas komma att uppfyllas. När frågan om slutbesked skulle prövas ansågs byggnationen inte uppfylla de gällande brandskyddsreglerna och nämnden vägrade därför slutbesked. Frågan om det är möjligt att vägra slutbesked trots att starbesked meddelats har nu prövats i Högsta domstolen.

Bakgrund

Under byggnationen uppkom en fråga om reglerna för brandskydd. Den lösning som hade valts innebar att utrymning i händelse av brand skulle ske genom lägenheternas fönster mot innergården med hjälp av räddningstjänsten. Byggnadsnämnden beviljade under byggnationens gång interimistiska slutbesked för delar av byggnaden, vilket innebar att dessa delar tillfälligt fick tas i bruk. Nämnden beslutade emellertid att vägra slutbesked med hänsyn till att det fanns brister i framkomligheten för räddningstjänstens fordon till uppställningsplatserna på innergården. Nämnden ansåg därmed att gällande brandsskyddsregler inte var uppfyllda.

Högsta domstolens bedömning

För att uppföra en ny byggnad krävs som regel bygglov. Vid en prövning av bygglov inom detaljplanelagt område kontrolleras bland annat (i) att åtgärden inte strider mot detaljplanen, (ii) att byggnaden inte lokaliseras, placeras eller utformas på sådant sätt att den avsedda användningen eller byggnaden innebär fara för människors hälsa och säkerhet, samt (iii) att, när det gäller en tomt som ska bebyggas, framkomligheten för utryckningsfordon tillgodoses.

Något som däremot inte prövas vid bygglovsprövningen är om byggnaden uppfyller de tekniska egenskapskraven. Sådana krav prövas istället inom ramen för bedömningen av om start- och slutbesked ska ges. Tekniska egenskaper kan exempelvis vara bärförmåga, säkerhet vid användning och brandskydd. HD gjorde bedömningen att åtkomligheten för räddningsinstanser var ett sådant tekniskt egenskapskrav.

Vid bedömningen av om startbesked ska meddelas gör byggnadsnämnden en förhandsbedömning av om kraven enligt PBL, framförallt de tekniska egenskapskraven, kan anses komma att uppfyllas när byggnationen är färdigställd. Bedömningen görs utifrån ett tekniskt samråd och den utredning som tillhandahållits av byggherren, t.ex. utifrån kontrollplanen. Nämnden har inget granskningsansvar utan har i normalfallet anledning att lita på en byggherre som redovisar att ett byggprojekt kommer att uppfylla de tekniska egenskapskraven.

Vid bedömningen av om slutbesked ska meddelas hålls ett samråd för att granska om byggherren har visat att alla krav enligt bygglovet, kontrollplanen, startbeskedet eller beslut om kompletterande villkor är uppfyllda. Slutbesked får dock meddelas om de brister som finns är försumbara. Om det finns skäl att ingripa enligt 11 kap. PBL, t.ex. om byggnaden har brister som kan äventyra säkerheten för någon som uppehåller sig i eller i närheten av byggnaden, får nämnden vägra slutbesked. Det är nämnden som måste visa att det finns förutsättningar för att ingripa. Ingripandet måste även vara ändamålsenligt och proportionerligt.

Att nämnden genom ett startbesked har bedömt att de tekniska egenskaperna kan antas komma att uppfyllas utgör således inget hinder för nämnden att senare vägra slutbesked om de tekniska egenskaperna faktiskt inte uppfylls. HD uttalar att detta gäller även om det inte finns någon tydlig avvikelse från underlaget i startbeskedet. Nämnden hade därmed inte i samband med lämnat startbesked tagit slutlig ställning till om de tekniska egenskaperna var uppfyllda i det aktuella målet. Ett meddelat startbesked utgjorde därför inget hinder mot att senare vägra slutbesked.

Kommentar

HD har klargjort att byggprocessen är mer oförutsägbar än vad man tidigare trott. Det går inte att förutsätta att slutbesked kommer meddelas bara för att nämnden tidigare har meddelat bygglov och startbesked. Ett stort ansvar läggs på byggherren som redan vid ansökan om startbesked måste inneha god kunskap om de tekniska egenskapskraven för att veta vilka krav som måste uppfyllas när byggnaden väl är färdigställd. Byggherren måste även tillse att de tekniska egenskapskraven i praktiken uppfylls. Om byggherren har bristande kunskap om de tekniska egenskapskraven finns risk att kraven inte uppnås och att nämnden därför vägrar slutbesked när byggnaden har uppförts. Ett vägrat slutbesked innebär vanligtvis att byggnaden inte får tas i bruk.

Nyligen väcktes frågan om det är möjligt att neka ett bolag tillstånd till andrahandsuthyrning av en bostadsrättslägenhet på grund av en befintlig överenskommelse mellan bolaget och bostadsrättsföreningen där bolaget förbundit sig att inte hyra ut lägenheten efter en viss tidpunkt. Frågan har nu avgjorts i Svea hovrätt.

Bakgrund

En bostadsrättsförening hade sålt en bostadsrättslägenhet till ett bolag trots att det i stadgarna framgår att juridiska personer inte ska tillåtas bli medlemmar i föreningen. Bolaget och bostadsrättsföreningen hade tidigare ingått ett förlikningsavtal där föreningen lämnat samtycke till andrahandsupplåtelse av bostadsrättslägenheten fram till den 30 november 2023. Bolaget hade förbundit sig att inte hyra ut lägenheten i andra hand efter det datumet. När bolaget bad om samtycke från bostadsrättsföreningen för andrahandsupplåtelse av lägenheten under perioden från den 1 februari 2024 till och med den 31 januari 2026 nekades bolaget tillstånd. Bolaget ansökte därför om hyresnämndens tillstånd till andrahandsuthyrning under en period om två år, men fick avslag på grund av överenskommelsen.

Hovrättens bedömning

En bostadsrättshavare får inte använda en lägenhet för något annat ändamål än det avsedda. Om en bostadsrättslägenhet innehas av en juridisk person får lägenheten endast användas för att i sin helhet upplåtas i andra hand som permanentbostad om inte annat har avtalats. I förevarande fall fanns ett förlikningsavtal där parterna gått med på att bostadsrättslägenheten inte skulle hyras ut efter den 30 november 2023. Det hade inte träffats något avtal gällande användningen av lägenheten. Lägenhetens ändamål ansågs därför vara permanentbostad. Bolagets enda möjlighet att använda lägenheten ändamålsenligt var därför att hyra ut den i andra hand.

En bostadsrättshavare får upplåta en lägenhet i andra hand till någon annan för självständigt brukande endast om styrelsen ger sitt samtycke. Om styrelsen vägrar samtycke kan bostadsrättsinnehavaren ändå upplåta lägenheten i andra hand om hyresnämnden lämnar tillstånd till uthyrningen. Om en juridisk person innehar en bostadsrätt ska bostadsrättsföreningen lämna tillstånd om inte föreningen har befogad anledning att vägra samtycke. Bostadsrättsföreningen kan ha befogad anledning att vägra samtycke om det finns anmärkningar i fråga om skötsamheten mot den person som faktiskt ska nyttja lägenheten. Betalningsförmågan för den som hyr lägenheten i andra hand har emellertid ingen betydelse eftersom den juridiska personen svarar för avgifterna gentemot föreningen. Enbart den omständigheten att parterna träffat en överenskommelse om att bolaget förbundit sig att inte hyra ut lägenheten efter den 30 november 2023 ansågs inte utgöra skäl nog att vägra samtycke. Föreningen hade inte heller gjort gällande att den anpassat sig efter eller påverkats av överenskommelsen på ett sådant sätt att det förelåg en befogad anledning att vägra samtycke. Hovrätten beslutade därför att ge samtycke till andrahandsupplåtelsen.

När en juridisk person ansöker om tillstånd till andrahandsupplåtelse kan tillståndet begränsas i tid. Hovrätten beslutade att det var skäligt att begränsa tillståndet till ett år mot bakgrund av att det rör sig om en för föreningen ny andrahandshyresgäst, vilket också är i linje med tidigare praxis.

Kommentar

Det är högt ställda krav för en bostadsrättsförening att vägra samtycke för en juridisk person som avser att hyra ut lägenheten i andra hand. Det går att fråga sig om utgången i målet hade blivit en annan om bostadsrättsföreningen även hade gjort gällande att föreningen anpassat sig efter överenskommelsen eller påverkats av densamma. En kombination av flera anledningar skulle kunna ha medfört att bostadsrättsföreningen haft rätt att vägra tillstånd till andrahandsupplåtelsen.

Högsta domstolen har meddelat partiellt prövningstillstånd i ett mål (målnummer T 557-24) som rör Lidl och det konkursade bolaget Parkgate. Hovrätten har meddelat dom som innebär att Lidl nekats rätt till ersättning med hänsyn till den så kallade generalklausulen. I målet aktualiseras frågor om de besittningsbrytande grunderna vid rivning och större ombyggnation och intresseavvägningen som ska göras vid tillämpningen av generalklausulen. Högsta domstolen har meddelat prövningstillstånd men det återstår att se om domstolen kommer att pröva frågan.

Bakgrund

Lidl har sedan 2007 hyrt en lokal i Solna. Hyresavtalet ersattes 2009 av ett nytt hyresavtal som efter hyresvärdens uppsägning till följd av rivning/ombyggnad löpte till den 30 september 2018. Ett nytt hyresavtal tecknades den 4 oktober 2018 till den 31 december 2019 efter det att Parkgate förvärvade fastigheten genom förvärv av aktier i fastighetsbolaget. Den 20 mars 2019 sa Parkgate upp hyresavtalet för avflyttning till hyrestidens utgång. Anledningen till uppsägningen angavs vara att lokalen skulle rivas eller genomgå en större ombyggnad och att det även fanns befogad anledning för Parkgate att upplösa hyresförhållandet. Parkgate anvisade Lidl en ersättningslokal. Lidl meddelade Parkgate att ersättningslokalen inte kunde godtas med hänsyn till bl.a. dess storlek, läge och utformning. Tvist uppstod då om Lidl har rätt till ersättning med anledning av uppsägningen enligt 12 kap. 57 och 58 b §§ jordabalken.

Rättsliga utgångspunkter

Som huvudregel har hyresgästen ett så kallat indirekt besittningsskydd, vilket ger hyresgästen rätt till en ersättning som uppgår till minst en årshyra om hyresvärden säger upp hyresavtalet till upphörande. Jordabalken innehåller dock regler som kan medföra att ersättning inte ska utgå (besittningsbrytande grunder). En första förutsättning för att ersättning inte ska utgå är att det finns sakliga skäl för uppsägningen. Vid uppsägning till följd av större ombyggnad eller rivning anses i princip alltid sakliga skäl föreligga så länge som rivningen/ombyggnationen är tillräckligt nära förestående. En hyresgäst har som huvudregel rätt till ersättning även vid större ombyggnad eller rivning. Enligt lag framgår dock särskilt att hyresgästen inte har rätt till ersättning om hyresvärden anvisar en ersättningslokal som är godtagbar för hyresgästen, eller om hyresavtalet innehåller en s.k. rivningsklausul. Av förarbetena framgår att ett avtalsvillkor om rivning/ombyggnad ska anses föreligga i en situation då hyresgästen vid hyresavtalets ingående varit införstådd med att huset ska rivas eller byggas om inom en snar framtid. Hyresgästen har vidare inte heller rätt till ersättning om hyresvärden i annat fall har befogad anledning att upplösa hyresförhållandet (en allmän intresseavvägning).

Hovrättens dom

Svea hovrätt konstaterade inledningsvis att exploateringsplanerna för fastigheten var reella och tillräckligt nära förestående. Domstolen konstaterade att fastigheten hade börjat tömmas på hyresgäster i anslutning till uppsägningen och att det skedde vissa arbeten i byggnaden, samt att rivningslov senare beviljades.

Hovrätten gick därefter in på prövningen om parterna hade avtalat om att byggnaden skulle rivas eller byggas om och att ersättning inte ska utgå av den anledningen. Hovrätten konstaterade att Lidl haft kännedom om att det krävdes en förädling av fastigheten. För att parterna ska anses ha avtalat om en ombyggnads- eller rivningsklausul så ställs det dock höga krav. Att Lidl varit införstådd med att huset skulle rivas innebar inte per automatik att bolaget förlorade sitt indirekta besittningsskydd till lokalen. Förarbetsuttalandena som nämnts ovan fick uppfattas ta sikte på den situationen att hyresgästen inför förhyrning och inflyttning informerats om eller på annat sätt är införstådd med att huset ska rivas eller byggas om. Lidl hade dock sedan länge flyttat in i lokalen.

Hovrätten ansåg även att den ersättningslokal som hyresvärden erbjöd inte var godtagbar.

Hovrätten prövade sedan om ersättning inte ska utgå med hänsyn till att hyresvärden i annat fall haft befogad anledning att upplösa hyresförhållandet (en allmän intresseavvägning). Vid intresseavvägningen ansågs det väga tungt att hyresvärden önskade exploatera fastigheten enligt Solna stads vision av området. Till Lidls fördel räknades att bolaget hade bedrivit verksamhet i lokalen sedan 2007, vilket ansågs vara en lång tid. Hovrätten konstaterade att Lidl haft indirekt besittningskydd när hyresavtalet ingicks 2018. Lidls intresse till den aktuella lokalen ansågs däremot inte vara särskilt starkt eftersom Lidl hade drygt 170 butiker runt om i landet och verksamheten i butiken inte utgjorde en väsentlig del av Lidls affärsrörelse. Det faktum att Lidl kände till att en rivning skulle ske gavs härvidlag stor betydelse. Lidl kunde därigenom anpassa sig till uppsägningen, vilket Lidl också gjorde. Lidl hade etablerat sig i en annan lokal i närheten vilket ledde till en betydande nedgång i omsättning i den aktuella lokalen. Vid en sammanvägd bedömning fick hyresgästens intresse ge vika för hyresvärdens intresse.

Kommentar

Att generalklausulen är tillämplig även vid ombyggnad och rivning är inget nytt. Det måste dock alltid föreligga sakliga skäl för att ersättning inte ska utgå och då måste arbetena vara reella och tillräckligt nära förestående. Det intressanta i hovrättens bedömning är den vikt som lades vid hyresgästens vetskap om byggnationsplanerna och dennes möjlighet att agera (och att hyresgästen även hade agerat). Vid intresseavvägningen gjorde hovrätten en helhetsbedömning av vad uppsägningen resulterade i för ekonomisk skada för hyresgästens totala verksamhet. Hyresgästen ansågs lida begränsad skada av att bli av med lokalen och därmed vägde hyresvärdens intressen tyngre.

I samband med en riskbedömning inför en uppsägning av en hyresgäst bör man alltså beakta hela hyresgästens verksamhet och vilka ekonomiska konsekvenser det blir för hyresgästen i det enskilda fallet, samt om hyresgästen haft vetskap om att hyresvärden behövt ha tillgång till lokalen och att hyresgästen därmed haft möjlighet att begränsa sin skada.

Eftersom Parkgate numera dock har gått i konkurs så finns det sannolikt få ekonomiska incitament för Lidl att fortsätta driva målet i högsta instans. Det återstår därför att se om Högsta domstolen verkligen kommer att pröva frågan.

När en skada inträffar kan den drabba flera parter och anspråk kan då komma att riktas i flera led. Till exempel kan en underentreprenör orsaka vattenskada på beställarens egendom, vilket innebär att entreprenören lider en skada i form av det skadestånd som denne behöver betala till beställaren för att ersätta vattenskadan. Den part som befinner sig mellan den som egentligen orsakat skadan och den som egentligen drabbats av skadan (i detta fall entreprenören) kan ibland vilja träffa en förlikning med den skadelidande avseende skadan. Högsta domstolen har i en ny spännande dom prövat om en sådan förlikning kan anses utgöra en ersättningsgill skada i förhållande till skadevållaren.

Bakgrund

Säljaren av en bostad anlitade ett städbolag för att utföra en flyttstädning. Städbolaget orsakade i samband med städningen en vattenskada. På grund av vattenskadan träffade säljaren och köparen av bostaden en förlikning, genom vilken säljaren gick med på att ersätta köparen för skadan.

När Högsta domstolen meddelade prövningstillstånd var det utrett att städfirman var skadeståndsskyldigt för vattenskadan. Den fråga Högsta domstolen tog ställning till i mål T 1247-23 var i stället under vilka förutsättningar en skadelidande (säljaren) har rätt till skadestånd från skadevållaren (städbolaget) för en betalning enligt en förlikning med tredje man (köparen) med anledning av skadan.

Betalningen till tredje man – är det en ersättningsgill skada?

Högsta domstolen angav inledningsvis att frågan ska bedömas enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer.

För att en förlikningslikvid (det vill säga betalning enligt ett förlikningsavtal) ska vara ersättningsgill krävs i princip att betalningen grundar sig på en skyldighet för den skadelidande att ersätta tredje man. Om betalning erläggs utan att det finns någon sådan skyldighet är rätten till skadestånd ofta utesluten med hänsyn till kravet på adekvat kausalitet eller den skadelidandes skadebegränsningsplikt.

Fakta: Adekvat kausalitet
Adekvat kausalitet innebär dels att det ska finns ett orsakssamband (kausalitet) mellan handlingen och skadan, skadan ska helt eller delvis ha uppstått på grund av handlandet, dels att denna kausalitet är tillräckligt typisk (adekvat) för handlandet ifråga. Med det menas att det ska ligga i farans riktning att en sådan skada kan uppstå av ett sådant handlande.

Fakta: Skadebegränsningsplikt
En allmän rättsprincip i Sverige är att den som lider en skada har en skyldighet att begränsa sin skada, vilket bland annat kommer till uttryck i § 70 köplagen.

Av skadebegränsningsplikten följer att ytterligare en förutsättning för ersättningsrätt är att villkoren för förlikningen framstår som skäliga.

Enligt Högsta domstolen innebär det att förlikningsvillkoren ska ha stått i rimlig proportion till den ekonomiska risk som den skadelidande löpte om någon förlikning inte hade ingåtts. Bedömningen får göras huvudsakligen objektivt utifrån förhållandena vid den tidpunkt då förlikningen ingicks.

När en skadelidande kräver skadevållaren på ersättning för en förlikningslikvid som har betalats till tredje man ska rätten alltså pröva (1) om den skadelidande har varit betalningsskyldig mot tredje man och (2) om förlikningen i övrigt har varit adekvat och skälig.

Som huvudregel har den skadelidande bevisbördan för förekomsten och omfattningen av en skada samt för orsakssambandet mellan skadan och den påstådda skadevållande handlingen eller underlåtenheten. Utgångspunkten är att det beviskrav som normalt gäller i tvistemål, det vill säga att det ska vara ”styrkt”, även ska tillämpas även i mål om skadeståndsansvar. Högsta domstolen tillade dock att ”vilka krav som närmare ska ställas på bevisningens styrka kan emellertid variera, främst beroende på vilka möjligheter respektive part har att säkra bevisning”.

Gällande beviskravet vid krav på ersättning för en förlikningslikvid uttalade Högsta domstolen att ”den skadelidande har som regel att presentera utredning som möjliggör en bedömning av dessa frågor”. Rätten ansåg däremot inte att det finns något krav på att den skadelidande styrker att han eller hon skulle ha blivit skyldig att betala ett visst belopp till tredje man om någon förlikning inte hade kommit till stånd, det vill säga om skadeståndsskyldigheten istället hade prövats av en domstol.

I det aktuella målet var det utrett att betalningen till tredje man uteslutande berodde på den aktuella skadan. Det fanns därmed ett adekvat orsakssamband mellan skadan och förlikningen.

Förlikningslikviden om 70 000 kr var betydligt lägre än det ursprungliga krav som tredje man (köparna) gjort gällande. Vid tidpunkten då förlikningen ingicks fanns det därför, objektivt sett, enligt Högsta domstolen anledning för den skadelidande säljaren att utgå från att förlikningen var ekonomiskt fördelaktig i jämförelse med alternativet att köparnas krav i stället prövades i domstol. Det gäller i synnerhet om även risken för rättegångskostnadsansvar beaktas. Högsta domstolen fann därför att villkoren för förlikningen ansågs vara skäliga och att kostnaden var förenlig med den skadelidandes skyldighet att begränsa skadeföljderna.

Således ansågs betalningen av förlikningslikviden till tredje man vara en ersättningsgill skada som städbolaget hade en skyldighet att ersätta.

Kommentar

Avgörandet gäller inte en entreprenad, men är ändå principiellt intressant eftersom Högsta domstolen uttalar sig om allmänna skadeståndsrättsliga principer. Parterna i ett entreprenadavtal är enligt AB 04 kap. 5 § 13 under vissa förutsättningar skyldiga att ersätta skadestånd som motparten utgett till tredje man. Enligt bestämmelsens första och andra stycke är exempelvis entreprenören i förhållande till beställaren som utgångspunkt ansvarig för dennes skadeståndsskyldighet gentemot tredje man till följd av entreprenaden.

I ett hovrättsavgörande som vi tidigare skrivit om ställde Svea hovrätt (i mål nr T 13155-20) höga krav på utredningen när en beställare krävde ersättning från entreprenören för skadestånd som beställaren betalat till sin hyresgäst efter en förlikning.

Det är något oklart hur Svea hovrätts avgörande förhåller sig till Högsta domstolens dom och den prövningsmodell som Högsta domstolen nu introducerat. I hovrättsavgörandet ansåg rätten att det bör ställas höga krav på utredningen avseende beställarens påstådda skadeståndsansvar mot tredje man för att säkerställa att den skadelidande inte slentrianmässigt för vidare ett krav utan att försvara sig mot tredje man. Högsta domstolen konstaterar emellertid att det inte kan krävas att den skadelidande styrker att denne skulle ha blivit skyldig att betala ett visst belopp till tredje man om någon förlikning inte hade kommit till stånd. Det bör dock betonas att de två avgörandena rör olika typer av rättsförhållanden och att prövningen i de enskilda fallen därför kan ha skilt sig åt. Vi följer med spänning rättsutvecklingen.

Konkurrensverket publicerade den 3 maj 2024 ett utkast till ställningstagande om kraven på ändrings- och optionsklausuler i lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04. Utkastet fick stor uppmärksamhet och flera berörda aktörer var kritiska mot Konkurrensverkets inställning. Den 4 oktober 2024 redovisade Konkurrensverket resultatet av ärendet i form av en analys i stället för ett ställningstagande. I analysen står Konkurrensverket fast vid att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav på ändrings- och optionsklausuler som följer av LOU. Nedan kommenterar vi Konkurrensverkets analys.

Bakgrund till ärendet

Bakgrunden till Konkurrensverkets ärende var att verket noterat att byggentreprenadkontrakt inte sällan ändras med stöd av ÄTA-bestämmelserna i AB 04 – det vill säga att entreprenörens ursprungliga åtagande ofta ändras under entreprenadtiden genom beställda eller likställda ÄTA-arbeten. Konkurrensverket ansåg att det fanns anledning att utreda hur dessa avtalsbestämmelser om ÄTA-arbeten förhåller sig till de upphandlingsrättsliga bestämmelserna om ändringar av kontrakt (som gäller för direktivstyrda upphandlingar). Detta framför allt eftersom en otillåten ändring enligt upphandlingslagstiftningen riskerar att utgöra en otillåten direktupphandling.

Upphandlingsrättslig bakgrund

Ett upphandlinspliktigt kontrakt eller ramavtal får som huvudregel inte ändras utan att en ny upphandling genomförs. I 17 kap. 10 § LOU anges dock att ett kontrakt eller ramavtal får ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling måste genomföras. Det krävs dock att klausulen uppfyller vissa grundläggande krav. Bland annat krävs att klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas och att den anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverkets analys i korthet

Konkurrensverkets slutsats var redan i utkastet till ställningstagande att ÄTA-bestämmelserna i AB 04, i dess nuvarande utformning, inte uppfyller kravet i 17 kap. 10 § LOU på att klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar ändringsklausulen kan tillämpas. Konkurrensverket ansåg vidare att bestämmelserna inte heller uppfyller kravet avseende omfattning och art.

Utkastet till ställningstagande skickades sedan på remiss, vilket innebär att exempelvis företag, myndigheter och branschorganisationer gavs möjlighet att inkomma med synpunkter på utkastet. Flera aktörer i byggbranschen – däribland Byggherrarna och Byggföretagen – var mycket kritiska mot Konkurrensverkets bedömning.

Konkurrensverkets resonemang i den analys som nu publicerats är trots kritiken i allt väsentligt detsamma som i utkastet till ställningstagande. Konkurrensverket framhåller att upphandlingsrätten och entreprenadrätten ställer olika krav på hur ändringsklausuler tillåts utformas och användas. En ändringsklausul får med andra ord inte användas i en direktivstyrd upphandling bara för att det är entreprenadrättsligt tillåtet, utan användningen måste också vara upphandlingsrättsligt tillåten.

Enligt Konkurrensverket ger varken LOU eller EU-domstolens rättspraxis stöd för att kraven på en ändringsklausul varierar beroende på ett kontrakts särdrag eller komplexitet, dvs. att det skulle finnas skäl att tillämpa varierande krav avseende ändringsklausulers tydlighet beroende på vad det är fråga om för typ av kontrakt. Ändringsklausuler i ett entreprenadavtal kan därför enligt Konkurrensverket inte tillåtas vara mindre tydliga än i något annat kontrakt.

Under remissrundan påtalade flera aktörer att bestämmelserna i 2 kap. 3 och 4 §§ AB 04 inte kan tolkas isolerat utan att de måste läsas tillsammans med övriga bestämmelser i AB 04 samt övriga kontraktshandlingar. Vidare har flera remissinstanser framhållit att hänsyn måste tas till den branschpraxis och övrig vägledning som finns avseende ÄTA-bestämmelsernas innebörd.  Konkurrensverket anser dock att det inte finns stöd för att beakta externa tolkningsdata från entreprenadrättens område (domstolspraxis, skiljedomar, doktrin och branschpraxis) vid bedömningen av om ÄTA-bestämmelserna i AB 04 uppfyller LOU:s krav på hur en ändringsklausul tillåts utformas. Detta eftersom Konkurrensverket anser att bestämmelserna om ändring av kontrakt tar sikte på ändringsklausulens ordalydelse i sig själv, inte läst tillsammans med extern tolkningsdata.

Enligt vår mening saknas det emellertid stöd för att sådana tolkningsdata inte skulle få beaktas vid bedömningen av om ändringsbestämmelsen uppfyller kraven. En klausul i ett avtal låter sig sällan tolkas isolerat från sitt sammanhang eftersom den har utformats just mot bakgrund av sitt sammanhang.

Konkurrensverket lyfter i analysen vidare fram att leverantörer, oavsett erfarenhetsnivå och nationalitet, måste kunna utläsa när samt vilka ändringar som kan komma att aktualiseras inom ramen för det upphandlade kontraktet. Konkurrensverket menar alltså att om extern tolkningsdata skulle vara relevant skulle en anbudsgivare med större erfarenhet av hur ÄTA-bestämmelserna ska tillämpas kunna få en otillbörlig konkurrensfördel gentemot andra leverantörer med mindre erfarenhet. Detta skulle då stå i strid med transparensprincipen. Enligt vår uppfattning är detta emellertid närmast att betrakta som en sådan naturlig konkurrensfördel som en upphandlande myndighet inte är skyldig att neutralisera. Leverantörerna har tillgång till samma information i upphandlingsdokumenten. Det faktum att en leverantör har mer branschkännedom än en annan eller kunskap om hur affärer görs i en viss medlemsstat, och kan använda denna kunskap för att optimera sitt anbud, utgör en naturlig del av konkurrensen.

En analys i stället för ett ställningstagande

Konkurrensverkets bedömning publicerades först i ett utkast till ställningstagande. Konkurrens-verkets ställningstaganden innehåller en redogörelse av myndighetens uppfattning i rättsliga frågor. Ställningstagandena är styrande för Konkurrensverkets verksamhet men är inte bindande för domstolar.

Efter sommarens remissrunda valde dock Konkurrensverket att kalla slutprodukten för en ”analys”. Konkurrensverket har till stöd för att publicera en analys endast kommenterat att frågan är komplex och kan påverkas av rättsutvecklingen i olika delar inom upphandlingsrätten.

Möjligen talar detta för att Konkurrensverket kan komma att omvärdera sin inställning och därför inte publicerar ett vägledande ställningstagande. Det är dock tydligt att Konkurrensverket i analysen tar klar ställning till sin tolkning av rättsläget. Konkurrensverket har också meddelat att analysen kommer att ligga till grund för hur Konkurrensverket rättsligt kommer att bedöma den här frågan inom ramen för sin tillsynsverksamhet.

Som nämnts ovan riskerar en otillåten ändring enligt upphandlingslagstiftningen att utgöra en otillåten direktupphandling. Om Konkurrensverket bedömer att en otillåten direktupphandling har skett kan verket avseende upphandlingar som påbörjats efter den 1 januari 2024 besluta att upphandlande myndigheter ska betala upphandlingsskadeavgift. För upphandlingar som påbörjades före det datumet gäller att Konkurrensverket måste ansöka hos förvaltningsrätten om att avgiften ska påföras.

Upphandlande myndigheter behöver således hitta sätt att förhålla sig till slutsatserna av analysen framöver.

Hur bör upphandlande myndigheter agera framöver?

Konkurrensverket landar i att ÄTA-bestämmelserna behöver kompletteras eller ändras för att uppfylla kraven i upphandlingslagstiftningen. Konkurrensverkets öppna analys ger närmast skäl att anta att betydande anpassningar av ÄTA-bestämmelserna är nödvändiga för att uppnå de upphandlingsrättsliga kraven på klarhet, exakthet och entydighet. På vilket sätt bestämmelserna behöver kompletteras eller ändras lämnar Konkurrensverket emellertid osagt. Detta är problematiskt, eftersom det lämnar hela branschen med fler frågor än svar.

Den som står inför en ändring av ett befintligt kontrakt – det vill säga inför att beställa större ÄTA-arbeten – gör för närvarade klokt i att överväga om det även finns alternativa grunder i 17 kap. LOU som ger stöd för att genomföra ändringen.

De upphandlande myndigheter som istället är på väg att annonsera en entreprenadupphandling bör överväga vilka förtydliganden som kan göras av ÄTA-bestämmelserna för att närmare råda bot på de begrepp som Konkurrensverket ansett är allt för otydliga och oprecisa, samt för att tydliggöra arten och omfattningen av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverket ger dessvärre ingen vägledning angående hur dessa förtydliganden eller kompletteringar bör göras, vilket innebär att det är upp till de upphandlande myndigheterna att ta höjd för Konkurrensverkets slutsats och försöka hantera de oförutsedda problem som kan uppkomma under projektets gång redan vid framtagandet av upphandlingsdokumenten. Ändringar eller kompletteringar behöver göras utifrån förutsättningarna i det enskilda projektet och i samverkan mellan personer med teknisk, entreprenadrättslig och upphandlingsrättslig kompetens.

Det kan åter igen framhållas att Konkurrensverkets analys inte är bindande. Det är emellertid viktigt att ta med sig att Konkurrensverkets bedömning kommer att ligga till grund för verkets tillsynsverksamhet framöver. En upphandlande myndighet som genomför en ändring med stöd av 17 kap. 10 § LOU men har avstått från att ändra eller komplettera ÄTA-bestämmelserna kan således behöva försvara sitt agerande i domstol. Domstolen kan komma att ha en annan uppfattning om hur bestämmelserna i LOU ska tillämpas än den som framgår av Konkurrensverkets analys.

Kammarrätten i Stockholm har den 8 augusti 2024 meddelat dom i mål 1730-24, som aktualiserade hur ett obligatoriskt krav i en upphandling rätteligen ska tolkas i en situation där en leverantör förkastats från en upphandling. Kammarrätten fann, med ändring av förvaltningsrättens dom, att den upphandlande myndigheten hade tolkat och tillämpat det egna obligatoriska kravet allt för extensivt när leverantörens anbud förkastades.

Kravet som var föremål för tolkning i målet angav att vissa beskrivningar i anbudet skulle vara avidentifierade. Den förkastade leverantören hade i en av beskrivningarna i anbudet lämnat uppgifter om firmanamn och namnet på en nyckelperson.

Kammarrätten konstaterade inledningsvis att upphandlingsdokumenten inte tydligt definierade vad som avsågs med begreppet ”avidentifierad”. Vidare noterades att den upphandlande myndigheten hade tolkat ett likalydande krav på ett annat sätt i en tidigare upphandling, där anbud innehållande firmanamn accepterades. Detta, tillsammans med det faktum att 14 av 18 anbudsgivare tolkat kravet på samma sätt som den förkastade leverantören som ansökte om överprövning, visade enligt kammarrätten att kravet inte var utformat på ett tillräckligt klart, precist och entydigt sätt.

Kammarrätten ansåg därför att den upphandlande myndigheten hade tolkat och tillämpat det egna kravet allt för extensivt när leverantörens anbud förkastades. Beslutet att förkasta anbudet skulle därför rättas.

Kammarrättens dom understryker vikten av att bedömningen av om ett förkastande varit korrekt ska ske med utgångspunkt i den motivering som den upphandlande myndigheten angett avseende skälen för förkastandet i tilldelningsbeslutet.

Detta är ett välkomnande klargörande för leverantörer, i och med att det i överprövningar som rör förkastande hör till vanligheten att den upphandlande myndigheten utvecklar och lägger till skäl för förkastandet under skriftväxlingen. Kammarrättens dom ger stöd för att prövningen i målet kan inskränkas till den faktiska motivering som anges i tilldelningsbeslutet.

Vidare tar vi med oss att kammarrätten förtydligar vilka omständigheter som kan beaktas avseende hur ett krav rätteligen ska tolkas – dels hur liknande krav tolkats i tidigare upphandling, dels hur andra anbudsgivare tolkat kraven. Det senare ger även målet HFD 2016 ref 37 I och II klart stöd för. Relevansen av hur ett krav tolkats i en tidigare upphandling är en sådan omständighet som i tidigare rättspraxis inte fått särskilt stor bäring på hur ett krav ska tolkas. Snarare har rättspraxis gett uttryck för att tolkningen av krav ska baseras strikt på ordalydelsen och vanligt språkbruk (exempelvis mål C-27/15 Pizzo och Kammarrätten i Stockholm, mål nr 1658-22).

Omständigheterna i målet var speciella med ett stort antal förkastade leverantörer. Dock innebär avgörandet en intressant nyansering av det vi ofta sett om att upphandlande myndigheter enligt rättspraxis ska ges ett tolkningsföreträde av innebörden av ett krav inom ramen för upphandlingsprinciperna. Kammarrättens avgörande ger stöd för att det finns begränsningar avseende hur ett sådant tolkningsföreträde kan göras gällande i fråga om hur ett krav rätteligen ska tolkas.

Kammarrättens dom har vunnit laga kraft.

Upphandlingsmyndigheten har i oktober 2024 publicerat uppgifter som visar att värdet av de offentliga upphandlingarna i Sverige ökar i värde. Uppgifterna har beräknats utifrån Statistikmyndigheten SCB:s retroaktiva översyn av nationalräkenskaperna. Detta underlag publiceras med cirka 18 månaders fördröjning varför uppgifterna som Upphandlingsmyndigheten nu har tagit fram avser inköpen 2022. Nedan följer en kort sammanställning av uppgifterna:

• År 2021 uppgick värdet av upphandlingspliktiga inköp i Sverige till 839 miljarder kr.
• År 2022 var värdet av de upphandlingspliktiga inköpen 921 miljarder kr. Detta motsvarar nästan 18 procent av BNP. Från år 2021 till 2022 har värdet således ökat med 82 miljarder kr.
• Av 921 miljarder kr stod staten, kommuner och regioner för inköp motsvarande 680 miljarder kr.
• Offentligt ägda företag uppskattades göra inköp för 217 miljarder kr.
• Privata företag, som omfattas av upphandlingslagarna, uppskattades göra inköp för 24 miljarder kr.
• Av privata företags inköp står företag inom elnäts- och fjärrvärmesektorn för en stor del av de upphandlingspliktiga inköpen.
• Vid en jämförelse ännu längre tillbaka i tiden kan konstateras att från år 2018, då värdet av de upphandlingsrättsliga inköpen uppgick till 765 miljarder kr, fram till år 2022 har värdet ökat med 156 miljarder kr. I förhållande till BNP har inköpen stadigt motsvarat cirka 18 procent.

Genom en allriskförsäkring försäkrar sig försäkringstagaren vanligtvis mot ett stort antal, ofta ospecificerade, risker. Ett vanligt villkor i en sådan försäkring är att skador måste ha varit plötsliga och oförutsedda för att kunna ersättas. I ett nytt avgörande från Högsta domstolen har det prövats om en skada som orsakats av ett konstruktionsfel i en byggnad kan betraktas som plötslig och oförutsebar.

Bakgrund

Under 2018 rasade taket in på ett möbelvaruhus i Boden. Vid raset totalförstördes varhusets butiksdel och den egendom som fanns i byggnaden. Det skulle senare visa sig att skadan berodde på ett konstruktionsfel i byggnaden.

Företaget som äger fastigheten som byggnaden var belägen på hade en allriskförsäkring. En allriskförsäkring täcker ofta ett stort antal risker som inte specificerats särskilt i försäkringsvillkoren. För att försäkringen inte ska täcka alla möjliga typer av risker och skador brukar försäkringsvillkoren ange vissa undantag och begränsningar avseende försäkringens omfattning. En vanlig begränsning är att allriskförsäkringen endast täcker skador som varit plötsliga och oförutsebara.

Efter att skadan på möbelvaruhuset inträffat vände sig försäkringstagaren till försäkringsbolaget för att få ersättning under sin allriskförsäkring. Försäkringsbolaget bestred ersättningsskyldighet och angav bland annat att skadan, enligt försäkringsbolaget, inte utgjorde en plötslig och oförutsedd skada. Frågan om skadan var plötslig och oförutsedd har nu prövat av Högsta domstolen i mål NJA 2024 s. 52 ”Möbelvaruhuset i Boden”.

Plötslig och oförutsebar skada

I avgörandet förklarar Högsta domstolen att plötslig skada innebär att skadeförloppet är momentant och att det inte ska gå att förhindra skadans utveckling och omfattning. I det aktuella fallet bedömdes skadan ha inträffat nästan omedelbart i samband med att taket rasade in. Skadan var alltså plötslig.

Vid prövningen av skadans oförutsebarhet angav Högsta domstolen att oförutsebara skador är skador som inte i någon rimlig mening är möjliga att förutse.

I det aktuella fallet var byggnaden vars tak rasat in byggd 1972 och hade därefter varit föremål för två ombyggnationer 1986 och 2013. Vid dessa ombyggnationer hade byggnadens stomkonstruktion inte förstärkts. Utredningen i målet visade att taket inte hade rasat in om stomkonstruktionen förstärkts på ett normalt sätt vid dessa ombyggnationer. Högsta domstolen kunde därför konstatera att den bristande stomkonstruktionen var den huvudsakliga anledningen till raset.

Enligt Högsta domstolen var inte enbart det faktum att försäkringstagaren var ägare till fastigheten tillräckligt för att anse skadan som rimligt möjlig att förutse. Under 2016 hade det utförts en generell besiktning av byggnaden, men vid besiktningen hade det inte framkommit någon omständighet som tydde på att byggnadskonstruktionen var bristfällig. Inte heller vid den ombyggnation som utfördes under 2013 (av en totalentreprenör) hade det enligt domstolen framkommit några eventuella felaktigheter i entreprenaden som kunde belasta försäkringstagaren i det aktuella fallet. Det var inte heller möjligt att upptäcka konstruktionsfelet med blotta ögat. Mot denna bakgrund kom Högsta domstolen fram till att skadan var oförutsebar.

Enligt Högsta domstolen var alltså skadan både plötslig och oförutsebar. Försäkringstagaren hade därför rätt till ersättning för skadan under allriskförsäkringen.

Kommentar

I det aktuella fallet fick försäkringstagaren alltså ersättning för skada på en byggnad under sin allriskförsäkring. Skadan bedömdes vara oförutsebar trots att den orsakats av ett konstruktionsfel på byggnaden som försäkringstagaren ägde.

Att försäkringstagaren ägde byggnaden – och därmed ansvarade för den i olika avseenden – var inte tillräckligt för att skadan skulle anses vara rimligen möjlig att förutse. Byggnaden hade också renoverats av en utomstående entreprenör, men detta var inte heller enligt domstolen något som i sig självt innebar att skadan var rimligen möjlig att förutse. Samma gäller faktumet att byggnaden hade genomgått en generell besiktning. Inte heller innebar dessa omständigheter tillsammans att skadan var förutsebar.

Det borde dock inte vara uteslutet att besiktningar eller entreprenader som utförs kan leda till att en viss typ av skada blir förutsebar. Om det exempelvis framgår av en besiktning att det förekommit fel i en entreprenad som äventyrar byggnadens konstruktion så skulle det kunna leda till att en framtida skada orsakad av byggnadens konstruktion anses förutsebar. I en sådan situation kan man som fastighetsägare alltså inte förlita sig på att en eventuell skada som uppstår på grund av byggnadens felaktiga konstruktion kommer att täckas av en allriskförsäkring. Felaktigheten bör i så fall reklameras till entreprenören för att säkerställa att man som försäkringstagare och beställare kan rikta ersättningsanspråk mot någon av sina motparter vid eventuell skada.

En återkommande fråga när en entreprenör utför arbete på löpande räkning enligt antingen AB 04 eller ABT 06 är om entreprenörens rätt till ersättning kan sättas ned om de upparbetade kostnaderna och timmarna inte är skäliga i förhållande till arbetsprestationen. Inom ramen för denna analys redogör vi för hur frågan har behandlats av svenska domstolar.

Vad menas med skäligt pris?

Enligt allmänna principer gäller att om två parter ingår ett avtal där den ena parten ska prestera någonting (exempelvis leverera en viss vara eller utföra visst arbete) men parterna inte har kommit överens om ett pris för prestationen så ska motparten betala det som är ”skäligt”. Detta regleras till exempel i 45 § köplagen (1990:931), som har följande lydelse:

”Följer priset inte av avtalet, skall köparen betala vad som är skäligt med hänsyn till varans art och beskaffenhet, gängse pris vid tiden för köpet samt omständigheterna i övrigt.”

Begreppet ”skäligt” betyder i detta sammanhang ungefär ”rimligt” och bedömningen görs ytterst av en domstol eller en skiljenämnd utifrån de specifika omständigheterna i det enskilda fallet. Den som vill ha betalning med ett visst belopp måste då förklara för domstolen eller nämnden varför just detta belopp är skäligt.

Den som utfört prestationen vill typiskt sett ha ersättning för sina havda kostnader i samband med arbetet samt en rimlig vinst. Ett led i att bevisa att den begärda ersättningen är skälig kan därmed vara att föra bevisning om sina självkostnader för arbetet. Ofta räcker detta dock inte eftersom självkostnaderna kan ha ökat för att den som utfört arbetet varit oskicklig och organiserat arbetet på ett så dåligt sätt att det inte är skäligt att motparten ska betala för delar av självkostnaden. Den part som kräver ersättning kan därmed behöva komplettera bevisningen avseende självkostnaderna med bevisning som visar att självkostnaderna var skäliga (till exempel i form av särskilda sakkunnigutlåtanden som bekräftar att kostnaderna inte är osedvanligt höga).

Ovanstående gäller bara i de fall där priset inte följer av parternas avtal. Finns ett avtalat pris i någon del (vare sig det rör sig om ett totalpris för hela arbetet eller exempelvis avtalade timpriser för någon eller några kategorier av yrkesarbetare) så gäller detta och domstolen eller skiljenämnden ska inte bedöma om detta avtalade pris är skäligt.

Vad som är av särskilt intresse är om byggbranschens standardavtal AB 04 och ABT 06 innebär att priset ska anses ”följa av avtalet”, särskilt mot bakgrund av att 6 kap. 9-10 §§ i standardavtalen på ett detaljerat sätt anger grunderna för hur ersättning på löpande räkning enligt självkostnadsprincipen ska beräknas.

Svensk underrättspraxis är inte ”bindande”

Nedan redovisas hur olika domstolar har hanterat frågan i olika typer av avtalsförhållanden. Det ska dock först noteras att i Sverige så anses domstolspraxis strikt taget inte bindande för senare domstolar. Domar från högsta instans, som till exempel svenska Högsta domstolen, anses vara prejudicerande (det vill säga vägledande) och domstolar samt skiljenämnder brukar i praktiken nästan alltid följa dessa domar. Ett svenskt hovrättsavgörande anses dock typiskt sett inte ha ett prejudikatvärde utan det resonemang som en hovrätt för kan utvärderas vid senare rättstillämpning, varvid det kan accepteras eller förkastas. En hovrätts resonemang blir då vägledande endast om skiljenämnder eller andra domstolar anser att resonemanget vid en självständig juridisk analys är väl genomarbetat och övertygande. Ibland kan tingsrätter vars avgörande överklagas till en specifik hovrätt (som till exempel Svea hovrätt) vilja följa ”sin” hovrätts avgöranden för att inte riskera att hovrätten ändrar deras domar vid ett eventuellt överklagande. Det händer dock inte sällan att samma hovrätt kan ha dömt olika i en viss fråga och då måste tingsrätten ändå bestämma vilket resonemang som den finner vara juridiskt korrekt.

Svea hovrätts dom den 4 november 2004 i mål T 2388-01

Målet rörde tillämpningen av 6 kap. 6-7 §§ AB 72, alltså motsvarigheten till 6 kap. 9-10 §§ AB 04 /ABT 06. Parterna var ense om att dessa bestämmelse var tillämpliga i entreprenaden, det vill säga att arbetena skulle ersättas på löpande räkning enligt självkostnadsprincipen.

Hovrätten ansåg att det fanns inget avtalat om vad som skulle gälla vid prissättningen och att entreprenören därför hade bevisbördan för att visa skäligt pris samt att domstolen skulle använda bestämmelserna i AB 72 ”till ledning” för denna bedömning. Även om detta inte uttryckligen anges av hovrätten är en följd av denna slutsats att hovrätten ansåg att hänvisningen till regler om ersättning på löpande räkning i AB 72 inte innebär att priset anses ”följa av avtalet”.

Samma logik kan sannolikt utan vidare appliceras på AB 04 och ABT 06. Det gemensamma för både 6 kap. 6-7 §§ AB 72 och 6 kap. 9-10 §§ AB 04/ABT 06 är att det slutliga totala priset i kronor och ören inte på förhand kan utläsas ur avtalstexten utan bestämmelserna innehåller istället regler för hur detta pris ska beräknas i efterhand baserat på vad som har hänt under entreprenaden. Förenklat kan man säga att Svea hovrätt menade att när AB 72 är avtalat ska entreprenören först bevisa sin verkliga kostnad och sina verkliga nedlagda timmar varefter domstolen har att bedöma om dessa är ”skäliga” eller inte.

Hovrätten för Västra Sveriges dom den 20 december 2011 i mål T 1115-11

Målet rörde inte något entreprenadrättsligt standardavtal, eller ens en entreprenad. Istället rörde det ett avtal om tillverkning av en specialbeställd produktionslina som skulle tillverkas på löpande räkning. Hovrätten ansåg att ett avtal om löpande räkning i sig utgjorde ett pris som följde av avtalet och att det därför saknades utrymme för domstolen att göra en skälighetsbedömning. Även om målet alltså inte rörde en entreprenad är det intressant att notera att en domstol så pass tydligt bedömt att ”löpande räkning” är en ersättningsform som inte ska underkastas en domstols skälighetsbedömning.

Svea hovrätts dom den 17 oktober 2014 (”Nybropalatset”)

När denna dom meddelades blev den ganska uppmärksammad i entreprenadkretsar. En av anledningarna till detta var att Svea hovrätt förde ganska ingående resonemang om ersättningsreglerna i 6 kap. 9-10 §§ ABT 06. Förenklat kan man säga att fallet rörde en entreprenör som utförde en ganska omfattande entreprenad på löpande räkning med avtalade timpriser för olika kategorier av yrkesarbetare.

Hovrätten kom fram till att parterna genom att inkorporera ABT 06 i sitt avtal också hade kommit överens om att priset för entreprenaden skulle bestämmas enligt 6 kap. 9-10 §§ ABT 06. Eftersom priset då enligt hovrättens bedömning ”följde av avtalet” fanns det inget utrymme för domstolen att bedöma vad som utgör skäligt pris för arbetet. Ett visst utrymme för undantag finns om beställaren inte fått ”bästa tekniska och ekonomiska resultat” enligt 6 kap. 10 § AB 06, men detta är en annan analys där bördan att precisera och föra bevisning enligt domstolen helt ligger på beställaren.

Förenklat kan man säga att Svea hovrätt menade att när ABT 06 är avtalat så ska beställaren vid löpande räkning som huvudregel ersätta entreprenörens verkliga kostnad och verkliga nedlagda timmar utan en prövning om huruvida dessa var ”skäliga”. Logiken är lika applicerbar på AB 04 då bestämmelserna i denna del i princip är identiska.

NJA 2016 s. 1011 meddelad den 22 november 2016 (”Gripenhus”)

Detta fall rörde arbeten som en entreprenör utförde åt en konsument som sedan tyckte att det blivit för dyrt. Konsumenttjänstlagen gällde för arbetet och parterna hade avtalat om löpande räkning med en avtalad timkostnad för arbetet. Högsta domstolen tillämpade 36 § konsumenttjänstlagen (1985:716), vilken i princip motsvarar 45 § köplagen (1990:931), och slog fast att om bara en del av beräkningsgrunderna är avtalade så ska domstolen bedöma skäligheten i andra, oreglerade delar av prisets beräkningsgrund. Om det till exempel finns en timkostnad avtalad ska domstolen tillämpa denna men sedan bedöma om antalet arbetade timmar varit skäliga med hänsyn till omständigheterna i övrigt.

Eftersom detta prejudikat avser ett konsumentförhållande bör man vara försiktig med att utan närmare motivering och analys tillämpa det på en kommersiell entreprenad. Om Högsta domstolens resonemang däremot anses vara ett uttryck för en generell princip som även gäller i avtalsrelationer mellan näringsidkare skulle detta innebära att entreprenörens ersättning för en entreprenad som ersätts enligt 6 kap. 9-10 §§ AB 04/ABT 06 också ska underkastas motsvarande skälighetsprövning i de delar där priset inte är fastslaget genom exempelvis en uttrycklig timkostnad för någon resurs. Detta skulle innebära att Nybropalatset inte ska tillämpas i denna del utan att bedömningen ska ske mer i linje med Svea hovrätts dom i mål T 2388-01.

Svea hovrätts dom den 20 mars 2020 i mål T 6691-17 (”Täby kommunhus”)

Tvisten rörde konsulttjänster i form av en arkitektbyrås arbete med handlingar som användes till Täby kommunhus. Uppdraget utfördes med ABK 09 som standardavtal och ersättningsformen var, något förenklat, rörligt arvode (vilket är ABK:s motsvarighet till löpande räkning) mot budget med avtalade timpriser. Svea hovrätt ansåg att Högsta domstolens resonemang i Gripenhus var ett uttryck för principer som är tillämpliga även i kommersiella avtal, vilket innebär att det ska ske en skälighetsbedömning av de beräkningsgrunder som inte är avtalade. Även om domen i det enskilda fallet rörde ersättning enligt ABK 09 bygger hovrättens resonemang på att principerna i Gripenhus är tillämpliga på alla avtal där det slutliga priset i kronor och ören inte kan utläsas direkt ur avtalet, vilket som ovan anfört skulle innebära att Nybropalatset inte ska tillämpas i denna del utan att bedömningen sker mer i linje med Svea hovrätts dom i mål T 2388-01.

Göta hovrätts dom den 29 september 2023 i mål T 3831-21

Tvisten rörde konsulttjänster i byggbranschen. Uppdraget utfördes med ABK 09 som standardavtal med rörligt arvode. Likt Svea hovrätt i Täby kommunhus, ansåg Göta hovrätt i detta mål att principerna i 45 § köplagen (1990:931) skulle tillämpas på konsultavtalet. Detta innebar att konsulten skulle visa inte bara att de timmar som kravet avsåg hade lagts ned utan att dessa också var skäliga. I detta fall noterade hovrätten dock att beställaren inte reklamerat mot konsultens fakturor. Enligt hovrätten innebar detta att beställaren enligt 47 § köplagen (1990:931) blivit bunden av fakturorna i den mån den begärda ersättningen inte var oskälig, någonting som det ålegat beställaren att visa. Förenklat kan man säga att den bristande reklamationen enligt hovrätten vände på bevisbördan vad gäller skäligheten.

Hovrätten för Västra Sveriges mellandom den 29 mars 2023 i mål T 1365-22

Tvisten rörde en kommersiell entreprenad där ABT 06 var tillämpligt. En av frågorna var huruvida en domstol skulle pröva skäligheten av storleken på justeringar av en avtalad riktkostnad i en incitamentsmodell. Hovrätten ansåg att parterna hade avtalat om att ersättningen för ÄTA-arbeten skulle ersättas enligt självkostnadsprincipen. Detta innebär enligt hovrätten att priset följde av avtalet och att det saknades förutsättningar med analog tillämpning av 45 § köplagen uppskatta vare sig ett skäligt pris eller en skälig riktkostnadsjustering. Hovrätten åberopade uttryckligen Nybropalatset och tillämpade de principer som angavs i det målet. Av särskilt intresse är att denna mellandom överklagades till Högsta domstolen, som den 29 februari 2024 beslutade att inte pröva målet.

Svea hovrätts dom den 16 maj 2024 i mål T 3012-23

Tvisten rörde en kommersiell entreprenad där ABT 06 var tillämpligt. En av frågorna i målet var om entreprenörens begärda ersättning var skälig eller inte. I sin dom ansåg Svea hovrätt att eftersom ABT 06 utgjorde avtalsinnehåll så följde priset av avtalet. I princip så gick hovrätten på samma linje som i Nybropalatset utan närmare motivering.

Svea hovrätts dom den 19 juni 2024 i mål T 1290-23

Tvisten rörde en kommersiell entreprenad där AB 04 var tillämpligt. En av frågorna i målet var om entreprenörens begärda ersättning var skälig eller inte. I sin dom noterade Svea hovrätt att frågan om skälighetsbedömningen vid tillämpningen av ersättning på löpande räkning var omtvistad när AB 04 utgjorde avtalsinnehåll. Domstolen noterade att vägledande praxis från Högsta domstolen saknades och att underrättspraxis varierar. I motsats till Nybropalatset och domen i mål T 3012-23, vilken hade meddelats lite mer än en månad innan detta mål avgjordes, fann hovrätten att en skälighetsbedömning skulle göras av i fakturor uppgiven tidsåtgång avseende personal och maskinell utrustning. Bedömningen låg istället i linje med Gripenhus, Täby kommunhus och hovrättens mål T 2388-01.

Analys

Sammantaget är rättsläget osäkert vad gäller frågan om det finns utrymme att göra en skälighetsprövning av entreprenörens begärda ersättning vid en entreprenad på löpande räkning mot självkostnadsprincipen. Det saknas klargörande praxis från Högsta domstolen som tar sikte på entreprenader mellan två kommersiella parter. Det prejudikat som finns (Gripenhus) rör konsumentförhållande och i vilken utsträckning detta kan tillämpas på kommersiella entreprenader är fortfarande en öppen fråga. Praxis från hovrätterna pekar åt flera håll. Det finns argument som kan åberopas till stöd för Svea hovrätts bedömning i Nybropalatset och mål T 3012-23 samt Hovrätten för Västra Sveriges mellandom i mål T 1365-22. Samtidigt finns det argument som kan åberopas till stöd för Svea hovrätts domar i mål T 2388-01 och T 1290-23.

Det kan inte heller uteslutas att domstolarnas olika bedömningar har berott på omständigheter som inte tydligt framkommit i domskälen (i vart fall inte vid en första anblick). Till exempel kan de individuella entreprenadkontrakten ha skiljt sig åt på ett sätt som blivit avgörande i denna fråga. Bestämmelserna i AB 04 och ABT 06 kap. 6 § 9-10 är bestämmelser som i standardavtalen tar sikte på reglering av ÄTA-arbeten och inte på beräkning av ersättningen för hela entreprenaden. Kontrakt som på olika sätt låter entreprenören ersättas på löpande räkning för entreprenaden i dess helhet gör därmed avsteg från standardavtalens systematik, varför domstolen då primärt tolkar och tillämpar det enskilda entreprenadkontraktet och inte standardavtalet som sådant.

Skillnaden mellan ABK 09 å ena sidan och AB 04 och ABT 06 å andra sidan är här också av intresse. I de två mål som rör ABK 09 ovan har domstolarna kommit fram till att en skälighetsprövning ska ske, medan praxis är desto spretigare vad gäller AB 04 och ABT 06. Det kan förvisso ifrågasättas om frågan av skälighet ska hanteras olika beroende på om det rör sig om ett konsultuppdrag enligt ABK 09 eller en entreprenad enligt AB 04 eller ABT 06 eftersom det i båda fallen är omöjligt att på förhand i kronor och ören bestämma vad beställaren ska betala. Å andra sidan ser ersättningsreglerna annorlunda ut i ABK 09 och det är möjligt att strukturen och systematiken i AB 04 och ABT 06 kap. 6 § 9-10 är sådan att parterna genom hänvisning till dessa regler inte kan anses ha avtalat om priset på ett sätt som gör att en domstol inte ska pröva dess skälighet.

En annan faktor som kan ha spelat in i de olika domstolarnas överväganden är att AB 04 och ABT 06 kap. 6 § 9-10 är en vidareutveckling av 6 kap. 6-7 §§ AB 72, som i sin tur var baserade på äldre föreskrifter med i huvudsak samma innehåll. AB 72 och äldre standardavtal härrör från en tid innan den nuvarande köplagen trädde i kraft år 1991. Enligt 5 § gamla köplagen (1905:38) gällde att när priset inte var bestämt i avtalet skulle köparen betala vad säljaren än krävde så länge detta belopp inte var oskäligt, vilket placerade en annan börda på köparen (motsvarande beställaren i ett entreprenadförhållande) än den nuvarande köplagen gör. Denna börda ligger närmare tillämpningen i Nybropalatset än vad den gör de avgöranden där domstolen skälighetsprövade entreprenörens ersättning. Hur ändringen av den dispositiva lagstiftningen ska påverka tolkningen av standardavtalsbestämmelser som etablerades på den svenska marknaden mot bakgrund i den äldre köplagen är en fråga som i vart fall inte uttryckligen analyserats av domstolarna.

Svea hovrätts domskäl i mål T 1290-23 hänvisade däremot uttryckligen till att det finns praxis som pekar åt olika håll innan domstolen valde att döma i strid med sitt eget avgörande i mål T 3012-23, vilket som nämnt hade meddelats ungefär en månad tidigare. Detta visar att innan Högsta domstolen klargjort rättsläget kan en domstol eller skiljenämnd använda sig av den spridda underrättspraxis som finns och då välja den linje som den specifika domstolen eller nämnden anser vara den mest juridiskt korrekta rättstillämpningen. Detta innebär i sin tur att det kan finnas skäl för en beställare i en tvist om ersättning på löpande räkning att ifrågasätta om den begärda ersättningen är skälig. En entreprenör kan då argumentera utifrån Nybropalatset och mål T 3012-23 för att någon sådan bedömning inte ska göras, men bör samtidigt argumentera och föra bevisning med bäring på ersättningens skälighet för det fall domstolen eller skiljenämnden skulle välja att istället tolka standardavtalet i linje med Svea hovrätts mål T 2388-01 och T 1290-23. Det synes föreligga en ganska hög säkerhet för att praxis bland domstolar och skiljenämnder kommer att fortsätta gå i olika riktningar intill dess att Högsta domstolen klargör rättsläget i ett prejudikat som har direkt bäring på kommersiella entreprenader.

I en ny dom från Svea hovrätt har domstolen tagit ställning till om entreprenörens rätt till ersättning enligt överenskommen mängdförteckning kunde fastställas i enlighet med referensverket MER Anläggning 10, trots att parterna inte uttryckligen avtalat om detta. I målet prövade domstolen även vilken part som har bevisbördan för att entreprenörens omsorgsplikt är uppfylld enligt ABT 06 kap. 6 § 10 p. 1. Domstolens slutsats i denna fråga skiljer sig från tidigare praxis på området.

ABT 06 kap. 3 § 14 och branschpraxis

I den entreprenad som Svea hovrätts dom (T 14555-22) avser skulle entreprenören bland annat utföra schaktningsarbeten. I kontraktet angavs att det var fråga om ett fast pris som var reglerbart mot mängdförteckning. Enligt entreprenörens uppfattning skulle den reglerbara schaktmängden utgå ifrån teoretiska beräkningar, dvs. beräknat utifrån en principskiss, istället för uppmätningar av de faktiska mängderna. Som stöd för sitt påstående angav entreprenören att MER Anläggning 10, som anger att mätning ska ske utifrån teoretiska mängder, skulle tillämpas eftersom den utgjorde sådan branschpraxis som hänvisas till i ABT 06 kap. 3 § 14.

Den aktuella bestämmelsen i ABT 06 anger att parterna i erforderlig utsträckning ska fastställa omfattningen av utförda arbeten, och om inte annat föreskrivits i kontraktshandlingarna ska uppmätning ske enligt ”praxis i vederbörande delbransch”.

Enligt domstolen kunde ABT 06 kap. 3 § 14 inte ges den innebörd som entreprenören påstod. MER Anläggning 10 skulle därmed inte anses utgöra avtalsinnehåll mellan parterna i fråga om hur regleringen av mängdförteckningen skulle ske. Bestämmandet av kontraktsarbetenas omfattning och den slutliga kontraktssumman skulle alltså inte ske utifrån teoretiska mängder på det sätt som anges i MER Anläggning 10. Entreprenören hade därmed enligt domstolen inte lyckats visa att den hade rätt till begärd ersättning.

Standardavtals ställning som handelsbruk

Huvudregeln är att ett standardavtal endast kan tillämpas om parterna har avtalat om detta. Om standardavtalet anses utgöra handelsbruk kan det dock tillämpas även om parterna inte har avtalat om det. Standardavtalet funkar i så fall utfyllande, det vill säga anger vad som gäller i frågor som parterna inte avtalat om.

Högsta domstolen har i ”Speditörspanten” (NJA 2022 s. 574) redogjort för vilka omständigheter som är relevanta vid bedömningen av om ett standardavtal kan anses utgöra handelsbruk eller inte. I målet hade ena parten åberopat en bestämmelse i Nordiskt Speditörsförbunds Allmänna Bestämmelser (NSAB) trots att standardavtalet inte utgjorde uttryckligt avtalsinnehåll mellan parterna. Enligt Högsta domstolen skulle bestämmelsen tillämpas mellan parterna trots att den inte utgjorde uttryckligt avtalsinnehåll.

I det aktuella fallet tycks entreprenören inte ha gjort gällande att MER Anläggning 10 skulle utgöra handelsbruk. Domstolen har därför inte tagit ställning till om MER Anläggning 10 kan anses utgöra handelsbruk och därmed fylla ut parternas avtal om hur regleringen av mängder skulle ske.

Fakta: Handelsbruk och branschpraxis
Det kan vid prövningen av rättsfrågor ibland vara relevant vad som är ett allmänt förekommande handlingssätt i samhället. Med handelsbruk avses sådana sedvanor som utgör väl etablerade handlingsmönster inom affärslivet. Handlingsmönster som inte är tillräckligt väl etablerade för att utgöra handelsbruk, men som ändå är allmänt förekommande i en viss bransch, kan anses utgöra branschpraxis.

Omsorgsplikt

En annan fråga domstolen tog ställning till i målet var hur stor ersättning entreprenören hade rätt till för ett ÄTA-arbete, där entreprenören yrkade ersättning enligt självkostnadsprincipen.

Av ABT 06 kap 6 § 10 p. 1 följer att en entreprenör vid tillämpning av självkostnadsprincipen ska fullgöra sin uppgift så att beställaren erhåller bästa tekniska och ekonomiska resultat. Domstolen konstaterade först att bestämmelsen innebär en omsorgsplikt för entreprenören samt förpliktigar denne att eftersträva det bästa resultatet, men att den inte ger uttryck för att entreprenören utfäst sig att nå det objektivt bästa resultatet. Entreprenören måste alltså förenklat endast försöka nå det bästa möjliga resultatet, entreprenören garanterar inte att den kommer lyckas med detta.

Därefter fann domstolen att det ligger på entreprenören att bevisa att bolaget har eftersträvat det bästa ekonomiska resultatet för beställaren. Domstolen konstaterade att entreprenören inte hade bevisat att omsorgsplikten var uppfylld.

Kommentar

Vad gäller frågan om MER Anläggnings ställning så nöjde sig domstolen med att konstatera att ABT 06 kap. 3 § 14 inte kunde förstås som att MER Anläggning 10 kunde anses utgöra avtalsinnehåll mellan parterna i fråga om hur regleringen av mängdförteckningen skulle ske. Domstolen undvek att uttryckligen slå fast huruvida MER Anläggning kan ses som branschpraxis.

Det kan också noteras att domstolen inte heller tog ställning till huruvida MER Anläggning 10 kan anses utgöra handelsbruk. Detta beror sannolikt på hur parterna har lagt upp sin talan i målet.

Ett tydligare besked får vi när det gäller entreprenörens omsorgsplikt vid tillämpning av självkostnadsprincipen. Det är enligt domstolen entreprenören som har bevisbördan för att denne har uppfyllt sin omsorgsplikt. Detta går emot den så kallade Nybropalatsdomen (Svea hovrätts dom i mål T 10408-14), där Svea hovrätt ansåg att beställaren hade bevisbördan för att entreprenören brustit i sin omsorgsplikt.

Den hovrättspraxis som finns om omsorgsplikten pekar alltså åt olika håll. Den entreprenör som vill försäkra sig om att få ersättning enligt självkostnadsprincipen bör dock vara noga med att säkra bevisning kring dess överväganden vid utförandet av ÄTA-arbetet.

Efter att en beställare felaktigt hävt ett entreprenadkontrakt uppkom fråga om hur entreprenörens rätt till ersättning på grund av beställarens obefogade hävning skulle beräknas. Enligt entreprenören skulle slutavräkningsregeln i ABT 06 kap. 6 § 11 tillämpas eftersom den obefogade hävningen var att likställa med en avbeställning av de återstående arbetena i entreprenaden, något som beställaren bestred. Tvisten har nu avgjorts av Svea hovrätt.

Bakgrund

Regler om hävning av entreprenadkontrakt och parternas respektive rättigheter och skyldigheter till följd av en hävning finns i ABT 06:s åttonde kapitel. Bland annat framgår det av ABT 06 kap. 8 § 6 att beställaren har rätt till skadestånd om denne rätteligen hävt entreprenadkontraktet och av ABT 06 kap. 8 § 7 att entreprenören har rätt till skadestånd om denne rätteligen hävt entreprenadkontraktet. Det finns däremot ingen bestämmelse som uttryckligen reglerar parternas rätt till ersättning till följd av en obefogad hävning från motparten.

I mål T 2474-23 har Svea hovrätt tagit ställning till frågan om hur en entreprenörs rätt till ersättning på grund av beställarens obefogade hävning av parternas entreprenadkontrakt ska bestämmas. I målet var parterna överens om att beställarens hävning var obefogad men oense om hur entreprenörens ersättning till följd av hävningen skulle beräknas. Enligt entreprenören skulle ersättningen beräknas enligt slutavräkningsregeln i AB 04 kap. 6 § 11, vilket beställaren bestred. Det kan noteras att entreprenören aldrig mothävde entreprenadavtalet efter beställarens obefogade hävning.

Entreprenörens rätt till ersättning enligt ABT 06 kap. 6 § 11

Enligt ABT 06 kap. 6 § 11 ska slutavräkning ske efter entreprenadtiden mellan summan av tillägg och summan av avdrag. Om värdet av de avgående arbetena då överstiger värdet av de tillkommande arbetena ska 10 procent av skillnaden gottskrivas entreprenören. Om skillnaden överstiger 20 procent av kontraktssumman har entreprenören även rätt till skälig ersättning för den uteblivna vinst som belöper på den del av skillnaden som överstiger 20 procent.

I det aktuella fallet menade entreprenören att beställarens obefogade hävning av entreprenadkontraktet var att likställa med en avbeställning av de återstående arbetena i entreprenaden och att slutavräkningsregeln i ABT 06 kap. 6 § 11 därför var tillämplig. Enligt hovrätten talade bestämmelsens ordalydelse och ABT 06:s systematik dock emot en sådan tolkning. Bland annat konstaterade hovrätten att det skulle medföra en betydande osäkerhet för parterna i ett entreprenadrättsligt förhållande om en obefogad hävning i vissa fall vore att bedöma som just en obefogad hävning och i andra fall som en avbeställning, särskilt eftersom sådan bedömning oftast inte låter sig göras förrän i efterhand. Enligt domstolen skulle exempelvis mottagaren av en obefogad hävning inte ha möjlighet att kräva fullgörelse av avtalet om den obefogade hävningen är att likställa med en avbeställning. Hovrätten gjorde därför bedömningen att entreprenören inte kunde grunda en rätt till ersättning med direkt stöd av ABT 06 kap. 6 § 11.

Efter att ha konstaterat att någon slutavräkning inte skulle göras så kom hovrätten istället fram till att entreprenören hade rätt till skadestånd på grund av beställarens obefogade hävning. Även om slutavräkningsregeln inte var direkt tillämpbar så bedömde hovrätten att det ändå fanns goda skäl att vid skadeståndsberäkningen likställa en obefogad hävning med en avbeställning. Enligt hovrätten skulle detta bland annat förhindra att den part som företar en obefogad hävning försätter sig i en förmånligare ekonomisk situation än om parten istället avbeställt kvarstående arbeten. Hovrätten konstaterade därför att entreprenörens rätt till skadestånd trots allt skulle beräknas i enlighet med de beräkningsgrunder som anges i slutavräkningsregeln i ABT 06 kap. 6 § 11.

Kommentar

Även om slutavräkningsregeln i ABT 06 kap. 6 § 11 inte var direkt tillämpbar i det aktuella fallet så kom Svea hovrätt alltså fram till att entreprenörens rätt till ersättning på grund av beställarens obefogade hävning ändå skulle beräknas i enlighet med slutavräkningsregeln.

Det går att fråga sig om utgången i målet hade blivit en annan om entreprenören mothävt avtalet. Skadeståndsbestämmelsen i ABT 06 kap. 8 § 7 är inte uttryckligen tillämplig vid entreprenörens mothävning efter beställarens obefogade hävning av entreprenadkontraktet. Det borde dock stå klart att en avtalspart har rätt till skadestånd om denne mothäver entreprenaden efter motpartens obefogade hävning.

Enligt hovrätten fanns skäl att använda slutavräkningsregeln ABT 06 kap. 6 § 11 för att motverka att en part häver entreprenadkontraktet obefogat för att försätta sig i en förmånligare ekonomisk situation än om parten istället avbeställt kvarstående arbeten. Ett sådant resonemang bör vara oberoende av om entreprenören själv mothävt entreprenadavtalet eller inte. Detta talar alltså för att domstolen hade gjort samma bedömning även om entreprenören också hävt entreprenadkontraktet.

Domen väcker fler frågor som inte besvaras. Kan entreprenören välja hur ersättningsberäkningen ska ske, eller ska den alltid beräknas i enlighet ABT 06 kap. 6 § 11? Det är ju tänkbart att entreprenörens faktiska skada över- eller understiger det belopp som entreprenören kan få genom en sådan beräkning. Enligt den aktuella bestämmelsen ska slutavräkning ske mellan summan av tillägg och summan av avdrag (vilket innefattar de arbeten som återstod efter hävningen). Om det förekommit en stor mängd tillkommande arbeten i en entreprenad, och entreprenaden hävs i ett sent skede, så kan värdet av de avgående arbetena underskrida värdet av de tillkommande arbetena. Om skadeståndet till följd av hävningen alltid ska beräknas enligt ABT 06 kap. 6 § 11 så skulle det innebära att entreprenören i så fall saknar rätt till ersättning för hävningen.

Kammarrätten i Göteborg har den 17 maj 2024, i mål nr 2225-24, meddelat en intressant dom i ett överprövningsmål där den upphandlande myndigheten i en upphandling av ett ramavtal beslutat att övergå i en upphandling av ett ramavtal beslutat att övergå från ett öppet förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Skälet var att inget av anbuden ansågs uppfylla samtliga obligatoriska krav. Målet aktualiserar frågor om bland annat vad som är ett olämpligt, ogiltigt respektive oacceptabelt anbud i den mening som avses i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”), liksom vilken skyldighet den upphandlande myndigheten har att ange vilken bestämmelse som övergången grundar sig på.  

Bakgrund

Upphandlingen avsåg ett ramavtal för hyra av entrémattor med tillhörande tjänster och produkter och annonserades med ett öppet förfarande. Ett tilldelningsbeslut meddelades där det framgick vilken leverantör som vunnit upphandlingen. Tilldelningsbeslutet återkallades emellertid varvid det angavs att den upphandlande myndigheten övergick till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12 och 13 §§ LOU. Beslutet motiverades med att ingen av leverantörerna uppfyllde samtliga obligatoriska krav.

Den ursprungligen tilldelade leverantören ansökte om överprövning av upphandlingen och gjorde gällande att upphandlingen skulle rättas så att beslutet om övergång skulle upphävas, och att det inte fanns grund för att förkasta anbudet. Leverantören anförde bland annat att den upphandlande myndigheten inte hade haft rätt att övergå till ett förhandlat förfarande för att anbudet skulle vara olämpligt i den mening som avses i 6 kap. 12 och 13 §§ LOU. Det anfördes vidare att den upphandlande myndighetens beslut utgjorde processramen för målet och att den upphandlande myndigheten inte i överprövningsmålet kan invända att den haft fog för att tillämpa ett förhandlat förfarande på någon annan grund än den i beslutet uppgivna.

Den upphandlande myndigheten vidhöll att det fanns grund för att förkasta leverantörens anbud utifrån hur kraven i upphandlingsdokumenten kunde tolkas med avseende på entrémattans absorptionsförmåga. Det anfördes vidare att leverantören inte hade misslyckats med att lämna någon efterfrågad uppgift eller något bevis, utan att den offererade produkten inte uppfyller samtliga krav och att det därför är fråga om ett olämpligt och inte ogiltigt anbud. Det anfördes även i samband med processen vid förvaltningsrätten att grund fanns för övergång enligt 6 kap. 16 § LOU.

Domarna från förvaltningsdomstolarna

Förvaltningsrätten tog först ställning till om det fanns ett obligatoriskt krav på att offerera en produkt med hög absorptionsförmåga som skulle vara likvärdig eller bättre än i upphandlingen lämnad referensprodukt. Förvaltningsrätten ansåg att så var fallet, och att leverantören inte hade visat att de offererade mattorna var likvärdiga med referensprodukten i detta avseende, varför det obligatoriska kravet inte var uppfyllt.

Nästa fråga blev om den upphandlande myndigheten hade haft grund för att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Förvaltningsrätten angav att den frågan skulle prövas enligt bestämmelserna i 6 kap. LOU. Förvaltningsrätten fann att den bristande uppfyllelsen av obligatoriska krav medförde att det var fråga om ett ogiltigt anbud, varför den upphandlande myndigheten inte hade fog för en övergång med stöd av 6 kap 12-13 §§ LOU. Däremot konstaterades att övergången kunde ske med stöd av 6 kap. 16 § LOU, så länge leverantören uppfyller de krav som anges i 14 kap. LOU och de kriterier och regler som kommer tillämpas vid urvalet av anbudssökande och att de formella kraven i anbudsförfarandet var uppfyllda. Förvaltningsrätten motiverade koncist att annat inte kommit fram än att så varit fallet. Den upphandlande myndigheten hade därför haft fog för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering, oavsett att den upphandlande myndigheten hade hänvisat till fel bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten avslog följaktligen leverantörens ansökan om överprövning.

Domen överklagades av leverantören. Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Kommentar

I domen aktualiseras den praktiskt svåra gränsdragningen mellan vad som utgör ogiltiga, oacceptabla respektive olämpliga anbud i den mening som avses i 6 kap. 12, 13 och 16 §§ LOU.

Begreppen kommer från det bakomliggande LOU-direktivets artikel 26.4 b och artikel 32.2 a, och är av väsentlig betydelse för att avgöra de legala möjligheterna för en upphandlande myndighet att övergå från ett konkurrensutsatt öppet eller selektivt förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, vilket är ett undantagsförfarande som bara får användas under mycket exceptionella omständigheter (jfr skäl 50 till LOU-direktivet).

Redan vid implementeringen av dessa begrepp i den svenska lagstiftningen noterades svårigheten att skilja begreppen åt. Det lämnades därför till rättstillämpningen att avgöra hur de förhåller sig till varandra (jfr prop. 2015/16:195 s. 500).

I tidigare praxis har vi sett ett försök att pedagogiskt belysa skillnaderna (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 707-22 ”Blekingemålet”). Ett sådant försök görs även i förvaltningsrättens dom, där begreppen särskiljs enligt följande.

1. Olämpliga anbud (jfr 6 kap. 12 §§ LOU) avser i synnerhet anbud som är irrelevanta för kontraktet och som uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens behov enligt upphandlingsdokumenten. Hit räknas även, enligt 6 kap. 13 § LOU och kammarrättens bedömning i Blekingemålet, anbud som avser att leverantören ska eller får uteslutas eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har fastställt.
2. Ogiltiga anbud (jfr 6 kap. 16 § LOU) avser i synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som kommit in för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller där den upphandlande myndigheten funnit att anbuden är onormalt låga.
3. Oacceptabla anbud (jfr 6 kap. 16 § LOU) avser i synnerhet anbud som lämnas in av leverantörer som saknar de kvalifikationer som fordras och vars pris överstiger den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds.

I detta avseende kan noteras att EU-domstolen har uttalat att ett anbud som är oacceptabelt också är att anse som olämpligt (jfr C-376/21 Obshtina Razlog, punkt 62). Däremot saknas alltjämt klargöranden kring vad som i sin tur är skillnaden mellan ett olämpligt och ett ogiltigt anbud.

Den upphandlande myndigheten fick inte, med utgångspunkt i begreppsuppdelningen enligt ovan, gehör för att leverantörens anbud som inte uppfyllde det obligatoriska kravet avseende hög absorptionsförmåga skulle ha varit olämpligt på sätt som det motiverades i beslutet om övergång. Däremot fick den upphandlande myndigheten med sig domstolarna på att processramen även innefattande om stöd för en övergång fanns i 6 kap. 16 § LOU, vilket inte hade angivits i myndighetens beslut. Detta var det som bedömningen till slut landade i.

I det avseendet kan en parallell dras till Blekingemålet, där kammarrätten kom fram till att en formell avvikelse i anbudet innebar att det var fråga om ett ogiltigt anbud varvid grund inte fanns i 6 kap. 12 § LOU för den aktuella övergången.

På vilket sätt samtliga krav i 6 kap. 16 § LOU uppfylldes i det nu aktuella målet med entrémattorna är inte tydligt i förvaltningsrättens domskäl. Målet med entrémattorna rörde, till skillnad från Blekingemålet, ett obligatoriskt krav i materiellt hänseende och slutsatsen att det var ett ogiltigt anbud liknar slutsatsen i Blekingemålet. Förvaltningsrätten uttryckte tämligen svepande att annat inte kommit fram än att förutsättningarna var uppfyllda. I domskälen gavs ingen närmare motivering till om och på vilket sätt ”de formella kraven för anbudsförfarandet”, vilket är ett rekvisit i 6 kap. 16 § LOU, skulle vara något annat än de obligatoriska kraven i en upphandling i materiellt hänseende.

Kammarrättens dom har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen, mål nr 3147-24. Vår förhoppning är att målet prövas och att vi får klarhet i hur gränserna ser ut mellan begreppen. Ska det ur bestämmelsernas synvinkel göras någon åtskillnad mellan kvalificeringskrav och andra obligatoriska krav, och spelar det någon roll om kravet är av materiell eller formell karaktär? Vidare framstår det även som nödvändigt att få klarhet i när den upphandlande myndigheten ska få göra en övergång jämfört med situationen att upphandlingen måste göras om. Önskvärt vore även ett klargörande från högre instans kring vad som är processramen vid frågor om övergång mellan förfaranden.

Högsta förvaltningsdomstolen har den 18 april 2024 i mål nr 2752-23 begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av bestämmelserna om ändringar av mindre värde.

Bakgrund

Polismyndigheten genomförde en ramavtalsupphandling av bland annat bärgningstjänster. Upphandlingen var indelad i fem avtalsområden. I upphandlingen användes en modell för ersättning där anbudsgivarna skulle ange ett fast pris för uppdrag där hämtningsplatsen för det fordon som skulle bärgas låg inom en radie av tio kilometer från den plats där fordonet skulle avlämnas. För transporter utanför denna radie skulle anbudsgivarna ange ett tilläggspris per kilometer för resten av körsträckan.

Polismyndigheten ingick ramavtal med två olika anbudsgivare. Några månader senare ingick Polismyndigheten nya avtal med samma anbudsgivare. Genom de nya avtalen justerades ramavtalen bland annat på så sätt att fast pris skulle utgå från en radie om 50 kilometer istället för tio kilometer. Det skedde vidare en justering av priserna i sig. Syftet med ändringarna var enligt Polismyndigheten att uppnå en mer utjämnande effekt mellan de olika polisområdena.

Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift och yrkade att förvaltningsrätten skulle förpliktiga Polismyndigheten att betala 1 200 000 kr i avgift. Till stöd för ansökan anförde Konkurrensverket att tilläggsavtalen utgör otillåtna direktupphandlingar eftersom ändringarna i avtalen är väsentliga. Polismyndigheten menade i sin tur ändringarna varit tillåtna enligt 17 kap. 14 § (ändringar som inte är väsentliga) lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”). Polismyndigheten ansåg vidare att ändringarna som skett genom ett av avtalen varit tillåtna med stöd av 17 kap. 9 § LOU (ändringar av mindre värde).

Underinstansernas avgöranden

Förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 9813-22) konstaterade att anbudsgivarnas priser varit avgörande för utvärderingen av vilka av dessa som slutligen skulle tilldelas ramavtal och att anbudsgivarna utgått från de villkor som uppställts i den ursprungliga upphandlingen. Förvaltningsrätten ansåg att den förändrade debiteringsmodellen innebar att samtliga deltagande anbudsgivare i upphandlingen inte hade fått samma möjligheter som de tilldelade anbudsgivarna att göra korrekta beräkningar av lönsamheten i de potentiella beställningarna enligt de nya villkoren. Det framstod därför som sannolikt att fler anbudsgivare skulle ha deltagit i upphandlingen eller att utvärderingen hade blivit annorlunda om de ändrade villkoren hade ingått i den ursprungliga upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten var ändringarna att betrakta som väsentliga och undantaget i 17 kap. 14 § LOU var därför inte tillämpligt.

Förvaltningsrätten gjorde av samma skäl bedömningen att det ändringsavtal som ingåtts med en av anbudsgivarna även inneburit en ändring av ramavtalets övergripande karaktär. Utan att ta ställning till värdet på ändringarna bedömde förvaltningsrätten därmed att ändringarna inte hade varit tillåtna enligt undantaget i 18 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten biföll Konkurrensverkets ansökan och beslutade att Polismyndigheten skulle betala 1 200 000 kr i upphandlingsskadeavgift.

Polismyndigheten överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm (mål nr 2752-23) och anförde att det inte var sannolikt att det funnits potentiella anbudsgivare som hade varit intresserade att delta i upphandlingen om den nya debiteringsmodellen använts från början. Enligt Polismyndigheten var det inte heller sannolikt att den inbördes rangordningen mellan anbudsgivarna hade påverkats. Beträffande ändringarna i det ena ändringsavtalet framhöll Polismyndigheten att en ändring av mindre värde kan vara tillåten enligt 17 kap. 9 § LOU även om ändringen i och för sig skulle anses vara väsentlig enligt 17 kap. 14 § LOU.

Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten och ansåg att ändringarna var att anse som väsentliga och därmed inte tillåtna enligt 17 kap. 14 § LOU. Avseende ändringsavtalet som ingåtts med en av anbudsgivarna uttalade kammarrätten att begreppet ”övergripande karaktär” och de exempel som ges i skälen till upphandlingsdirektivet[1] inte kan uppfattas som att ändringar som avser ersättningsvillkor skulle vara uteslutna från att anses som ändringar av ett kontrakts eller ett ramavtals övergripande karaktär. Det får istället i varje enskilt fall bedömas om en ändring av ersättningsvillkor är en alltför dramatisk förändring av parternas förpliktelser och innebär att det kan antas att resultatet av den tidigare upphandlingen hade påverkats på något relevant sätt.

Kammarrätten ansåg att det, genom det aktuella ändringsavtalet, hade skett en dramatisk förändring av radien för det fasta priset samt av storleken på det fasta priset och kilometerpriset. Det kunde därför, enligt kammarrätten, antas att resultatet av den ursprungliga upphandlingen hade påverkats om de ändrade ersättningsvillkoren hade funnits med från början. I likhet med förvaltningsrätten ansåg kammarrätten således att de ändrade ersättningsvillkoren utgjorde en sådan förändring av ramavtalets övergripande karaktär som avses i 17 kap. 9 § LOU. Undantaget var därför inte tillämpligt och överklagandet avslogs därför.

Högsta förvaltningsdomstolens begäran om förhandsavgörande

Polismyndigheten överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen och gjorde även där gällande att ändringsavtalen var tillåtna med stöd av 17 kap. 14 § och 17 § kap. 9 § LOU. Högsta förvaltningsdomstolen meddelade prövningstillstånd i målet den 12 september 2023.

Högsta förvaltningsdomstolen har nu beslutat att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet. Artikeln motsvarar bestämmelsen om ändringar av mindre värde i 17 kap. 9 § LOU.

Genom förhandsavgörandet önskar Högsta förvaltningsdomstolen få klarlagt de närmare förutsättningarna för att en sådan ändring i ett tidigare upphandlat ramavtal som sett till sitt värde skulle kunna omfattas av artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet ändå ska anses föranleda en skyldighet att vidta ett nytt upphandlingsförfarande på den grunden att ramavtalets övergripande karaktär ändras.

I begäran om förhandsavgörandet har Högsta förvaltningsdomstolen framhållit att undantaget i artikel 72.2 inte har någon direkt grund i EU-domstolens praxis. Högsta förvaltningsdomstolen har vidare understrukit att EU-domstolen inte har uttalat sig om vilka förutsättningarna är för att en ändring av ett ramavtal ska kräva en ny upphandling på den grunden att ändringen medför att ramavtalets övergripande karaktär ändras. Detta vare sig det gäller ändringar av mindre värde, ändringar i enlighet med ändrings- eller optionsklausuler eller ändringar till följd av oförutsebara omständigheter (artikel 72.1).

Den fråga som Högsta förvaltningsdomstolen mot bakgrund av detta har begärt att EU-domstolen ska svara på är följande:

Kan en ändring av ersättningsmodellen i ett ramavtal som ursprungligen upphandlats på grundval av tilldelningskriteriet lägsta erbjudet pris, varigenom tyngdpunkten mellan fast och rörlig prissättning ändras samtidigt som prisnivåerna justeras i sådan mån att det totala kontraktsvärdet inte förändras i mer än marginell omfattning, medföra att ramavtalets övergripande karaktär ska anses ha ändrats på det sätt som avses i artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet?

Kommentar

Rekvisitet att ett kontrakts eller ramavtals ”övergripande karaktär” inte få ändras återfinns i tre olika ändringsbestämmelser i LOU. Den första bestämmelsen är den som är föremål för prövning i det aktuella målet, det vill säga ändringar av mindre värde i 17 kap. 9 § LOU. Den andra bestämmelsen är 17 kap. 10 § LOU som stipulerar när ändringar får ske i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul. Den tredje bestämmelsen är 17 kap. 12 § LOU enligt vilken ändringar får ske om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett.

Vad som avses med en ändring som medför att avtalets övergripande karaktär ändras framgår dock inte i någon av bestämmelserna. Av skäl 109 till upphandlingsdirektivet, som avser ändringar till följd av oförutsebara omständigheter, framgår att en ändring inte är tillåten om den leder till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär. Som exempel anges att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats.

Att den övergripande karaktären av ett avtal ändras om upphandlingsföremålet byts ut framstår emellertid som givet. Behovet av ytterligare vägledning kring begreppets betydelse är dock utöver detta givna fall enligt vår bedömning stort. Frågan om när en ändring kan ses tillåten eller inte med hänsyn till avtalets övergripande karaktär medför ofta stora gränsdragningssvårigheter.

I förarbetena till LOU hänvisas, avseende vad som avses med kontraktets eller ramavtalets karaktär, till uttalanden i skäl 107 i upphandlingsdirektivet (prop. 2015/16:195, s 850.). I detta skäl anges följande:

Ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, inbegripet fördelningen av immateriella rättigheter. Sådana ändringar visar enligt skälet att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de skulle ha funnits med från början.

Skälet tar emellertid sikte på väsentliga ändringar vilket hänför sig till ändringsbestämmelsen i 17 kap. 14 § LOU och artikel 72.1. e och 72.4 i upphandlingsdirektivet. Enligt vår bedömning är det olika överväganden som ska göras för att avgöra om en ändring har medfört att avtalets övergripande karaktär har ändrats respektive om en ändring ska anses vara väsentlig.

Det framgår av 17 kap. 14 § LOU att de ”tillåtna avtalsändringarna” enligt bland annat 17 kap. 9 § LOU är uteslutna ur bedömningen av förekomsten av en avtalsändring som anses vara väsentlig och som de facto innebär att avtalets övergripande karaktär har ändrats. Enligt vår bedömning är uppräkningen i 17 kap. 14 § punkt för punkt knuten till 9–13 §§. Det medför att samtliga ändringar av ett avtals innebörd som inte omfattas av bestämmelserna i 17 kap. 9–13 §§ LOU kan komma att bedömas som väsentliga och därmed otillåtna ändringar av avtalets övergripande karaktär.

Det vore dock positivt om EU-domstolen kunde klargöra detta en gång för alla i sitt kommande förhandsavgörande.

[1] Direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

EU-domstolen har i ett avgörande den 6 juni 2024 i mål C-547/22 behandlat frågan om en anbudsgivare, som felaktigt uteslutits från ett upphandlingsförfarande, kan kräva skadestånd för förlust av en möjlighet.

Bakgrund

Slovakiens fotbollsförbund (”den upphandlande myndigheten”) genomförde en upphandling avseende renovering, modernisering och uppförande av 16 fotbollsstadion. Ett bolag lämnade anbud i upphandlingen genom en sammanslutning som bolaget var medlem i (”leverantören”). Den upphandlande myndigheten beslutade att utesluta leverantören från upphandlingen med motiveringen att leverantören inte hade uppfyllt bland annat kravet på ekonomisk och finansiell ställning.

Beslutet fastställdes av tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling i Slovakien. Detta beslut blev föremål för prövning i ett antal nationella instanser innan den Högsta domstolen i Slovakien, efter att ha begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen (mål C-76/16), upphävde underinstansernas beslut. Tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling fattade därefter ett nytt beslut och ålade den upphandlande myndigheten att upphäva beslutet att utesluta leverantören från det aktuella upphandlingsförfarandet.

Eftersom upphandlingsförfarandet under denna tid hade avlutats genom ett ramavtal med den anbudsgivare som fanns kvar väckte leverantören talan hos en distriktsdomstol i Slovakien och yrkade skadestånd för den skada som leverantören lidit till följd av det felaktiga uteslutningsbeslutet. Leverantören gjorde gällande att den, om den inte hade uteslutits, skulle ha tilldelats kontraktet, eftersom dess anbud var fördelaktigare och uppfyllde samtliga villkor.

I målet yrkade leverantören bland annat ersättning för skada till följd av en förlorad möjlighet. Leverantören menade att detta inte kan likställas med ersättning för utebliven vinst och att det därför inte krävs en lika hög grad av sannolikhet för att erhålla en ekonomisk fördel. Detta eftersom det rör sig om ersättning på grund av en förlorad möjlighet att göra en vinst och inte om ersättning för själva vinsten.

Leverantören använde trots detta begreppet ”utebliven vinst” i sitt ersättningsanspråk. Detta eftersom det i slovakisk rätt inte görs någon skillnad mellan olika kategorier av ersättningsgilla skador, vilket innebär att förlust av en möjlighet faller in i kategorin utebliven vinst. Den nationella domstolen beslutade därför att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av artikel 2.1 c i direktiv 89/665 (första ”rättsmedelsdirektivet”)[1].

Frågorna avsåg om artikeln ska tolkas så att personer som lidit skada till följd av en överträdelse av de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och som således har rätt till ersättning, inte bara omfattar de som har lidit skada på grund av att de inte har tilldelats ett offentligt kontrakt, det vill säga för deras uteblivna vinst, utan även personer som har lidit skada till följd av en förlorad möjlighet att delta i upphandlingsförfarandet och att göra en vinst genom ett sådant deltagande.

EU-domstolens avgörande

EU-domstolen inleder sitt avgörande med att konstatera att det i artikel 2.1 c i rättsmedelsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att bevilja skadestånd till personer som skadats av en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling. Detta kan enligt EU-domstolen avse alla typer av skador som dessa personer har lidit, inbegripet den skada som följer av förlusten av möjligheten att delta i upphandlingsförfarandet.

EU-domstolen konstaterar vidare att en talan om skadestånd enligt artikel 2.1 c är att betrakta som ett alternativ i sista hand som kan användas av personer som lidit skada till följd av en överträdelse av unionsrätten, när dessa personer i praktiken har berövats alla möjligheter att utnyttja något av de andra rättsmedel som föreskrivs i denna bestämmelse.

Detta är fallet, bland annat när en felaktigt utesluten anbudsgivare som, efter att ha begärt och beviljats ogiltigförklaring av uteslutningen, såsom i det nationella målet, inte längre har möjlighet att dra fördel av ogiltigförklaringen på grund av att upphandlingsförfarandet under tiden har avslutats. I ett sådant fall är det möjligt för den uteslutna anbudsgivaren att lida en separat skada som motsvarar den förlorade möjligheten att delta i upphandlingsförfarandet i syfte att tilldelas kontraktet. Även en sådan skada måste alltså, enligt artikel 2.1. c kunna bli föremål för ersättning.

Enligt EU-domstolen ankommer det dock på varje medlemsstat att i sin nationella rättsordning bestämma kriterierna för att fastställa och värdera en skada som uppkommit till följd av en förlorad möjlighet att delta i ett upphandlingsförfarande, under förutsättning att likvärdighets- och effektivitetsprincipen iakttas.

Sammanfattningsvis kommer EU-domstolen fram till att artikel 2.1 c i rättsmedelsdirektivet ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning eller praxis som principiellt utesluter möjligheten för en anbudsgivare som felaktigt har uteslutits från ett offentligt upphandlingsförfarande, att få ersättning för den skada som lidits till följd av förlusten av möjligheten att delta i förfarandet och därmed erhålla det aktuella kontraktet.

Kommentar

I artikel 2.1 c anges inte vilken typ av skada som ska ersättas när en leverantör drabbats av en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling. Det anges inte heller hur skadan ska beräknas. Det är istället upp till varje medlemsstat att införa bestämmelser om detta i den nationella lagstiftningen.

Genom EU-domstolens avgörande har vi fått klarlagt att artikel 2.1 c ska tolkas brett och att målet med rättsmedelsdirektivet är att inte utesluta någon typ av skada från tillämpningsområdet. Rätten till ersättning omfattar således inte bara utebliven vinst utan även ersättning för skada till följd av en utebliven möjlighet att få delta i upphandlingen.

För att skadestånd ska utgå för utebliven vinst krävs, enligt svensk rätt, att leverantören kan visa att det är sannolikt att denne har förlorat kontraktet till följd av överträdelsen. Det är vidare allmänt vedertaget att skada i form av en förlorad möjlighet inte är ersättningsgill. Mot bakgrund av den aktuella domen kommer dock domstolarnas praxis när det gäller ersättning för en inte korrekt uteslutning från ett anbudsförfarande att behöva utvecklas i den riktning som EU-domstolen har angett. I dessa fall kommer den uteslutna leverantören behöva övertyga domstolen om värdet av den förlorade möjligheten.

Enligt vår mening så kommer den leverantör som skulle ha vunnit upphandlingen, uteslutningen förutan, även för ersättning av utebliven möjlighet befinna sig i en bättre rättslig ställning genom att hänvisa till den förväntade vinsten som anges i anbudet, än den leverantör vars anbud inte kunde ha tilldelats kontrakt. För ersättning till följd av den förlorade möjligheten att delta i upphandlingen bör beviskravet inte kunna ställas lika högt som för ett förlorat kontrakt. Möjligen innebär denna nya vägledning att fler leverantörer kommer att våga sig på att väcka talan om skadestånd än vad som är fallet idag. Sannolikt kommer ett yrkande om ersättning för utebliven möjlighet i vart fall utgöra ett vanligt andrahandsyrkande vid en talan om skadestånd för utebliven vinst.

Hur beviskravet ska formuleras i praktiken och hur skadan ska beräknas framgår inte av EU-domstolens avgörande. Någon generell vägledning ges inte heller. Detta kommer att bli en uppgift för den svenska lagstiftaren och de allmänna domstolarna att ta ställning till.

[1] Begäran om förhandsavgörandet avser tolkningen av denna artikel i dess lydelse enligt direktiv 2007/66 (”ändringsdirektivet”).

Svea hovrätt har meddelat dom i en tvist mellan en bostadsrättsförening och en entreprenör avseende en entreprenad på löpande räkning där entreprenörens slutliga krav överskred den budget som ställts upp för projektet. I målet aktualiserades bland annat frågan om det ska ske en prövning av om entreprenörens begärda ersättning är skälig vid en entreprenad på löpande räkning.

Bakgrund

Svea hovrätt har den 16 maj 2024 meddelat dom i mål T 3012-23. Målet rörde en tvist mellan en bostadsrättsförening och en entreprenör som hade ingått avtal om projektering, installation och driftsättning av bergvärme. Det var fråga om en totalentreprenad enligt ABT 06 på löpande räkning mot en avtalad budget. Faktureringen skedde vid åtta tillfällen enligt en betalplan. Budgeten överskreds dock och genom den sista fakturan (kallad ”slutfaktura” av entreprenören) blev totalbeloppet högre än vad som framgått av betalplanen. Föreningen bestred denna slutfaktura och gjorde gällande att underlaget för arbetet varit så pass undermåligt att det inte gick att bedöma om entreprenören haft rätt att ta betalt för det arbete som påstods ha utförts och om fakturerat belopp varit skäligt (det vill säga rimligt) eller inte.

Domstolens bedömning

Såväl hovrätten som tingsrätten kom fram till att eftersom löpande räkning och ABT 06 var avtalat så kan slutkostnaden normalt inte anses oskälig. Detta ligger i linje med Svea hovrätts resonemang i den så kallade Nybropalatsdomen (mål nr T 10408-14). Frågan blev därför istället om entreprenören hade lyckats bevisa att kostnaderna som fakturerats var hänförliga till entreprenaden och att antalet arbetstimmar faktiskt hade lagts ned.

De underlag som entreprenören hade presenterat för föreningen och åberopat som bevisning inför domstolarna bestod av (1) en kostnadsredovisning över hela entreprenaden indelad på tjugo kostnadsposter med uppgift om beräknad kostnad enligt kontrakt och utfallet för kostnadsposten, (2) en projektuppföljning som avsåg kostnadsposten ”lön till tjänstemän” samt (3) en arbetsbeskrivning som avsåg nästan alla de timmar som omfattades av projektuppföljningen.

Båda domstolarna konstaterade att entreprenören inte redovisat underlag för alla summor som entreprenören hade redovisat under respektive kostnadspost. Dessutom noterade hovrätten att föreningen framställt ett antal konkreta invändningar mot underlaget. Sammantaget innebar detta att entreprenören inte ansågs ha bevisat sin rätt till ersättning och hela kravet ogillades av domstolarna.

Kommentar

Som redogjorts i tidigare nyhetsbrev är hovrättspraxis avseende frågan om skälighet vid ersättning på löpande räkning spretig. Det finns domar som indikerar att skälighet är relevant vid konsultavtal enligt ABK 09 samt vid entreprenadavtal som vare sig ansluter till AB 04 eller ABT 06. Samtidigt finns det praxis i form av Nybropalatsdomen som indikerar att skälighet normalt inte är relevant vid entreprenadavtal enligt AB 04/ABT 06 på löpande räkning. Den nu aktuella domen tycks ansluta till den sistnämnda uppfattningen – det vill säga att det vid kommersiella entreprenader på löpande räkning med AB 04 eller ABT 06 som tillämpligt standardavtal normalt inte krävs att entreprenören allmänt ska visa att kravet är skäligt.

Däremot ställs det krav på att entreprenören redovisar ett komplett kostnadsunderlag som fullt ut styrker kravet. Hovrättens dom tyder också på att domstolarna i denna bedömning tar hänsyn till beställarens konkreta invändningar mot redovisningen. Fallet illustrerar hur viktigt det är att entreprenören sammanställer ett komplett och strukturerat underlag för de kostnader som denne vill ha ersättning för samt hur viktigt det är att beställaren aktivt granskar detta och framför konkreta invändningar.

Stockholms tingsrätt har nyligen avgjort ett skadeståndsmål riktat mot en konsult som projekterat en polisstation. Tingsrätten har bedömt förutsättningarna för skadestånd enligt ABK 09, däribland om konsulten agerat vårdslöst eller brustit i fackmässighet.   

Bakgrund

Stockholms tingsrätt har prövat ett mål (T 14047-22) gällande frågan om en konsult varit skadeståndsskyldig till följd av bland annat bristande fackmässighet och vårdslöshet vid utförandet av uppdraget. Talan väcktes av den entreprenör som fått i uppdrag att uppföra en ny polisstation. Entreprenören anlitade konsulten för att projektera konstruktionen. ABK 09 var tillämpligt mellan parterna. I konsultens uppdrag ingick att ta fram tillverkningsritningar avseende stålelement till stommen.

Avseende arbetet med tillverkningen och monteringen av stålelementen hade entreprenören träffat ett fastprisavtal med en underentreprenör. I samband med att bygghandlingarna överlämnades framställde underentreprenören dock ett krav på ytterligare ersättning avseende tillkommande mängd stål.

Entreprenören bestred kravet inledningsvis och det inleddes en rättsprocess mellan parterna i entreprenaden. Tvisten avslutades genom en förlikning. Entreprenören väckte därefter talan mot konsulten och gjorde gällande att konsulten var skyldig att ersätta kostnaderna med anledning av processen mot underentreprenören.

Har konsulten brustit i utförandet av uppdraget?

I korthet var grunden för entreprenörens talan att konsulten agerat med bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg samt vårdslöst vid genomförandet av uppdraget. Detta eftersom konsulten bland annat kraftigt överdimensionerat mängden stål i konstruktionen. Till följd av detta behövde underentreprenören beställa och utföra balkar i mer stål än vad denne räknat med när avtalet om fast pris träffades. Merkostnaden på grund av detta påstods uppgå till ca 2,4 mkr.

Enligt ABK 09 kap. 2 § 1 ska en konsult utföra sitt uppdrag fackmässigt och med omsorg samt även i övrigt iaktta god yrkessed. Vidare följer det av kap. 5 § 1 att konsulten ansvarar för skada som denne orsakar beställaren genom bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid genomförandet av uppdraget. Om beställaren gör det sannolikt att skadan beror på fel i konsultens handlingar eller en underlåtenhet av konsulten, ska konsulten för att fria sig från ansvar visa att denne inte är ansvarig för skadan.

Tingsrättens bedömning – Frågan om konsulten brustit i utförandet

Rätten började med att pröva om konsulten agerat vårdslöst eller brustit i fackmässighet. I målet hade entreprenören påstått att det rörde sig om en vanlig kontorsbyggnad med garage även om det fanns en del hemliga ritningar. Enligt tingsrätten var det dock fråga om ett mer komplicerat projekt än vad entreprenören gjort gällande. Tingsrätten konstaterade att konsulten anlitats med anledning av dennes expertkunskaper och tillmätte därför dennes uppgifter om att det var fråga om ett mer invecklat projekt större betydelse.

Entreprenören gjorde gällande att konsulten dimensionerat mängden stål i stålstommen med 44 procent mer än vad som varit nödvändigt. Tingsrätten konstaterade att det av kontraktshandlingarna inte framgick någon uppgift om högsta mängden stål som projekteringen skulle resultera i. Det saknades även bevis avseende den slutliga mängden stål i konstruktionen. Entreprenören hade åberopat ett expertutlåtande om konstruktionen men rätten ansåg att det var bristfälligt och hade ett begränsat bevisvärde då det var baserat på stickprov. Rätten kom fram till att det inte var möjligt att dra slutsatsen att konsulten överdimensionerat mängden stål utifrån andra aktörers uppskattningar. Även om det hade varit visat att stålstommen bestått av mer stål än vad andra aktörer uppskattat som rimligt behövde det enligt tingsrätten inte innebära att stommen varit överdimensionerad.

Entreprenören gjorde även gällande att konsulten brustit i fackmässighet vid val av produktionslösningar och tillverkningsmetoder samt gjort felaktiga konstruktionsberäkningar och frångått balkhöjder som angivits i förfrågningsunderlaget. Konsulten medgav att denne inte använt sig av vissa produktionslösningar och metoder som entreprenören gjort gällande i målet. Entreprenören lyckades dock inte visa att dessa metoder var vanligast i branschen, och än mindre att valen i denna del lett till avsevärt ökade stålmängder.

Sammanfattningsvis fann rätten att den bevisning som entreprenören åberopat i allt väsentligt saknat konkretion avseende påstådda brister i projekteringen. De utlåtanden som entreprenören åberopat innehöll stora brister och det gick inte att dra några närmare slutsatser avseende projekteringen. Det var därmed inte visat att konsulten brustit i fackmässighet, sedvanlig omsorg eller visat annan vårdslöshet.

Tingsrättens bedömning – Förutsättningar för skadeståndsansvar

Vid utgången ovan saknades egentligen anledning att pröva frågan om vilken skada entreprenören lidit. Tingsrätten valde trots det att pröva frågan om orsakssamband och började med att konstatera att en grundläggande förutsättning för att skadeståndsansvar ska bli aktuellt är att det finns ett tillräckligt starkt orsakssamband (adekvat kausalitet) mellan den skadegörande handlingen och skadan.

Fakta: Adekvat kausalitet
Adekvat kausalitet innebär dels att det ska finns ett orsakssamband (kausalitet) mellan handlingen och skadan, skadan ska helt eller delvis ha uppstått på grund av handlandet, dels att denna kausalitet är tillräckligt typisk (adekvat) för handlandet ifråga. Med det menas att det ska ligga i farans riktning att en sådan skada kan uppstå av ett sådant handlande.

För att vinna framgång i den delen hade entreprenören behövt visa att det var rimligt att ingå förlikningen med underentreprenören till följd av konsultens påstådda vårdslöshet.

Enligt entreprenadavtalet mellan entreprenören och underentreprenören framgick att priset kunde justeras vid tillkommande/avgående enheter/löpmeter. Det framgick dock inte att priset kunde justeras vid ökning eller minskning av vikt varför rätten inte ansåg att det var visat att det förelåg rätt till ytterligare ersättning för underentreprenören. Tingsrätten noterade att entreprenören inledningsvis bestritt ersättningsanspråket från underentreprenören samt att entreprenören inte redogjort för varför denne ändrat sin inställning. Mot den bakgrunden fann tingsrätten att det inte var visat att det var rimligt att ingå förlikningen med underentreprenören. Eftersom det inte var visat att det fanns ett orsakssamband mellan den påstådda vårdslösheten och den påstådda skadan avslogs talan även på den grunden.

Kommentar

Avgörandet visar på de bevissvårigheter som kan uppstå vid frågor om skadestånd. Bedömningen gällande frågan om konsulten brustit i utförandet av uppdraget utgår från vad som avtalats avseende uppdragets omfattning. För det fall att det hade varit visat att samma konstruktion hade kunnat utföras med betydligt mindre stål återstår det att bevisa vilken skada det lett till. Även om materialkostnaderna hade blivit lägre vid en alternativ konstruktionslösning är det möjligt att andra

I en underentreprenad hade underentreprenören utfört arbete utan att något skriftligt avtal undertecknats av parterna. När underentreprenören krävde betalning invände motparten att något avtal aldrig ingåtts dem emellan. Frågan om avtal ingåtts och underentreprenörens rätt till ersättning har nu prövats av Hovrätten för Västra Sverige.

Bakgrund

Hovrätten för Västra Sverige har nyligen meddelat dom i ett mål (målnummer T 3854-23) rörande en underentreprenörs rätt till ersättning för utförandet av en elinstallationsentreprenad i ett större projekt. Bakgrunden till tvisten är att det bolag som underentreprenören krävde betalning av ansåg att något avtal inte hade träffats mellan de aktuella bolagen. Istället menade svarandebolaget att underentreprenören ingått avtalet med ett annat bolag i svarandebolagets koncern.

Parterna hade ingått ett muntligt entreprenadavtal

Underentreprenören gjorde gällande att parterna i målet ingått ett muntligt avtal avseende underentreprenaden. Som stöd för detta påstående kunde underentreprenören bland annat visa att denne, innan avtalet ingicks, fått handlingar skickade till sig från svarandebolaget. Av dessa handlingar framgick att svarandebolaget var på väg att ingå ett entreprenadavtal med byggherren för projektet.

Underentreprenörens påstående om att avtal ingåtts fick även stöd av uppgifter från underentreprenörens platschef och marknadschef. Enligt en separat överenskommelse som hade ingåtts mellan underentreprenören och svarandebolaget skulle parterna dela på kostnaden för dessa chefer som också skulle utföra arbete åt båda parterna. Både platschefen och marknadschefen delade underentreprenörens uppfattning om att svarandebolaget var underentreprenörens avtalspart.

Mot ovan bakgrund ansåg hovrätten att det stod klart att underentreprenören, genom svarandebolagets agerande, getts uppfattningen att underentreprenaden skulle utföras på basis av ett avtal som ingåtts mellan underentreprenören och svarandebolaget.

Enligt hovrätten visade utredningen i målet även att underentreprenörens uppfattning kvarstått under underentreprenadens utförande. Bland annat framgick av e-postkorrespondens mellan parterna att underentreprenören uppfattat svarandebolaget som sin avtalspart. Detta utan att svarandebolaget tydliggjort för underentreprenören att det hade en annan uppfattning.

Något som talade mot att svarandebolaget var part i underentreprenadavtalet var att underentreprenören hade skickat ett betalningskrav till en företrädare för både svarandebolaget och det bolag som svaranden påstod var underentreprenörens egentliga avtalspart. I betalningskravet angav underentreprenören att det utfört arbete och köpt in material för det senare bolagets räkning. Hovrätten konstaterade att detta var besvärande för underentreprenören men bedömde samtidigt att e-postmeddelandet skulle ses i ljuset av den pressade situation som underentreprenören befann sig i när betalningskravet skickades.

Vid en sammantagen bedömning kom hovrätten fram till att det var underentreprenören och svarandebolaget som hade ingått ett avtal avseende underentreprenaden. Domstolen kunde därför också konstatera att underentreprenören hade rätt till ersättning från svarandebolaget.

Kommentar

Det är möjligt att ingå entreprenadavtal utan att något skriftligt avtal undertecknas. Som aktuellt fall visar är dock risken med sådana avtal att det kan bli otydligt vilka parter som ingått avtalet och vad parterna avtalat om. Vår rekommendation är därför att ett skriftligt avtal alltid ingås. Om en entreprenad dock utförs utan att något skriftligt avtal ingåtts är det därför viktigt att vara så tydlig som möjligt. Detta kan en part exempelvis göra genom att dokumentera sin syn på avtalets innehåll och tydligt kommunicera detta med motparten. Det kan också vara bra att känna till att ett avtal kan formaliseras i efterhand, så om parterna har ingått ett muntligt avtal kan de i efterhand gemensamt skriftligt dokumentera vad avtalet innebär.

Konkurrensverket har nyligen publicerat ett förslag till ställningstagande som kan få stora konsekvenser för offentliga upphandlingar av entreprenadkontrakt. Konkurrensverkets förslag till ställningstagande handlar om hur ÄTA-bestämmelserna i AB 04 förhåller sig till de krav avseende ändrings- och optionsklausuler som finns i lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). I sitt utkast till ställningstagande menar myndigheten att ÄTA-bestämmelserna inte uppfyller de LOU-krav som anger under vilka förutsättningar upphandlingspliktiga kontrakt eller ramavtal får ändras. Även om det för närvarande inte är fråga om mer än ett förslag till ställningstagande från myndighetens sida bör de resonemang som förs uppmärksammas, och frågan som reses är väl värd att bevaka.

Entreprenadrättslig bakgrund

Enligt 1 kap. 1 § AB 04 framgår omfattningen av kontraktsarbetena av kontraktshandlingarna. Enligt kommentaren till bestämmelsen ska entreprenören utföra de arbeten som beställaren har beskrivit i sitt förfrågningsunderlag, och arbeten som inte redovisats i kontraktshandlingarna omfattas således inte av entreprenörens åtagande.

I begreppsbestämningarna definieras ÄTA-arbeten som ”Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa, samt Avgående arbete”. ÄTA-arbeten regleras i 2 kap. 3-4 §§ AB 04, och innebär i korthet att entreprenören, om inte annat följer av författning, är berättigad och skyldig att under entreprenadtiden utföra de ÄTA-arbeten som beställaren önskar få utförda. Detta förutsatt bland annat att arbetena är så nära förknippade med kontraktsarbetena att de tillsammans utgör en teknisk helhet.

Institutet ÄTA-arbete ger således påbörjade entreprenadprojekt en förhållandevis långtgående, men inte obegränsad, flexibilitet genom att möjliggöra justeringar i projektet. Dessutom innebär reglerna om så kallade likställda ÄTA-arbeten att fel i handlingar och uppgifter, som i princip alltid förekommer i någon utsträckning, kan hanteras på ett så smidigt vis som möjligt.

Upphandlingsrättslig bakgrund

Offentliga upphandlingar regleras av LOU eller liknande lagstiftning som lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna. Lagstiftningen syftar till att säkerställa att offentliga kontrakt tilldelas på ett konkurrensutsatt, transparent och icke-diskriminerande sätt. Ett upphandlingspliktigt kontrakt eller ramavtal får som utgångspunkt inte ändras utan en ny annonserad upphandling.

Den upphandlingsrättsliga lagstiftningen innehåller dock undantagsbestämmelser som tillåter ändringar i vissa fall, bland annat kan det vara tillåtet att göra ändringar i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul. Enligt 17 kap. 10 § LOU förutsätter en sådan ändring att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras, något som Konkurrensverket menar måste prövas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Av det skälet bedöms inte det momentet i förslaget till ställningstagande.

17 kap. 10 § LOU ställer även krav på att ändrings- eller optionsklausulen ifråga (1) har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, (2) klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar klausulen kan tillämpas, och (3) anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Huruvida ÄTA-bestämmelserna i 2 kap. 3 och 4 §§ AB 04 uppfyller dessa LOU-krav på ändrings- eller optionsklausuler är den fråga som Konkurrensverket avsett att besvara i förslaget till ställningstagande.

Kravet på att ÄTA-bestämmelserna ska ha angetts i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen

Vad gäller momentet (1) i 17 kap. 10 § LOU – att ändringsklausulen har angetts i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen – så konstaterar Konkurrensverket kort att en hänvisning till AB 04 i upphandlingsdokumenten som utgångspunkt innebär att ÄTA-bestämmelserna ingår i upphandlingsdokumenten. Det medför således att kravet på att ändringsklausulen ska ha angetts i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen är uppfyllt.

Kravet på att ÄTA-bestämmelserna klart, exakt och entydigt ska beskriva under vilka förutsättningar de kan tillämpas

Vad gäller momentet (2) i 17 kap. 10 § LOU – att ändringsklausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas – så konstaterar Konkurrensverket att varken förarbeten eller rättspraxis ger någon ledning kring vad som ska anses ligga i kravet. Myndigheten tolkar därför lagrummet i enlighet med allmänt språkbruk, och landar då i att 17 kap. 10 § LOU genom sin ordalydelse ställer höga krav på ändrings- och optionsklausulers klarhet, exakthet och entydighet.

I nästa led gör Konkurrensverket bedömningen att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 är allmänt hållna för att kunna användas av flera olika aktörer, för olika entreprenader och för olika typer av ändringar. Men, menar myndigheten, syftet att möjliggöra ett brett tillämpningsområde kan inte motivera en otydlig reglering.

I denna del landar Konkurrensverket därför i slutsatsen att ÄTA-bestämmelserna inte är klara, precisa och entydiga, utan att det finns ett alltför stort utrymme för olika tolkningar av under vilka förutsättningar ÄTA-arbeten kan bli aktuella. Konkurrensverket anser alltså att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav som uppställs i 17 kap. 10 § LOU avseende klarhet, exakthet och entydighet.

Kravet på att ÄTA-bestämmelserna ska ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras

Vad gäller momentet (3) i 17 kap. 10 § LOU – att ändringsklausulen anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras – så konstaterar Konkurrensverket inledningsvis att begreppen art och omfattning inte definieras i förarbetena.

Därefter fastslår Konkurrensverket att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 enligt myndigheten inte anger omfattningen av ändringarna som kan komma att göras. Detta då bestämmelserna inte anger något som enligt vanligt språkbruk omfattas av begreppet omfattning (till exempel storlek, mängd, kvantitet, utsträckning eller omfång avseende de ändringar som kan komma att göras). Istället, menar Konkurrensverket, medger ÄTA-bestämmelsernas ordalydelse i princip ändringar i obegränsad omfattning.

Beträffande arten av ändringarna slår Konkurrensverket fast att enligt vanligt språkbruk avser begreppet art ändringens typ, natur eller karaktär. Konkurrensverket menar att ÄTA-bestämmelserna inte anger någon konkret ram för vilka typer av ändringar som kan bli aktuella, utan lämnar ett i princip obegränsat utrymme för olika typer av ändringar. Mot den bakgrunden bedömer myndigheten att ÄTA-bestämmelserna inte tillräckligt tydligt anger arten av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverket noterar förvisso att kommentaren till 2 kap. 3 § AB 04 och begreppsbestämningarna sätter en viss ram för ändringarnas art genom kraven på att tilläggsarbetena ska ha ett ”omedelbart samband” med kontraktsarbetena, att tilläggsarbetena inte vara av ”väsentligt annan natur” samt att arbetena tillsammans ska utgöra en ”teknisk helhet”. Konkurrensverket anser dock att detta inte påverkar dess ovan nämnda bedömning eftersom begreppen saknar tydlig definition och innebörd.

Sammanfattning av Konkurrensverkets bedömning

Konkurrensverket gör bedömningen att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav på ändrings- och optionsklausuler som uppställs i LOU. Att genomföra en ändring av ett offentligt upphandlat entreprenadkontrakt enbart med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 riskerar därmed att utgöra en otillåten direktupphandling.

Konkurrensverket skriver uttryckligen att verket inte fäster någon vikt vid att ÄTA-bestämmelserna har tillämpats på ett visst sätt under så pass lång tid att vissa aktörer kan förutse vilka ändringar som kan komma att aktualiseras inom ramen för kontraktet eller ramavtalet. Inte heller det faktum att det kan uppstå praktiska och kostsamma problem under ett pågående entreprenadarbete, exempelvis utifrån ansvarssynpunkt, anses utgöra skäl för någon annan bedömning.

Avslutningsvis skriver Konkurrensverket i sitt förslag till ställningstagande att det inte finns något som hindrar parter från att även fortsättningsvis använda sig av ÄTA-bestämmelserna i AB 04, under förutsättning att de kompletteras. Hur bestämmelserna ska kompletteras för att uppfylla kraven i upphandlingslagstiftningen får då avgöras i varje enskilt fall.

Kommentar till Konkurrensverkets förslag till ställningstagande

Det är värt att framhålla att det som Konkurrensverket nu har tagit fram är enbart ett förslag till ställningstagande. Myndigheten har bjudit in intressenter att lämna eventuella synpunkter på förslaget. Flera aktörer i byggbranschen, bland annat Byggherrarna och Byggföretagen, har lämnat kritiska synpunkter till Konkurrensverket. Byggherrarnas synpunkter kan läsas här och Byggföretagens synpunkter kan läsas här.

Den kritik som har förts fram till Konkurrensverket är bred och omfattande. Kritiken riktar bland annat in sig på att myndigheten har tagit sig an en fråga som i realiteten inte utgör ett problem, att ÄTA-bestämmelserna inte kan tolkas isolerat utan måste beaktas tillsammans med resterande delar av AB 04 och övrigt upphandlingsunderlag samt att entreprenadprojekt förutsätter ett visst mått av flexibilitet och att förändringar under pågående avtalstid därför är nödvändiga.

Avslutningsvis bör det noteras att även om de resonemang som förs i Konkurrensverkets förslag omsätts till ett faktiskt ställningstagande så är sådana ställningstaganden inte bindande, utan ett uttryck för hur tillsynsmyndigheten ser på gällande rättsläge. Det är i första hand domstolarna som styr rättsutvecklingen i de aktuella frågorna, vilket innebär att det i slutändan är upp till domstolarna att pröva om ÄTA-bestämmelserna är förenliga med LOU. Med det sagt kan det faktum att Konkurrensverket försöker föra upp en viss fråga på agendan komma att påverka tankegångar och resonemang hos olika aktörer inom rättsapparaten. Om Konkurrensverkets ställningstagande fastställs i sin nuvarande form bör således såväl byggherrar som entreprenörer bedöma hur man ska förhålla sig till det.

När två parter tvistar om innebörden av ett villkor i ett entreprenadavtal finns särskilda principer för tolkning som domstolarna följer. Det är ofta en komplicerad bedömning där många faktorer kan påverka utgången. I ett nytt avgörande från Hovrätten över Skåne och Blekinge hade domstolen att tolka vad som omfattades av begreppen ”skadat” respektive ”nytt” tegel i ett totalentreprenadavtal.

Bakgrunden i målet

Två bostadsrättsföreningar hade anlitat en entreprenör för utförande av bland annat fasadarbete. För avtalen gällde ABT 06. Entreprenörens uppdrag innefattade att foga om fasaderna och byta ut skadade tegelstenar mot nya. För detta arbete hade parterna avtalat om ett visst pris per skadad tegelsten som byttes ut.

Föreningarna menade att det förelåg fel i entreprenaderna då entreprenören tagit betalt för ett väsentligt större antal tegelstensbyten än vad som utförts. Entreprenören bestred påståendet och menade att det debiterade antalet tegelstensbyten motsvarade det utförda arbetet.

Det var särskilt en mening i avtalet som parterna tolkade på olika sätt och som var den avgörande frågan i målet: ”Tegel som är skadat ska ersättas med nytt tegel som skall vara i kulör, storlek och struktur lika befintligt.” Föreningarna menade att skadat tegel inte innefattade lösa tegelstenar och att nytt tegel endast avsåg fabriksnytt tegel. Entreprenören menade att skadat tegel även innefattade arbete med att mura om lösa tegelstenar och att nytt tegel även kunde avse återbrukade stenar.

Om avtalstolkning

Det har genom praxis fastslagits en särskild metod för avtalstolkning, även om det alltid är fråga om en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter. Utgångspunkten för prövningen är den gemensamma partsavsikten. Om någon sådan inte kan fastställas (som blir fallet när parterna är oense) ska avtalstolkningen i första hand ske utifrån villkorets ordalydelse. Om ordalydelsen ger utrymme för olika tolkningar ska ledning hämtas i avtalets systematik och övriga avtalsvillkor. Detta gäller särskilt när bestämmelserna i avtalet är avsedda att utgöra ett sammanhängande system (som exempelvis AB 04 och ABT 06). Om avtalets systematik inte ger tillräcklig ledning ska avtalsvillkoret tolkas utifrån dispositiv rätt (exempelvis köplagen). Omständigheter inför avtalets ingående och parternas agerande under avtalets gång kan också få betydelse. Därefter görs en övergripande rimlighetsbedömning. Vid tolkning av villkor i entreprenadavtal kan det finnas anledning att särskilt beakta entreprenadavtalets speciella drag.

Hovrättens avgörande

Hovrätten ansåg att det inte gick att slå fast någon uttalad gemensam partsvilja avseende vad som närmare avsetts med den aktuella skrivningen om att skadat tegel skulle ersättas med nytt, förutom att beställningen avsåg att ge föreningarna fullt funktionella fasader och att det nya teglet estetiskt skulle likna det skadade. Parterna hade inte heller vid avtalets upprättande särskilt diskuterat innebörden av att skadat tegel skulle ersättas med nytt. Hovrätten gick därför vidare till att fastställa avtalets innehåll enligt principerna för avtalstolkning. Till grund för avgörandet låg bland annat uppgifter från förhör med såväl sakkunniga som företrädare för parterna och underentreprenören som utfört arbetet.

Hovrätten kom efter en samlad bedömning fram till att begreppet skadat tegel skulle tolkas på det sätt som entreprenören gjort gällande. En sådan tolkning talade enligt hovrätten inte emot avtalets systematik, ordalydelse eller någon annan omständighet. Det ansågs även rimligt utifrån entreprenörens funktionsansvar enligt ABT 06, då entreprenörens förpliktelse var att se till att beställarna genom entreprenaden fick fullt funktionella fasader. Av vittnesförhör hade nämligen framkommit uppgift om att även lösa stenar skulle ha utgjort ett funktionsfel. Vidare ansågs det orimligt om åtgärdande av lösa stenar skulle ingå i kontraktssumman eller att entreprenören skulle vara hänvisad till föreskrivet förfarande avseende ÄTA-arbete. Entreprenören hade alltså rätt till ersättning enligt överenskomna à-priser både för åtgärdande av skadade och för lösa tegelstenar.

Hovrätten ansåg även att begreppet nytt tegel skulle tolkas på det sätt som entreprenören menade och att det därmed inte krävdes att utbytta stenar skulle vara fabriksnya. Hovrätten hänvisade i denna del till skrivningen i avtalet att nytt tegel skulle vara ”i kulör, storlek och struktur lika befintligt” och ansåg att kravet att nytt tegel skulle likna befintligt tegel varit av central vikt för föreningarna. Genom förhör hade även framkommit att det varit föreningarnas uttryckliga önskemål att de tegelstenar som byttes ut skulle likna de befintliga stenarna för att i möjligaste mån undvika färgskiftningar i fasaden. Hovrätten lade även vikt vid att det lätt hade kunnat anges i avtalet om det nya teglet skulle vara fabriksnytt, samt att det låg en viss motsättning i villkoret om fabriksnytt kakel och skrivningen om att teglet skulle vara i kulör, storlek och struktur lika befintligt.

Vad gällde frågan om påstådd överfakturering ansåg hovrätten inte att föreningarna hade styrkt att entreprenören debiterat för ett större antal murade tegelstenar än vad som motsvarade faktiskt utfört arbete.

Kommentar

Avgörandet går i linje med praxis vad gäller avtalstolkning av entreprenadavtal, där det kan finnas skäl att särskilt beakta entreprenadavtalets speciella drag (se NJA 2013 s. 271, NJA 2014 s. 960 och NJA 2015 s. 862). Hovrätten beaktade i sitt avgörande även det funktionsansvar som följer av ett totalentreprenadavtal enligt ABT 06.

När det gäller avtalstolkning brukar påstås att eventuella oklarheter i ett avtal får belasta den part som utformat avtalet. Det är dock ovanligt att omständigheten ges någon större betydelse vid tolkningen av det aktuella avtalsvillkoret, då andra faktorer ofta väger tyngre. En intressant detalj i detta avgörande är att hovrätten noterar att de aktuella entreprenadavtalen hade utformats av föreningarna och i domskälen även lyfter att det enkelt hade kunnat anges i avtalet om det nya teglet skulle vara fabriksnytt. Det är visserligen en helhetsbedömning som görs i slutändan, där en mängd faktorer spelar in. Resonemanget kring föreningarnas möjlighet att upprätta tydligare avtal ger dock intrycket att hovrätten även beaktade att ett visst ansvar för den otydliga lydelsen låg hos föreningarna, eftersom de enkelt hade kunnat förtydliga ordalydelsen i avtalet om det var just fabriksnytt tegel som avsågs.

Det är alltid intressant att se hur domstolarna resonerar vid tolkning av villkor i entreprenadavtal. Det går dock inte att dra några generella slutsatser från enskilda fall så som detta, eftersom det alltid är en helhetsbedömning som görs utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

I en ny dom från Svea hovrätt har domstolen tagit ställning till ett antal frågor kopplade till en totalentreprenad. Bland annat besvarar domstolen en fråga om huruvida beställaren haft rätt till ersättning för tillhandahållandet av en mobilkran som egentligen skulle tillhandahållits av entreprenören. Hovrätten utredde även om beställaren haft rätt att avhjälpa fel på entreprenörens bekostnad till följd av att entreprenören avstått från att utföra visst kontraktsarbete med hänvisning till att vissa villkor som ställts av entreprenören inte uppfyllts.

Bakgrund

I den entreprenad som domen avser hade entreprenören i huvudsak åtagit sig att utföra stommarna till två flerbostadshus och ett parkeringsgarage. Enligt parternas entreprenadkontrakt utgjorde ABT 06 avtalsinnehåll. I samband med slutregleringen av entreprenaden uppstod tvist om beställarens respektive entreprenörens rätt till ersättning. Bland annat krävde beställaren ersättning för att ha tillhandahållit en mobilkran som – enligt beställaren – egentligen skulle ha tillhandahållits av entreprenören samt ersättning för kostnader för att färdigställa kontraktsarbeten som aldrig utfördes av entreprenören. Tvisten har nu avgjorts av Svea hovrätt (mål T 13222-22).

Beställaren hade rätt till ersättning för tillhandahållandet av en mobilkran

Enligt beställaren var entreprenören skyldig att ersätta beställaren för kostnader som uppstått till följd av att beställaren fått hyra in en mobilkran till entreprenaden. Beställaren påstod att parterna avtalat om att entreprenören skulle tillhandahålla två mobilkranar. Entreprenören hade dock endast tillhandahållit en sådan kran. Beställaren hade därför beslutat att själv hyra in den andra mobilkranen till entreprenaden. Entreprenören bestred kravet och angav att denne hade tillhandahållit två kranar i entreprenaden (en mobilkran och en tornkran) vilket uppfyllde avtalsförpliktelsen.

Enligt domstolen framgick av parternas entreprenadkontrakt att entreprenören skulle tillhandahålla två mobilkranar i entreprenaden och kunde konstatera att entreprenören endast tillhandahållit en.  Domstolen noterade även att det enligt ABT 06 kap. 1 § 10 ankommer på entreprenören att anskaffa allt som behövs för entreprenadens utförande. Eftersom entreprenören endast tillhandahållit en mobilkran bedömde därför domstolen att entreprenören var skyldig att ersätta beställarens kostnader för tillhandahållandet av den andra mobilkranen.

Beställarens rätt till ersättning för felavhjälpande

I entreprenaden ingick arbete med att uppföra en lärkträfasad. Enligt beställaren hade entreprenören brutit mot entreprenadkontraktet genom att vägra att slutföra fasadarbetet. Beställaren krävde därför ersättning för kostnaden som uppstod när en annan entreprenör fick anlitas för att färdigställa fasaden.

Entreprenören höll med om att fasaden aldrig färdigställdes men bestred att denne vägrat utföra arbetet eller begått något kontraktsbrott. Entreprenören bestred även att beställaren hade rätt till ersättning till följd av att fasaden aldrig färdigställdes.

Under entreprenaden hade beställaren föreslagit att arbetena med lärkträfasaden skulle avgå och att entreprenören istället endast skulle leverera lärkträmaterialet. Entreprenören gick med på att leverera materialet under förutsättning att vissa villkor först uppfylldes, bland annat att beställaren först skulle betala entreprenörens samtliga utestående fakturor, förskottsbetala lärkträmaterialet samt att materialet skulle inspekteras i Lettland (istället för på arbetsplatsen). Beställaren avböjde entreprenörens villkor och meddelade samtidigt att entreprenören bröt mot kontraktet samt att beställaren avsåg att upphandla material och monteringen av materialet på entreprenörens bekostnad. Entreprenören svarade att denne inte vägrade att utföra arbete, men hänvisade till de villkor som tidigare ställts av entreprenören.

Domstolen konstaterade att någon separat överenskommelse om lärkträfasaden inte ingåtts mellan parterna och att arbetet med fasaden därför alltjämt var ett kontraktsarbete i entreprenaden. Enligt domstolen saknades stöd i entreprenadkontraktet för de krav som ställts av entreprenören avseende leveransen av lärkträmaterialet. Mot denna bakgrund kom domstolen fram till att entreprenören vägrat att utföra lärkträfasadarbetena och därför brutit mot kontraktet. Domstolen konstaterade därefter att beställaren till följd av entreprenörens avtalsbrott enligt allmänna kontraktsrättsliga principer ska försättas i samma situation som om kontraktsbrott inte skett och att beställaren därför hade rätt till ersättning för sina kostnader med att låta en annan entreprenör slutföra fasadarbetet.

Kommentar

Enligt domstolen hade beställaren rätt till ersättning för att tillhandahålla en andra mobilkran i entreprenaden. I sin bedömning hänvisar domstolen bland annat till ABT 06 kap. 1 § 10 som anger att det ankommer på entreprenören att anskaffa allt som behövs för entreprenadens utförande. Det kan noteras att denna bestämmelse inte innehåller någon rättsföljd (exempelvis att beställaren har rätt till ersättning) för det fall entreprenören inte uppfyller denna skyldighet och beställaren tvingas kliva in för att exempelvis tillhandahålla viss utrustning.

Av domen framgår alltså att beställaren, trots att det inte anges i ABT 06 kap. 1 § 10, kan ha rätt till ersättning om entreprenören inte tillhandahåller all utrustning som behövs för entreprenaden. I det aktuella fallet betonade domstolen att det av parternas entreprenadkontrakt framgått att entreprenören skulle tillhandahålla två mobilkranar i entreprenaden. På vilken grund (exempelvis vilken bestämmelse i avtalet eller vilken allmän rättsregel) som domstolen baserar beställarens rätt till ersättning framgår dock inte tydligt av domen.

Enligt hovrätten var entreprenören även ersättningsskyldig för beställarens kostnader för att låta en annan entreprenör färdigställa kontraktsarbete som ingått i entreprenaden. Om ett fel föreligger i entreprenaden är entreprenören som utgångspunkt skyldig att avhjälpa fel enligt ABT 06 kap. 5 § 17 första stycket. Om fel inte avhjälps är huvudregeln i ABT 06 kap. 5 § 17 tredje och femte stycket att beställaren får avhjälpa felet på entreprenörens bekostnad.

I den aktuella domen anger hovrätten att entreprenören är skyldig att ersätta beställaren för beställarens avhjälpandekostnader enligt allmänna kontraktsrättsliga principer. Varför domstolen väljer att hänvisa till allmänna kontraktsrättsliga principer istället för ABT 06 kap. 5 § 17 framgår inte av domen. Rättsfallet utgör i vart fall stöd för att om en entreprenör inte utför arbete som ålegat denna så får beställaren låta utföra arbetet på entreprenörens bekostnad.

Styrelsen i ett aktiebolag dömdes att betala skadestånd till investerare på grund av brott mot Prospektförordningen. En oenig hovrätt har ändrat domen. Hovrätten håller visserligen med tingsrätten om att det fanns felaktig och vilseledande information, men eftersom investerarna tidigare gjort garantiåtaganden gentemot Bolaget gick det inte att bevisa orsakssambandet mellan den bristande informationen i prospektet och investerarnas beslut att teckna aktier i bolaget. Hovrättens dom har överklagats.

Bakgrund

I samband med att ett bolag (Bolaget) noterades på Nasdaq First North Growth Market i februari 2020 genomförde Bolaget en nyemission där bl.a. två investerare tecknade aktier i enlighet med ett garantiåtagande.

I fokus för tvisten stod förutom prospektet, dels en analys som hade tagits fram i oktober 2019 (Analysen) och som bl.a. innehöll en prognos över Bolagets förväntade nettoomsättning 2019, dels en presentation som användes i samband med att Bolaget presenterades för investerare i november 2019 (Presentationen). Presentationen innehöll bl.a. en prognos över koncernens nettoomsättning för 2019.

I januari 2020 publicerades ett prospekt som lades upp på Bolagets hemsida tillsammans med Analysen och Presentationen under rubriken ”IPO”. Prospektet innehöll inte någon prognos (i vart fall angavs inte att någon information skulle vara en prognos). I vanlig ordning innehöll prospektet en beskrivning av riskfaktorer (däribland finanseringsrisker) och en friskrivning som tog sikte på framåtblickande information. I februari 2020 genomförde Bolaget nyemissionen där bl.a. de två investerarna tecknade aktier i enlighet med garantiåtagandet.

I slutet av mars 2020 publicerade Bolaget sin bokslutskommuniké där det framgick att nettoomsättningen för 2019 var betydligt lägre än vad som förutspåtts i prognoserna. I slutet av juni 2020 meddelade Bolaget att det helägda dotterbolaget hade ansökt om konkurs.

Investerarna gjorde gällande att styrelsen brutit mot Prospektförordningen.^[1] Bland annat eftersom styrelsen inte hade gjort ett s.k. tillägg till prospektet enligt Prospektförordningen. Om ett sådant tillägg hade publicerats, hade investerarna inte tecknat garantiåtagandet och därmed inte heller aktier i Bolaget.

Tingsrättens bedömning

Tingsrätten höll i stora delar med investerarna och konstaterade inledningsvis att om ett aktiebolag upprättar ett prospekt i strid med Prospektförordningen kan styrelsens ledamöter bli ansvariga för skada som vållas av oaktsamhet eller uppsåt på grund av felaktiga eller ofullständiga uppgifter i prospektet (29 kap 1 § aktiebolagslagen).

Vidare konstaterade tingsrätten att Analysen och Presentationen visserligen inte hade rubricerats som annonser (vilket är ett krav enligt förordningen) men att de ändå var just annonser (marknadsföring). Bl.a. eftersom de hade lagts upp på hemsidan under rubriken ”IPO” tillsammans med prospektet. Enligt Prospektförordningen får annonser inte innehålla felaktig eller vilseledande information.

Gällande frågan om prognoserna i Analysen och Presentationen var felaktiga och vilseledande menade tingsrätten att tidpunkten för bedömningen var tiden för investerarnas tecknande av garantiåtagandet gentemot Bolaget (det vill säga i början av februari 2020). Enligt tingsrätten borde styrelsen i vart fall vid den tidpunkten ha insett att Bolagets faktiska utfall avvek väsentligt från prognoserna eftersom styrelsen var skyldig att löpande bevaka prognosernas aktualitet. Styrelsen borde därför senast vid den tidpunkten ha upprättat ett tillägg till prospektet för att korrigera den tidigare informationen. Eftersom styrelsen inte gjorde det, var styrelsen oaktsam. Om investerarna hade fått korrekt information enligt Prospektförordningens krav hade de inte ingått garantiåtagandet och därmed inte heller tecknat aktier enligt åtagandet, menade tingsrätten. Tingsrätten konstaterade därför att styrelsen var skyldig att ersätta investerarnas skada.

Hovrättens bedömning

I likhet med tingsrätten menade Svea hovrätt att styrelsen brutit mot Prospektförordningen. Men när det gällde orsakssambandet mellan överträdelserna och investerarnas skada gjorde hovrätten en annan bedömning. Bakgrunden till hovrättens bedömning var att investerarna, enligt hovrätten, i praktiken hade fattat beslut om att teckna aktier i Bolaget redan 2019, dvs. redan innan de i februari 2020 ingick garantiåtagandet gentemot Bolaget. Felaktigheterna i prospektet och annonseringen hade därför inte påverkat investeringsbeslutet. Enligt hovrätten skulle investerarna ha tecknat aktierna i Bolaget även om de hade fått korrekt information.

Hovrätten ogillade därför investerarnas talan. Ett hovrättsråd höll inte med majoriteten. Han menade att det var mer sannolikt att investerarna, trots garantiåtagandet, skulle ha låtit bli att teckna aktier om de hade fått korrekt information.

Take aways för att undvika prospektansvar

Eftersom hovrätten i stort sett gjorde samma bedömning som tingsrätten när det gäller överträdelserna av Prospektförordningen, finns det fortfarande viktiga take aways för en styrelse som ska upprätta prospekt. En styrelse som ska upprätta ett prospekt bör särskilt:

• • Bevaka finansiella prognoser, upprätta tillägg till prospekt när så krävs, och inte förlita sig på att generella riskavsnitt och friskrivningar i prospektet skyddar mot ansvar.
  • Se till att marknadsföringen av ett erbjudande överensstämmer med prospektet.
  • Inte använda alternativa nyckeltal i marknadsföringen om inte nyckeltalen finns med i prospektet samt vara noga med att dessa nyckeltal följer av det tillämpliga ramverket för redovisning.
  • Vara noga med hur rörelsekapitalutlåtandet formuleras i prospektet.

Denna information är bara avsedd som allmän information och utgör inte juridisk rådgivning.

[1] Förordning (EU) 2017/1129 av den 14 juni 2017 om prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad och Kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/979 av den 14 mars 2019 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1129 (Kommissionens delegerade förordning)

Det har i en skiljedom resonerats kring hur lojalitetsplikten kan påverka bedömningen av om en entreprenör kan anses ha visat sina påstådda självkostnader. Detta i en situation där beställaren haft tillgång till verifikationsunderlaget men inte granskat det förrän senare, och först då invänt att det saknas underlag. Resonemanget i domen är intressant då det inte är ovanligt att betalnings-verifikationer granskas närmare först efter att misstanke om missförhållanden uppstått. Frågan är hur lojalitetsplikten och sena invändningar bör vägas in vid en prövning av om entreprenören kan anses ha visat sin självkostnad eller inte.

Bakgrund

Den aktuella tvisten handlade om en genomförd samverkansentreprenad avseende om- och tillbyggnad i området Qvarnen på Kvarnholmen i Nacka. För entreprenaden gällde AB 04.

Tvistefrågorna var omfattande och behandlade en mängd olika omständigheter, däribland entreprenörens rätt till ersättning för självkostnader enligt AB 04 kap. 6 § 9 då beställaren hade invändningar mot entreprenörens krav. I huvudsak handlade beställarens invändningar om att entreprenörens kostnader inte var ersättningsgilla eller inte hade verifierats.

Entreprenören menade, med hänvisning till lojalitetsplikten, att eftersom beställaren först i ett sent skede invänt mot underlaget hade denne tappat rätten att ifrågasätta entreprenörens påstådda självkostnader, vilket beställaren bestred. Beställaren menade å sin sida att det följde av parternas kontrakt och utarbetade rutiner för kontroll och uppföljning att närmare granskning och redovisning skulle ske i samband med slutreglering.

Fakta: Lojalitetsplikten
Lojalitetsplikten är en rättsprincip som förenklat innebär att avtalsparter ska agera ärligt och lojalt mot varandra samt i enlighet med god affärssed beakta varandras intressen. I lojalitetsplikten ligger bland annat att parterna kan ha en skyldighet att lämna upplysningar till varandra eller klargöra sin uppfattning i olika avseenden.

Parterna hade kommit överens om att uppkomna kostnader skulle redovisas löpande i en projektbok och att beställaren enligt särskilt avtalade rutiner skulle erbjudas full insyn i kalkyler och bokföring. Därtill hade beställaren rätt att genomföra revision för kontroll av kostnadsredovisningen. Entreprenören hade också under entreprenadtiden hållit samtliga underlag i projektredovisningen tillgängliga för beställaren, underlaget hade bland annat funnits i en kontorsbod på entreprenörens etablering dit också beställaren hade haft tillgång.

Rätt till ersättning enligt självkostnadsprincipen

Enligt AB 04 kap. 6 § 9 gäller att ersättning enligt självkostnadsprincipen ska utgå för de poster som räknas upp i bestämmelsen. Vid tillämpning av självkostnadsprincipen gäller enligt AB 04 kap. 6 § 10 punkten 1 att entreprenören ska fullgöra sin uppgift så att beställaren erhåller bästa tekniska och ekonomiska resultat.
Det är entreprenören som måste visa att denne haft de kostnader som görs gällande enligt AB 04 kap. 6 § 9. Det följer av AB 04 kap. 6 § 10 punkten 4 att beställaren har rätt att granska samtliga original¬verifikationer i den mån de avser kostnader enligt AB 04 kap. 6 § 9. Entreprenören har alltså en skyldighet att styrka sina kostnader med stöd av verifikat. Det framgår dock inte av AB 04 exakt vilket underlag som krävs eller hur det ska presenteras för beställaren.
Lojalitetsplikten kommer till uttryck bland annat i förordet till AB 04, där det i sjunde stycket framgår att ”en god kommunikation och samverkan” är ”nödvändig för ett gott resultat”, samt att parterna bör ”finna former för en fortlöpande dialog samt inom ramen för den allmänna lojalitetsplikten [bör] visa varandra förtroende och öppenhet”. Därtill hänvisar bland annat kommentaren till AB 04 kap. 4 § 3 till ”den allmänna lojalitetsplikt som råder mellan parterna”.

Skiljenämndens bedömning

Eftersom parterna inte kunde enas påkallades ett skiljeförfarande, där en skiljenämnd slutligt avgjorde tvisten genom en skiljedom.

Fakta: Skiljedomar och vad de säger om juridiken
Parter kan komma överens om att en tvist ska lösas genom ett så kallat skiljeförfarande istället för genom en process i allmän domstol. Ett skiljeförfarande är ett privat alternativ till domstol där parterna själva utser domare och där processen kan omfattas av sekretess. Skiljedomars rättskällevärde – det vill säga värde som källa för att förstå vad som är gällande rätt – är omdiskuterat. Traditionellt sett utgör skiljedomar inte en rättskälla. En del jurister tillämpar ändå skiljedomar i sin rättsliga argumentation, särskilt i frågor där det saknas vägledning i de traditionella rättskällorna. Oavsett vilket rättskällevärde som skiljedomar tillmäts kan det vara givande att analysera dessa eftersom de visar hur erfarna jurister resonerat i vissa rättsfrågor.

Skiljenämnden tolkade avtalet utifrån bland annat hur parternas samarbete hade sett ut. Skiljenämnden ansåg att beställarens underlåtenhet att tillvarata möjligheten till granskning under entreprenadtiden hade en bevisbetydelse i den aktuella tvisten, på så sätt att kostnaderna skulle anses verifierade om inte särskilda skäl talade däremot. Skiljenämnden hänvisade till allmänna kontraktsrättsliga principer om att en avtalspart som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv samt plikten att vid fullgörelse av ett avtalsåtagande meddela sin motpart att ett anspråk görs gällande (NJA 2022 s. 3 och NJA 2002 s. 630). Vidare hänvisades till den lojalitetsplikt som framgår av AB 04.

Skiljenämnden utvecklade angående lojalitetsplikten att den får anses innebära att parterna ska meddela varandra när de inte är nöjda med motpartens agerande. En underlåtenhet att utnyttja granskningsmöjligheter och först långt senare ifrågasätta uppgifter kan innebära att motparten får svårt att ta fram underlag. Skiljenämnden uttryckte vidare att i situationen där en beställare haft tillgång till underlag men inte i rimlig tid upplyser entreprenören om att beställaren inte anser att underlaget är tillräckligt ”så är utgångspunkten [enligt skiljenämnden] att underlaget utgör tillräcklig bevisning för kravet”.

Beställaren ansågs visserligen inte ha tappat rätten att göra gällande sina invändningar, men skiljenämnden bedömde att beställarens underlåtenhet att ifrågasätta underlaget i vissa delar innebar att underlaget ansågs utgöra tillräcklig bevisning för entreprenörens kostnadskrav enligt AB 04 kap. 6 § 9.

Sammanfattningsvis ansåg skiljenämnden att beställarens underlåtenhet att granska underlaget för kostnaderna innebar att kostnaderna skulle anses verifierade om inte särskilda skäl talade däremot. Entreprenören ansågs därmed ha verifierat sina kostnader om de inte särskilt ifrågasatts av beställaren, eller i den mån beställaren endast anfört att kostnaden inte verifierats. Vissa av beställarens invändningar under processen avsåg påståenden om att underentreprenörers fakturor saknat underlag så som tillräcklig arbetsbeskrivning, tidssedlar, datum för när arbetet utförts och relevanta kontraktshandlingar. I dessa delar fann skiljenämnden att beställaren hade kunnat granska och ha synpunkter på underlaget redan under entreprenaden och att dennes underlåtenhet innebar att det inte fanns anledning att ifrågasätta att entreprenören haft de aktuella kostnaderna.

Kommentar

I det aktuella fallet lade skiljenämnden vikt vid parternas agerande under entreprenaden. Nämnden bedömde i en viss del att beställarens underlåtenhet att granska och framföra synpunkter på entreprenörens underlag under entreprenadens gång – trots att beställaren haft sådan möjlighet – innebar att det saknades anledning att i efterhand ifrågasätta vissa kostnader där underlaget inte var komplett. Även om lojalitetsplikten kan anses ha betydelse för parternas skyldighet att reagera på eventuella brister hos motparten så är det i sådana fall en prövning som måste ske utifrån det enskilda kontraktet och omständigheterna i det specifika fallet. Man bör således vara försiktig med att dra några större slutsatser av skiljedomen.

Det kan också noteras att skiljenämnden verkar anse att lojalitetsplikten innebär en skyldighet för en avtalspart att utnyttja sin rättighet att granska motpartens material, för att på så sätt upptäcka brister i materialet och meddela dem till motparten. Detta är en tolkning av lojalitetsplikten som sträcker ut plikten långt, normalt sett anses lojalitetsplikten innebär att en part ska lämnar underrättelser om sådant som den känner till.

Resonemanget är dock intressant och kan jämföras med andra domar och prövningar av vilket underlag som måste visas för att en entreprenör ska anses ha styrkt sin rätt till ersättning enligt självkostnadsprincipen i AB 04 kap. 6 § 9. Av Svea hovrätts dom den 10 mars 2016 i mål nr T 10408–14 (”Nybropalatset”) framgår exempelvis att entreprenörens bevisbörda anses uppfylld om denne tillhandahållit ett omfattande och i hög grad komplett underlag, vilket överensstämmer med grundresonemanget i den aktuella skiljedomen. Det som skiljer Nybropalatset från den aktuella skiljedomen är resonemanget kring lojalitetsplikten och hur den kan spela in i värderingen av om entreprenören har uppfyllt sin bevisbörda eller inte.

Vi har även skrivit en artikel om en ny dom från Hovrätten för Övre Norrland som behandlar frågan om vilket underlag som behövs för att en entreprenör ska ha rätt till ersättning för arbete som utförts på löpande räkning. I det målet kom hovrätten fram till att det underlag som entreprenören presenterat inte var tillräckligt omfattande och komplett för att entreprenörens bevisbörda skulle anses uppfylld. Detta trots att beställaren hade betalat vissa fakturor mot underlag av samma bristande kvalitet innan denne invände mot materialet. De två domarna tycks alltså vara oförenliga.

Det bör dock betonas att skiljedomars rättskällevärde (det vill säga värde som källa för att förstå vad som är gällande rätt) är omdiskuterat. Traditionellt sett utgör skiljedomar inte en rättskälla. Det är dock intressant att juristerna i skiljenämnden resonerade på ett annat sätt än hovrätten i de närliggande rättsfrågorna.

Vi fortsätter att bevaka rättsutvecklingen på området som är av stort intresse då AB 04 och ABT 06 saknar närmare reglering av hur entreprenören ska redovisa sina kostnader vid ersättning på löpande räkning. Därmed blir parternas avtal, agerande under entreprenaden och även frågan om lojalitetsplikt särskilt relevant och kan påverka utgången i fråga om en självkostnad ska anses styrkt eller inte.

I den första artikeln i vår artikelserie om byggbranschen vid krig gick vi igenom Myndigheten för samhällsskydd och beredskaps (MSB:s) förslag om att införa en beredskapsorganisation för den civila byggindustrin, samt Byggföretagens respons på det förslaget. I denna andra artikel har turen kommit till en annan fråga som till viss del också ligger på MSB:s bord, nämligen den om skyddsrum. MSB har funnit att standarden på de befintliga skyddsrummen är varierande och regeringen har därför allokerat totalt 110 miljoner kronor på upprustning och modernisering av skyddsrum. Men vad är egentligen ett skyddsrum? Och vem ansvarar för att se till att de byggs och underhålls? Och hur får skyddsrum användas i fredstid? Detta och mycket annat får du reda på nedan!

Rättslig reglering

Den övergripande regleringen kring skyddsrum återfinns i lag (2006:545) om skyddsrum och förordning (2006:638) om skyddsrum, som ansluter till varandra. I lagen anges även att ytterligare föreskrifter kring skyddsrum får meddelas av den myndighet som regeringen utser. Regeringen har utsett MSB till ansvarig myndighet, som i sin tur meddelat mer detaljerade föreskrifter. Det innebär att regleringen gällande skyddsrum återfinns i tre olika författningar som ska läsas tillsammans; lag, förordning och föreskrift. Nedan går vi igenom några av huvuddragen i denna sammantagna reglering samt annat som är bra att känna till om skyddsrum.

Skyddsrummens huvudsakliga syfte och funktion

Det finns cirka 65 000 skyddsrum i Sverige och de är i första hand avsedda att ge skydd åt befolkningen i händelse av krig. Skyddsrummen återfinns vanligtvis i källare eller underjordiska utrymmen och är utformade med förstärkta strukturer för att motstå tryckvågor, splitter, brand och andra faror som kan uppstå vid en nödsituation. De ska också vara utrustade med ventilationssystem som kan filtrera bort radioaktivt damm och andra farliga ämnen, vilket minskar risken för skador från joniserande strålning och kemiska eller biologiska hot.

Skyddsrummen ska vara placerade och utformade på ett sådant vis att det är möjligt för skyddsbehövande att efter varning hinna fram till dem i tid och uppehålla sig där under den tid som behövs.

Ansvar för byggnation, tillhandahållande och underhåll

Det är MSB som beslutar om behovet av skyddsrum och inom vilka områden inom landets kommuner som skyddsrummen ska vara belägna. MSB ska även föra register över samtliga skyddsrum som finns och planeras. Det åligger landets kommuner att på MSB:s begäran lämna upplysningar om planer för byggverksamhet i kommunen och om andra förhållanden av betydelse för myndighetens beslut i frågor om byggande av skyddsrum.

Den som inom ett område där skyddsrum ska byggas avser att utföra byggåtgärder som kräver bygglov ska underrätta MSB om sin avsikt. När en sådan underrättelse lämnats har man rätt att få ett beslut från MSB om huruvida skyddsrum också ska byggas eller inte. Om beslutet innebär att ett skyddsrum ska byggas så ska det även innehålla uppgift om det antal personer som ska kunna få plats i utrymmet. Byggherren ansvarar därefter för att bygga och utrusta ett skyddsrum som överensstämmer med MSB:s beslut.

Beträffande befintliga skyddsrum är det fastighetsägare och byggnadsägare som har ansvaret för att underhålla dem i enlighet med gällande lagstiftning och föreskrifter. Det innebär att det är deras ansvar att se till att skyddsrummen är i gott skick och redo att användas vid behov. MSB utfärdar riktlinjer och krav avseende skyddsrummens underhåll för att säkerställa deras effektivitet och säkerhet.

Såväl den som ska bygga och utrusta ett skyddsrum som den som är skyldig att underhålla ett skyddsrum har rätt till skälig ersättning av staten för sina kostnader. Tidigare var utgångspunkten att ersättningens storlek bestämdes av tabeller med specifikt angivna belopp som var avsedda att spegla komplexiteten i de åtgärder som medfördes av byggnationen av skyddsrummet. Om den summan blev oskäligt låg fanns det dessutom en möjlighet för ansvarig myndighet att besluta om högre ersättning. I den reglering som gäller idag saknas den typen av detaljerade regler och det enda som följer av regelverket är just rätten till ”skälig ersättning av staten”.

Användning i fredstid

Skyddsrum ska vara utformade så att de under fredstid kan användas för andra ändamål. Fastighetsägaren bestämmer själv vad det är lämpligt att använda lokalen till, men användningen ska vara så enkel att skyddsrummet går att ställa i ordning utan experthjälp inom 48 timmar. Skyddsrummets olika detaljer ska också vara lätt åtkomliga för fortlöpande underhåll och inspektion i fredstid. Det är vanligt att skyddsrum i fredstid nyttjas som bland annat förråd, lager, cykelrum, garage, lek- och motionsrum eller omklädningsrum.

Kontroll och upprustning

Det är MSB som ansvarar för att kontrollera att inrättade skyddsrum har avsedd skyddsförmåga och att korrekt skyltning har skett. Myndigheten utför cirka 2 000 skyddsrumskontroller årligen men standarden på skyddsrummen är varierande. Regeringen har mot den bakgrunden bedömt att en satsning på befintliga skyddsrum är angelägen och allokerat totalt 110 miljoner kronor från och med 2024, för fortsatt upprustning och modernisering av skyddsrum. Detta för att skyndsamt öka förmågan att skydda civilbefolkningen.

Svea hovrätt har under april meddelat dom i ett mål om vattenskador efter en utförd dränering och fel i denna dränering. Målet illustrerar bland annat vikten av att tydligt definiera omfattningen av entreprenörens åtagande.

Bakgrund

En entreprenör åtog sig att utföra vissa entreprenadarbeten för en bostadsrättsförening i Stockholm med ABT 06 som standardavtal. En del av dessa arbeten var dräneringsarbeten av en lägenhet som delvis är belägen under mark.

Under tiden som entreprenörens dräneringsarbete pågick inträffade en vattenskada i lägenheten. Parterna var överens om att skadan hade orsakats av att en eldriven dräneringspump i schakten vid huset hade kopplats ur eluttaget av någon okänd person. Till följd av kraftig nederbörd fylldes schakten med vatten, som sedan strömmade in i källarlägenheten genom en sedan tidigare inte tätad rörgenomföring. Lägenheten vattenfylldes upp till cirka tio centimeters höjd.

Entreprenaden avlämnades ungefär två veckor senare då entreprenaden godkändes vid slutbesiktning.

Föreningen menade att den utvändiga tätningen/dräneringen av källarväggen varit behäftat med fel som entreprenören ansvarade för, och att detta fel lett till skada på föreningens egendom. I andra hand menade man att entreprenören orsakat skadan genom sin vårdslöshet. På grund av detta vägrade föreningen betala återstående delar av entreprenadsumman då föreningen menade sig ha kvittningsgilla motfordringar för prisavdrag på grund av fel och skadestånd på grund av skadan.

Tingsrättens bedömning

Stockholms tingsrätt prövade först om det ansågs föreligga fel i entreprenaden. Analysen inleddes med en bedömning om vilka funktions- eller utförandekrav som entreprenören hade att uppfylla enligt kontraktshandlingarna. Kontraktshandlingarna ansågs inte vara tydliga med vilket funktionskrav som gällde för tätnings-/dräneringsarbetet ifråga. Med hänsyn till att ABT 06 var avtalat och vad vittnen hade uppgett om vad som diskuterats mellan parterna kom domstolen fram att det funktionsansvar som kunde anses gälla var att den källarvägg som entreprenören hade åtagit sig att dränera ”i allt väsentligt” skulle vara tät mot genomträning av vatten utifrån, från den sida där entreprenören dränerat. Det noterades särskilt att entreprenören inte hade åtagit sig att dränera mer än en av väggarna. Tingsrätten fann inte att det förelåg annat än vissa mindre fel i arbetet, vilka berättigade föreningen till ett mindre prisavdrag. Funktionsansvaret ansågs dock vara uppfyllt.

Vad gäller själva vattenskadan i lägenheten kom tingsrätten kom fram till att detta inte var en skada på en icke avlämnad del av entreprenaden enligt ABT 06 kap. 5 § 1. Istället prövades föreningens skadeståndskrav enligt ABT 06 kap. 5 § 11. Denna bestämmelse avser ansvar för sådana skador som inte regleras i ABT 06 kap. 5 §§§ 1–10, till exempel sakskador på befintlig egendom som inte omfattas av entreprenaden. Enligt bestämmelsen ansvarar entreprenören för skada som beror på antingen dennes vårdslöshet eller fel för vilket denne är ansvarig. Vid skador som beror på fel är entreprenörens ansvar alltså strikt, vilket innebär att beställaren inte måste visa att entreprenören agerat vårdslöst för att ett skadeståndsansvar ska uppkomma.

Domstolen menade att entreprenörens felansvar inte inträder förrän efter entreprenadtiden, varför något fel inte kunde läggas till grund för skadeståndsskyldigheten. Vad gäller frågan om vårdslöshet så bedömde tingsrätten att föreningen inte lyckats visa att entreprenören varit vårdslös i samband med hanteringen av pumpen. Som en följd av detta hade föreningen inte något kvittningsgillt motkrav i denna del.

Sammantaget bedömde domstolen att föreningen endast visat en liten del av sina motkrav, varför den i huvudsak förlorade målet och dömdes att betala ut stora delar av entreprenörens krav samt ersätta entreprenörens rättegångskostnader.

Hovrättens bedömning

Stockholms tingsrätts dom överklagades till Svea hovrätt som den 5 april meddelade dom i mål nr T 10241-22. Hovrättens bedömning överensstämde i huvudsak med tingsrätten, nämligen att entreprenörens felansvar inte hade inträtt när skadan inträffade och att föreningen inte hade visat att entreprenören varit vårdslös.

Föreningen hade i hovrätten åberopat nya fuktproblem som uppstått efter det att tingsrätten meddelade sin dom. Hovrätten konstaterade dock att det inte var bevisat att denna fukt berodde på bristande funktion i just den vägg som entreprenören hade dränerat. Fukten kunde enligt hovrätten ha kommit från andra delar av byggnaden.

Kommentar

Målet illustrerar flera juridiska problem vid bedömningen av entreprenörens felansvar och hur fel-reglerna ska förstås under entreprenadtiden och under garantitiden. Såväl tingsrätten som hovrätten tolkade reglerna som att något ansvar för fel i juridisk mening inte kan föreligga innan entreprenaden avlämnats (det vill säga i samband med godkänd slutbesiktning).

Detta går emot tidigare hovrättspraxis, såsom Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 16 mars 2007 i mål nr T 1727-05. Det rättsfallet gällde en vattenskada som uppstått på grund av en olimmad rörskarv. Hovrätten menade att det var klart att ett fel i och för sig kan förekomma innan entreprenaden avlämnats, men att det i så fall borde krävas att det ”tydligt kommit till uttryck” att entreprenadarbetena i den del där felet kan uppträda har färdigställts.

I det aktuella avgörandet från Svea hovrätt tätades den rörgenomföring som vattnet läckte igenom senare och enligt domstolarna hade det inte funnits någon avtalad skyldighet att täta genomföringen vid något särskilt tillfälle innan slutbesiktningen. Om rättsfallen läses ihop indikerar det att det inte är fel, i juridisk bemärkelse, att entreprenören vid ett visst tillfälle innan slutbesiktningen ännu inte utfört visst arbete om det inte ålegat denne att utföra arbetet vid ett visst tidigare tillfälle eller om det aktuella arbetet ännu inte färdigställts. Enligt Svea hovrätts resonemang borde det således kunna utgöra fel om entreprenören åtagit sig att utföra arbetet vid ett visst tillfälle men inte gjort det. Enligt Hovrätten över Skåne och Blekinges resonemang borde det dessutom kunna förekomma ett entreprenadrättsligt fel om de aktuella entreprenadarbetena har färdigställts, även om arbetena inte hunnit avlämnas.

Oavsett kan man konstatera att det senaste fallet illustrerar hur viktigt det är för en beställare att tydligt definiera omfattningen av entreprenörens åtagande och de funktionskrav som man vill ska gälla. Det visar även att en beställare som vill hålla en entreprenör ansvarig på grund av vårdslöshet behöver bra bevisning kring vad entreprenören gjort och vad entreprenören borde ha gjort.

Det kan vara svårt att bedöma vilket fakturaunderlag som är tillräckligt omfattande och komplett för att entreprenörens bevisbörda avseende nedlagt arbete och nedlagda kostnader ska anses vara uppfylld. Frågan har nyligen aktualiserats i ett avgörande där hovrätten gjort en annan bedömning än tingsrätten i frågan.

Bakgrund

Hovrätten för Övre Norrland har nyligen meddelat en dom i ett mål (T 813-23) som bland annat handlade om vilket underlag som behövs för att en entreprenör ska ha rätt till ersättning för arbete som utförts på löpande räkning. Entreprenaden bestod i att projektera och utföra el-, VS- ventilations- och styrinstallationer i ett kontorshus och ABT 06 var tillämpligt mellan parterna.

Entreprenören hade väckt talan mot beställaren avseende obetalda fakturor som utfärdats efter slutbesiktningen och som beställaren bestritt på flera grunder. Beställaren gjorde även gällande motkrav gentemot entreprenören. I denna artikel kommer vi dock fokusera på frågan om entreprenörens rätt till ersättning för fakturerat arbete och vilket underlag som krävs när ersättning sker på löpande räkning.

Tingsrättens avgörande

Enligt entreprenadavtalet skulle arbete utföras på löpande räkning med ett preliminärt takpris.

Parterna hade dock olika uppfattning avseende vad som därefter avtalats gällande takpriset och om det tidigare preliminära takpriset fortfarande gällde. Vid en sammanvägd bedömning fann tingsrätten att beställaren inte visat att parterna avtalat om att det preliminära takpriset fortfarande gällde mellan parterna.

Entreprenörens anspråk på ersättning i målet avsåg både kontraktsarbeten och ÄTA-arbeten. Det var dock oklart i vilken omfattning anspråket avsåg ÄTA-arbeten då dessa inte redovisats särskilt. Beställaren invände att det inte förekommit formenliga beställningar av ÄTA-arbeten och att entreprenören inte heller presenterat något underlag under rättegången som gjorde det möjligt att bedöma det utförda arbetets art och omfattning samt hur ersättningen beräknats.

Enligt tingsrätten hade beställaren varit så pass involverad i projekteringsarbetet att beställaren måste ha förstått att entreprenören utfört ÄTA-arbeten i entreprenaden. Därtill ansåg tingsrätten att det framgick av utredningen att parterna varit överens om att göra avsteg från skriftlighetskravet för ÄTA-arbeten enligt ABT 06 kap. 2 § 7. Således kom tingsrätten fram till att entreprenören kunde ha rätt till ersättning för ÄTA-arbeten trots att skriftlighetskravet inte iakttagits.

När det kom till beställarens invändning avseende underlaget noterade tingsrätten att beställaren under entreprenadtiden inte efterfrågat något ytterligare fakturaunderlag avseende de i målet aktuella fakturorna eller tidigare fakturor. Tingsrätten fäste vikt dels vid att beställaren inte anmärkt på att ÄTA-arbeten inte särredovisats, dels vid att beställaren tidigare betalat fakturor utan ytterligare underlag. Den omständigheten att entreprenören inte presenterat något fakturaunderlag och inte heller särfakturerat ÄTA-arbetena medförde vid dessa förhållanden att entreprenören inte förlorat sin rätt till ersättning för utförda arbeten enligt tingsrätten.

Hovrättens avgörande

Avgörandet överklagades till hovrätten som inledde med att konstatera att entreprenören måste visa:

• att de arbeten som bolaget begär ersättning för har utförts,
• att ÄTA-arbetena beställts och
• att den faktiska kostnaden uppgår till det belopp som entreprenören gjort gällande.

Den omständighet att beställaren tidigare accepterat fakturor med samma utformning och innehåll som de i målet aktuella fakturorna kan enligt hovrätten inte likställas med frågan om entreprenören i bevisrättsligt hänseende styrkt sin rätt till ersättning. Hovrätten noterade även att entreprenören haft informationsövertag gentemot beställaren och möjlighet att säkra bevisning genom löpande dokumentation. Därmed kunde någon bevislättnad inte komma i fråga.

Hovrätten gick därefter in på vad som framgått i målet och noterade att entreprenören inte närmare redogjort för vilket slags arbete som fakturorna avsett annat än i mycket allmänna ordalag. Entreprenören hade inte heller gått in på hur det fakturerade arbetet gått till. Fakturaunderlaget var inte tillräckligt utförligt för att kunna bedöma vilket arbete som respektive faktura avsåg. Hovrätten ansåg att redan detta gjorde det mycket svårt att ta ställning till vilket arbete det var som entreprenören faktiskt utfört och om det i någon del varit fråga om ersättningsgilla ÄTA-arbeten.

Inte heller den skriftliga bevisningen som åberopats gav någon klarhet enligt hovrätten. Utdrag från ekonomisystem utvisade endast att ett visst antal timmar hade rapporterats in för vissa tidsperioder men det gick inte att utläsa vilka arbetsmoment som denna tid avsåg. Inte heller kundreskontran eller protokoll från byggmöten och slutbesiktningen gav någon större ledning i detta avseende.

Sammantaget kom hovrätten fram till att det underlag som entreprenören presenterat inte var tillräckligt omfattande och komplett för att entreprenörens bevisbörda skulle anses uppfylld. Underlaget gav inte tillräckligt besked om vilka arbeten som faktiskt utförts och det gick inte heller att avgöra i vilken mån det varit fråga om sådana ÄTA-arbeten som skulle kunna berättiga entreprenören till ytterligare ersättning. Kravet ogillades därför. Avgörandet ligger i linje med Svea hovrätts avgörande i mål T 13399-21 som vi tidigare skrivit om.

Kommentar

Hovrätten ansåg till skillnad till tingsrätten att entreprenören inte uppfyllt sin bevisbörda och därmed inte hade rätt till betalning avseende de bestridda och obetalda fakturorna. Av hovrättens avgörande framgår att omständigheten att en beställaren tidigare accepterat fakturor med en viss utformning och ett visst innehåll inte medför att ersättningskravet i bevisrättsligt hänseende är styrkt. Det är en rimlig bedömning då det i annat fall skulle få alltför långtgående konsekvenser om en beställare exempelvis till en början betalar fakturor och därefter inser att det är något som inte stämmer.

Däremot har vi skrivit om en skiljedom där en skiljenämnd ansett att en beställare under vissa omständigheter kan ha en skyldighet att invända mot bristfälligt underlag till följd av bland annat lojalitetsplikten. I det målet hade beställaren haft tillgång till underlag men inte i rimlig tid upplyst entreprenören om att beställaren inte ansåg att underlaget var tillräckligt. Med anledning av det ansåg skiljenämnden att beställarens underlåtenhet att granska underlaget för kostnaderna hade bevisbetydelse på så sätt att kostnaderna skulle anses verifierade om inte särskilda skäl talade däremot. Det innebar att entreprenören fick en bevislättnad under dessa omständigheter.

I ovanstående hovrättsavgörande ansågs det däremot inte finnas skäl att ge entreprenören någon bevislättnad. Det bör även noteras att entreprenaden i skiljemålet var betydligt mer omfattande än den i hovrättsavgörandet vilket kan ha betydelse för vilket underlag som kan krävas och vilken aktivitet som kan förväntas av en beställare löpande under entreprenaden.

Skiljedomars rättskällevärde – det vill säga värde som källa för att förstå vad som är gällande rätt – är omdiskuterat. Traditionellt sett utgör skiljedomar inte en rättskälla. Det är dock intressant att juristerna i skiljenämnden resonerade på ett annat sätt än hovrätten i de närliggande rättsfrågorna.

Innan en entreprenad slutreglerats sålde beställaren den fastighet som berördes av entreprenaden. Efter försäljningen vände sig entreprenören till köparen av fastigheten och krävde betalning. I en ny dom från Svea hovrätt har domstolen tagit ställning till frågan om fastighetsöverlåtelsen kan ha lett till att köparen blivit skyldig att betala entreprenören för entreprenaden.  

Entreprenaden och fastighetsöverlåtelsen

En entreprenör hade utfört en taktätningsentreprenad på en fastighet som ägdes av samma bolag som beställt entreprenaden. Innan entreprenaden hade slutreglerats såldes dock fastigheten av beställaren. Enligt entreprenören innebar denna försäljning att köparen av fastigheten åtagit sig att betala entreprenören för entreprenaden. Entreprenören krävde därför ersättning av köparen. Entreprenören menade att köparens betalningsskyldighet antingen uppstått genom att ett gäldenärsbyte skett eller till följd av att köparen och säljaren av fastigheten ingått ett tredjemansavtal till förmån för entreprenören (se faktaruta). Köparen bestred att någon betalningsskyldighet uppstått och entreprenören tog därför kravet till domstol. Tvisten har nu avgjorts av Svea hovrätt (mål T 859-23).

Fakta: Gäldenärsbyte
Gäldenärsbyte innebär att skyldigheten att betala en skuld övergår från den ursprungliga gäldenären till någon annan. Ofta innebär ett gäldenärsbyte att den ursprungliga gäldenärens skyldighet att betala helt upphör och byts ut mot den nya gäldenärens betalningsskyldighet. Som utgångspunkt krävs att borgenären (den som har rätt till betalning) har samtyckt till att betalningsskyldigheten övergår på någon annan för att gäldenärsbytet ska vara giltigt.

Fakta: Tredjemansavtal
Ett tredjemansavtal är ett avtal mellan två parter varigenom en tredje man (som alltså inte är part i avtalet) ges en rättighet, exempelvis att den tredje mannen ska kunna vända sig direkt till den ena avtalsparten för få betalt för den andra avtalspartens skuld. Det är inte möjligt att ingå ett tredjemansavtal som är till den tredje mannens nackdel, exempelvis genom att avtala om att den tredje mannen ska utge betalning till någon av avtalsparterna. Tredjemansavtal som är till förmån för den tredje mannen är däremot som utgångspunkt giltiga.

Något gäldenärsbyte hade inte ägt rum

Enligt entreprenören var köparen av fastigheten betalningsskyldig för entreprenaden eftersom ett gäldenärsbyte hade skett i samband med fastighetsöverlåtelsen och att köparen därigenom övertagit säljarens skyldighet att betala för entreprenaden.

Ett gäldenärsbyte förutsätter som huvudregel att borgenären har samtyckt till gäldenärsbytet. Parterna i målet var dock överens om att något samtycke till ett gäldenärsbyte aldrig inhämtades från entreprenören och att entreprenören inte hade fått kännedom om fastighetsöverlåtelsen förrän efter den inträffat. Eftersom något samtycke inte inhämtats ansåg hovrätten att köparen och säljaren av fastigheten inte kan ha haft för avsikt att åstadkomma ett gäldenärsbyte. Enligt hovrätten hade något gäldenärsbyte därför inte ägt rum.

… och något tredjemansavtal hade inte heller ingåtts

Enligt entreprenören hade betalningsskyldighet för köparen också uppstått genom att köparen och säljaren av fastigheten ingått ett tredjemansavtal till förmån för entreprenören. Enligt entreprenören innebar detta tredjemansavtal att entreprenören fått en självständig rätt till att få betalt av köparen för entreprenaden.

Av fastighetsöverlåtelseavtalet mellan köparen och säljaren av fastigheten framgick att köparen skulle överta betalningsansvaret avseende entreprenaden enligt en till avtalet bilagd faktura och att säljaren skulle kompensera köparen med motsvarande belopp. Utredningen i målet visade även att köparen i en balansräkning som upprättats efter fastighetsöverlåtelsen hade tagit upp en skuld till entreprenören avseende entreprenaden. Enligt hovrätten framgick av dessa uppgifter att köparen och säljaren reglerat sinsemellan vem som ska stå för kostnaderna för entreprenaden. Domstolen ansåg dock inte att köparen och säljaren dessutom haft för avsikt att ge entreprenören en självständig rätt att vända sig mot köparen för att få betalt för entreprenaden. Entreprenören bedömdes med andra ord inte ha getts någon möjlighet att kräva ersättning från köparen. Enligt hovrätten hade något tredjemansavtal till förmån för entreprenören alltså inte ingåtts och entreprenören bedömdes därför inte ha rätt till betalning på den grunden heller.

Kommentar

Sammanfattningsvis lyckades entreprenören inte bevisa att något gäldenärsbyte skett eller att något tredjemansavtal till förmån för entreprenören ingåtts mellan köparen och säljaren i samband med fastighetsöverlåtelsen. Entreprenören hade därför inte rätt till betalning från köparen av fastigheten. Det är alltså inte så att pågående entreprenadavtal eller skyldigheten att betala för en entreprenad automatiskt följer med på köpet om beställaren av entreprenaden väljer att överlåta den fastighet som berörs av entreprenaden till någon annan. Vill man att entreprenadavtalet eller skyldigheten att betala ska övergå till den som tar över fastigheten är det därför viktigt att samtliga involverade parter särskilt avtalar om hur detta i så fall ska gå till.

När flera entreprenörer behöver samsas om samma arbetsplats kan frågor uppstå om vem som ska anses vara ansvarig för skador på entreprenaden. Blekinge tingsrätt har nyligen avgjort ett mål där frågor om ansvar för skada och beställarens medvållande aktualiserats.

Bakgrund

I ett projekt gällande uppförande av bostadshus anlitades en entreprenör för arbeten med värme, vatten och sanitet (VVS-entreprenören). I avtalet mellan beställaren och VVS-entreprenören var ABT 06 tillämpligt. Beställaren anlitade även en annan entreprenör som fick i uppgift att gjuta husets bottenplattor.

VVS-entreprenören hade lagt ut horisontella stamledningar för avlopp under marknivån och kompletterade dessa med vertikala ledningar som stack upp ovan mark. Vissa vertikala ledningar avslutades med en golvbrunn. När den andra entreprenören sedan gjöt bottenplattan lossnade en av golvbrunnarna och betong rann ner genom den vertikala ledningen (betongincidenten). Betongen stelnade och orsakade stora besvär och kostnader.

Inledningsvis vidtog VVS-entreprenören avhjälpandeåtgärder men hävde avtalet när det framkom att beställaren inte ville betala för dessa arbeten. Detta ledde i sin tur till att beställaren ansåg att VVS-entreprenören inte slutfört arbetena i tid och att det förelåg rätt till förseningsvite.

Blekinge tingsrätt har nyligen meddelat dom i målet (T 3027-21) som sammanfattas nedan.

Tingsrättens bedömning

Betongincidenten

Tingsrätten konstaterade inledningsvis att betongen i rören utgjorde en skada på installationen och att VVS-entreprenören som utgångspunkt ansvarar för skada på sin entreprenad tills den är avlämnad enligt ABT 06 kap. 5 § 1. En entreprenad avlämnas vanligen vid slutbesiktning, vilket följer av ABT 06 kap 7 § 12. Slutbesiktningen ägde rum efter att skadorna hade uppkommit.

Enligt ABT 06 kap. 5 § 1 ansvarar entreprenören däremot inte för skada på entreprenaden som beror på beställaren. VVS-entreprenören gjorde gällande att den andra entreprenörens personal (som skulle gjuta bottenplattan) på olika sätt skadat installationerna vid utförandet av sina arbeten och att skadorna därmed skulle anses bero på beställaren som anlitat den andra entreprenören.

Tingsrätten bedömde dock att det inte var visat att sidoentreprenören (och i förlängningen beställaren) var ansvarig för skadan. Mot den bakgrunden kom tingsrätten fram till att VVS-entreprenören var ansvarig för betongincidenten och dess följder.

Detta innebar även att VVS-entreprenören hade en skyldighet att avhjälpa problemet utan kostnad för beställaren. Därmed ansågs VVS-entreprenörens hävning på grund av utebliven betalning för avhjälpandet vara obefogad.

Förseningsvitet

Vad gäller frågan om förseningsvite hade VVS-entreprenören invänt att vite inte kan utgå för tiden efter hävningen. I och med att hävningen ansågs vara obefogad fann tingsrätten dock att vite även skulle utgå för tiden efter hävningen.

VVS-entreprenören gjorde även gällande att beställaren varit medvållande till följderna av betongincidenten. Enligt uppgift hade kostsamma följder av betongincidenten kunnat undvikas om åtgärder för avhjälpande satts in samma dag innan betongen börjat härda. VVS-entreprenörens projektledare informerades dock först dagen efter.

Tingsrätten ansåg att beställarens chefer på plats omedelbart borde ha insett det allvarliga problem som hade uppstått genom betongincidenten och att de borde ha agerat ytterligare för att säkra entreprenadens framdrift. Det minsta som kunde begäras enligt tingsrätten var att beställaren omgående berättade om händelsen för VVS-entreprenörens chefer. Mot den bakgrunden fann tingsrätten att beställaren måste bära ett tungt ansvar för följderna av betongincidenten.

På grund av beställarens medvållande och den stora del av kostnaderna för betongincidenten som VVS-entreprenören hade fått bära fann tingsrätten att förseningsvitet – som beställaren i och för sig hade rätt till – skulle jämkas till noll kronor.

Kommentar

Problematiken som kan uppstå när flera aktörer behöver utföra arbeten samtidigt kan kännas igen av både beställare och entreprenörer. Eftersom utgångpunkten i AB 04/ABT 06 är att varje entreprenör ansvarar för skada på sin egen entreprenad fram tills den avlämnats är det viktigt att dels skydda entreprenaden från skador i den mån det går, dels dokumentera samtliga skador som orsakas av andra.

Vanligen övergår entreprenadtiden till garantitid vid hävning enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 10 och rätten till ersättning på grund av hävning regleras i AB 04/ABT 06 kap. 8 §§ 6-7. I detta fall har dock hävningen ansetts obefogad varvid tingsrätten bedömt att hävningen saknat verkan och att vite skulle utgå även efter hävningstidpunkten. Detta kan vara problematiskt då VVS-entreprenören inte lägre förfogat över arbetsplatsen efter hävningstidpunkten.

Än mer intressant är tingsrättens slutsats att VVS-entreprenören i och för sig anses vara ansvarig för betongincidenten och att beställaren har rätt till förseningsvite men att det ska jämkas till noll kronor. Som det får förstås bedömde tingsrätten att det ekonomiska resultatet skulle bli alltför oskäligt om VVS-entreprenören – som fått stå för en stor del av kostnaderna för betongincidenten – även skulle behöva betala förseningsvite samtidigt som beställaren ansetts bära ett tungt ansvar för betongincidenten. Domen har dock överklagats och det återstår att se vad hovrätten tycker.

Det är nog få som har missat att Konkurrensverket den 18 december 2023 ansökte om upphandlingsskadeavgift på maxbeloppet om tio miljoner kronor gällande ett tilläggsavtal som Trafiknämnden, Region Stockholm träffat med den upphandlade entreprenören för utbyggnaden av spårvägen Tvärbanan i Stockholm (Konkurrensverkets beslut, dnr 876/2023). I ansökan, som nu ligger hos Förvaltningsrätten i Stockholm, aktualiseras bland annat den högintressanta frågan om vad som är en tillräckligt klar, exakt och entydig ändringsklausul enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Konkurrensverkets bedömning i ärendet var bland annat att ABT 06 kap. 6 § 3, tillsammans med den reglering som hade tagits in i AFD.8 i entreprenadkontraktet, inte uppfyllde kraven i LUF. I denna kommentar fokuserar vi på denna del av Konkurrensverkets ansökan. 

Ärendet gäller en så kallad frivillig ansökan om upphandlingsskadeavgift som Konkurrensverket lämnat in till förvaltningsrätten. Konkurrensverket yrkar att Region Stockholm, Trafiknämnden ska betala upphandlingsskadeavgift för att ha brutit mot LUF när de tecknade ett tilläggsavtal till det tidigare upphandlade entreprenadkontraktet. Enligt tilläggsavtalet gavs leverantören rätt till ersättning för prisökningar. Därutöver ändrades ersättningsmodellen från fast pris till löpnade räkning, och villkor om förseningsvite och rätt att innehålla betalning togs bort.

Det var särskilt regleringen av prisökningar som aktualiserade det omtalade gränssnittet till ABT 06 kap. 6 § 3, som är en praktiskt viktig bestämmelse för entreprenörer och beställare av byggentreprenader vid ändring av avtalade priser på grund av vissa typer av oförutsebara kostnadsändringar som väsentligt påverkar kostanden för hela entreprenaden.

Genom tilläggsavtalet fick leverantören bland annat rätt till ersättning om ca 100 miljoner kronor för prisökningar som uppkommit innan den 1 januari 2023. Enligt avsnitt 1.3 i tilläggsavtalet, som tagits in i Konkurrensverkets ansökan, skulle kostnader från november 2022 till den 31 december 2022 faktureras beställaren i december 2022 eller under januari 2023, och betalas av beställaren på löpande räkning vid fakturering av entreprenören, om kostnaderna inte hade räknats in i ett belopp om 846 miljoner kronor. Genom den regleringen i tilläggsavtalet angavs att samtliga ersättningar för kontraktsarbeten, underrättelser med kostnads- och tidsanspråk, kostnader för onormala kostnadsökningar och ÄTA-anspråk som skickats till beställaren fram till den 31 december 2022, skulle anses reglerade.

En prövning som har att göras enligt LUF vid tecknade av ett tilläggsavtal är om ändringen har stöd i en ändringsklausul i kontraktet i fråga. Det följer såvitt avser LUF av 16 kap. 10 § LUF. Finns inget stöd i denna bestämmelse, eller i någon annat av undantagen, måste en ny upphandling genomföras.

Enligt bestämmelsen får ett kontrakt ändras i enlighet med en ändringsklausul om klausulen fanns med i den ursprungliga upphandlingen och klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, samt anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Ändringen får aldrig ändra kontraktets övergripande karaktär.

Bestämmelsen, som trädde i kraft i LUF 2017, har såvitt vi noterat inte blivit föremål för prövning av högre instans. Det saknas även i det bakomliggande LUF-direktivet och skälen till detta närmare vägledning kring hur hög ribban är för vad som är ”klart”, ”exakt” och ”entydigt” och hur detaljerad och ingående en klausul måste vara med avseende på ”omfattningen och arten av ändringarna” som får göras. Däremot kan såvitt avser ändringsklausuler i allmänhet noteras att Högsta förvaltningsdomstolen i ett mål enligt 1 kap. 9 § i den tidigare lagen om offentlig upphandling har ansett att likabehandlingsprincipen är avgörande betydelse för vilka ändringar som kan ske av ett avtals innehåll under avtalstiden (HFD 2016 ref. 85).

Det målet rörde ett upphandlat kontrakt avseende s.k. maskinell dosdispensering, som bland annat innehöll en bestämmelse som medgav prisjustering vid förlängning av avtalet, och där parterna hade kommit överens om att förlänga avtalet med 24 månader och sänka priset per dos. Högsta förvaltningsdomstolen, som tog ställning till om sänkningen av priset i samband med förläningen innebar ett nytt avtal som inte fick slutas utan ny upphandling, kom fram till att det fanns en uttrycklig klausul om prisjustering som omfattade prissänkningar, och som samtliga leverantören redan hade kännedom om denna klausul eftersom den ingick i kontraktsutkastet i upphandlingen. Det fanns därför inte grund för att ogiltigförklara avtalet. Målet i fråga avsåg dock förhållanden som uppkommit före de nya upphandlingsdirektiven implementerats och i anledning av detta gjordes ingen prövning avseende de rekvisit som finns i nuvarande 17 kap. LOU och som motsvarar 16 kap. 10 § LUF.

I ärendet hos Konkurrensverket hade Trafiknämnden bland annat gjort gällande att ersättningen till leverantören hade stöd i ABT 06 kap. 6 § 3. Innehållet återges nedan.

”Avtalat pris skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.”

Regleringen i ABT hade kompletterats med AFD.6 ”Ekonomi” i kontraktet, där det angavs att med tillägg till ABT 06 kap. 6 § 3, ska avtalat pris avseende material som ingår i entreprenaden ändras endast om entreprenören kan vis att kostnadsökningen beror på onormala prisförändringar. Vad som är en onormal prisförändring ska avgöras med utgångspunkt i de generella priser som gäller på en för entreprenören relevanta marknaden.

Konkurrensverkets uppfattning i ärendet är, såvitt framgår av beslutet, att regleringen i ABT och i kontraktet inte är klar, exakt och entydig, utan baseras på ”subjektiva och vaga begrepp som saknar klar definition och vedertagen innebörd”. Enligt Konkurrensverket framgår inte av regleringen ”viken måttstock och vilket tidsperspektiv” som ska ligga till grund för om en prisförändring avseende material är onormal. Inte heller angavs hur stora prisförändringar som kan tillåtas, dvs. ändringarnas omfattning. Vidare fästs vikt vid att det saknas närmare vägledning om vad som krävs för att en konstadsändring ska vara väsentlig i ABT 06 och i rättspraxis – vilket visar på att lagens krav inte är uppfyllda. I stället menade Konkurrensverket att kontraktets reglering avseende prisändringar gav en närmast obegränsad frihet att ändra priserna i entreprenadkontraktet.

Konkurrensverket fann följaktligen att det inte varit möjligt för potentiella leverantörer eller anbudsgivarna att, vid tidpunkten för upphandlingen av entreprenadkontraktet, avgöra när och i vilken omfattning priserna skulle kunna ändras. Enligt Konkurrensverket reflekterar inte den mycket höga ersättningen till leverantören entreprenadkontraktets villkor eller den ursprungliga konkurrensutsättningen av Kontraktet. Den ändringsklausul som Trafiknämnden hänvisat till uppfyller därför enligt Konkurrensverket inte kraven i 16 kap. 10 § LUF, och ändringen kan inte göras med stöd av den.

Kommentar

Konkurrensverkets ansökan berör det svårnavigerade gränslandet mellan upphandlingsrätten och entreprenadrätten, där LUF/LOU och standardavtalen AB 04/ABT 06 (som ofta inkorporeras i upphandlade entreprenadkontrakt) inte nödvändigtvis samspelar.

Upphandlingsrätten avser som bekant att inom unionen reglera det offentligas anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader i vid mening och innehåller regler och principer för detta. Reglerna är tänkta för upphandling av en vid skara av upphandlande myndigheter och enheter.

Standardavtalen kan snarare beskrivas som framförhandlade kontraktsmodeller av svenska branschaktörer som lämpar sig för entreprenadförhållanden. ABT 06 gavs ut 2007. Standardavtalet har inte i sig anpassats med anledning av genomförandet av de senaste upphandlingsdirektiven där reglerna om ändring av kontrakt, härrörande från EU-domstolens rättspraxis, kodifierades i lagtexten till LOU och LUF.

Upphandlingsreglerna och standardavtalen AB 04/ABT 06 är alltså inte skräddarsydda för varandra och det är därmed inte förvånande att resultatet vid en prövning i ett konkret fall kan leda till att standardavtalets reglering inte uppfyller krav i LOU eller LUF, som ytterst härrör från unionsrätten. Med andra ord – upphandlingsrätten och entreprenadrätten ställer inte nödvändigtvis samma krav på utformningen och användningen av en ändringsklausul.

Med Konkurrensverkets ansökan uppfattar vi att Konkurrensverket menar på att kraven på klarhet, tydlighet och exakthet, samt angivande av art och omfattning, ställs högt i 16 kap. 10 LUF tolkat mot bakgrund av ordalydelsen och unionsrätten. Det ligger nära till hands att uppfatta det som anges i ansökan som att Konkurrensverket menar att varken standardavtalets reglering i sig, eller i standardavtalets reglering i kombination med regleringen i entreprenadkontraktet, var tillräcklig i förhållande till 16 kap. 10 § LUF och för att motivera de ändringar som gjordes i det aktuella tilläggsavtalet. Med andra ord, att bestämmelsen i 6 kap. 3 § ABT 06 är att anse som för otydligt utformad för att uppfylla de upphandlingsrättsliga kraven på ändringsklausuler.

Det är viktigt att komma ihåg att ansökan om upphandlingsskadeavgift speglar Konkurrensverkets uppfattning av hur den aktuella bestämmelsen i ABT ska förstås i förhållande till upphandlingsregelverket och i det enskilda fallet som prövas, och att det återstår att se hur förvaltningsdomstol tar sig an dessa frågor. Särskilt intressant blir om domstol håller med om att regleringen i ABT 06 kap. 6 § 3 verkligen ger parterna en i det närmaste obegränsad frihet att ändra priserna i avtalet (jfr skäl 117 till LUF-direktivet).

Från upphandlingsrättsligt perspektiv är det angeläget att det klargörs hur strängt kraven i 16 kap. 10 § LUF är avsedda att tillämpas. Idag saknas i hög grad praxis till ledning för bedömningen, och vi menar att HFD 2016 ref. 85 i vart fall inte ger uttryck för samma stränga bedömning av en ändringsklausuls utformning som den vi nu ser i Konkurrensverkets ansökan. Vidare funderar vi på om Konkurrensverket har landat rätt med avseende på likabehandlingsprincipens betydelse i sammanhanget?

Eftersom kostnadsförändringar till följd av händelser i omvärlden i hög grad påverkar entreprenader, är det angeläget att såväl entreprenörer som beställare kan överblicka och bedöma var upphandlingsrätten står i denna fråga. Det är viktigt att ledning finns för att kunna bedöma vilka tillägg till ABT 06 kap. 6 § 3 som eventuellt blir nödvändiga för att frågor om kostnadsförändringar ska kunna hanteras utan ny upphandling – om nu aktuell bestämmelse befinns stå i strid med LUF för att den är för otydligt utformad för att uppfylla upphandlingsrättens krav på ändringsklausuler.

Vi ser fram emot domstolarnas bedömning av frågorna i målet. Tills vi har ett svar gör den som vill ändra i ett offentligt kontrakt till följd av kostnadsförändringar bra i att även noggrant inventera om ändringen kan ha stöd i någon annan ändringsgrund i 17 kap LOU/16 kap LUF.

I en färsk dom från Kammarrätten i Sundsvall (mål nr 2565-23) sätter kammarrätten ner foten och ger oss nya perspektiv på den s.k. påtalandeskyldighet som följer av Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis (HFD 2022 ref. 4 I och II). Kammarrätten kom fram till att leverantören inte rätteligen behövde påtala ett fel som rörde en rättsfråga för att skaderekvisitet skulle anses uppfyllt.

Målet rörde ett anbudsområde i en upphandling av ett ramavtal avseende byggservice och fastighetsunderhåll där en leverantörs anbud förkastats med hänsyn till det krav som ställts på årsomsättning. Kravet hade bl.a. följande lydelse:

”Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk och finansiell ställning så att denna med bibehållen kvalitet kan fullgöra avtalat åtagande under hela ramavtalstiden.

Kravet ovan är uppfyllt om anbudsgivaren lägst uppnår:

[…]

• en årsomsättning under det senaste fastställda räkenskapsåret som uppgår till minst enligt nedan (beroende på vilket/vilka anbudsområden som anbudet avser)

[…]

16. Golvarbeten 20 mkr”

I förvaltningsrätten begärde den förkastade leverantören rättelse. Förvaltningsrätten kom fram till att det tydligt framgick av det aktuella omsättningskravet att anbudsgivare ska visa en viss minsta årsomsättning enligt senaste fastställda räkenskapsåret. Förvaltningsrätten fann också att leverantören varit medveten om att leverantörens senaste räkenskapsår enbart omfattade åtta månader, och inte hade efterfrågat förtydliganden från regionen kring de upplevda bristerna i upphandlingsdokumenten förrän efter tilldelningsbeslutet. Enligt förvaltningsrätten hade leverantören inte i tillräcklig grad försökt begränsa sin skada, varför ansökan avslogs.

Leverantören överklagade och beviljades prövningstillstånd i kammarrätten, som ändrade förvaltningsrättens dom och fann att upphandlingen skulle göras om.

I kammarrätten anförde leverantören bl.a. att kravet på viss årsomsättning under det senaste fastställda räkenskapsåret inte var förenligt med vad som stadgas i 14 kap. 3 § första stycket 1 LOU, som endast tillåter krav på viss årsomsättning, och att leverantörens senast fastställa årsredovisning om åtta månader inte säger någonting om bolagets årsomsättning. Eftersom den verkliga årsomsättningen inte beaktats har leverantören lidit skada såväl i anledning av kravets utformning som hur det kommit att tillämpas.

Beställaren invände bland annat att leverantören borde ha varit medveten om att dess senaste fastställda räkenskapsår endast avsåg åtta månader och att leverantören inte påtalat någon brist avseende kravets utformning under anbudstiden. Beställaren menade också att likabehandlingsprincipen iakttagits i och med att kontrollen gjordes på samma sätt gällande alla anbudsgivare.

Vad gäller omsättningskravets förenlighet med 14 kap. 3 § LOU ansåg kammarrätten att det krav som ställts inte enbart innebar att det krävdes en viss minsta årsomsättning, utan en viss minsta årsomsättning för det senaste fastställda räkenskapsåret. Det aktuella kravet stred därför mot ordalydelsen i 14 kap. 3 § första stycket 1 LOU. Eftersom anbudsgivare kan ha olika räkenskapsår, befanns ett sådant krav inte heller likabehandlande eller proportionerligt.

Även vad gäller hur kravet tillämpats fann kammarrätten att det var fråga om en överträdelse av likabehandlingsprincipen, då kravet fick till följd att det inte var leverantörens årsomsättning som låg till grund för beställarens bedömning av om bolaget uppfyllde ställda krav på stabil ekonomisk och finansiell ställning, utan endast leverantörens omsättning under åtta månader. Leverantören hade därför enligt kammarrätten inte behandlats likvärdigt med andra anbudsgivare.

Vad gäller bedömningen av skada noterade kammarrätten att bolaget hade lämnat det lägsta priset och inte minst att leverantörer måste kunna utgå från att upphandlande myndigheter inte agerar i strid mot gällande lagstiftning. Därmed måste leverantören enligt kammarrätten ha haft att utgå från att kravet i fråga skulle tillämpas i enlighet med 14 kap. 3 § LOU. Därefter uttalade kammarrätten följande:

”Vid prövningen av om bolaget har gjort vad som kan krävas för att undvika att skada uppkommer och om bolaget haft godtagbara skäl för att inte vända sig till den upphandlande myndigheten kan vidare noteras att den otydlighet i upphandlingsdokumenten som det är fråga om rör tolkningen av bl.a. 14 kap. 3 § LOU. Det är alltså fråga om rättsfrågor. I rättsfallet HFD 2022 ref. 4 var det fråga om en leverantör som avstått från att efterfråga en uppgift som den ansåg sig behöva för att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Rättsfallet ger emellertid inte stöd för att det i en situation som den nu aktuella skulle föreligga en skyldighet för en leverantör att identifiera och påpeka alla eventuella brister för att inte förlora sin möjlighet till överprövning av upphandlingen”.

Kammarrätten fann därför att leverantören haft fog för sin tolkning av hur omsättningskravet skulle tillämpas och vad otydligheten i upphandlingsdokumentet gällde. Kammarrätten fann således att leverantören hade godtagbara skäl för att inte under anbudstiden vända sig till beställaren med  en fråga eller en begäran om förtydligande. Följaktligen hade leverantören visat att leverantören både riskerat och faktiskt lidit skada enligt 20 kap. 6 § LOU.

Vi välkomnar kammarrättens dom och anser att den ger en behövlig nyansering av innebörden av HFD:s rättspraxis.

Vi har allt för ofta sedan HFD 2022 ref 4 I och II meddelades sett att innebörden av detta prejudikat av förvaltningsrätterna utsträckts från att avse faktiska otydligheter ska påtalas, till att innebära att alla eventuella fel och brister måste påtalas för att skaderekvisitet ska kunna uppfyllas.

Detta har även inbegripit att rättsliga fel i en upphandling måste vara påtalade för att leverantören ska anses ha begränsat sin skada. Detta är något vi bestämt menat att HFD 2022 ref 4 I och II inte  ger stöd för, och som vi uppfattar att kammarrätten nu också håller med om.

I kammarrättens domskäl klargörs nu att kammarrätten anser att det finns en skillnad mellan ofullständigheter och otydligheter som behöver läkas för att leverantören ska kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud och rättsliga fel i en upphandling – och att HFD:s rättspraxis tar sikte på det förstnämnda. Vad gäller rättsliga fel krävs alltså inte att frågor ställs eller förtydliganden begärs.

Kammarrättens dom meddelades den 13 mars 2024 och har ännu inte vunnit laga kraft. Vi ser fram emot att följa om det blir någon fortsättning på detta mål.

Europaparlamentet och rådet har den 14 december 2022 undertecknat en förordning om utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden (Eng. Foreign Subsidy Regulation, ”FSR”). FSR gör det möjligt för Europeiska kommissionen att granska subventioner från länder utanför EU till företag som verkar inom EU och att åtgärda eventuella snedvridningar som dessa orsakar. Syftet är att säkerställa konkurrens på lika villkor mellan företagen som är aktiva på den inre marknaden. 

Bakgrund

Arbetet med FSR startades redan i mars 2019 då Europeiska rådet uppmanade kommissionen att identifiera nya verktyg för att komma till rätta med utländska subventioners snedrivande effekt på den inre marknaden. Efter vidare arbete i kommissionen antogs i maj 2021 ett förslag till förordning om snedvridande utländska subventioner. Den slutliga versionen av FSR antogs av Europaparlamentet och rådet i november 2022. FSR trädde i kraft den 12 januari 2023 och började tillämpas den 12 juli 2023. Den 10 juli 2023 antog kommissionen en genomförandeförordning som närmare reglerar tillämpningen av förfarandena i FSR.

Förfarandena

Genom FSR införs tre nya förfaranden:

a) Det första är ett anmälningsbaserat förfarande för att utreda koncentrationer där minst ett av de företag som slås samman, det förvärvade företaget, eller det gemensamma företaget är etablerat i EU och har en sammanlagd omsättning på minst 500 miljoner euro och företagen har beviljats utländska ekonomiska bidrag på mer än 50 miljoner euro från tredjeländer under de senaste tre åren.

b) Det andra förfarandet är ett anmälningsbaserat förfarande för att utreda ekonomiska aktörer i offentliga upphandlingar där det uppskattade kontraktsvärdet är minst 250 miljoner euro och den ekonomiska aktören har beviljats utländska ekonomiska bidrag på minst 4 miljoner euro per tredjeland under de senaste tre åren.

c) Det sista förfarandet är ett ex officio-förfarande genom vilket kommissionen på eget initiativ kan inleda en granskning om påstådda utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden.

 

Denna artikel rör enbart det andra förfarandet som avser anmälningsskyldigheten i samband med offentliga upphandlingar och syftar till att ge en kort introduktion till de nya reglerna.

Från den 12 oktober 2023 är leverantörer i offentliga upphandlingar av kontrakt eller ramavtal med ett kontraktsvärde om minst 250 miljoner euro skyldiga att försäkra den upphandlande organisationen om att de inte har mottagit ekonomiska bidrag från länder utanför EU till ett värde som överstiger 4 miljoner euro per tredjeland.

För det fall leverantören har mottagit sådana ekonomiska bidrag måste leverantören ange detta till den upphandlande organisationen i en anmälan. Den upphandlande organisationen ska sedan förmedla informationen vidare till kommissionen som ska granska innehållet i anmälan.

Kommissionen ska utföra en preliminär granskning senast 20 dagar efter det att den har mottagit en fullständig anmälan. Under den preliminära granskningen ska kommissionen besluta huruvida en fördjupad utredning ska inledas. Inleds en sådan fördjupad utredning ska den som huvudregel avslutas senast 110 arbetsdagar efter att kommissionen mottagit den fullständiga anmälan. Under tiden för kommissionens utredning får kontraktet inte tilldelas den leverantör som granskas.

Kommissionens utredning kan avslutas genom tre olika beslut. Om kommissionen kommer fram till att den leverantör som utreds gynnas av en utländsk subvention som snedvrider den inre marknaden och leverantören erbjuder åtaganden som till fullo och på ett ändamålsenligt sätt avhjälper snedvridningen på den inre marknaden, ska kommissionen fatta ett beslut för att göra dessa åtaganden bindande för leverantören. Om leverantören inte erbjuder åtaganden eller om dessa inte bedöms lämpliga eller tillräckliga för att avhjälpa snedvridningen ska kommissionen besluta att förbjuda tilldelning av kontraktet till leverantören. Som en följd av detta ska den upphandlande organisationen förkasta leverantörens anbud. Om kommissionen istället finner att leverantören inte gynnas av en utländsk subvention som snedvrider den inre marknaden, ska den besluta att inte göra invändningar.

En utländsk subvention anses förekomma om ett tredjeland direkt eller indirekt tillhandahåller ett utländskt bidrag som innebär en förmån för ett företag som bedriver ekonomisk verksamhet på den inre marknaden och som rättsligt eller i praktiken är begränsat till ett eller flera företag eller en eller flera branscher.

Avseende frågan om vad som räknas som ekonomiskt bidrag anges bl.a. att detta inbegriper överföring av medel eller förpliktelser (t.ex. kapitaltillskott, bidrag och lån), avstående av intäkter som annars skulle ha mottagits (t.ex. skattebefrielser) och tillhandahållande av varor eller tjänster eller inköp av varor eller tjänster.

Bidraget anses ha tillhandahållits av ett tredjeland om det har beviljats från staten och offentliga myndigheter, en utländsk offentlig enhet vars agerande kan tillskrivas tredjelandet, eller en privat enhet vars agerande kan tillskrivas det tredjelandet.

Vid bedömningen av om en subvention har inneburit en snedvridning av konkurrensen tittar kommissionen bl.a. på om subventionen har beviljats ett företag i svårigheter, om den innebär en obegränsad garanti för företagets skulder eller förpliktelser, vissa typer av exportfinansierings-åtgärder, om den direkt underlättar för en koncentration samt om den gör det möjligt för ett företag att lämna ett otillbörligt fördelaktigt anbud genom vilket företaget skulle kunna tilldelas kontraktet.

De företag som omfattas av anmälningsskyldigheten är alla ekonomiska aktörer, grupper av ekonomiska aktörer samt de huvudunderleverantörer och huvudleverantörer som är kända vid tiden för anmälan. Med huvudunderleverantör och huvudleverantör avses en ekonomisk aktör vars deltagande säkerställer att väsentliga delar av kontraktet fullgörs. Så bedöms alltid vara fallet om den ekonomiska andelen av dess bidrag överstiger 20 procent av värdet på anbudet. Anmälan ska, utöver den ekonomiska aktören, även omfatta samtliga dess dotterbolag utan kommersiell självständighet och samtliga dess holdingbolag.

Vad avser den information som ska lämnas gäller, för sådana leverantörer som inte har fått anmälningspliktiga ekonomiska bidrag, att dessa ska förteckna alla ekonomiska bidrag som har mottagits under de tre senaste åren och bekräfta att dessa inte är anmälningspliktiga. Icke anmälningspliktiga bidrag till ett värde under 1 miljon euro men över 200 000 euro kan dock deklareras som aggregerade.

Avseende sådana leverantörer som har fått anmälningspliktiga bidrag krävs att dessa lämnar detaljerad information om varje utländskt ekonomiskt bidrag på minst 1 miljon euro som beviljats under de tre åren före anmälan och som kan omfattas av någon kategori av utländska subventioner som mest sannolikt är snedvridande för den inre marknaden. Vad gäller andra utländska ekonomiska bidrag på minst 1 miljon euro ska dessa sammanställas i en särskild tabell med aggregerad information.

Kommentar

FSR innebär stora utmaningar för leverantörerna som är skyldiga att lämna en stor mängd information när reglerna är tillämpliga. FSR innebär att leverantörerna måste dokumentera sina transaktioner med tredjeländer och spara denna dokumentation för såväl sig själva samt för samtliga moder- och dotterbolag.

Definitionerna av vad som räknas som ett ekonomiskt bidrag kan tänkas leda till svåra gränsdragningsproblem, inte minst vad gäller bidrag hänförliga till tillhandahållande av varor eller tjänster eller inköp av varor eller tjänster.

FSR medför även utmaningar för beställarna som kommer att behöva räkna med en fördröjning av upphandlingarna till följd av kommissionens granskningsåtgärder.

Klart är att förordningen medför en stor administrativ börda för såväl leverantörer, beställare samt även för kommissionen själv.

EU-domstolen har behandlat frågor om väsentliga ändringar i upphandlade avtal i de förenade målen C-441/22 och C-443/22.

Fakta i målet

De faktiska omständigheterna utgjordes av två entreprenader i Bulgarien där två kommuner, var för sig, upphandlade dels uppförandet av en idrottshall dels ombyggnation av en strandpromenad. I båda fallen fanns det reglerade genomförandeperioder jämte datum när entreprenaderna skulle vara avslutade. Dessa innehölls inte utan kontraktstiderna förlängdes med hänvisning bl.a. till väderförhållanden och lagreglering om när byggnadsarbeten kunde utföras under sommarsäsongen vid Svarta havet. Ingen av kommunerna begärde skadestånd eller dylikt till följd av förlängningarna.

Nämnda projekt granskades av bulgarisk myndighet och kom sedan även att bli föremål för prövning vid nationell domstol. Frågorna om ändringarna av kontrakten som hade gjorts kom därefter att prövas av EU-domstolen.

Det som är av särskilt intresse från svenskt upphandlingsrättsligt perspektiv är hur EU-domstolen bedömde möjligheterna att ändra kontrakt baserat på två bestämmelser i EU:s direktiv om offentlig upphandling. Bestämmelserna ifråga rör möjligheten att göra ändringar som inte är väsentliga samt möjligheten att göra ändringar till följd av oförutsebara omständigheter. Motsvarande ändringsbestämmelser finns intagna i LOU. Mer precist var frågorna om det fanns ett krav på ett skriftligt ändringsavtal för att ändringen ifråga skulle kunna anses vara väsentlig respektive om dåligt väder jämte reglering i lag om särskilda tider för utförande av arbeten kan omfattas av ändringar i ett kontrakt på grund av oförutsebara omständigheter.

EU-domstolens avgörande

Det framgår av artikel 72.4 i LOU-direktivet vilka förhållanden som innebär att en ändring är väsentlig. Sammanfattningsvis omfattas ändringar som medför nya villkor innebärande att fler anbudsgivare hade kunnat vara med i upphandlingen att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören eller att kontraktets omfattning utvidgas betydligt.

EU-domstolen gör ingen bedömning av förhållandena ifråga utan anser att något av villkoren i artikel 72.4 är uppfyllda. Det framgår emellertid att EU-domstolen anser att med längre kontraktstid hade fler anbudsgivare deltagit i upphandlingarna respektive även att den längre tiden medförde att kontraktets ekonomiska jämvikt ändrats till förmån för leverantörerna. Vad sedan gäller om en väsentlig ändring endast kan åstadkommas genom ett skriftligt avtal anger EU-domstolen att så inte är fallet.

Skälen för detta är bl.a. att de upphandlingsrättsliga direktiven avser att säkerställa öppenhet och likabehandling mellan anbudsgivare. Vid ett krav på skriftligt ändringsavtal, skulle detta motverka nämnda syfte då regleringen enkelt skulle kunna kringgås genom muntliga överenskommelser eller ensidiga skriftliga tilläggsbeställningar e.d.

Det framgår sedan av artikel 72.1 c i LOU-direktivet vilka förhållanden som innebär att en ändring av ett kontrakt får ske på grund av oförutsebara omständigheter. De, trots allt normala väderförhållanden som hade förevarit i målen, jämte lagstadgade förbud att utföra arbeten vid vissa tidpunkter på dygnet, utgjorde enligt EU-domstolen inte sådana omständigheter som kan anses vara oförutsebara.

Härtill konstaterade EU-domstolen även att avsaknaden av sanktioner för avtalsbrotten också anses som en ändring av kontrakten. Även detta förändrar den ekonomiska balansen till fördel för leverantören på ett sätt som inte reglerades i de ursprungliga avtalen.

Ändringarna i kontrakten stred därför mot bestämmelserna.

Slutsatser

I domen fick vi klarlagt att alla ändringar, oavsett i vilken form sådana sker, kan vara väsentliga. Muntligt eller skriftligt spelar således ingen roll. Vidare är det tydligt att alla ändringar som har kunnat förutses inte kan läggas till grund för ändringar av kontrakt. I detta ligger att väderförhållanden som är ovanliga och svåra alltjämt kan läggas till grund såsom oförutsebara omständigheter som tillåter ändringar. Inte helt oväntat kan inte lagförbud läggas till grund för omständigheter som inte förutskickas.

Domen innebär att upphandlande myndigheter och leverantörer behöver vara uppmärksamma när ändringar i upphandlade kontrakt sker. En omsorgsfull upphandlande myndighet gör bäst i att tillse modellavtalet som publiceras tillsammans med upphandlingen innehåller en tillåtande och flexibel ändringsklausul. Härtill behöver beställaren ha varit noggrann i upprättandet av upphandlingsdokumenten och tagit hänsyn till förutsebara risker som inte senare kan läggas till grund för en ändring av kontraktet.

Som anbudsgivare bör du förhålla dig till att varken den upphandlande myndigheten eller parterna i samråd kan ändra ett ingånget avtal utan att någon av ändringsgrunderna är förhanden. Även i detta avseende är det en god idé att använda frågor/svar under anbudsprocessen för att tillse att ändringsklausuler är inkluderade i kontraktet givet att det ofta inte kan ändras senare i processen.