Kategori: Artikel

EU-domstolen har i ett avgörande den 6 juni 2024 i mål C-547/22 behandlat frågan om en anbudsgivare, som felaktigt uteslutits från ett upphandlingsförfarande, kan kräva skadestånd för förlust av en möjlighet.

Bakgrund

Slovakiens fotbollsförbund (”den upphandlande myndigheten”) genomförde en upphandling avseende renovering, modernisering och uppförande av 16 fotbollsstadion. Ett bolag lämnade anbud i upphandlingen genom en sammanslutning som bolaget var medlem i (”leverantören”). Den upphandlande myndigheten beslutade att utesluta leverantören från upphandlingen med motiveringen att leverantören inte hade uppfyllt bland annat kravet på ekonomisk och finansiell ställning.

Beslutet fastställdes av tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling i Slovakien. Detta beslut blev föremål för prövning i ett antal nationella instanser innan den Högsta domstolen i Slovakien, efter att ha begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen (mål C-76/16), upphävde underinstansernas beslut. Tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling fattade därefter ett nytt beslut och ålade den upphandlande myndigheten att upphäva beslutet att utesluta leverantören från det aktuella upphandlingsförfarandet.

Eftersom upphandlingsförfarandet under denna tid hade avlutats genom ett ramavtal med den anbudsgivare som fanns kvar väckte leverantören talan hos en distriktsdomstol i Slovakien och yrkade skadestånd för den skada som leverantören lidit till följd av det felaktiga uteslutningsbeslutet. Leverantören gjorde gällande att den, om den inte hade uteslutits, skulle ha tilldelats kontraktet, eftersom dess anbud var fördelaktigare och uppfyllde samtliga villkor.

I målet yrkade leverantören bland annat ersättning för skada till följd av en förlorad möjlighet. Leverantören menade att detta inte kan likställas med ersättning för utebliven vinst och att det därför inte krävs en lika hög grad av sannolikhet för att erhålla en ekonomisk fördel. Detta eftersom det rör sig om ersättning på grund av en förlorad möjlighet att göra en vinst och inte om ersättning för själva vinsten.

Leverantören använde trots detta begreppet ”utebliven vinst” i sitt ersättningsanspråk. Detta eftersom det i slovakisk rätt inte görs någon skillnad mellan olika kategorier av ersättningsgilla skador, vilket innebär att förlust av en möjlighet faller in i kategorin utebliven vinst. Den nationella domstolen beslutade därför att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av artikel 2.1 c i direktiv 89/665 (första ”rättsmedelsdirektivet”)[1].

Frågorna avsåg om artikeln ska tolkas så att personer som lidit skada till följd av en överträdelse av de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och som således har rätt till ersättning, inte bara omfattar de som har lidit skada på grund av att de inte har tilldelats ett offentligt kontrakt, det vill säga för deras uteblivna vinst, utan även personer som har lidit skada till följd av en förlorad möjlighet att delta i upphandlingsförfarandet och att göra en vinst genom ett sådant deltagande.

EU-domstolens avgörande

EU-domstolen inleder sitt avgörande med att konstatera att det i artikel 2.1 c i rättsmedelsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att bevilja skadestånd till personer som skadats av en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling. Detta kan enligt EU-domstolen avse alla typer av skador som dessa personer har lidit, inbegripet den skada som följer av förlusten av möjligheten att delta i upphandlingsförfarandet.

EU-domstolen konstaterar vidare att en talan om skadestånd enligt artikel 2.1 c är att betrakta som ett alternativ i sista hand som kan användas av personer som lidit skada till följd av en överträdelse av unionsrätten, när dessa personer i praktiken har berövats alla möjligheter att utnyttja något av de andra rättsmedel som föreskrivs i denna bestämmelse.

Detta är fallet, bland annat när en felaktigt utesluten anbudsgivare som, efter att ha begärt och beviljats ogiltigförklaring av uteslutningen, såsom i det nationella målet, inte längre har möjlighet att dra fördel av ogiltigförklaringen på grund av att upphandlingsförfarandet under tiden har avslutats. I ett sådant fall är det möjligt för den uteslutna anbudsgivaren att lida en separat skada som motsvarar den förlorade möjligheten att delta i upphandlingsförfarandet i syfte att tilldelas kontraktet. Även en sådan skada måste alltså, enligt artikel 2.1. c kunna bli föremål för ersättning.

Enligt EU-domstolen ankommer det dock på varje medlemsstat att i sin nationella rättsordning bestämma kriterierna för att fastställa och värdera en skada som uppkommit till följd av en förlorad möjlighet att delta i ett upphandlingsförfarande, under förutsättning att likvärdighets- och effektivitetsprincipen iakttas.

Sammanfattningsvis kommer EU-domstolen fram till att artikel 2.1 c i rättsmedelsdirektivet ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning eller praxis som principiellt utesluter möjligheten för en anbudsgivare som felaktigt har uteslutits från ett offentligt upphandlingsförfarande, att få ersättning för den skada som lidits till följd av förlusten av möjligheten att delta i förfarandet och därmed erhålla det aktuella kontraktet.

Kommentar

I artikel 2.1 c anges inte vilken typ av skada som ska ersättas när en leverantör drabbats av en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling. Det anges inte heller hur skadan ska beräknas. Det är istället upp till varje medlemsstat att införa bestämmelser om detta i den nationella lagstiftningen.

Genom EU-domstolens avgörande har vi fått klarlagt att artikel 2.1 c ska tolkas brett och att målet med rättsmedelsdirektivet är att inte utesluta någon typ av skada från tillämpningsområdet. Rätten till ersättning omfattar således inte bara utebliven vinst utan även ersättning för skada till följd av en utebliven möjlighet att få delta i upphandlingen.

För att skadestånd ska utgå för utebliven vinst krävs, enligt svensk rätt, att leverantören kan visa att det är sannolikt att denne har förlorat kontraktet till följd av överträdelsen. Det är vidare allmänt vedertaget att skada i form av en förlorad möjlighet inte är ersättningsgill. Mot bakgrund av den aktuella domen kommer dock domstolarnas praxis när det gäller ersättning för en inte korrekt uteslutning från ett anbudsförfarande att behöva utvecklas i den riktning som EU-domstolen har angett. I dessa fall kommer den uteslutna leverantören behöva övertyga domstolen om värdet av den förlorade möjligheten.

Enligt vår mening så kommer den leverantör som skulle ha vunnit upphandlingen, uteslutningen förutan, även för ersättning av utebliven möjlighet befinna sig i en bättre rättslig ställning genom att hänvisa till den förväntade vinsten som anges i anbudet, än den leverantör vars anbud inte kunde ha tilldelats kontrakt. För ersättning till följd av den förlorade möjligheten att delta i upphandlingen bör beviskravet inte kunna ställas lika högt som för ett förlorat kontrakt. Möjligen innebär denna nya vägledning att fler leverantörer kommer att våga sig på att väcka talan om skadestånd än vad som är fallet idag. Sannolikt kommer ett yrkande om ersättning för utebliven möjlighet i vart fall utgöra ett vanligt andrahandsyrkande vid en talan om skadestånd för utebliven vinst.

Hur beviskravet ska formuleras i praktiken och hur skadan ska beräknas framgår inte av EU-domstolens avgörande. Någon generell vägledning ges inte heller. Detta kommer att bli en uppgift för den svenska lagstiftaren och de allmänna domstolarna att ta ställning till.

[1] Begäran om förhandsavgörandet avser tolkningen av denna artikel i dess lydelse enligt direktiv 2007/66 (”ändringsdirektivet”).

Svea hovrätt har meddelat dom i en tvist mellan en bostadsrättsförening och en entreprenör avseende en entreprenad på löpande räkning där entreprenörens slutliga krav överskred den budget som ställts upp för projektet. I målet aktualiserades bland annat frågan om det ska ske en prövning av om entreprenörens begärda ersättning är skälig vid en entreprenad på löpande räkning.

Bakgrund

Svea hovrätt har den 16 maj 2024 meddelat dom i mål T 3012-23. Målet rörde en tvist mellan en bostadsrättsförening och en entreprenör som hade ingått avtal om projektering, installation och driftsättning av bergvärme. Det var fråga om en totalentreprenad enligt ABT 06 på löpande räkning mot en avtalad budget. Faktureringen skedde vid åtta tillfällen enligt en betalplan. Budgeten överskreds dock och genom den sista fakturan (kallad ”slutfaktura” av entreprenören) blev totalbeloppet högre än vad som framgått av betalplanen. Föreningen bestred denna slutfaktura och gjorde gällande att underlaget för arbetet varit så pass undermåligt att det inte gick att bedöma om entreprenören haft rätt att ta betalt för det arbete som påstods ha utförts och om fakturerat belopp varit skäligt (det vill säga rimligt) eller inte.

Domstolens bedömning

Såväl hovrätten som tingsrätten kom fram till att eftersom löpande räkning och ABT 06 var avtalat så kan slutkostnaden normalt inte anses oskälig. Detta ligger i linje med Svea hovrätts resonemang i den så kallade Nybropalatsdomen (mål nr T 10408-14). Frågan blev därför istället om entreprenören hade lyckats bevisa att kostnaderna som fakturerats var hänförliga till entreprenaden och att antalet arbetstimmar faktiskt hade lagts ned.

De underlag som entreprenören hade presenterat för föreningen och åberopat som bevisning inför domstolarna bestod av (1) en kostnadsredovisning över hela entreprenaden indelad på tjugo kostnadsposter med uppgift om beräknad kostnad enligt kontrakt och utfallet för kostnadsposten, (2) en projektuppföljning som avsåg kostnadsposten ”lön till tjänstemän” samt (3) en arbetsbeskrivning som avsåg nästan alla de timmar som omfattades av projektuppföljningen.

Båda domstolarna konstaterade att entreprenören inte redovisat underlag för alla summor som entreprenören hade redovisat under respektive kostnadspost. Dessutom noterade hovrätten att föreningen framställt ett antal konkreta invändningar mot underlaget. Sammantaget innebar detta att entreprenören inte ansågs ha bevisat sin rätt till ersättning och hela kravet ogillades av domstolarna.

Kommentar

Som redogjorts i tidigare nyhetsbrev är hovrättspraxis avseende frågan om skälighet vid ersättning på löpande räkning spretig. Det finns domar som indikerar att skälighet är relevant vid konsultavtal enligt ABK 09 samt vid entreprenadavtal som vare sig ansluter till AB 04 eller ABT 06. Samtidigt finns det praxis i form av Nybropalatsdomen som indikerar att skälighet normalt inte är relevant vid entreprenadavtal enligt AB 04/ABT 06 på löpande räkning. Den nu aktuella domen tycks ansluta till den sistnämnda uppfattningen – det vill säga att det vid kommersiella entreprenader på löpande räkning med AB 04 eller ABT 06 som tillämpligt standardavtal normalt inte krävs att entreprenören allmänt ska visa att kravet är skäligt.

Däremot ställs det krav på att entreprenören redovisar ett komplett kostnadsunderlag som fullt ut styrker kravet. Hovrättens dom tyder också på att domstolarna i denna bedömning tar hänsyn till beställarens konkreta invändningar mot redovisningen. Fallet illustrerar hur viktigt det är att entreprenören sammanställer ett komplett och strukturerat underlag för de kostnader som denne vill ha ersättning för samt hur viktigt det är att beställaren aktivt granskar detta och framför konkreta invändningar.

Stockholms tingsrätt har nyligen avgjort ett skadeståndsmål riktat mot en konsult som projekterat en polisstation. Tingsrätten har bedömt förutsättningarna för skadestånd enligt ABK 09, däribland om konsulten agerat vårdslöst eller brustit i fackmässighet.   

Bakgrund

Stockholms tingsrätt har prövat ett mål (T 14047-22) gällande frågan om en konsult varit skadeståndsskyldig till följd av bland annat bristande fackmässighet och vårdslöshet vid utförandet av uppdraget. Talan väcktes av den entreprenör som fått i uppdrag att uppföra en ny polisstation. Entreprenören anlitade konsulten för att projektera konstruktionen. ABK 09 var tillämpligt mellan parterna. I konsultens uppdrag ingick att ta fram tillverkningsritningar avseende stålelement till stommen.

Avseende arbetet med tillverkningen och monteringen av stålelementen hade entreprenören träffat ett fastprisavtal med en underentreprenör. I samband med att bygghandlingarna överlämnades framställde underentreprenören dock ett krav på ytterligare ersättning avseende tillkommande mängd stål.

Entreprenören bestred kravet inledningsvis och det inleddes en rättsprocess mellan parterna i entreprenaden. Tvisten avslutades genom en förlikning. Entreprenören väckte därefter talan mot konsulten och gjorde gällande att konsulten var skyldig att ersätta kostnaderna med anledning av processen mot underentreprenören.

Har konsulten brustit i utförandet av uppdraget?

I korthet var grunden för entreprenörens talan att konsulten agerat med bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg samt vårdslöst vid genomförandet av uppdraget. Detta eftersom konsulten bland annat kraftigt överdimensionerat mängden stål i konstruktionen. Till följd av detta behövde underentreprenören beställa och utföra balkar i mer stål än vad denne räknat med när avtalet om fast pris träffades. Merkostnaden på grund av detta påstods uppgå till ca 2,4 mkr.

Enligt ABK 09 kap. 2 § 1 ska en konsult utföra sitt uppdrag fackmässigt och med omsorg samt även i övrigt iaktta god yrkessed. Vidare följer det av kap. 5 § 1 att konsulten ansvarar för skada som denne orsakar beställaren genom bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid genomförandet av uppdraget. Om beställaren gör det sannolikt att skadan beror på fel i konsultens handlingar eller en underlåtenhet av konsulten, ska konsulten för att fria sig från ansvar visa att denne inte är ansvarig för skadan.

Tingsrättens bedömning – Frågan om konsulten brustit i utförandet

Rätten började med att pröva om konsulten agerat vårdslöst eller brustit i fackmässighet. I målet hade entreprenören påstått att det rörde sig om en vanlig kontorsbyggnad med garage även om det fanns en del hemliga ritningar. Enligt tingsrätten var det dock fråga om ett mer komplicerat projekt än vad entreprenören gjort gällande. Tingsrätten konstaterade att konsulten anlitats med anledning av dennes expertkunskaper och tillmätte därför dennes uppgifter om att det var fråga om ett mer invecklat projekt större betydelse.

Entreprenören gjorde gällande att konsulten dimensionerat mängden stål i stålstommen med 44 procent mer än vad som varit nödvändigt. Tingsrätten konstaterade att det av kontraktshandlingarna inte framgick någon uppgift om högsta mängden stål som projekteringen skulle resultera i. Det saknades även bevis avseende den slutliga mängden stål i konstruktionen. Entreprenören hade åberopat ett expertutlåtande om konstruktionen men rätten ansåg att det var bristfälligt och hade ett begränsat bevisvärde då det var baserat på stickprov. Rätten kom fram till att det inte var möjligt att dra slutsatsen att konsulten överdimensionerat mängden stål utifrån andra aktörers uppskattningar. Även om det hade varit visat att stålstommen bestått av mer stål än vad andra aktörer uppskattat som rimligt behövde det enligt tingsrätten inte innebära att stommen varit överdimensionerad.

Entreprenören gjorde även gällande att konsulten brustit i fackmässighet vid val av produktionslösningar och tillverkningsmetoder samt gjort felaktiga konstruktionsberäkningar och frångått balkhöjder som angivits i förfrågningsunderlaget. Konsulten medgav att denne inte använt sig av vissa produktionslösningar och metoder som entreprenören gjort gällande i målet. Entreprenören lyckades dock inte visa att dessa metoder var vanligast i branschen, och än mindre att valen i denna del lett till avsevärt ökade stålmängder.

Sammanfattningsvis fann rätten att den bevisning som entreprenören åberopat i allt väsentligt saknat konkretion avseende påstådda brister i projekteringen. De utlåtanden som entreprenören åberopat innehöll stora brister och det gick inte att dra några närmare slutsatser avseende projekteringen. Det var därmed inte visat att konsulten brustit i fackmässighet, sedvanlig omsorg eller visat annan vårdslöshet.

Tingsrättens bedömning – Förutsättningar för skadeståndsansvar

Vid utgången ovan saknades egentligen anledning att pröva frågan om vilken skada entreprenören lidit. Tingsrätten valde trots det att pröva frågan om orsakssamband och började med att konstatera att en grundläggande förutsättning för att skadeståndsansvar ska bli aktuellt är att det finns ett tillräckligt starkt orsakssamband (adekvat kausalitet) mellan den skadegörande handlingen och skadan.

Fakta: Adekvat kausalitet
Adekvat kausalitet innebär dels att det ska finns ett orsakssamband (kausalitet) mellan handlingen och skadan, skadan ska helt eller delvis ha uppstått på grund av handlandet, dels att denna kausalitet är tillräckligt typisk (adekvat) för handlandet ifråga. Med det menas att det ska ligga i farans riktning att en sådan skada kan uppstå av ett sådant handlande.

För att vinna framgång i den delen hade entreprenören behövt visa att det var rimligt att ingå förlikningen med underentreprenören till följd av konsultens påstådda vårdslöshet.

Enligt entreprenadavtalet mellan entreprenören och underentreprenören framgick att priset kunde justeras vid tillkommande/avgående enheter/löpmeter. Det framgick dock inte att priset kunde justeras vid ökning eller minskning av vikt varför rätten inte ansåg att det var visat att det förelåg rätt till ytterligare ersättning för underentreprenören. Tingsrätten noterade att entreprenören inledningsvis bestritt ersättningsanspråket från underentreprenören samt att entreprenören inte redogjort för varför denne ändrat sin inställning. Mot den bakgrunden fann tingsrätten att det inte var visat att det var rimligt att ingå förlikningen med underentreprenören. Eftersom det inte var visat att det fanns ett orsakssamband mellan den påstådda vårdslösheten och den påstådda skadan avslogs talan även på den grunden.

Kommentar

Avgörandet visar på de bevissvårigheter som kan uppstå vid frågor om skadestånd. Bedömningen gällande frågan om konsulten brustit i utförandet av uppdraget utgår från vad som avtalats avseende uppdragets omfattning. För det fall att det hade varit visat att samma konstruktion hade kunnat utföras med betydligt mindre stål återstår det att bevisa vilken skada det lett till. Även om materialkostnaderna hade blivit lägre vid en alternativ konstruktionslösning är det möjligt att andra

I en underentreprenad hade underentreprenören utfört arbete utan att något skriftligt avtal undertecknats av parterna. När underentreprenören krävde betalning invände motparten att något avtal aldrig ingåtts dem emellan. Frågan om avtal ingåtts och underentreprenörens rätt till ersättning har nu prövats av Hovrätten för Västra Sverige.

Bakgrund

Hovrätten för Västra Sverige har nyligen meddelat dom i ett mål (målnummer T 3854-23) rörande en underentreprenörs rätt till ersättning för utförandet av en elinstallationsentreprenad i ett större projekt. Bakgrunden till tvisten är att det bolag som underentreprenören krävde betalning av ansåg att något avtal inte hade träffats mellan de aktuella bolagen. Istället menade svarandebolaget att underentreprenören ingått avtalet med ett annat bolag i svarandebolagets koncern.

Parterna hade ingått ett muntligt entreprenadavtal

Underentreprenören gjorde gällande att parterna i målet ingått ett muntligt avtal avseende underentreprenaden. Som stöd för detta påstående kunde underentreprenören bland annat visa att denne, innan avtalet ingicks, fått handlingar skickade till sig från svarandebolaget. Av dessa handlingar framgick att svarandebolaget var på väg att ingå ett entreprenadavtal med byggherren för projektet.

Underentreprenörens påstående om att avtal ingåtts fick även stöd av uppgifter från underentreprenörens platschef och marknadschef. Enligt en separat överenskommelse som hade ingåtts mellan underentreprenören och svarandebolaget skulle parterna dela på kostnaden för dessa chefer som också skulle utföra arbete åt båda parterna. Både platschefen och marknadschefen delade underentreprenörens uppfattning om att svarandebolaget var underentreprenörens avtalspart.

Mot ovan bakgrund ansåg hovrätten att det stod klart att underentreprenören, genom svarandebolagets agerande, getts uppfattningen att underentreprenaden skulle utföras på basis av ett avtal som ingåtts mellan underentreprenören och svarandebolaget.

Enligt hovrätten visade utredningen i målet även att underentreprenörens uppfattning kvarstått under underentreprenadens utförande. Bland annat framgick av e-postkorrespondens mellan parterna att underentreprenören uppfattat svarandebolaget som sin avtalspart. Detta utan att svarandebolaget tydliggjort för underentreprenören att det hade en annan uppfattning.

Något som talade mot att svarandebolaget var part i underentreprenadavtalet var att underentreprenören hade skickat ett betalningskrav till en företrädare för både svarandebolaget och det bolag som svaranden påstod var underentreprenörens egentliga avtalspart. I betalningskravet angav underentreprenören att det utfört arbete och köpt in material för det senare bolagets räkning. Hovrätten konstaterade att detta var besvärande för underentreprenören men bedömde samtidigt att e-postmeddelandet skulle ses i ljuset av den pressade situation som underentreprenören befann sig i när betalningskravet skickades.

Vid en sammantagen bedömning kom hovrätten fram till att det var underentreprenören och svarandebolaget som hade ingått ett avtal avseende underentreprenaden. Domstolen kunde därför också konstatera att underentreprenören hade rätt till ersättning från svarandebolaget.

Kommentar

Det är möjligt att ingå entreprenadavtal utan att något skriftligt avtal undertecknas. Som aktuellt fall visar är dock risken med sådana avtal att det kan bli otydligt vilka parter som ingått avtalet och vad parterna avtalat om. Vår rekommendation är därför att ett skriftligt avtal alltid ingås. Om en entreprenad dock utförs utan att något skriftligt avtal ingåtts är det därför viktigt att vara så tydlig som möjligt. Detta kan en part exempelvis göra genom att dokumentera sin syn på avtalets innehåll och tydligt kommunicera detta med motparten. Det kan också vara bra att känna till att ett avtal kan formaliseras i efterhand, så om parterna har ingått ett muntligt avtal kan de i efterhand gemensamt skriftligt dokumentera vad avtalet innebär.

Konkurrensverket har nyligen publicerat ett förslag till ställningstagande som kan få stora konsekvenser för offentliga upphandlingar av entreprenadkontrakt. Konkurrensverkets förslag till ställningstagande handlar om hur ÄTA-bestämmelserna i AB 04 förhåller sig till de krav avseende ändrings- och optionsklausuler som finns i lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). I sitt utkast till ställningstagande menar myndigheten att ÄTA-bestämmelserna inte uppfyller de LOU-krav som anger under vilka förutsättningar upphandlingspliktiga kontrakt eller ramavtal får ändras. Även om det för närvarande inte är fråga om mer än ett förslag till ställningstagande från myndighetens sida bör de resonemang som förs uppmärksammas, och frågan som reses är väl värd att bevaka.

Entreprenadrättslig bakgrund

Enligt 1 kap. 1 § AB 04 framgår omfattningen av kontraktsarbetena av kontraktshandlingarna. Enligt kommentaren till bestämmelsen ska entreprenören utföra de arbeten som beställaren har beskrivit i sitt förfrågningsunderlag, och arbeten som inte redovisats i kontraktshandlingarna omfattas således inte av entreprenörens åtagande.

I begreppsbestämningarna definieras ÄTA-arbeten som ”Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa, samt Avgående arbete”. ÄTA-arbeten regleras i 2 kap. 3-4 §§ AB 04, och innebär i korthet att entreprenören, om inte annat följer av författning, är berättigad och skyldig att under entreprenadtiden utföra de ÄTA-arbeten som beställaren önskar få utförda. Detta förutsatt bland annat att arbetena är så nära förknippade med kontraktsarbetena att de tillsammans utgör en teknisk helhet.

Institutet ÄTA-arbete ger således påbörjade entreprenadprojekt en förhållandevis långtgående, men inte obegränsad, flexibilitet genom att möjliggöra justeringar i projektet. Dessutom innebär reglerna om så kallade likställda ÄTA-arbeten att fel i handlingar och uppgifter, som i princip alltid förekommer i någon utsträckning, kan hanteras på ett så smidigt vis som möjligt.

Upphandlingsrättslig bakgrund

Offentliga upphandlingar regleras av LOU eller liknande lagstiftning som lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna. Lagstiftningen syftar till att säkerställa att offentliga kontrakt tilldelas på ett konkurrensutsatt, transparent och icke-diskriminerande sätt. Ett upphandlingspliktigt kontrakt eller ramavtal får som utgångspunkt inte ändras utan en ny annonserad upphandling.

Den upphandlingsrättsliga lagstiftningen innehåller dock undantagsbestämmelser som tillåter ändringar i vissa fall, bland annat kan det vara tillåtet att göra ändringar i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul. Enligt 17 kap. 10 § LOU förutsätter en sådan ändring att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras, något som Konkurrensverket menar måste prövas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Av det skälet bedöms inte det momentet i förslaget till ställningstagande.

17 kap. 10 § LOU ställer även krav på att ändrings- eller optionsklausulen ifråga (1) har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, (2) klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar klausulen kan tillämpas, och (3) anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Huruvida ÄTA-bestämmelserna i 2 kap. 3 och 4 §§ AB 04 uppfyller dessa LOU-krav på ändrings- eller optionsklausuler är den fråga som Konkurrensverket avsett att besvara i förslaget till ställningstagande.

Kravet på att ÄTA-bestämmelserna ska ha angetts i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen

Vad gäller momentet (1) i 17 kap. 10 § LOU – att ändringsklausulen har angetts i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen – så konstaterar Konkurrensverket kort att en hänvisning till AB 04 i upphandlingsdokumenten som utgångspunkt innebär att ÄTA-bestämmelserna ingår i upphandlingsdokumenten. Det medför således att kravet på att ändringsklausulen ska ha angetts i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen är uppfyllt.

Kravet på att ÄTA-bestämmelserna klart, exakt och entydigt ska beskriva under vilka förutsättningar de kan tillämpas

Vad gäller momentet (2) i 17 kap. 10 § LOU – att ändringsklausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas – så konstaterar Konkurrensverket att varken förarbeten eller rättspraxis ger någon ledning kring vad som ska anses ligga i kravet. Myndigheten tolkar därför lagrummet i enlighet med allmänt språkbruk, och landar då i att 17 kap. 10 § LOU genom sin ordalydelse ställer höga krav på ändrings- och optionsklausulers klarhet, exakthet och entydighet.

I nästa led gör Konkurrensverket bedömningen att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 är allmänt hållna för att kunna användas av flera olika aktörer, för olika entreprenader och för olika typer av ändringar. Men, menar myndigheten, syftet att möjliggöra ett brett tillämpningsområde kan inte motivera en otydlig reglering.

I denna del landar Konkurrensverket därför i slutsatsen att ÄTA-bestämmelserna inte är klara, precisa och entydiga, utan att det finns ett alltför stort utrymme för olika tolkningar av under vilka förutsättningar ÄTA-arbeten kan bli aktuella. Konkurrensverket anser alltså att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav som uppställs i 17 kap. 10 § LOU avseende klarhet, exakthet och entydighet.

Kravet på att ÄTA-bestämmelserna ska ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras

Vad gäller momentet (3) i 17 kap. 10 § LOU – att ändringsklausulen anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras – så konstaterar Konkurrensverket inledningsvis att begreppen art och omfattning inte definieras i förarbetena.

Därefter fastslår Konkurrensverket att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 enligt myndigheten inte anger omfattningen av ändringarna som kan komma att göras. Detta då bestämmelserna inte anger något som enligt vanligt språkbruk omfattas av begreppet omfattning (till exempel storlek, mängd, kvantitet, utsträckning eller omfång avseende de ändringar som kan komma att göras). Istället, menar Konkurrensverket, medger ÄTA-bestämmelsernas ordalydelse i princip ändringar i obegränsad omfattning.

Beträffande arten av ändringarna slår Konkurrensverket fast att enligt vanligt språkbruk avser begreppet art ändringens typ, natur eller karaktär. Konkurrensverket menar att ÄTA-bestämmelserna inte anger någon konkret ram för vilka typer av ändringar som kan bli aktuella, utan lämnar ett i princip obegränsat utrymme för olika typer av ändringar. Mot den bakgrunden bedömer myndigheten att ÄTA-bestämmelserna inte tillräckligt tydligt anger arten av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverket noterar förvisso att kommentaren till 2 kap. 3 § AB 04 och begreppsbestämningarna sätter en viss ram för ändringarnas art genom kraven på att tilläggsarbetena ska ha ett ”omedelbart samband” med kontraktsarbetena, att tilläggsarbetena inte vara av ”väsentligt annan natur” samt att arbetena tillsammans ska utgöra en ”teknisk helhet”. Konkurrensverket anser dock att detta inte påverkar dess ovan nämnda bedömning eftersom begreppen saknar tydlig definition och innebörd.

Sammanfattning av Konkurrensverkets bedömning

Konkurrensverket gör bedömningen att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav på ändrings- och optionsklausuler som uppställs i LOU. Att genomföra en ändring av ett offentligt upphandlat entreprenadkontrakt enbart med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 riskerar därmed att utgöra en otillåten direktupphandling.

Konkurrensverket skriver uttryckligen att verket inte fäster någon vikt vid att ÄTA-bestämmelserna har tillämpats på ett visst sätt under så pass lång tid att vissa aktörer kan förutse vilka ändringar som kan komma att aktualiseras inom ramen för kontraktet eller ramavtalet. Inte heller det faktum att det kan uppstå praktiska och kostsamma problem under ett pågående entreprenadarbete, exempelvis utifrån ansvarssynpunkt, anses utgöra skäl för någon annan bedömning.

Avslutningsvis skriver Konkurrensverket i sitt förslag till ställningstagande att det inte finns något som hindrar parter från att även fortsättningsvis använda sig av ÄTA-bestämmelserna i AB 04, under förutsättning att de kompletteras. Hur bestämmelserna ska kompletteras för att uppfylla kraven i upphandlingslagstiftningen får då avgöras i varje enskilt fall.

Kommentar till Konkurrensverkets förslag till ställningstagande

Det är värt att framhålla att det som Konkurrensverket nu har tagit fram är enbart ett förslag till ställningstagande. Myndigheten har bjudit in intressenter att lämna eventuella synpunkter på förslaget. Flera aktörer i byggbranschen, bland annat Byggherrarna och Byggföretagen, har lämnat kritiska synpunkter till Konkurrensverket. Byggherrarnas synpunkter kan läsas här och Byggföretagens synpunkter kan läsas här.

Den kritik som har förts fram till Konkurrensverket är bred och omfattande. Kritiken riktar bland annat in sig på att myndigheten har tagit sig an en fråga som i realiteten inte utgör ett problem, att ÄTA-bestämmelserna inte kan tolkas isolerat utan måste beaktas tillsammans med resterande delar av AB 04 och övrigt upphandlingsunderlag samt att entreprenadprojekt förutsätter ett visst mått av flexibilitet och att förändringar under pågående avtalstid därför är nödvändiga.

Avslutningsvis bör det noteras att även om de resonemang som förs i Konkurrensverkets förslag omsätts till ett faktiskt ställningstagande så är sådana ställningstaganden inte bindande, utan ett uttryck för hur tillsynsmyndigheten ser på gällande rättsläge. Det är i första hand domstolarna som styr rättsutvecklingen i de aktuella frågorna, vilket innebär att det i slutändan är upp till domstolarna att pröva om ÄTA-bestämmelserna är förenliga med LOU. Med det sagt kan det faktum att Konkurrensverket försöker föra upp en viss fråga på agendan komma att påverka tankegångar och resonemang hos olika aktörer inom rättsapparaten. Om Konkurrensverkets ställningstagande fastställs i sin nuvarande form bör således såväl byggherrar som entreprenörer bedöma hur man ska förhålla sig till det.

När två parter tvistar om innebörden av ett villkor i ett entreprenadavtal finns särskilda principer för tolkning som domstolarna följer. Det är ofta en komplicerad bedömning där många faktorer kan påverka utgången. I ett nytt avgörande från Hovrätten över Skåne och Blekinge hade domstolen att tolka vad som omfattades av begreppen ”skadat” respektive ”nytt” tegel i ett totalentreprenadavtal.

Bakgrunden i målet

Två bostadsrättsföreningar hade anlitat en entreprenör för utförande av bland annat fasadarbete. För avtalen gällde ABT 06. Entreprenörens uppdrag innefattade att foga om fasaderna och byta ut skadade tegelstenar mot nya. För detta arbete hade parterna avtalat om ett visst pris per skadad tegelsten som byttes ut.

Föreningarna menade att det förelåg fel i entreprenaderna då entreprenören tagit betalt för ett väsentligt större antal tegelstensbyten än vad som utförts. Entreprenören bestred påståendet och menade att det debiterade antalet tegelstensbyten motsvarade det utförda arbetet.

Det var särskilt en mening i avtalet som parterna tolkade på olika sätt och som var den avgörande frågan i målet: ”Tegel som är skadat ska ersättas med nytt tegel som skall vara i kulör, storlek och struktur lika befintligt.” Föreningarna menade att skadat tegel inte innefattade lösa tegelstenar och att nytt tegel endast avsåg fabriksnytt tegel. Entreprenören menade att skadat tegel även innefattade arbete med att mura om lösa tegelstenar och att nytt tegel även kunde avse återbrukade stenar.

Om avtalstolkning

Det har genom praxis fastslagits en särskild metod för avtalstolkning, även om det alltid är fråga om en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter. Utgångspunkten för prövningen är den gemensamma partsavsikten. Om någon sådan inte kan fastställas (som blir fallet när parterna är oense) ska avtalstolkningen i första hand ske utifrån villkorets ordalydelse. Om ordalydelsen ger utrymme för olika tolkningar ska ledning hämtas i avtalets systematik och övriga avtalsvillkor. Detta gäller särskilt när bestämmelserna i avtalet är avsedda att utgöra ett sammanhängande system (som exempelvis AB 04 och ABT 06). Om avtalets systematik inte ger tillräcklig ledning ska avtalsvillkoret tolkas utifrån dispositiv rätt (exempelvis köplagen). Omständigheter inför avtalets ingående och parternas agerande under avtalets gång kan också få betydelse. Därefter görs en övergripande rimlighetsbedömning. Vid tolkning av villkor i entreprenadavtal kan det finnas anledning att särskilt beakta entreprenadavtalets speciella drag.

Hovrättens avgörande

Hovrätten ansåg att det inte gick att slå fast någon uttalad gemensam partsvilja avseende vad som närmare avsetts med den aktuella skrivningen om att skadat tegel skulle ersättas med nytt, förutom att beställningen avsåg att ge föreningarna fullt funktionella fasader och att det nya teglet estetiskt skulle likna det skadade. Parterna hade inte heller vid avtalets upprättande särskilt diskuterat innebörden av att skadat tegel skulle ersättas med nytt. Hovrätten gick därför vidare till att fastställa avtalets innehåll enligt principerna för avtalstolkning. Till grund för avgörandet låg bland annat uppgifter från förhör med såväl sakkunniga som företrädare för parterna och underentreprenören som utfört arbetet.

Hovrätten kom efter en samlad bedömning fram till att begreppet skadat tegel skulle tolkas på det sätt som entreprenören gjort gällande. En sådan tolkning talade enligt hovrätten inte emot avtalets systematik, ordalydelse eller någon annan omständighet. Det ansågs även rimligt utifrån entreprenörens funktionsansvar enligt ABT 06, då entreprenörens förpliktelse var att se till att beställarna genom entreprenaden fick fullt funktionella fasader. Av vittnesförhör hade nämligen framkommit uppgift om att även lösa stenar skulle ha utgjort ett funktionsfel. Vidare ansågs det orimligt om åtgärdande av lösa stenar skulle ingå i kontraktssumman eller att entreprenören skulle vara hänvisad till föreskrivet förfarande avseende ÄTA-arbete. Entreprenören hade alltså rätt till ersättning enligt överenskomna à-priser både för åtgärdande av skadade och för lösa tegelstenar.

Hovrätten ansåg även att begreppet nytt tegel skulle tolkas på det sätt som entreprenören menade och att det därmed inte krävdes att utbytta stenar skulle vara fabriksnya. Hovrätten hänvisade i denna del till skrivningen i avtalet att nytt tegel skulle vara ”i kulör, storlek och struktur lika befintligt” och ansåg att kravet att nytt tegel skulle likna befintligt tegel varit av central vikt för föreningarna. Genom förhör hade även framkommit att det varit föreningarnas uttryckliga önskemål att de tegelstenar som byttes ut skulle likna de befintliga stenarna för att i möjligaste mån undvika färgskiftningar i fasaden. Hovrätten lade även vikt vid att det lätt hade kunnat anges i avtalet om det nya teglet skulle vara fabriksnytt, samt att det låg en viss motsättning i villkoret om fabriksnytt kakel och skrivningen om att teglet skulle vara i kulör, storlek och struktur lika befintligt.

Vad gällde frågan om påstådd överfakturering ansåg hovrätten inte att föreningarna hade styrkt att entreprenören debiterat för ett större antal murade tegelstenar än vad som motsvarade faktiskt utfört arbete.

Kommentar

Avgörandet går i linje med praxis vad gäller avtalstolkning av entreprenadavtal, där det kan finnas skäl att särskilt beakta entreprenadavtalets speciella drag (se NJA 2013 s. 271, NJA 2014 s. 960 och NJA 2015 s. 862). Hovrätten beaktade i sitt avgörande även det funktionsansvar som följer av ett totalentreprenadavtal enligt ABT 06.

När det gäller avtalstolkning brukar påstås att eventuella oklarheter i ett avtal får belasta den part som utformat avtalet. Det är dock ovanligt att omständigheten ges någon större betydelse vid tolkningen av det aktuella avtalsvillkoret, då andra faktorer ofta väger tyngre. En intressant detalj i detta avgörande är att hovrätten noterar att de aktuella entreprenadavtalen hade utformats av föreningarna och i domskälen även lyfter att det enkelt hade kunnat anges i avtalet om det nya teglet skulle vara fabriksnytt. Det är visserligen en helhetsbedömning som görs i slutändan, där en mängd faktorer spelar in. Resonemanget kring föreningarnas möjlighet att upprätta tydligare avtal ger dock intrycket att hovrätten även beaktade att ett visst ansvar för den otydliga lydelsen låg hos föreningarna, eftersom de enkelt hade kunnat förtydliga ordalydelsen i avtalet om det var just fabriksnytt tegel som avsågs.

Det är alltid intressant att se hur domstolarna resonerar vid tolkning av villkor i entreprenadavtal. Det går dock inte att dra några generella slutsatser från enskilda fall så som detta, eftersom det alltid är en helhetsbedömning som görs utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

I en ny dom från Svea hovrätt har domstolen tagit ställning till ett antal frågor kopplade till en totalentreprenad. Bland annat besvarar domstolen en fråga om huruvida beställaren haft rätt till ersättning för tillhandahållandet av en mobilkran som egentligen skulle tillhandahållits av entreprenören. Hovrätten utredde även om beställaren haft rätt att avhjälpa fel på entreprenörens bekostnad till följd av att entreprenören avstått från att utföra visst kontraktsarbete med hänvisning till att vissa villkor som ställts av entreprenören inte uppfyllts.

Bakgrund

I den entreprenad som domen avser hade entreprenören i huvudsak åtagit sig att utföra stommarna till två flerbostadshus och ett parkeringsgarage. Enligt parternas entreprenadkontrakt utgjorde ABT 06 avtalsinnehåll. I samband med slutregleringen av entreprenaden uppstod tvist om beställarens respektive entreprenörens rätt till ersättning. Bland annat krävde beställaren ersättning för att ha tillhandahållit en mobilkran som – enligt beställaren – egentligen skulle ha tillhandahållits av entreprenören samt ersättning för kostnader för att färdigställa kontraktsarbeten som aldrig utfördes av entreprenören. Tvisten har nu avgjorts av Svea hovrätt (mål T 13222-22).

Beställaren hade rätt till ersättning för tillhandahållandet av en mobilkran

Enligt beställaren var entreprenören skyldig att ersätta beställaren för kostnader som uppstått till följd av att beställaren fått hyra in en mobilkran till entreprenaden. Beställaren påstod att parterna avtalat om att entreprenören skulle tillhandahålla två mobilkranar. Entreprenören hade dock endast tillhandahållit en sådan kran. Beställaren hade därför beslutat att själv hyra in den andra mobilkranen till entreprenaden. Entreprenören bestred kravet och angav att denne hade tillhandahållit två kranar i entreprenaden (en mobilkran och en tornkran) vilket uppfyllde avtalsförpliktelsen.

Enligt domstolen framgick av parternas entreprenadkontrakt att entreprenören skulle tillhandahålla två mobilkranar i entreprenaden och kunde konstatera att entreprenören endast tillhandahållit en.  Domstolen noterade även att det enligt ABT 06 kap. 1 § 10 ankommer på entreprenören att anskaffa allt som behövs för entreprenadens utförande. Eftersom entreprenören endast tillhandahållit en mobilkran bedömde därför domstolen att entreprenören var skyldig att ersätta beställarens kostnader för tillhandahållandet av den andra mobilkranen.

Beställarens rätt till ersättning för felavhjälpande

I entreprenaden ingick arbete med att uppföra en lärkträfasad. Enligt beställaren hade entreprenören brutit mot entreprenadkontraktet genom att vägra att slutföra fasadarbetet. Beställaren krävde därför ersättning för kostnaden som uppstod när en annan entreprenör fick anlitas för att färdigställa fasaden.

Entreprenören höll med om att fasaden aldrig färdigställdes men bestred att denne vägrat utföra arbetet eller begått något kontraktsbrott. Entreprenören bestred även att beställaren hade rätt till ersättning till följd av att fasaden aldrig färdigställdes.

Under entreprenaden hade beställaren föreslagit att arbetena med lärkträfasaden skulle avgå och att entreprenören istället endast skulle leverera lärkträmaterialet. Entreprenören gick med på att leverera materialet under förutsättning att vissa villkor först uppfylldes, bland annat att beställaren först skulle betala entreprenörens samtliga utestående fakturor, förskottsbetala lärkträmaterialet samt att materialet skulle inspekteras i Lettland (istället för på arbetsplatsen). Beställaren avböjde entreprenörens villkor och meddelade samtidigt att entreprenören bröt mot kontraktet samt att beställaren avsåg att upphandla material och monteringen av materialet på entreprenörens bekostnad. Entreprenören svarade att denne inte vägrade att utföra arbete, men hänvisade till de villkor som tidigare ställts av entreprenören.

Domstolen konstaterade att någon separat överenskommelse om lärkträfasaden inte ingåtts mellan parterna och att arbetet med fasaden därför alltjämt var ett kontraktsarbete i entreprenaden. Enligt domstolen saknades stöd i entreprenadkontraktet för de krav som ställts av entreprenören avseende leveransen av lärkträmaterialet. Mot denna bakgrund kom domstolen fram till att entreprenören vägrat att utföra lärkträfasadarbetena och därför brutit mot kontraktet. Domstolen konstaterade därefter att beställaren till följd av entreprenörens avtalsbrott enligt allmänna kontraktsrättsliga principer ska försättas i samma situation som om kontraktsbrott inte skett och att beställaren därför hade rätt till ersättning för sina kostnader med att låta en annan entreprenör slutföra fasadarbetet.

Kommentar

Enligt domstolen hade beställaren rätt till ersättning för att tillhandahålla en andra mobilkran i entreprenaden. I sin bedömning hänvisar domstolen bland annat till ABT 06 kap. 1 § 10 som anger att det ankommer på entreprenören att anskaffa allt som behövs för entreprenadens utförande. Det kan noteras att denna bestämmelse inte innehåller någon rättsföljd (exempelvis att beställaren har rätt till ersättning) för det fall entreprenören inte uppfyller denna skyldighet och beställaren tvingas kliva in för att exempelvis tillhandahålla viss utrustning.

Av domen framgår alltså att beställaren, trots att det inte anges i ABT 06 kap. 1 § 10, kan ha rätt till ersättning om entreprenören inte tillhandahåller all utrustning som behövs för entreprenaden. I det aktuella fallet betonade domstolen att det av parternas entreprenadkontrakt framgått att entreprenören skulle tillhandahålla två mobilkranar i entreprenaden. På vilken grund (exempelvis vilken bestämmelse i avtalet eller vilken allmän rättsregel) som domstolen baserar beställarens rätt till ersättning framgår dock inte tydligt av domen.

Enligt hovrätten var entreprenören även ersättningsskyldig för beställarens kostnader för att låta en annan entreprenör färdigställa kontraktsarbete som ingått i entreprenaden. Om ett fel föreligger i entreprenaden är entreprenören som utgångspunkt skyldig att avhjälpa fel enligt ABT 06 kap. 5 § 17 första stycket. Om fel inte avhjälps är huvudregeln i ABT 06 kap. 5 § 17 tredje och femte stycket att beställaren får avhjälpa felet på entreprenörens bekostnad.

I den aktuella domen anger hovrätten att entreprenören är skyldig att ersätta beställaren för beställarens avhjälpandekostnader enligt allmänna kontraktsrättsliga principer. Varför domstolen väljer att hänvisa till allmänna kontraktsrättsliga principer istället för ABT 06 kap. 5 § 17 framgår inte av domen. Rättsfallet utgör i vart fall stöd för att om en entreprenör inte utför arbete som ålegat denna så får beställaren låta utföra arbetet på entreprenörens bekostnad.

Styrelsen i ett aktiebolag dömdes att betala skadestånd till investerare på grund av brott mot Prospektförordningen. En oenig hovrätt har ändrat domen. Hovrätten håller visserligen med tingsrätten om att det fanns felaktig och vilseledande information, men eftersom investerarna tidigare gjort garantiåtaganden gentemot Bolaget gick det inte att bevisa orsakssambandet mellan den bristande informationen i prospektet och investerarnas beslut att teckna aktier i bolaget. Hovrättens dom har överklagats.

Bakgrund

I samband med att ett bolag (Bolaget) noterades på Nasdaq First North Growth Market i februari 2020 genomförde Bolaget en nyemission där bl.a. två investerare tecknade aktier i enlighet med ett garantiåtagande.

I fokus för tvisten stod förutom prospektet, dels en analys som hade tagits fram i oktober 2019 (Analysen) och som bl.a. innehöll en prognos över Bolagets förväntade nettoomsättning 2019, dels en presentation som användes i samband med att Bolaget presenterades för investerare i november 2019 (Presentationen). Presentationen innehöll bl.a. en prognos över koncernens nettoomsättning för 2019.

I januari 2020 publicerades ett prospekt som lades upp på Bolagets hemsida tillsammans med Analysen och Presentationen under rubriken ”IPO”. Prospektet innehöll inte någon prognos (i vart fall angavs inte att någon information skulle vara en prognos). I vanlig ordning innehöll prospektet en beskrivning av riskfaktorer (däribland finanseringsrisker) och en friskrivning som tog sikte på framåtblickande information. I februari 2020 genomförde Bolaget nyemissionen där bl.a. de två investerarna tecknade aktier i enlighet med garantiåtagandet.

I slutet av mars 2020 publicerade Bolaget sin bokslutskommuniké där det framgick att nettoomsättningen för 2019 var betydligt lägre än vad som förutspåtts i prognoserna. I slutet av juni 2020 meddelade Bolaget att det helägda dotterbolaget hade ansökt om konkurs.

Investerarna gjorde gällande att styrelsen brutit mot Prospektförordningen.^[1] Bland annat eftersom styrelsen inte hade gjort ett s.k. tillägg till prospektet enligt Prospektförordningen. Om ett sådant tillägg hade publicerats, hade investerarna inte tecknat garantiåtagandet och därmed inte heller aktier i Bolaget.

Tingsrättens bedömning

Tingsrätten höll i stora delar med investerarna och konstaterade inledningsvis att om ett aktiebolag upprättar ett prospekt i strid med Prospektförordningen kan styrelsens ledamöter bli ansvariga för skada som vållas av oaktsamhet eller uppsåt på grund av felaktiga eller ofullständiga uppgifter i prospektet (29 kap 1 § aktiebolagslagen).

Vidare konstaterade tingsrätten att Analysen och Presentationen visserligen inte hade rubricerats som annonser (vilket är ett krav enligt förordningen) men att de ändå var just annonser (marknadsföring). Bl.a. eftersom de hade lagts upp på hemsidan under rubriken ”IPO” tillsammans med prospektet. Enligt Prospektförordningen får annonser inte innehålla felaktig eller vilseledande information.

Gällande frågan om prognoserna i Analysen och Presentationen var felaktiga och vilseledande menade tingsrätten att tidpunkten för bedömningen var tiden för investerarnas tecknande av garantiåtagandet gentemot Bolaget (det vill säga i början av februari 2020). Enligt tingsrätten borde styrelsen i vart fall vid den tidpunkten ha insett att Bolagets faktiska utfall avvek väsentligt från prognoserna eftersom styrelsen var skyldig att löpande bevaka prognosernas aktualitet. Styrelsen borde därför senast vid den tidpunkten ha upprättat ett tillägg till prospektet för att korrigera den tidigare informationen. Eftersom styrelsen inte gjorde det, var styrelsen oaktsam. Om investerarna hade fått korrekt information enligt Prospektförordningens krav hade de inte ingått garantiåtagandet och därmed inte heller tecknat aktier enligt åtagandet, menade tingsrätten. Tingsrätten konstaterade därför att styrelsen var skyldig att ersätta investerarnas skada.

Hovrättens bedömning

I likhet med tingsrätten menade Svea hovrätt att styrelsen brutit mot Prospektförordningen. Men när det gällde orsakssambandet mellan överträdelserna och investerarnas skada gjorde hovrätten en annan bedömning. Bakgrunden till hovrättens bedömning var att investerarna, enligt hovrätten, i praktiken hade fattat beslut om att teckna aktier i Bolaget redan 2019, dvs. redan innan de i februari 2020 ingick garantiåtagandet gentemot Bolaget. Felaktigheterna i prospektet och annonseringen hade därför inte påverkat investeringsbeslutet. Enligt hovrätten skulle investerarna ha tecknat aktierna i Bolaget även om de hade fått korrekt information.

Hovrätten ogillade därför investerarnas talan. Ett hovrättsråd höll inte med majoriteten. Han menade att det var mer sannolikt att investerarna, trots garantiåtagandet, skulle ha låtit bli att teckna aktier om de hade fått korrekt information.

Take aways för att undvika prospektansvar

Eftersom hovrätten i stort sett gjorde samma bedömning som tingsrätten när det gäller överträdelserna av Prospektförordningen, finns det fortfarande viktiga take aways för en styrelse som ska upprätta prospekt. En styrelse som ska upprätta ett prospekt bör särskilt:

• • Bevaka finansiella prognoser, upprätta tillägg till prospekt när så krävs, och inte förlita sig på att generella riskavsnitt och friskrivningar i prospektet skyddar mot ansvar.
  • Se till att marknadsföringen av ett erbjudande överensstämmer med prospektet.
  • Inte använda alternativa nyckeltal i marknadsföringen om inte nyckeltalen finns med i prospektet samt vara noga med att dessa nyckeltal följer av det tillämpliga ramverket för redovisning.
  • Vara noga med hur rörelsekapitalutlåtandet formuleras i prospektet.

Denna information är bara avsedd som allmän information och utgör inte juridisk rådgivning.

[1] Förordning (EU) 2017/1129 av den 14 juni 2017 om prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad och Kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/979 av den 14 mars 2019 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1129 (Kommissionens delegerade förordning)

Det har i en skiljedom resonerats kring hur lojalitetsplikten kan påverka bedömningen av om en entreprenör kan anses ha visat sina påstådda självkostnader. Detta i en situation där beställaren haft tillgång till verifikationsunderlaget men inte granskat det förrän senare, och först då invänt att det saknas underlag. Resonemanget i domen är intressant då det inte är ovanligt att betalnings-verifikationer granskas närmare först efter att misstanke om missförhållanden uppstått. Frågan är hur lojalitetsplikten och sena invändningar bör vägas in vid en prövning av om entreprenören kan anses ha visat sin självkostnad eller inte.

Bakgrund

Den aktuella tvisten handlade om en genomförd samverkansentreprenad avseende om- och tillbyggnad i området Qvarnen på Kvarnholmen i Nacka. För entreprenaden gällde AB 04.

Tvistefrågorna var omfattande och behandlade en mängd olika omständigheter, däribland entreprenörens rätt till ersättning för självkostnader enligt AB 04 kap. 6 § 9 då beställaren hade invändningar mot entreprenörens krav. I huvudsak handlade beställarens invändningar om att entreprenörens kostnader inte var ersättningsgilla eller inte hade verifierats.

Entreprenören menade, med hänvisning till lojalitetsplikten, att eftersom beställaren först i ett sent skede invänt mot underlaget hade denne tappat rätten att ifrågasätta entreprenörens påstådda självkostnader, vilket beställaren bestred. Beställaren menade å sin sida att det följde av parternas kontrakt och utarbetade rutiner för kontroll och uppföljning att närmare granskning och redovisning skulle ske i samband med slutreglering.

Fakta: Lojalitetsplikten
Lojalitetsplikten är en rättsprincip som förenklat innebär att avtalsparter ska agera ärligt och lojalt mot varandra samt i enlighet med god affärssed beakta varandras intressen. I lojalitetsplikten ligger bland annat att parterna kan ha en skyldighet att lämna upplysningar till varandra eller klargöra sin uppfattning i olika avseenden.

Parterna hade kommit överens om att uppkomna kostnader skulle redovisas löpande i en projektbok och att beställaren enligt särskilt avtalade rutiner skulle erbjudas full insyn i kalkyler och bokföring. Därtill hade beställaren rätt att genomföra revision för kontroll av kostnadsredovisningen. Entreprenören hade också under entreprenadtiden hållit samtliga underlag i projektredovisningen tillgängliga för beställaren, underlaget hade bland annat funnits i en kontorsbod på entreprenörens etablering dit också beställaren hade haft tillgång.

Rätt till ersättning enligt självkostnadsprincipen

Enligt AB 04 kap. 6 § 9 gäller att ersättning enligt självkostnadsprincipen ska utgå för de poster som räknas upp i bestämmelsen. Vid tillämpning av självkostnadsprincipen gäller enligt AB 04 kap. 6 § 10 punkten 1 att entreprenören ska fullgöra sin uppgift så att beställaren erhåller bästa tekniska och ekonomiska resultat.
Det är entreprenören som måste visa att denne haft de kostnader som görs gällande enligt AB 04 kap. 6 § 9. Det följer av AB 04 kap. 6 § 10 punkten 4 att beställaren har rätt att granska samtliga original¬verifikationer i den mån de avser kostnader enligt AB 04 kap. 6 § 9. Entreprenören har alltså en skyldighet att styrka sina kostnader med stöd av verifikat. Det framgår dock inte av AB 04 exakt vilket underlag som krävs eller hur det ska presenteras för beställaren.
Lojalitetsplikten kommer till uttryck bland annat i förordet till AB 04, där det i sjunde stycket framgår att ”en god kommunikation och samverkan” är ”nödvändig för ett gott resultat”, samt att parterna bör ”finna former för en fortlöpande dialog samt inom ramen för den allmänna lojalitetsplikten [bör] visa varandra förtroende och öppenhet”. Därtill hänvisar bland annat kommentaren till AB 04 kap. 4 § 3 till ”den allmänna lojalitetsplikt som råder mellan parterna”.

Skiljenämndens bedömning

Eftersom parterna inte kunde enas påkallades ett skiljeförfarande, där en skiljenämnd slutligt avgjorde tvisten genom en skiljedom.

Fakta: Skiljedomar och vad de säger om juridiken
Parter kan komma överens om att en tvist ska lösas genom ett så kallat skiljeförfarande istället för genom en process i allmän domstol. Ett skiljeförfarande är ett privat alternativ till domstol där parterna själva utser domare och där processen kan omfattas av sekretess. Skiljedomars rättskällevärde – det vill säga värde som källa för att förstå vad som är gällande rätt – är omdiskuterat. Traditionellt sett utgör skiljedomar inte en rättskälla. En del jurister tillämpar ändå skiljedomar i sin rättsliga argumentation, särskilt i frågor där det saknas vägledning i de traditionella rättskällorna. Oavsett vilket rättskällevärde som skiljedomar tillmäts kan det vara givande att analysera dessa eftersom de visar hur erfarna jurister resonerat i vissa rättsfrågor.

Skiljenämnden tolkade avtalet utifrån bland annat hur parternas samarbete hade sett ut. Skiljenämnden ansåg att beställarens underlåtenhet att tillvarata möjligheten till granskning under entreprenadtiden hade en bevisbetydelse i den aktuella tvisten, på så sätt att kostnaderna skulle anses verifierade om inte särskilda skäl talade däremot. Skiljenämnden hänvisade till allmänna kontraktsrättsliga principer om att en avtalspart som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv samt plikten att vid fullgörelse av ett avtalsåtagande meddela sin motpart att ett anspråk görs gällande (NJA 2022 s. 3 och NJA 2002 s. 630). Vidare hänvisades till den lojalitetsplikt som framgår av AB 04.

Skiljenämnden utvecklade angående lojalitetsplikten att den får anses innebära att parterna ska meddela varandra när de inte är nöjda med motpartens agerande. En underlåtenhet att utnyttja granskningsmöjligheter och först långt senare ifrågasätta uppgifter kan innebära att motparten får svårt att ta fram underlag. Skiljenämnden uttryckte vidare att i situationen där en beställare haft tillgång till underlag men inte i rimlig tid upplyser entreprenören om att beställaren inte anser att underlaget är tillräckligt ”så är utgångspunkten [enligt skiljenämnden] att underlaget utgör tillräcklig bevisning för kravet”.

Beställaren ansågs visserligen inte ha tappat rätten att göra gällande sina invändningar, men skiljenämnden bedömde att beställarens underlåtenhet att ifrågasätta underlaget i vissa delar innebar att underlaget ansågs utgöra tillräcklig bevisning för entreprenörens kostnadskrav enligt AB 04 kap. 6 § 9.

Sammanfattningsvis ansåg skiljenämnden att beställarens underlåtenhet att granska underlaget för kostnaderna innebar att kostnaderna skulle anses verifierade om inte särskilda skäl talade däremot. Entreprenören ansågs därmed ha verifierat sina kostnader om de inte särskilt ifrågasatts av beställaren, eller i den mån beställaren endast anfört att kostnaden inte verifierats. Vissa av beställarens invändningar under processen avsåg påståenden om att underentreprenörers fakturor saknat underlag så som tillräcklig arbetsbeskrivning, tidssedlar, datum för när arbetet utförts och relevanta kontraktshandlingar. I dessa delar fann skiljenämnden att beställaren hade kunnat granska och ha synpunkter på underlaget redan under entreprenaden och att dennes underlåtenhet innebar att det inte fanns anledning att ifrågasätta att entreprenören haft de aktuella kostnaderna.

Kommentar

I det aktuella fallet lade skiljenämnden vikt vid parternas agerande under entreprenaden. Nämnden bedömde i en viss del att beställarens underlåtenhet att granska och framföra synpunkter på entreprenörens underlag under entreprenadens gång – trots att beställaren haft sådan möjlighet – innebar att det saknades anledning att i efterhand ifrågasätta vissa kostnader där underlaget inte var komplett. Även om lojalitetsplikten kan anses ha betydelse för parternas skyldighet att reagera på eventuella brister hos motparten så är det i sådana fall en prövning som måste ske utifrån det enskilda kontraktet och omständigheterna i det specifika fallet. Man bör således vara försiktig med att dra några större slutsatser av skiljedomen.

Det kan också noteras att skiljenämnden verkar anse att lojalitetsplikten innebär en skyldighet för en avtalspart att utnyttja sin rättighet att granska motpartens material, för att på så sätt upptäcka brister i materialet och meddela dem till motparten. Detta är en tolkning av lojalitetsplikten som sträcker ut plikten långt, normalt sett anses lojalitetsplikten innebär att en part ska lämnar underrättelser om sådant som den känner till.

Resonemanget är dock intressant och kan jämföras med andra domar och prövningar av vilket underlag som måste visas för att en entreprenör ska anses ha styrkt sin rätt till ersättning enligt självkostnadsprincipen i AB 04 kap. 6 § 9. Av Svea hovrätts dom den 10 mars 2016 i mål nr T 10408–14 (”Nybropalatset”) framgår exempelvis att entreprenörens bevisbörda anses uppfylld om denne tillhandahållit ett omfattande och i hög grad komplett underlag, vilket överensstämmer med grundresonemanget i den aktuella skiljedomen. Det som skiljer Nybropalatset från den aktuella skiljedomen är resonemanget kring lojalitetsplikten och hur den kan spela in i värderingen av om entreprenören har uppfyllt sin bevisbörda eller inte.

Vi har även skrivit en artikel om en ny dom från Hovrätten för Övre Norrland som behandlar frågan om vilket underlag som behövs för att en entreprenör ska ha rätt till ersättning för arbete som utförts på löpande räkning. I det målet kom hovrätten fram till att det underlag som entreprenören presenterat inte var tillräckligt omfattande och komplett för att entreprenörens bevisbörda skulle anses uppfylld. Detta trots att beställaren hade betalat vissa fakturor mot underlag av samma bristande kvalitet innan denne invände mot materialet. De två domarna tycks alltså vara oförenliga.

Det bör dock betonas att skiljedomars rättskällevärde (det vill säga värde som källa för att förstå vad som är gällande rätt) är omdiskuterat. Traditionellt sett utgör skiljedomar inte en rättskälla. Det är dock intressant att juristerna i skiljenämnden resonerade på ett annat sätt än hovrätten i de närliggande rättsfrågorna.

Vi fortsätter att bevaka rättsutvecklingen på området som är av stort intresse då AB 04 och ABT 06 saknar närmare reglering av hur entreprenören ska redovisa sina kostnader vid ersättning på löpande räkning. Därmed blir parternas avtal, agerande under entreprenaden och även frågan om lojalitetsplikt särskilt relevant och kan påverka utgången i fråga om en självkostnad ska anses styrkt eller inte.

I den första artikeln i vår artikelserie om byggbranschen vid krig gick vi igenom Myndigheten för samhällsskydd och beredskaps (MSB:s) förslag om att införa en beredskapsorganisation för den civila byggindustrin, samt Byggföretagens respons på det förslaget. I denna andra artikel har turen kommit till en annan fråga som till viss del också ligger på MSB:s bord, nämligen den om skyddsrum. MSB har funnit att standarden på de befintliga skyddsrummen är varierande och regeringen har därför allokerat totalt 110 miljoner kronor på upprustning och modernisering av skyddsrum. Men vad är egentligen ett skyddsrum? Och vem ansvarar för att se till att de byggs och underhålls? Och hur får skyddsrum användas i fredstid? Detta och mycket annat får du reda på nedan!

Rättslig reglering

Den övergripande regleringen kring skyddsrum återfinns i lag (2006:545) om skyddsrum och förordning (2006:638) om skyddsrum, som ansluter till varandra. I lagen anges även att ytterligare föreskrifter kring skyddsrum får meddelas av den myndighet som regeringen utser. Regeringen har utsett MSB till ansvarig myndighet, som i sin tur meddelat mer detaljerade föreskrifter. Det innebär att regleringen gällande skyddsrum återfinns i tre olika författningar som ska läsas tillsammans; lag, förordning och föreskrift. Nedan går vi igenom några av huvuddragen i denna sammantagna reglering samt annat som är bra att känna till om skyddsrum.

Skyddsrummens huvudsakliga syfte och funktion

Det finns cirka 65 000 skyddsrum i Sverige och de är i första hand avsedda att ge skydd åt befolkningen i händelse av krig. Skyddsrummen återfinns vanligtvis i källare eller underjordiska utrymmen och är utformade med förstärkta strukturer för att motstå tryckvågor, splitter, brand och andra faror som kan uppstå vid en nödsituation. De ska också vara utrustade med ventilationssystem som kan filtrera bort radioaktivt damm och andra farliga ämnen, vilket minskar risken för skador från joniserande strålning och kemiska eller biologiska hot.

Skyddsrummen ska vara placerade och utformade på ett sådant vis att det är möjligt för skyddsbehövande att efter varning hinna fram till dem i tid och uppehålla sig där under den tid som behövs.

Ansvar för byggnation, tillhandahållande och underhåll

Det är MSB som beslutar om behovet av skyddsrum och inom vilka områden inom landets kommuner som skyddsrummen ska vara belägna. MSB ska även föra register över samtliga skyddsrum som finns och planeras. Det åligger landets kommuner att på MSB:s begäran lämna upplysningar om planer för byggverksamhet i kommunen och om andra förhållanden av betydelse för myndighetens beslut i frågor om byggande av skyddsrum.

Den som inom ett område där skyddsrum ska byggas avser att utföra byggåtgärder som kräver bygglov ska underrätta MSB om sin avsikt. När en sådan underrättelse lämnats har man rätt att få ett beslut från MSB om huruvida skyddsrum också ska byggas eller inte. Om beslutet innebär att ett skyddsrum ska byggas så ska det även innehålla uppgift om det antal personer som ska kunna få plats i utrymmet. Byggherren ansvarar därefter för att bygga och utrusta ett skyddsrum som överensstämmer med MSB:s beslut.

Beträffande befintliga skyddsrum är det fastighetsägare och byggnadsägare som har ansvaret för att underhålla dem i enlighet med gällande lagstiftning och föreskrifter. Det innebär att det är deras ansvar att se till att skyddsrummen är i gott skick och redo att användas vid behov. MSB utfärdar riktlinjer och krav avseende skyddsrummens underhåll för att säkerställa deras effektivitet och säkerhet.

Såväl den som ska bygga och utrusta ett skyddsrum som den som är skyldig att underhålla ett skyddsrum har rätt till skälig ersättning av staten för sina kostnader. Tidigare var utgångspunkten att ersättningens storlek bestämdes av tabeller med specifikt angivna belopp som var avsedda att spegla komplexiteten i de åtgärder som medfördes av byggnationen av skyddsrummet. Om den summan blev oskäligt låg fanns det dessutom en möjlighet för ansvarig myndighet att besluta om högre ersättning. I den reglering som gäller idag saknas den typen av detaljerade regler och det enda som följer av regelverket är just rätten till ”skälig ersättning av staten”.

Användning i fredstid

Skyddsrum ska vara utformade så att de under fredstid kan användas för andra ändamål. Fastighetsägaren bestämmer själv vad det är lämpligt att använda lokalen till, men användningen ska vara så enkel att skyddsrummet går att ställa i ordning utan experthjälp inom 48 timmar. Skyddsrummets olika detaljer ska också vara lätt åtkomliga för fortlöpande underhåll och inspektion i fredstid. Det är vanligt att skyddsrum i fredstid nyttjas som bland annat förråd, lager, cykelrum, garage, lek- och motionsrum eller omklädningsrum.

Kontroll och upprustning

Det är MSB som ansvarar för att kontrollera att inrättade skyddsrum har avsedd skyddsförmåga och att korrekt skyltning har skett. Myndigheten utför cirka 2 000 skyddsrumskontroller årligen men standarden på skyddsrummen är varierande. Regeringen har mot den bakgrunden bedömt att en satsning på befintliga skyddsrum är angelägen och allokerat totalt 110 miljoner kronor från och med 2024, för fortsatt upprustning och modernisering av skyddsrum. Detta för att skyndsamt öka förmågan att skydda civilbefolkningen.

Svea hovrätt har under april meddelat dom i ett mål om vattenskador efter en utförd dränering och fel i denna dränering. Målet illustrerar bland annat vikten av att tydligt definiera omfattningen av entreprenörens åtagande.

Bakgrund

En entreprenör åtog sig att utföra vissa entreprenadarbeten för en bostadsrättsförening i Stockholm med ABT 06 som standardavtal. En del av dessa arbeten var dräneringsarbeten av en lägenhet som delvis är belägen under mark.

Under tiden som entreprenörens dräneringsarbete pågick inträffade en vattenskada i lägenheten. Parterna var överens om att skadan hade orsakats av att en eldriven dräneringspump i schakten vid huset hade kopplats ur eluttaget av någon okänd person. Till följd av kraftig nederbörd fylldes schakten med vatten, som sedan strömmade in i källarlägenheten genom en sedan tidigare inte tätad rörgenomföring. Lägenheten vattenfylldes upp till cirka tio centimeters höjd.

Entreprenaden avlämnades ungefär två veckor senare då entreprenaden godkändes vid slutbesiktning.

Föreningen menade att den utvändiga tätningen/dräneringen av källarväggen varit behäftat med fel som entreprenören ansvarade för, och att detta fel lett till skada på föreningens egendom. I andra hand menade man att entreprenören orsakat skadan genom sin vårdslöshet. På grund av detta vägrade föreningen betala återstående delar av entreprenadsumman då föreningen menade sig ha kvittningsgilla motfordringar för prisavdrag på grund av fel och skadestånd på grund av skadan.

Tingsrättens bedömning

Stockholms tingsrätt prövade först om det ansågs föreligga fel i entreprenaden. Analysen inleddes med en bedömning om vilka funktions- eller utförandekrav som entreprenören hade att uppfylla enligt kontraktshandlingarna. Kontraktshandlingarna ansågs inte vara tydliga med vilket funktionskrav som gällde för tätnings-/dräneringsarbetet ifråga. Med hänsyn till att ABT 06 var avtalat och vad vittnen hade uppgett om vad som diskuterats mellan parterna kom domstolen fram att det funktionsansvar som kunde anses gälla var att den källarvägg som entreprenören hade åtagit sig att dränera ”i allt väsentligt” skulle vara tät mot genomträning av vatten utifrån, från den sida där entreprenören dränerat. Det noterades särskilt att entreprenören inte hade åtagit sig att dränera mer än en av väggarna. Tingsrätten fann inte att det förelåg annat än vissa mindre fel i arbetet, vilka berättigade föreningen till ett mindre prisavdrag. Funktionsansvaret ansågs dock vara uppfyllt.

Vad gäller själva vattenskadan i lägenheten kom tingsrätten kom fram till att detta inte var en skada på en icke avlämnad del av entreprenaden enligt ABT 06 kap. 5 § 1. Istället prövades föreningens skadeståndskrav enligt ABT 06 kap. 5 § 11. Denna bestämmelse avser ansvar för sådana skador som inte regleras i ABT 06 kap. 5 §§§ 1–10, till exempel sakskador på befintlig egendom som inte omfattas av entreprenaden. Enligt bestämmelsen ansvarar entreprenören för skada som beror på antingen dennes vårdslöshet eller fel för vilket denne är ansvarig. Vid skador som beror på fel är entreprenörens ansvar alltså strikt, vilket innebär att beställaren inte måste visa att entreprenören agerat vårdslöst för att ett skadeståndsansvar ska uppkomma.

Domstolen menade att entreprenörens felansvar inte inträder förrän efter entreprenadtiden, varför något fel inte kunde läggas till grund för skadeståndsskyldigheten. Vad gäller frågan om vårdslöshet så bedömde tingsrätten att föreningen inte lyckats visa att entreprenören varit vårdslös i samband med hanteringen av pumpen. Som en följd av detta hade föreningen inte något kvittningsgillt motkrav i denna del.

Sammantaget bedömde domstolen att föreningen endast visat en liten del av sina motkrav, varför den i huvudsak förlorade målet och dömdes att betala ut stora delar av entreprenörens krav samt ersätta entreprenörens rättegångskostnader.

Hovrättens bedömning

Stockholms tingsrätts dom överklagades till Svea hovrätt som den 5 april meddelade dom i mål nr T 10241-22. Hovrättens bedömning överensstämde i huvudsak med tingsrätten, nämligen att entreprenörens felansvar inte hade inträtt när skadan inträffade och att föreningen inte hade visat att entreprenören varit vårdslös.

Föreningen hade i hovrätten åberopat nya fuktproblem som uppstått efter det att tingsrätten meddelade sin dom. Hovrätten konstaterade dock att det inte var bevisat att denna fukt berodde på bristande funktion i just den vägg som entreprenören hade dränerat. Fukten kunde enligt hovrätten ha kommit från andra delar av byggnaden.

Kommentar

Målet illustrerar flera juridiska problem vid bedömningen av entreprenörens felansvar och hur fel-reglerna ska förstås under entreprenadtiden och under garantitiden. Såväl tingsrätten som hovrätten tolkade reglerna som att något ansvar för fel i juridisk mening inte kan föreligga innan entreprenaden avlämnats (det vill säga i samband med godkänd slutbesiktning).

Detta går emot tidigare hovrättspraxis, såsom Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 16 mars 2007 i mål nr T 1727-05. Det rättsfallet gällde en vattenskada som uppstått på grund av en olimmad rörskarv. Hovrätten menade att det var klart att ett fel i och för sig kan förekomma innan entreprenaden avlämnats, men att det i så fall borde krävas att det ”tydligt kommit till uttryck” att entreprenadarbetena i den del där felet kan uppträda har färdigställts.

I det aktuella avgörandet från Svea hovrätt tätades den rörgenomföring som vattnet läckte igenom senare och enligt domstolarna hade det inte funnits någon avtalad skyldighet att täta genomföringen vid något särskilt tillfälle innan slutbesiktningen. Om rättsfallen läses ihop indikerar det att det inte är fel, i juridisk bemärkelse, att entreprenören vid ett visst tillfälle innan slutbesiktningen ännu inte utfört visst arbete om det inte ålegat denne att utföra arbetet vid ett visst tidigare tillfälle eller om det aktuella arbetet ännu inte färdigställts. Enligt Svea hovrätts resonemang borde det således kunna utgöra fel om entreprenören åtagit sig att utföra arbetet vid ett visst tillfälle men inte gjort det. Enligt Hovrätten över Skåne och Blekinges resonemang borde det dessutom kunna förekomma ett entreprenadrättsligt fel om de aktuella entreprenadarbetena har färdigställts, även om arbetena inte hunnit avlämnas.

Oavsett kan man konstatera att det senaste fallet illustrerar hur viktigt det är för en beställare att tydligt definiera omfattningen av entreprenörens åtagande och de funktionskrav som man vill ska gälla. Det visar även att en beställare som vill hålla en entreprenör ansvarig på grund av vårdslöshet behöver bra bevisning kring vad entreprenören gjort och vad entreprenören borde ha gjort.

Det kan vara svårt att bedöma vilket fakturaunderlag som är tillräckligt omfattande och komplett för att entreprenörens bevisbörda avseende nedlagt arbete och nedlagda kostnader ska anses vara uppfylld. Frågan har nyligen aktualiserats i ett avgörande där hovrätten gjort en annan bedömning än tingsrätten i frågan.

Bakgrund

Hovrätten för Övre Norrland har nyligen meddelat en dom i ett mål (T 813-23) som bland annat handlade om vilket underlag som behövs för att en entreprenör ska ha rätt till ersättning för arbete som utförts på löpande räkning. Entreprenaden bestod i att projektera och utföra el-, VS- ventilations- och styrinstallationer i ett kontorshus och ABT 06 var tillämpligt mellan parterna.

Entreprenören hade väckt talan mot beställaren avseende obetalda fakturor som utfärdats efter slutbesiktningen och som beställaren bestritt på flera grunder. Beställaren gjorde även gällande motkrav gentemot entreprenören. I denna artikel kommer vi dock fokusera på frågan om entreprenörens rätt till ersättning för fakturerat arbete och vilket underlag som krävs när ersättning sker på löpande räkning.

Tingsrättens avgörande

Enligt entreprenadavtalet skulle arbete utföras på löpande räkning med ett preliminärt takpris.

Parterna hade dock olika uppfattning avseende vad som därefter avtalats gällande takpriset och om det tidigare preliminära takpriset fortfarande gällde. Vid en sammanvägd bedömning fann tingsrätten att beställaren inte visat att parterna avtalat om att det preliminära takpriset fortfarande gällde mellan parterna.

Entreprenörens anspråk på ersättning i målet avsåg både kontraktsarbeten och ÄTA-arbeten. Det var dock oklart i vilken omfattning anspråket avsåg ÄTA-arbeten då dessa inte redovisats särskilt. Beställaren invände att det inte förekommit formenliga beställningar av ÄTA-arbeten och att entreprenören inte heller presenterat något underlag under rättegången som gjorde det möjligt att bedöma det utförda arbetets art och omfattning samt hur ersättningen beräknats.

Enligt tingsrätten hade beställaren varit så pass involverad i projekteringsarbetet att beställaren måste ha förstått att entreprenören utfört ÄTA-arbeten i entreprenaden. Därtill ansåg tingsrätten att det framgick av utredningen att parterna varit överens om att göra avsteg från skriftlighetskravet för ÄTA-arbeten enligt ABT 06 kap. 2 § 7. Således kom tingsrätten fram till att entreprenören kunde ha rätt till ersättning för ÄTA-arbeten trots att skriftlighetskravet inte iakttagits.

När det kom till beställarens invändning avseende underlaget noterade tingsrätten att beställaren under entreprenadtiden inte efterfrågat något ytterligare fakturaunderlag avseende de i målet aktuella fakturorna eller tidigare fakturor. Tingsrätten fäste vikt dels vid att beställaren inte anmärkt på att ÄTA-arbeten inte särredovisats, dels vid att beställaren tidigare betalat fakturor utan ytterligare underlag. Den omständigheten att entreprenören inte presenterat något fakturaunderlag och inte heller särfakturerat ÄTA-arbetena medförde vid dessa förhållanden att entreprenören inte förlorat sin rätt till ersättning för utförda arbeten enligt tingsrätten.

Hovrättens avgörande

Avgörandet överklagades till hovrätten som inledde med att konstatera att entreprenören måste visa:

• att de arbeten som bolaget begär ersättning för har utförts,
• att ÄTA-arbetena beställts och
• att den faktiska kostnaden uppgår till det belopp som entreprenören gjort gällande.

Den omständighet att beställaren tidigare accepterat fakturor med samma utformning och innehåll som de i målet aktuella fakturorna kan enligt hovrätten inte likställas med frågan om entreprenören i bevisrättsligt hänseende styrkt sin rätt till ersättning. Hovrätten noterade även att entreprenören haft informationsövertag gentemot beställaren och möjlighet att säkra bevisning genom löpande dokumentation. Därmed kunde någon bevislättnad inte komma i fråga.

Hovrätten gick därefter in på vad som framgått i målet och noterade att entreprenören inte närmare redogjort för vilket slags arbete som fakturorna avsett annat än i mycket allmänna ordalag. Entreprenören hade inte heller gått in på hur det fakturerade arbetet gått till. Fakturaunderlaget var inte tillräckligt utförligt för att kunna bedöma vilket arbete som respektive faktura avsåg. Hovrätten ansåg att redan detta gjorde det mycket svårt att ta ställning till vilket arbete det var som entreprenören faktiskt utfört och om det i någon del varit fråga om ersättningsgilla ÄTA-arbeten.

Inte heller den skriftliga bevisningen som åberopats gav någon klarhet enligt hovrätten. Utdrag från ekonomisystem utvisade endast att ett visst antal timmar hade rapporterats in för vissa tidsperioder men det gick inte att utläsa vilka arbetsmoment som denna tid avsåg. Inte heller kundreskontran eller protokoll från byggmöten och slutbesiktningen gav någon större ledning i detta avseende.

Sammantaget kom hovrätten fram till att det underlag som entreprenören presenterat inte var tillräckligt omfattande och komplett för att entreprenörens bevisbörda skulle anses uppfylld. Underlaget gav inte tillräckligt besked om vilka arbeten som faktiskt utförts och det gick inte heller att avgöra i vilken mån det varit fråga om sådana ÄTA-arbeten som skulle kunna berättiga entreprenören till ytterligare ersättning. Kravet ogillades därför. Avgörandet ligger i linje med Svea hovrätts avgörande i mål T 13399-21 som vi tidigare skrivit om.

Kommentar

Hovrätten ansåg till skillnad till tingsrätten att entreprenören inte uppfyllt sin bevisbörda och därmed inte hade rätt till betalning avseende de bestridda och obetalda fakturorna. Av hovrättens avgörande framgår att omständigheten att en beställaren tidigare accepterat fakturor med en viss utformning och ett visst innehåll inte medför att ersättningskravet i bevisrättsligt hänseende är styrkt. Det är en rimlig bedömning då det i annat fall skulle få alltför långtgående konsekvenser om en beställare exempelvis till en början betalar fakturor och därefter inser att det är något som inte stämmer.

Däremot har vi skrivit om en skiljedom där en skiljenämnd ansett att en beställare under vissa omständigheter kan ha en skyldighet att invända mot bristfälligt underlag till följd av bland annat lojalitetsplikten. I det målet hade beställaren haft tillgång till underlag men inte i rimlig tid upplyst entreprenören om att beställaren inte ansåg att underlaget var tillräckligt. Med anledning av det ansåg skiljenämnden att beställarens underlåtenhet att granska underlaget för kostnaderna hade bevisbetydelse på så sätt att kostnaderna skulle anses verifierade om inte särskilda skäl talade däremot. Det innebar att entreprenören fick en bevislättnad under dessa omständigheter.

I ovanstående hovrättsavgörande ansågs det däremot inte finnas skäl att ge entreprenören någon bevislättnad. Det bör även noteras att entreprenaden i skiljemålet var betydligt mer omfattande än den i hovrättsavgörandet vilket kan ha betydelse för vilket underlag som kan krävas och vilken aktivitet som kan förväntas av en beställare löpande under entreprenaden.

Skiljedomars rättskällevärde – det vill säga värde som källa för att förstå vad som är gällande rätt – är omdiskuterat. Traditionellt sett utgör skiljedomar inte en rättskälla. Det är dock intressant att juristerna i skiljenämnden resonerade på ett annat sätt än hovrätten i de närliggande rättsfrågorna.

Innan en entreprenad slutreglerats sålde beställaren den fastighet som berördes av entreprenaden. Efter försäljningen vände sig entreprenören till köparen av fastigheten och krävde betalning. I en ny dom från Svea hovrätt har domstolen tagit ställning till frågan om fastighetsöverlåtelsen kan ha lett till att köparen blivit skyldig att betala entreprenören för entreprenaden.  

Entreprenaden och fastighetsöverlåtelsen

En entreprenör hade utfört en taktätningsentreprenad på en fastighet som ägdes av samma bolag som beställt entreprenaden. Innan entreprenaden hade slutreglerats såldes dock fastigheten av beställaren. Enligt entreprenören innebar denna försäljning att köparen av fastigheten åtagit sig att betala entreprenören för entreprenaden. Entreprenören krävde därför ersättning av köparen. Entreprenören menade att köparens betalningsskyldighet antingen uppstått genom att ett gäldenärsbyte skett eller till följd av att köparen och säljaren av fastigheten ingått ett tredjemansavtal till förmån för entreprenören (se faktaruta). Köparen bestred att någon betalningsskyldighet uppstått och entreprenören tog därför kravet till domstol. Tvisten har nu avgjorts av Svea hovrätt (mål T 859-23).

Fakta: Gäldenärsbyte
Gäldenärsbyte innebär att skyldigheten att betala en skuld övergår från den ursprungliga gäldenären till någon annan. Ofta innebär ett gäldenärsbyte att den ursprungliga gäldenärens skyldighet att betala helt upphör och byts ut mot den nya gäldenärens betalningsskyldighet. Som utgångspunkt krävs att borgenären (den som har rätt till betalning) har samtyckt till att betalningsskyldigheten övergår på någon annan för att gäldenärsbytet ska vara giltigt.

Fakta: Tredjemansavtal
Ett tredjemansavtal är ett avtal mellan två parter varigenom en tredje man (som alltså inte är part i avtalet) ges en rättighet, exempelvis att den tredje mannen ska kunna vända sig direkt till den ena avtalsparten för få betalt för den andra avtalspartens skuld. Det är inte möjligt att ingå ett tredjemansavtal som är till den tredje mannens nackdel, exempelvis genom att avtala om att den tredje mannen ska utge betalning till någon av avtalsparterna. Tredjemansavtal som är till förmån för den tredje mannen är däremot som utgångspunkt giltiga.

Något gäldenärsbyte hade inte ägt rum

Enligt entreprenören var köparen av fastigheten betalningsskyldig för entreprenaden eftersom ett gäldenärsbyte hade skett i samband med fastighetsöverlåtelsen och att köparen därigenom övertagit säljarens skyldighet att betala för entreprenaden.

Ett gäldenärsbyte förutsätter som huvudregel att borgenären har samtyckt till gäldenärsbytet. Parterna i målet var dock överens om att något samtycke till ett gäldenärsbyte aldrig inhämtades från entreprenören och att entreprenören inte hade fått kännedom om fastighetsöverlåtelsen förrän efter den inträffat. Eftersom något samtycke inte inhämtats ansåg hovrätten att köparen och säljaren av fastigheten inte kan ha haft för avsikt att åstadkomma ett gäldenärsbyte. Enligt hovrätten hade något gäldenärsbyte därför inte ägt rum.

… och något tredjemansavtal hade inte heller ingåtts

Enligt entreprenören hade betalningsskyldighet för köparen också uppstått genom att köparen och säljaren av fastigheten ingått ett tredjemansavtal till förmån för entreprenören. Enligt entreprenören innebar detta tredjemansavtal att entreprenören fått en självständig rätt till att få betalt av köparen för entreprenaden.

Av fastighetsöverlåtelseavtalet mellan köparen och säljaren av fastigheten framgick att köparen skulle överta betalningsansvaret avseende entreprenaden enligt en till avtalet bilagd faktura och att säljaren skulle kompensera köparen med motsvarande belopp. Utredningen i målet visade även att köparen i en balansräkning som upprättats efter fastighetsöverlåtelsen hade tagit upp en skuld till entreprenören avseende entreprenaden. Enligt hovrätten framgick av dessa uppgifter att köparen och säljaren reglerat sinsemellan vem som ska stå för kostnaderna för entreprenaden. Domstolen ansåg dock inte att köparen och säljaren dessutom haft för avsikt att ge entreprenören en självständig rätt att vända sig mot köparen för att få betalt för entreprenaden. Entreprenören bedömdes med andra ord inte ha getts någon möjlighet att kräva ersättning från köparen. Enligt hovrätten hade något tredjemansavtal till förmån för entreprenören alltså inte ingåtts och entreprenören bedömdes därför inte ha rätt till betalning på den grunden heller.

Kommentar

Sammanfattningsvis lyckades entreprenören inte bevisa att något gäldenärsbyte skett eller att något tredjemansavtal till förmån för entreprenören ingåtts mellan köparen och säljaren i samband med fastighetsöverlåtelsen. Entreprenören hade därför inte rätt till betalning från köparen av fastigheten. Det är alltså inte så att pågående entreprenadavtal eller skyldigheten att betala för en entreprenad automatiskt följer med på köpet om beställaren av entreprenaden väljer att överlåta den fastighet som berörs av entreprenaden till någon annan. Vill man att entreprenadavtalet eller skyldigheten att betala ska övergå till den som tar över fastigheten är det därför viktigt att samtliga involverade parter särskilt avtalar om hur detta i så fall ska gå till.

När flera entreprenörer behöver samsas om samma arbetsplats kan frågor uppstå om vem som ska anses vara ansvarig för skador på entreprenaden. Blekinge tingsrätt har nyligen avgjort ett mål där frågor om ansvar för skada och beställarens medvållande aktualiserats.

Bakgrund

I ett projekt gällande uppförande av bostadshus anlitades en entreprenör för arbeten med värme, vatten och sanitet (VVS-entreprenören). I avtalet mellan beställaren och VVS-entreprenören var ABT 06 tillämpligt. Beställaren anlitade även en annan entreprenör som fick i uppgift att gjuta husets bottenplattor.

VVS-entreprenören hade lagt ut horisontella stamledningar för avlopp under marknivån och kompletterade dessa med vertikala ledningar som stack upp ovan mark. Vissa vertikala ledningar avslutades med en golvbrunn. När den andra entreprenören sedan gjöt bottenplattan lossnade en av golvbrunnarna och betong rann ner genom den vertikala ledningen (betongincidenten). Betongen stelnade och orsakade stora besvär och kostnader.

Inledningsvis vidtog VVS-entreprenören avhjälpandeåtgärder men hävde avtalet när det framkom att beställaren inte ville betala för dessa arbeten. Detta ledde i sin tur till att beställaren ansåg att VVS-entreprenören inte slutfört arbetena i tid och att det förelåg rätt till förseningsvite.

Blekinge tingsrätt har nyligen meddelat dom i målet (T 3027-21) som sammanfattas nedan.

Tingsrättens bedömning

Betongincidenten

Tingsrätten konstaterade inledningsvis att betongen i rören utgjorde en skada på installationen och att VVS-entreprenören som utgångspunkt ansvarar för skada på sin entreprenad tills den är avlämnad enligt ABT 06 kap. 5 § 1. En entreprenad avlämnas vanligen vid slutbesiktning, vilket följer av ABT 06 kap 7 § 12. Slutbesiktningen ägde rum efter att skadorna hade uppkommit.

Enligt ABT 06 kap. 5 § 1 ansvarar entreprenören däremot inte för skada på entreprenaden som beror på beställaren. VVS-entreprenören gjorde gällande att den andra entreprenörens personal (som skulle gjuta bottenplattan) på olika sätt skadat installationerna vid utförandet av sina arbeten och att skadorna därmed skulle anses bero på beställaren som anlitat den andra entreprenören.

Tingsrätten bedömde dock att det inte var visat att sidoentreprenören (och i förlängningen beställaren) var ansvarig för skadan. Mot den bakgrunden kom tingsrätten fram till att VVS-entreprenören var ansvarig för betongincidenten och dess följder.

Detta innebar även att VVS-entreprenören hade en skyldighet att avhjälpa problemet utan kostnad för beställaren. Därmed ansågs VVS-entreprenörens hävning på grund av utebliven betalning för avhjälpandet vara obefogad.

Förseningsvitet

Vad gäller frågan om förseningsvite hade VVS-entreprenören invänt att vite inte kan utgå för tiden efter hävningen. I och med att hävningen ansågs vara obefogad fann tingsrätten dock att vite även skulle utgå för tiden efter hävningen.

VVS-entreprenören gjorde även gällande att beställaren varit medvållande till följderna av betongincidenten. Enligt uppgift hade kostsamma följder av betongincidenten kunnat undvikas om åtgärder för avhjälpande satts in samma dag innan betongen börjat härda. VVS-entreprenörens projektledare informerades dock först dagen efter.

Tingsrätten ansåg att beställarens chefer på plats omedelbart borde ha insett det allvarliga problem som hade uppstått genom betongincidenten och att de borde ha agerat ytterligare för att säkra entreprenadens framdrift. Det minsta som kunde begäras enligt tingsrätten var att beställaren omgående berättade om händelsen för VVS-entreprenörens chefer. Mot den bakgrunden fann tingsrätten att beställaren måste bära ett tungt ansvar för följderna av betongincidenten.

På grund av beställarens medvållande och den stora del av kostnaderna för betongincidenten som VVS-entreprenören hade fått bära fann tingsrätten att förseningsvitet – som beställaren i och för sig hade rätt till – skulle jämkas till noll kronor.

Kommentar

Problematiken som kan uppstå när flera aktörer behöver utföra arbeten samtidigt kan kännas igen av både beställare och entreprenörer. Eftersom utgångpunkten i AB 04/ABT 06 är att varje entreprenör ansvarar för skada på sin egen entreprenad fram tills den avlämnats är det viktigt att dels skydda entreprenaden från skador i den mån det går, dels dokumentera samtliga skador som orsakas av andra.

Vanligen övergår entreprenadtiden till garantitid vid hävning enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 10 och rätten till ersättning på grund av hävning regleras i AB 04/ABT 06 kap. 8 §§ 6-7. I detta fall har dock hävningen ansetts obefogad varvid tingsrätten bedömt att hävningen saknat verkan och att vite skulle utgå även efter hävningstidpunkten. Detta kan vara problematiskt då VVS-entreprenören inte lägre förfogat över arbetsplatsen efter hävningstidpunkten.

Än mer intressant är tingsrättens slutsats att VVS-entreprenören i och för sig anses vara ansvarig för betongincidenten och att beställaren har rätt till förseningsvite men att det ska jämkas till noll kronor. Som det får förstås bedömde tingsrätten att det ekonomiska resultatet skulle bli alltför oskäligt om VVS-entreprenören – som fått stå för en stor del av kostnaderna för betongincidenten – även skulle behöva betala förseningsvite samtidigt som beställaren ansetts bära ett tungt ansvar för betongincidenten. Domen har dock överklagats och det återstår att se vad hovrätten tycker.

Det är nog få som har missat att Konkurrensverket den 18 december 2023 ansökte om upphandlingsskadeavgift på maxbeloppet om tio miljoner kronor gällande ett tilläggsavtal som Trafiknämnden, Region Stockholm träffat med den upphandlade entreprenören för utbyggnaden av spårvägen Tvärbanan i Stockholm (Konkurrensverkets beslut, dnr 876/2023). I ansökan, som nu ligger hos Förvaltningsrätten i Stockholm, aktualiseras bland annat den högintressanta frågan om vad som är en tillräckligt klar, exakt och entydig ändringsklausul enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Konkurrensverkets bedömning i ärendet var bland annat att ABT 06 kap. 6 § 3, tillsammans med den reglering som hade tagits in i AFD.8 i entreprenadkontraktet, inte uppfyllde kraven i LUF. I denna kommentar fokuserar vi på denna del av Konkurrensverkets ansökan. 

Ärendet gäller en så kallad frivillig ansökan om upphandlingsskadeavgift som Konkurrensverket lämnat in till förvaltningsrätten. Konkurrensverket yrkar att Region Stockholm, Trafiknämnden ska betala upphandlingsskadeavgift för att ha brutit mot LUF när de tecknade ett tilläggsavtal till det tidigare upphandlade entreprenadkontraktet. Enligt tilläggsavtalet gavs leverantören rätt till ersättning för prisökningar. Därutöver ändrades ersättningsmodellen från fast pris till löpnade räkning, och villkor om förseningsvite och rätt att innehålla betalning togs bort.

Det var särskilt regleringen av prisökningar som aktualiserade det omtalade gränssnittet till ABT 06 kap. 6 § 3, som är en praktiskt viktig bestämmelse för entreprenörer och beställare av byggentreprenader vid ändring av avtalade priser på grund av vissa typer av oförutsebara kostnadsändringar som väsentligt påverkar kostanden för hela entreprenaden.

Genom tilläggsavtalet fick leverantören bland annat rätt till ersättning om ca 100 miljoner kronor för prisökningar som uppkommit innan den 1 januari 2023. Enligt avsnitt 1.3 i tilläggsavtalet, som tagits in i Konkurrensverkets ansökan, skulle kostnader från november 2022 till den 31 december 2022 faktureras beställaren i december 2022 eller under januari 2023, och betalas av beställaren på löpande räkning vid fakturering av entreprenören, om kostnaderna inte hade räknats in i ett belopp om 846 miljoner kronor. Genom den regleringen i tilläggsavtalet angavs att samtliga ersättningar för kontraktsarbeten, underrättelser med kostnads- och tidsanspråk, kostnader för onormala kostnadsökningar och ÄTA-anspråk som skickats till beställaren fram till den 31 december 2022, skulle anses reglerade.

En prövning som har att göras enligt LUF vid tecknade av ett tilläggsavtal är om ändringen har stöd i en ändringsklausul i kontraktet i fråga. Det följer såvitt avser LUF av 16 kap. 10 § LUF. Finns inget stöd i denna bestämmelse, eller i någon annat av undantagen, måste en ny upphandling genomföras.

Enligt bestämmelsen får ett kontrakt ändras i enlighet med en ändringsklausul om klausulen fanns med i den ursprungliga upphandlingen och klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, samt anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Ändringen får aldrig ändra kontraktets övergripande karaktär.

Bestämmelsen, som trädde i kraft i LUF 2017, har såvitt vi noterat inte blivit föremål för prövning av högre instans. Det saknas även i det bakomliggande LUF-direktivet och skälen till detta närmare vägledning kring hur hög ribban är för vad som är ”klart”, ”exakt” och ”entydigt” och hur detaljerad och ingående en klausul måste vara med avseende på ”omfattningen och arten av ändringarna” som får göras. Däremot kan såvitt avser ändringsklausuler i allmänhet noteras att Högsta förvaltningsdomstolen i ett mål enligt 1 kap. 9 § i den tidigare lagen om offentlig upphandling har ansett att likabehandlingsprincipen är avgörande betydelse för vilka ändringar som kan ske av ett avtals innehåll under avtalstiden (HFD 2016 ref. 85).

Det målet rörde ett upphandlat kontrakt avseende s.k. maskinell dosdispensering, som bland annat innehöll en bestämmelse som medgav prisjustering vid förlängning av avtalet, och där parterna hade kommit överens om att förlänga avtalet med 24 månader och sänka priset per dos. Högsta förvaltningsdomstolen, som tog ställning till om sänkningen av priset i samband med förläningen innebar ett nytt avtal som inte fick slutas utan ny upphandling, kom fram till att det fanns en uttrycklig klausul om prisjustering som omfattade prissänkningar, och som samtliga leverantören redan hade kännedom om denna klausul eftersom den ingick i kontraktsutkastet i upphandlingen. Det fanns därför inte grund för att ogiltigförklara avtalet. Målet i fråga avsåg dock förhållanden som uppkommit före de nya upphandlingsdirektiven implementerats och i anledning av detta gjordes ingen prövning avseende de rekvisit som finns i nuvarande 17 kap. LOU och som motsvarar 16 kap. 10 § LUF.

I ärendet hos Konkurrensverket hade Trafiknämnden bland annat gjort gällande att ersättningen till leverantören hade stöd i ABT 06 kap. 6 § 3. Innehållet återges nedan.

”Avtalat pris skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.”

Regleringen i ABT hade kompletterats med AFD.6 ”Ekonomi” i kontraktet, där det angavs att med tillägg till ABT 06 kap. 6 § 3, ska avtalat pris avseende material som ingår i entreprenaden ändras endast om entreprenören kan vis att kostnadsökningen beror på onormala prisförändringar. Vad som är en onormal prisförändring ska avgöras med utgångspunkt i de generella priser som gäller på en för entreprenören relevanta marknaden.

Konkurrensverkets uppfattning i ärendet är, såvitt framgår av beslutet, att regleringen i ABT och i kontraktet inte är klar, exakt och entydig, utan baseras på ”subjektiva och vaga begrepp som saknar klar definition och vedertagen innebörd”. Enligt Konkurrensverket framgår inte av regleringen ”viken måttstock och vilket tidsperspektiv” som ska ligga till grund för om en prisförändring avseende material är onormal. Inte heller angavs hur stora prisförändringar som kan tillåtas, dvs. ändringarnas omfattning. Vidare fästs vikt vid att det saknas närmare vägledning om vad som krävs för att en konstadsändring ska vara väsentlig i ABT 06 och i rättspraxis – vilket visar på att lagens krav inte är uppfyllda. I stället menade Konkurrensverket att kontraktets reglering avseende prisändringar gav en närmast obegränsad frihet att ändra priserna i entreprenadkontraktet.

Konkurrensverket fann följaktligen att det inte varit möjligt för potentiella leverantörer eller anbudsgivarna att, vid tidpunkten för upphandlingen av entreprenadkontraktet, avgöra när och i vilken omfattning priserna skulle kunna ändras. Enligt Konkurrensverket reflekterar inte den mycket höga ersättningen till leverantören entreprenadkontraktets villkor eller den ursprungliga konkurrensutsättningen av Kontraktet. Den ändringsklausul som Trafiknämnden hänvisat till uppfyller därför enligt Konkurrensverket inte kraven i 16 kap. 10 § LUF, och ändringen kan inte göras med stöd av den.

Kommentar

Konkurrensverkets ansökan berör det svårnavigerade gränslandet mellan upphandlingsrätten och entreprenadrätten, där LUF/LOU och standardavtalen AB 04/ABT 06 (som ofta inkorporeras i upphandlade entreprenadkontrakt) inte nödvändigtvis samspelar.

Upphandlingsrätten avser som bekant att inom unionen reglera det offentligas anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader i vid mening och innehåller regler och principer för detta. Reglerna är tänkta för upphandling av en vid skara av upphandlande myndigheter och enheter.

Standardavtalen kan snarare beskrivas som framförhandlade kontraktsmodeller av svenska branschaktörer som lämpar sig för entreprenadförhållanden. ABT 06 gavs ut 2007. Standardavtalet har inte i sig anpassats med anledning av genomförandet av de senaste upphandlingsdirektiven där reglerna om ändring av kontrakt, härrörande från EU-domstolens rättspraxis, kodifierades i lagtexten till LOU och LUF.

Upphandlingsreglerna och standardavtalen AB 04/ABT 06 är alltså inte skräddarsydda för varandra och det är därmed inte förvånande att resultatet vid en prövning i ett konkret fall kan leda till att standardavtalets reglering inte uppfyller krav i LOU eller LUF, som ytterst härrör från unionsrätten. Med andra ord – upphandlingsrätten och entreprenadrätten ställer inte nödvändigtvis samma krav på utformningen och användningen av en ändringsklausul.

Med Konkurrensverkets ansökan uppfattar vi att Konkurrensverket menar på att kraven på klarhet, tydlighet och exakthet, samt angivande av art och omfattning, ställs högt i 16 kap. 10 LUF tolkat mot bakgrund av ordalydelsen och unionsrätten. Det ligger nära till hands att uppfatta det som anges i ansökan som att Konkurrensverket menar att varken standardavtalets reglering i sig, eller i standardavtalets reglering i kombination med regleringen i entreprenadkontraktet, var tillräcklig i förhållande till 16 kap. 10 § LUF och för att motivera de ändringar som gjordes i det aktuella tilläggsavtalet. Med andra ord, att bestämmelsen i 6 kap. 3 § ABT 06 är att anse som för otydligt utformad för att uppfylla de upphandlingsrättsliga kraven på ändringsklausuler.

Det är viktigt att komma ihåg att ansökan om upphandlingsskadeavgift speglar Konkurrensverkets uppfattning av hur den aktuella bestämmelsen i ABT ska förstås i förhållande till upphandlingsregelverket och i det enskilda fallet som prövas, och att det återstår att se hur förvaltningsdomstol tar sig an dessa frågor. Särskilt intressant blir om domstol håller med om att regleringen i ABT 06 kap. 6 § 3 verkligen ger parterna en i det närmaste obegränsad frihet att ändra priserna i avtalet (jfr skäl 117 till LUF-direktivet).

Från upphandlingsrättsligt perspektiv är det angeläget att det klargörs hur strängt kraven i 16 kap. 10 § LUF är avsedda att tillämpas. Idag saknas i hög grad praxis till ledning för bedömningen, och vi menar att HFD 2016 ref. 85 i vart fall inte ger uttryck för samma stränga bedömning av en ändringsklausuls utformning som den vi nu ser i Konkurrensverkets ansökan. Vidare funderar vi på om Konkurrensverket har landat rätt med avseende på likabehandlingsprincipens betydelse i sammanhanget?

Eftersom kostnadsförändringar till följd av händelser i omvärlden i hög grad påverkar entreprenader, är det angeläget att såväl entreprenörer som beställare kan överblicka och bedöma var upphandlingsrätten står i denna fråga. Det är viktigt att ledning finns för att kunna bedöma vilka tillägg till ABT 06 kap. 6 § 3 som eventuellt blir nödvändiga för att frågor om kostnadsförändringar ska kunna hanteras utan ny upphandling – om nu aktuell bestämmelse befinns stå i strid med LUF för att den är för otydligt utformad för att uppfylla upphandlingsrättens krav på ändringsklausuler.

Vi ser fram emot domstolarnas bedömning av frågorna i målet. Tills vi har ett svar gör den som vill ändra i ett offentligt kontrakt till följd av kostnadsförändringar bra i att även noggrant inventera om ändringen kan ha stöd i någon annan ändringsgrund i 17 kap LOU/16 kap LUF.

I en färsk dom från Kammarrätten i Sundsvall (mål nr 2565-23) sätter kammarrätten ner foten och ger oss nya perspektiv på den s.k. påtalandeskyldighet som följer av Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis (HFD 2022 ref. 4 I och II). Kammarrätten kom fram till att leverantören inte rätteligen behövde påtala ett fel som rörde en rättsfråga för att skaderekvisitet skulle anses uppfyllt.

Målet rörde ett anbudsområde i en upphandling av ett ramavtal avseende byggservice och fastighetsunderhåll där en leverantörs anbud förkastats med hänsyn till det krav som ställts på årsomsättning. Kravet hade bl.a. följande lydelse:

”Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk och finansiell ställning så att denna med bibehållen kvalitet kan fullgöra avtalat åtagande under hela ramavtalstiden.

Kravet ovan är uppfyllt om anbudsgivaren lägst uppnår:

[…]

• en årsomsättning under det senaste fastställda räkenskapsåret som uppgår till minst enligt nedan (beroende på vilket/vilka anbudsområden som anbudet avser)

[…]

16. Golvarbeten 20 mkr”

I förvaltningsrätten begärde den förkastade leverantören rättelse. Förvaltningsrätten kom fram till att det tydligt framgick av det aktuella omsättningskravet att anbudsgivare ska visa en viss minsta årsomsättning enligt senaste fastställda räkenskapsåret. Förvaltningsrätten fann också att leverantören varit medveten om att leverantörens senaste räkenskapsår enbart omfattade åtta månader, och inte hade efterfrågat förtydliganden från regionen kring de upplevda bristerna i upphandlingsdokumenten förrän efter tilldelningsbeslutet. Enligt förvaltningsrätten hade leverantören inte i tillräcklig grad försökt begränsa sin skada, varför ansökan avslogs.

Leverantören överklagade och beviljades prövningstillstånd i kammarrätten, som ändrade förvaltningsrättens dom och fann att upphandlingen skulle göras om.

I kammarrätten anförde leverantören bl.a. att kravet på viss årsomsättning under det senaste fastställda räkenskapsåret inte var förenligt med vad som stadgas i 14 kap. 3 § första stycket 1 LOU, som endast tillåter krav på viss årsomsättning, och att leverantörens senast fastställa årsredovisning om åtta månader inte säger någonting om bolagets årsomsättning. Eftersom den verkliga årsomsättningen inte beaktats har leverantören lidit skada såväl i anledning av kravets utformning som hur det kommit att tillämpas.

Beställaren invände bland annat att leverantören borde ha varit medveten om att dess senaste fastställda räkenskapsår endast avsåg åtta månader och att leverantören inte påtalat någon brist avseende kravets utformning under anbudstiden. Beställaren menade också att likabehandlingsprincipen iakttagits i och med att kontrollen gjordes på samma sätt gällande alla anbudsgivare.

Vad gäller omsättningskravets förenlighet med 14 kap. 3 § LOU ansåg kammarrätten att det krav som ställts inte enbart innebar att det krävdes en viss minsta årsomsättning, utan en viss minsta årsomsättning för det senaste fastställda räkenskapsåret. Det aktuella kravet stred därför mot ordalydelsen i 14 kap. 3 § första stycket 1 LOU. Eftersom anbudsgivare kan ha olika räkenskapsår, befanns ett sådant krav inte heller likabehandlande eller proportionerligt.

Även vad gäller hur kravet tillämpats fann kammarrätten att det var fråga om en överträdelse av likabehandlingsprincipen, då kravet fick till följd att det inte var leverantörens årsomsättning som låg till grund för beställarens bedömning av om bolaget uppfyllde ställda krav på stabil ekonomisk och finansiell ställning, utan endast leverantörens omsättning under åtta månader. Leverantören hade därför enligt kammarrätten inte behandlats likvärdigt med andra anbudsgivare.

Vad gäller bedömningen av skada noterade kammarrätten att bolaget hade lämnat det lägsta priset och inte minst att leverantörer måste kunna utgå från att upphandlande myndigheter inte agerar i strid mot gällande lagstiftning. Därmed måste leverantören enligt kammarrätten ha haft att utgå från att kravet i fråga skulle tillämpas i enlighet med 14 kap. 3 § LOU. Därefter uttalade kammarrätten följande:

”Vid prövningen av om bolaget har gjort vad som kan krävas för att undvika att skada uppkommer och om bolaget haft godtagbara skäl för att inte vända sig till den upphandlande myndigheten kan vidare noteras att den otydlighet i upphandlingsdokumenten som det är fråga om rör tolkningen av bl.a. 14 kap. 3 § LOU. Det är alltså fråga om rättsfrågor. I rättsfallet HFD 2022 ref. 4 var det fråga om en leverantör som avstått från att efterfråga en uppgift som den ansåg sig behöva för att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Rättsfallet ger emellertid inte stöd för att det i en situation som den nu aktuella skulle föreligga en skyldighet för en leverantör att identifiera och påpeka alla eventuella brister för att inte förlora sin möjlighet till överprövning av upphandlingen”.

Kammarrätten fann därför att leverantören haft fog för sin tolkning av hur omsättningskravet skulle tillämpas och vad otydligheten i upphandlingsdokumentet gällde. Kammarrätten fann således att leverantören hade godtagbara skäl för att inte under anbudstiden vända sig till beställaren med  en fråga eller en begäran om förtydligande. Följaktligen hade leverantören visat att leverantören både riskerat och faktiskt lidit skada enligt 20 kap. 6 § LOU.

Vi välkomnar kammarrättens dom och anser att den ger en behövlig nyansering av innebörden av HFD:s rättspraxis.

Vi har allt för ofta sedan HFD 2022 ref 4 I och II meddelades sett att innebörden av detta prejudikat av förvaltningsrätterna utsträckts från att avse faktiska otydligheter ska påtalas, till att innebära att alla eventuella fel och brister måste påtalas för att skaderekvisitet ska kunna uppfyllas.

Detta har även inbegripit att rättsliga fel i en upphandling måste vara påtalade för att leverantören ska anses ha begränsat sin skada. Detta är något vi bestämt menat att HFD 2022 ref 4 I och II inte  ger stöd för, och som vi uppfattar att kammarrätten nu också håller med om.

I kammarrättens domskäl klargörs nu att kammarrätten anser att det finns en skillnad mellan ofullständigheter och otydligheter som behöver läkas för att leverantören ska kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud och rättsliga fel i en upphandling – och att HFD:s rättspraxis tar sikte på det förstnämnda. Vad gäller rättsliga fel krävs alltså inte att frågor ställs eller förtydliganden begärs.

Kammarrättens dom meddelades den 13 mars 2024 och har ännu inte vunnit laga kraft. Vi ser fram emot att följa om det blir någon fortsättning på detta mål.

Europaparlamentet och rådet har den 14 december 2022 undertecknat en förordning om utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden (Eng. Foreign Subsidy Regulation, ”FSR”). FSR gör det möjligt för Europeiska kommissionen att granska subventioner från länder utanför EU till företag som verkar inom EU och att åtgärda eventuella snedvridningar som dessa orsakar. Syftet är att säkerställa konkurrens på lika villkor mellan företagen som är aktiva på den inre marknaden. 

Bakgrund

Arbetet med FSR startades redan i mars 2019 då Europeiska rådet uppmanade kommissionen att identifiera nya verktyg för att komma till rätta med utländska subventioners snedrivande effekt på den inre marknaden. Efter vidare arbete i kommissionen antogs i maj 2021 ett förslag till förordning om snedvridande utländska subventioner. Den slutliga versionen av FSR antogs av Europaparlamentet och rådet i november 2022. FSR trädde i kraft den 12 januari 2023 och började tillämpas den 12 juli 2023. Den 10 juli 2023 antog kommissionen en genomförandeförordning som närmare reglerar tillämpningen av förfarandena i FSR.

Förfarandena

Genom FSR införs tre nya förfaranden:

a) Det första är ett anmälningsbaserat förfarande för att utreda koncentrationer där minst ett av de företag som slås samman, det förvärvade företaget, eller det gemensamma företaget är etablerat i EU och har en sammanlagd omsättning på minst 500 miljoner euro och företagen har beviljats utländska ekonomiska bidrag på mer än 50 miljoner euro från tredjeländer under de senaste tre åren.

b) Det andra förfarandet är ett anmälningsbaserat förfarande för att utreda ekonomiska aktörer i offentliga upphandlingar där det uppskattade kontraktsvärdet är minst 250 miljoner euro och den ekonomiska aktören har beviljats utländska ekonomiska bidrag på minst 4 miljoner euro per tredjeland under de senaste tre åren.

c) Det sista förfarandet är ett ex officio-förfarande genom vilket kommissionen på eget initiativ kan inleda en granskning om påstådda utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden.

 

Denna artikel rör enbart det andra förfarandet som avser anmälningsskyldigheten i samband med offentliga upphandlingar och syftar till att ge en kort introduktion till de nya reglerna.

Från den 12 oktober 2023 är leverantörer i offentliga upphandlingar av kontrakt eller ramavtal med ett kontraktsvärde om minst 250 miljoner euro skyldiga att försäkra den upphandlande organisationen om att de inte har mottagit ekonomiska bidrag från länder utanför EU till ett värde som överstiger 4 miljoner euro per tredjeland.

För det fall leverantören har mottagit sådana ekonomiska bidrag måste leverantören ange detta till den upphandlande organisationen i en anmälan. Den upphandlande organisationen ska sedan förmedla informationen vidare till kommissionen som ska granska innehållet i anmälan.

Kommissionen ska utföra en preliminär granskning senast 20 dagar efter det att den har mottagit en fullständig anmälan. Under den preliminära granskningen ska kommissionen besluta huruvida en fördjupad utredning ska inledas. Inleds en sådan fördjupad utredning ska den som huvudregel avslutas senast 110 arbetsdagar efter att kommissionen mottagit den fullständiga anmälan. Under tiden för kommissionens utredning får kontraktet inte tilldelas den leverantör som granskas.

Kommissionens utredning kan avslutas genom tre olika beslut. Om kommissionen kommer fram till att den leverantör som utreds gynnas av en utländsk subvention som snedvrider den inre marknaden och leverantören erbjuder åtaganden som till fullo och på ett ändamålsenligt sätt avhjälper snedvridningen på den inre marknaden, ska kommissionen fatta ett beslut för att göra dessa åtaganden bindande för leverantören. Om leverantören inte erbjuder åtaganden eller om dessa inte bedöms lämpliga eller tillräckliga för att avhjälpa snedvridningen ska kommissionen besluta att förbjuda tilldelning av kontraktet till leverantören. Som en följd av detta ska den upphandlande organisationen förkasta leverantörens anbud. Om kommissionen istället finner att leverantören inte gynnas av en utländsk subvention som snedvrider den inre marknaden, ska den besluta att inte göra invändningar.

En utländsk subvention anses förekomma om ett tredjeland direkt eller indirekt tillhandahåller ett utländskt bidrag som innebär en förmån för ett företag som bedriver ekonomisk verksamhet på den inre marknaden och som rättsligt eller i praktiken är begränsat till ett eller flera företag eller en eller flera branscher.

Avseende frågan om vad som räknas som ekonomiskt bidrag anges bl.a. att detta inbegriper överföring av medel eller förpliktelser (t.ex. kapitaltillskott, bidrag och lån), avstående av intäkter som annars skulle ha mottagits (t.ex. skattebefrielser) och tillhandahållande av varor eller tjänster eller inköp av varor eller tjänster.

Bidraget anses ha tillhandahållits av ett tredjeland om det har beviljats från staten och offentliga myndigheter, en utländsk offentlig enhet vars agerande kan tillskrivas tredjelandet, eller en privat enhet vars agerande kan tillskrivas det tredjelandet.

Vid bedömningen av om en subvention har inneburit en snedvridning av konkurrensen tittar kommissionen bl.a. på om subventionen har beviljats ett företag i svårigheter, om den innebär en obegränsad garanti för företagets skulder eller förpliktelser, vissa typer av exportfinansierings-åtgärder, om den direkt underlättar för en koncentration samt om den gör det möjligt för ett företag att lämna ett otillbörligt fördelaktigt anbud genom vilket företaget skulle kunna tilldelas kontraktet.

De företag som omfattas av anmälningsskyldigheten är alla ekonomiska aktörer, grupper av ekonomiska aktörer samt de huvudunderleverantörer och huvudleverantörer som är kända vid tiden för anmälan. Med huvudunderleverantör och huvudleverantör avses en ekonomisk aktör vars deltagande säkerställer att väsentliga delar av kontraktet fullgörs. Så bedöms alltid vara fallet om den ekonomiska andelen av dess bidrag överstiger 20 procent av värdet på anbudet. Anmälan ska, utöver den ekonomiska aktören, även omfatta samtliga dess dotterbolag utan kommersiell självständighet och samtliga dess holdingbolag.

Vad avser den information som ska lämnas gäller, för sådana leverantörer som inte har fått anmälningspliktiga ekonomiska bidrag, att dessa ska förteckna alla ekonomiska bidrag som har mottagits under de tre senaste åren och bekräfta att dessa inte är anmälningspliktiga. Icke anmälningspliktiga bidrag till ett värde under 1 miljon euro men över 200 000 euro kan dock deklareras som aggregerade.

Avseende sådana leverantörer som har fått anmälningspliktiga bidrag krävs att dessa lämnar detaljerad information om varje utländskt ekonomiskt bidrag på minst 1 miljon euro som beviljats under de tre åren före anmälan och som kan omfattas av någon kategori av utländska subventioner som mest sannolikt är snedvridande för den inre marknaden. Vad gäller andra utländska ekonomiska bidrag på minst 1 miljon euro ska dessa sammanställas i en särskild tabell med aggregerad information.

Kommentar

FSR innebär stora utmaningar för leverantörerna som är skyldiga att lämna en stor mängd information när reglerna är tillämpliga. FSR innebär att leverantörerna måste dokumentera sina transaktioner med tredjeländer och spara denna dokumentation för såväl sig själva samt för samtliga moder- och dotterbolag.

Definitionerna av vad som räknas som ett ekonomiskt bidrag kan tänkas leda till svåra gränsdragningsproblem, inte minst vad gäller bidrag hänförliga till tillhandahållande av varor eller tjänster eller inköp av varor eller tjänster.

FSR medför även utmaningar för beställarna som kommer att behöva räkna med en fördröjning av upphandlingarna till följd av kommissionens granskningsåtgärder.

Klart är att förordningen medför en stor administrativ börda för såväl leverantörer, beställare samt även för kommissionen själv.

EU-domstolen har behandlat frågor om väsentliga ändringar i upphandlade avtal i de förenade målen C-441/22 och C-443/22.

Fakta i målet

De faktiska omständigheterna utgjordes av två entreprenader i Bulgarien där två kommuner, var för sig, upphandlade dels uppförandet av en idrottshall dels ombyggnation av en strandpromenad. I båda fallen fanns det reglerade genomförandeperioder jämte datum när entreprenaderna skulle vara avslutade. Dessa innehölls inte utan kontraktstiderna förlängdes med hänvisning bl.a. till väderförhållanden och lagreglering om när byggnadsarbeten kunde utföras under sommarsäsongen vid Svarta havet. Ingen av kommunerna begärde skadestånd eller dylikt till följd av förlängningarna.

Nämnda projekt granskades av bulgarisk myndighet och kom sedan även att bli föremål för prövning vid nationell domstol. Frågorna om ändringarna av kontrakten som hade gjorts kom därefter att prövas av EU-domstolen.

Det som är av särskilt intresse från svenskt upphandlingsrättsligt perspektiv är hur EU-domstolen bedömde möjligheterna att ändra kontrakt baserat på två bestämmelser i EU:s direktiv om offentlig upphandling. Bestämmelserna ifråga rör möjligheten att göra ändringar som inte är väsentliga samt möjligheten att göra ändringar till följd av oförutsebara omständigheter. Motsvarande ändringsbestämmelser finns intagna i LOU. Mer precist var frågorna om det fanns ett krav på ett skriftligt ändringsavtal för att ändringen ifråga skulle kunna anses vara väsentlig respektive om dåligt väder jämte reglering i lag om särskilda tider för utförande av arbeten kan omfattas av ändringar i ett kontrakt på grund av oförutsebara omständigheter.

EU-domstolens avgörande

Det framgår av artikel 72.4 i LOU-direktivet vilka förhållanden som innebär att en ändring är väsentlig. Sammanfattningsvis omfattas ändringar som medför nya villkor innebärande att fler anbudsgivare hade kunnat vara med i upphandlingen att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören eller att kontraktets omfattning utvidgas betydligt.

EU-domstolen gör ingen bedömning av förhållandena ifråga utan anser att något av villkoren i artikel 72.4 är uppfyllda. Det framgår emellertid att EU-domstolen anser att med längre kontraktstid hade fler anbudsgivare deltagit i upphandlingarna respektive även att den längre tiden medförde att kontraktets ekonomiska jämvikt ändrats till förmån för leverantörerna. Vad sedan gäller om en väsentlig ändring endast kan åstadkommas genom ett skriftligt avtal anger EU-domstolen att så inte är fallet.

Skälen för detta är bl.a. att de upphandlingsrättsliga direktiven avser att säkerställa öppenhet och likabehandling mellan anbudsgivare. Vid ett krav på skriftligt ändringsavtal, skulle detta motverka nämnda syfte då regleringen enkelt skulle kunna kringgås genom muntliga överenskommelser eller ensidiga skriftliga tilläggsbeställningar e.d.

Det framgår sedan av artikel 72.1 c i LOU-direktivet vilka förhållanden som innebär att en ändring av ett kontrakt får ske på grund av oförutsebara omständigheter. De, trots allt normala väderförhållanden som hade förevarit i målen, jämte lagstadgade förbud att utföra arbeten vid vissa tidpunkter på dygnet, utgjorde enligt EU-domstolen inte sådana omständigheter som kan anses vara oförutsebara.

Härtill konstaterade EU-domstolen även att avsaknaden av sanktioner för avtalsbrotten också anses som en ändring av kontrakten. Även detta förändrar den ekonomiska balansen till fördel för leverantören på ett sätt som inte reglerades i de ursprungliga avtalen.

Ändringarna i kontrakten stred därför mot bestämmelserna.

Slutsatser

I domen fick vi klarlagt att alla ändringar, oavsett i vilken form sådana sker, kan vara väsentliga. Muntligt eller skriftligt spelar således ingen roll. Vidare är det tydligt att alla ändringar som har kunnat förutses inte kan läggas till grund för ändringar av kontrakt. I detta ligger att väderförhållanden som är ovanliga och svåra alltjämt kan läggas till grund såsom oförutsebara omständigheter som tillåter ändringar. Inte helt oväntat kan inte lagförbud läggas till grund för omständigheter som inte förutskickas.

Domen innebär att upphandlande myndigheter och leverantörer behöver vara uppmärksamma när ändringar i upphandlade kontrakt sker. En omsorgsfull upphandlande myndighet gör bäst i att tillse modellavtalet som publiceras tillsammans med upphandlingen innehåller en tillåtande och flexibel ändringsklausul. Härtill behöver beställaren ha varit noggrann i upprättandet av upphandlingsdokumenten och tagit hänsyn till förutsebara risker som inte senare kan läggas till grund för en ändring av kontraktet.

Som anbudsgivare bör du förhålla dig till att varken den upphandlande myndigheten eller parterna i samråd kan ändra ett ingånget avtal utan att någon av ändringsgrunderna är förhanden. Även i detta avseende är det en god idé att använda frågor/svar under anbudsprocessen för att tillse att ändringsklausuler är inkluderade i kontraktet givet att det ofta inte kan ändras senare i processen.

Svea hovrätt har nyligen avgjort en tvist rörande bergmassor som en entreprenör gett bort gratis till en annan entreprenör. Efter överlåtelsen upptäckte mottagaren att bergmassorna innehöll sulfid och behövde därför vidta åtgärder med att analysera och hantera massorna. Tvisten i hovrätten gällde frågan om det kunde föreligga fel i massorna som överlåtaren i så fall skulle ansvara för gentemot mottagaren.   

Överlåtelsen av bergmassorna

I samband med att en entreprenör utförde arbeten avseende en ny pendeltågsstation lade entreprenören ut bergmassor på en etableringsyta intill stationen. Bergmassorna användes bland annat som stabiliserande yta för bodar och maskiner som befann sig på etableringsytan. När det var dags för entreprenören att avetablera sig från etableringsytan kom entreprenören överens med en annan entreprenör – som skulle uppföra ett flerbostadshus i närheten av pendeltågsstationen – om att den andra entreprenören skulle överta massorna. Enligt överenskommelsen skulle den mottagande entreprenören få bergmassorna gratis av den överlåtande entreprenören. Även om massorna överläts utan ersättning så innebar överenskommelsen en viss vinning för den överlåtande entreprenören eftersom denne genom överlåtelsen undvek kostnader för att transportera bort massorna.

Efter att den mottagande entreprenören tagit över bergmassorna upptäckte denne att massorna innehöll sulfid. Detta ledde till att mottagaren vidtog åtgärder med att analysera och hantera massorna. Enligt mottagaren innebar sulfiden att det var fel på massorna och krävde därför ersättning från överlåtaren för de kostnader som uppstått till följd av de utförda analyserna och hanteringen av massorna. Tvisten nådde slutligen Svea hovrätt (mål T 8536-22).

Kan något som är gratis vara fel?

Enligt domstolen var överlåtelsen av bergmassorna, trots att bergmassorna var gratis, uppenbart driven av affärsmässiga skäl från båda parters håll. Även om domstolen bedömde att det inte var fråga om ett renodlat köp så ansågs köplagens bestämmelser ändå kunna användas som utgångspunkt för att bedöma om det förelåg fel i bergmassorna.

I huvudsak föreligger fel enligt 17 § köplagen om varan

1. avviker från vad som avtalats,
2. inte kan användas för dess vanliga ändamål jämfört med varor av samma slag,
3. inte kan användas för det särskilda ändamål som avsetts av köparen, om säljaren vid köpet måste ha insett detta särskilda ändamål och köparen har haft rimlig anledning att förlita sig på säljarens sakkunskap och bedömning,
4. inte har de egenskaper som säljaren hänvisat till genom att lägga fram prov eller modell,
5. inte är förpackad på vanligt eller annars försvarligt sätt och detta behövs för att bevara eller skydda varan, eller
6. annars avviker från vad köparen haft fog att förutsätta.

Fel föreligger även enligt 18 § köplagen om varan inte överensstämmer med de uppgifter som säljaren lämnat innan köpet, om uppgifterna kan antas ha inverkat på köpet.

Förelåg fel i bergmassorna?

Enligt mottagaren av bergmassorna fanns det flera skäl till varför det var fel på massorna. Till att börja med hade överlåtaren innan överlåtelsen meddelat mottagaren att massorna var rena. Detta meddelande lämnades dock flera månader innan parterna inledde diskussioner om överlåtelsen av bergmassorna. Vid tidpunkten för meddelandet ansågs överlåtaren inte ha haft någon överlåtelse av bergmassorna i åtanke. Domstolen kom därför fram till att den lämnade upplysningen om bergmassornas skick inte kunde läggas till grund för att bedöma om det förelåg fel i massorna.

Enligt mottagaren förelåg även fel i bergmassorna eftersom massorna inte kunnat användas till permanent återfyllnad på det sätt som mottagaren avsett. Utredningen i målet visade däremot inte att mottagaren berättat för överlåtaren om sin avsikt med massorna eller att överlåtaren måste ha förstått vad mottagarens ändamål med bergmassorna var. Enligt domstolen kunde fel därför inte heller föreligga på grund av att massorna inte kunnat användas för det av mottagaren avsedda ändamålet.

Avslutningsvis bedömde domstolen om fel kunde föreligga i bergmassorna på grund av att mottagaren med fog kunnat förutsätta att massorna inte innehöll sulfid. Eftersom mottagaren fått massorna gratis ansåg domstolen att mottagaren inte haft fog att ställa några höga krav på massornas skick. Överlåtaren hade inte heller lämnat någon utfästelse om bergmassorna och parterna hade inte avtalat om att massorna skulle användas för något specifikt ändamål. Domstolen bedömde därför att mottagaren endast haft fog att förutsätta att bergmassorna skulle kunna användas för samma ändamål som överlåtaren använt dem för, nämligen stabiliserande yta för bodar, maskiner och liknande. Utredning i målet visade att bergmassorna kunde användas för detta ändamål. Enligt domstolen förelåg därför inte något fel i bergmassorna.

Slutsats

Även sådant som ges bort gratis kan vara felaktigt, och därmed något som överlåtaren ansvarar för. Som detta fall visar kan dock faktumet att en sak getts bort gratis begränsa vad mottagaren har rätt att förvänta sig av saken och därmed vad som kan utgöra fel i saken.

I entreprenadprojekt händer det ibland att bergmassor och andra typer av schaktmassor som produceras genom entreprenaden återanvänds i samma entreprenad eller i andra entreprenader. Om massorna överlåts till någon annan går det att avtala om vilket ändamål som massorna ska användas för och vem som bär ansvaret för det fall att massorna inte går att använda för det tilltänkta ändamålet. På så sätt går det att begränsa osäkerheten gällande vem som ska stå kostanden för att massorna inte motsvarar vad mottagaren förväntat sig.

Hur ska man tänka när man avtalar om hur eventuella tvister ska lösas? Det finns både för- och nackdelar med att lösa tvister i allmän domstol respektive skiljeförfarande. Även om det ofta är svårt att i förväg veta vilken tvistlösningsmodell som kommer att bli den mest fördelaktiga, så finns det vissa huvuddrag som är bra att känna till. Vi kommer i denna artikel att redogöra för de tre viktigaste skillnaderna mellan allmän domstol och skiljeförfarande.

Inledning

I den första delen i denna artikelserie om tvistlösningsklausuler gick vi igenom hur tvister ska lösas enligt standard­bestämmelsen i AB 04/ABT 06/ABK 09 9 kap. 1 § och vad som gäller om man väljer att inte särskilt reglera hur tvister ska lösas mellan parterna.

Det står dock parterna fritt att avtala om en annan ordning än den som följer av AB 04/ABT 06/ABK 09 9 kap. 1 §. Man kan antingen avtala om en helt annan modell eller förtydliga hur framtida tvister i anledning av avtalet ska lösas utifrån standardbestämmelsen.

I denna andra del i artikelserien tittar vi därför närmare på de tre viktigaste skillnaderna mellan att lösa en tvist i allmän domstol jämfört med ett skiljeförfarande, då detta ofta är den största frågan att ta ställning till om man överväger att avvika från modellen i standardavtalen.

I den tredje och avslutande delen av denna artikelserie kommer vi att fördjupa oss i ämnet ytterligare. Vi kommer då att gå igenom vissa gränsdragningsproblem vid tillämpning av standard­bestämmelsen i 9 kap. 1 § AB 04/ABT 06/ABK 09 och ge tips på vad som är bra att tänka på när det gäller val av tvistlösningsmodell och utformning av en tvistlösningsklausul.

Tre viktiga skillnader mellan tvist i allmän domstol och skiljeförfarande

Kostnaden

En fördel med att lösa tvister i allmän domstol är att parterna inte behöver ersätta domarna för deras arbete, då själva processen och den administrativa hanteringen av tvisten är kostnadsfri med undantag för en ansökningsavgift som normalt uppgår till 2 800 kronor om kravet överstiger ett halvt prisbasbelopp (28 650 kronor år 2024). Det motsatta gäller i ett skiljeförfarande, där parterna ersätter domarna för deras arvoden och även det eventuella skiljedomsinstitutets administrativa kostnader. Kostnaden ersätts åtminstone till viss del i förskott, vilket kan bli ekonomiskt betungande för parterna.

Även tid är pengar och en väsentlig skillnad mellan en tvist i allmän domstol respektive skiljeförfarande är tiden för processen. Det tar ofta lång tid innan en tvist i allmän domstol är slutligt avgjord. Den största anledningen till detta är att en tvist i allmän domstol kan behöva prövas i flera instanser eftersom domen från tingsrätten och hovrätten går att överklaga. En skiljedomstols dom går inte att överklaga i sak, utan kan endast klandras på formella grunder. Detta innebär att det ofta går betydligt snabbare att få ett avslut i ett skiljeförfarande, vilket kan vara av stor betydelse. Som motvikt kan det hävdas att rättssäkerheten är svagare när prövningen i sak begränsas till en instans.

Domarna

I allmän domstol kan parterna själva inte påverka vilken/vilka domare som ska avgöra tvisten. Domarna i ett skiljeförfarande utses däremot som utgångspunkt av parterna själva, vilket är en fördel då parterna kan välja domare utifrån den specifika tvisten. Särskilt när det gäller entreprenadtvister, som ofta handlar om komplicerade tekniska och juridiska frågor, kan det finnas ett stort värde i möjligheten att kunna välja domare med särskild kompetens inom det område som tvisten handlar om.

Offentligheten

Offentlighet är en aspekt som kan väga olika tungt beroende på vilka parterna är och vilket typ av avtal det är fråga om. I allmän domstol gäller offentlighetsprincipen och processen är därför som utgångspunkt helt offentlig, vilket betyder att handlingar som ges in kan begäras ut av allmänheten. För skiljeförfaranden gäller det motsatta, processen och handlingarna är inte offentliga. Skiljedomen blir dock offentlig om den klandras eller vid ansökan om verkställighet.

Kommentar

De tre största skillnaderna mellan tvistlösning i allmän domstol respektive skiljeförfarande är kostnaderna för processen, hur domarna utses och offentligheten. Den allra viktigaste frågan när det handlar om att inleda en rättslig process brukar självklart handla om kostnaden för processen. Även om parterna i ett skiljeförfarande själva måste bekosta domarnas arvoden och eventuella administrativa avgifter, så ska man heller inte förringa den kostnad som en lång och utdragen process i allmän domstol kan medföra. Det är därför inte helt lätt att avgöra vad som blir bäst i slutändan. Mycket beror på vad parterna själva anser är viktigt och vilken typ av avtal det gäller.

Eftersom standardbestämmelsen i AB 04/ABT 06 9 kap. 1 § utgår ifrån en beloppsgräns vid bestämmandet av om en tvist ska avgöras i allmän domstol eller skiljeförfarande är det klokt att särreglera bestämmelsen om man vill säkerställa att eventuella tvister ska lösas på ett visst sätt. I annat fall riskerar man att tvingas in i en icke önskvärd tvistlösningsmodell. Det kan även utifrån standardbestämmelsen uppstå gränsdragningsproblem och osäkerhet kring hur tvister ska lösas mellan parterna. Detta riskerar att skapa processuella frågor utöver själva sakfrågan som kan försvåra den rättsliga prövningen och dra ut på tiden samt åsamka kostnader i onödan. I nästa artikel kommer vi bland annat att titta närmare på denna gränsdragningsproblematik och vad man bör tänka på vid särreglering av 04/ABT 06/ABK 09 9 kap. 1 § AB.

 

Högsta domstolen har meddelat ett beslut i det uppmärksammade målet om utlämnande av uppgifter ur den elektroniska personalliggaren som måste föras enligt skatteförfarandelagen. I beslutet klargör domstolen att en beställare kan ha rätt att ta del av uppgifterna i liggaren för att använda sig av dem i en tvist.

Bakgrund

En byggherre och en entreprenör är parter i en tvist där byggherren påstår att entreprenörens arbetare inte lagt ned de timmar som entreprenören kräver betalt för. För att kunna föra bevisning om detta påstående ville byggherren ha del av den elektroniska personalliggaren. Denna förs normalt på uppdrag av byggherren, men som ofta sker i branschen så hade denna skyldighet överlåtits till entreprenören. För att få ut den elektroniska personalliggaren vände byggherren sig till bolaget som entreprenören handlat upp för att tillhandahålla personalliggaren.

Byggherren ville i första hand få ut hela personalliggaren (inklusive bl.a. namn och personnummer på de enskilda anställda samt tider för in- och utpasseringar) och i andra hand få ut informationen med vissa uppgifter maskerade. Entreprenören ville dock inte att uppgifterna skulle lämnas ut över huvud taget då de samlats in i skattekontrollsyfte och då de enskilda arbetstagare som registrerades hade ett intresse av att personuppgifterna inte användes i andra sammanhang. Enligt entreprenören utgjorde GDPR hinder mot att uppgifterna lämnades ut. Det bolag som faktiskt hade uppgifterna överlämnade åt domstolarna att reda ut i vilken utsträckning som personalliggaren skulle lämnas ut.

EU-domstolens avgörande

Frågan nådde till slut EU-domstolen som den 2 mars 2023 slog fast i ett förhandsavgörande att GDPR är tillämplig på den svenska editionsprocessen. Det innebär att svenska domstolar måste ta hänsyn de registrerade personernas intressen när domstolarna prövar exempelvis huruvida elektroniska personalliggare ska lämnas ut. Enligt EU-domstolen ska denna bedömning göras i varje enskilt fall med beaktande av vilken typ av mål det rör och med hänsyn till GDPR:s principer om proportionalitet och uppgiftsminimering.

Högsta domstolens beslut

Efter EU-domstolens avgörande har det varit upp till Högsta domstolen att besluta om hur bedömningen skulle göras i det konkreta målet, vilket Högsta domstolen nu gjort genom sitt beslut ”Personalliggaren” från den 29 december 2023.

Högsta domstolen kom fram till att hela personalliggaren skulle lämnas ut till byggherren men att de registrerades personnummer, samordningsnummer eller motsvarande utländska nummer bör maskeras i enlighet med GDPR:s princip om uppgiftsminimering.

I sin motivering slog Högsta domstolen fast att en beställare i detta fall typiskt sett har ett starkt intresse av att få ut personalliggaren och att de enskilda anställdas intresse som registrerade väger mindre tungt i sammanhanget. Högsta domstolen bedömde också att de flesta uppgifter i personalliggaren i sammanhanget inte var utpräglat integritetskänsliga. Detta betyder att information som exempelvis namn och tider för in- och utpasseringar som huvudregel ska lämnas ut. Undantaget från detta är person- och samordningsnummer samt utländska motsvarigheter till detta. Detta ansåg Högsta domstolen vara mer integritetskänsliga uppgifter och byggherren hade inte närmare redovisat varför man behövde just dessa uppgifter som bevis i sin process. Därför skulle dessa uppgifter maskeras.

Kommentar

Det har tidigare varit omdiskuterat i vilken omfattning uppgifter i en elektronisk personalliggare måste lämnas ut till en part som vill använda sig av dem i en tvist. Rättsläget har nu blivit klarare och det står klart att en väldigt stor del av de uppgifter som en part typiskt sett är intresserad av som bevisning i en tvist i regel ska lämnas ut. Vad gäller personnummer och dylikt verkar Högsta domstolen öppna för att även dessa uppgifter ska lämnas ut i omaskerad form om den som vill ha ut dem kan motivera ett behov av just dessa uppgifter i det enskilda fallet. Om och när detta skulle kunna bli aktuellt får visas i senare domstolspraxis.

En elektronisk personalliggare innehåller en hel del information som kan bli relevant i en tvist om ersättning. Högsta domstolen har dock inte tagit ställning till vilket bevisvärde som denna personalliggare kan tillmätas i en tvist, det vill säga hur ”tungt” bevisen väger. Detta behöver troligen avgöras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Högsta domstolen tar inte heller ställning till hur GDPR påverkar användningen av uppgifter i den elektroniska personalliggaren i andra sammanhang än utlämnandet inom ramen för edition i en tvist. Det kan dock finnas skäl att överväga hur man ska förhålla sig till GDPR även i dessa sammanhang, till exempel när personuppgifterna från personalliggaren sammanställs, bearbetas och används av olika parter.

Högsta domstolen har nyligen i domen ”Spamfiltret” bedömt att ett överklagande som fastnat i ett spamfilter hos kommunen inkommit i rätt tid trots att leveransen fördröjdes och att byggnadsnämnden fick tillgång till meddelandet först efter fristens utgång.

Bakgrund

Den sista dagen att överklaga ett beslut av byggnadsnämnden var den 5 maj 2021. Klagandena skickade in ett överklagande den 5 maj 2021 kl. 23.57, det vill säga tre minuter innan det var för sent, via e-post till den e-postadress som nämnden anvisat.

E-postmeddelandet nådde kommunens datanätverk några sekunder efter att det hade skickats men fastnade i ett spamfilter i cirka 30 minuter och registrerades som inkommet först den 6 maj 2021 kl. 00.27, det vill säga efter överklagandefristens utgång. Nämnden avvisade därför överklagandet med motiveringen att det inkommit för sent.

Länsstyrelsen fastställde avvisningsbeslutet. Klagandena överklagade Länsstyrelsens beslut till Mark- och miljödomstolen som upphävde beslutet och noterade att e-postmeddelandet som innehöll överklagandet ”var tillgängligt i uppfattbar form” i en server hos kommunens IT-enhet redan när det fastnat i spamfiltret. Eftersom IT-enheten inte var en självständig enhet i förhållande till byggnadsnämnden ansåg domstolen att överklagandet hade inkommit i rätt tid.

Mark- och miljööverdomstolen, till vilken kommunen överklagade beslutet, höll med Mark- och miljödomstolen och konstaterade att meddelandet fördröjts på grund av den tekniska utformning som kommunen valt att ge systemet. Rätten ansåg därför att ett överklagande skulle anses ha kommit in i rätt tid även om det till följd av systemets tekniska utformning var tillgängligt för behörig personal vid myndigheten först efter att klagotiden gått ut. Vanligen kan Mark- och miljööverdomstolens domar inte överklagas. När en fråga anses vara av vikt för ledning av rättstillämpningen finns det dock en ventil som gör det möjligt för Högsta domstolen att pröva domar från Mark- och miljööverdomstolen. Mark- och miljööverdomstolens beslut överklagades och ventilen tillämpades i detta fall.

Högsta domstolens vägledande avgörande

Den fråga som Högsta domstolen kom att pröva i mål P 124-23 var om överklagandet som fastnat i ett spamfilter hos den mottagande myndigheten, och först därefter levererats till myndighetens mottagningsfunktion, ska anses ha inkommit i rätt tid. Något förenklat handlar frågan om vem som bär risken för mottagarens spamfilter.

Högsta domstolen började med att konstatera att en handling enligt 22 § förvaltningslagen anses ha kommit in till en myndighet den dag som handlingen nått myndigheten eller en behörig befattningshavare. Motsvarande bestämmelser finns i rättegångsbalken, förvaltningsprocesslagen och lagen om domstolsärenden. Enligt förarbetena till förvaltningslagen anses handlingar som skickats via e-post ha kommit in när de finns tillgängliga på myndighetens server i datanätverket (se prop. 2016/17:180 s. 307). Regleringens syfte är bland annat att det ska vara någorlunda tydligt och enkelt att fastställa när en handling kommit in till en myndighet för att undvika onödiga rättsförluster för enskilda.

Med hänsyn till lagtextens utformning och de intressen som ligger bakom regleringen bedömde Högsta domstolen att ett e-postmeddelande som har skickats till en anvisad adress och nått den mottagande myndighetens datanätverk inom överklagandetiden ska anses ha inkommit ”oavsett hur myndigheten har organiserat sin hantering av skräppost och liknande”.

Högsta domstolen noterade även att det i princip är den enskilde som har bevisbördan för att meddelandet har skickats och som står risken för att överföringen av meddelandet försenas eller annars inte fungerar som den ska. När det gäller vanliga brev har det därför utbildats en rättspraxis som innebär att ett brev måste skickas en viss tid i förväg för att avsändaren ska anses ha laga förfall (giltig ursäkt) om meddelandet inte når fram i tid. Med det sagt tillade Högsta domstolen att om ett meddelande inkommit till myndigheten på det sätt som lagen kräver spelar det ingen roll när meddelandet skickats och även principen om att den enskilde står risken för att meddelandet inte kommer fram saknar i så fall betydelse.

Mot denna bakgrund fann Högsta domstolen att överklagandet kommit in till myndigheten i rätt tid när det fastnat i spamfiltret hos myndigheten.

Domen jämförd med tidigare kammarrättsavgörande

Högsta domstolens avgörande är särskilt intressant med tanke på att Kammarrätten i Sundsvall under 2021 meddelande en dom (mål nr 1827-21) där avsändaren ansågs bära risken för domstolens e-postfilter. I det målet hade en ansökan om överprövning av en upphandling skickats in via e-post till Sveriges domstolars nätverk under ansökningsfristens sista dag (den 4 mars 2021). Meddelandet stoppades dock av Domstolsverkets skräppostfilter och kom därför inte fram till
e-postbrevlådan förrän nästkommande dag, den 5 mars 2021, efter avtalsspärrens utgång.

Förvaltningsrätten ansåg att klaganden inte kunde belastas för förseningen och att ansökan om överprövning således skett i rätt tid. Kammarrätten i Sundsvall kom dock fram till att ansökan om överprövning varit tillgänglig först den 5 mars 2021 och att det saknade betydelse att förseningen berodde på att ansökan stoppades av Domstolsverkets skräppostfilter.

Reflektioner

Spamfilter kan vara inställt på olika nivåer och med olika känslighet gällande vad som släpps igenom. Vissa meddelanden kan vara synliga i skräpkorgen medan andra kan stoppas i ett tidigare skede och endast vara synliga för bolagets/myndighetens IT-enhet. Ett meddelande som fastnat i ett e-postfilter kan ibland släppas automatiskt efter viss tid när det inte lägre bedöms som hotfullt medan andra meddelanden kan behöva en åtgärd från IT-enheten för att bli synliga. Det innebär att ett meddelande kan ha levererats till myndighetens server och finnas i dess datamiljö utan att det är synligt för en behörig befattningshavare även flera dagar efter att det skickats.

Det kan nämnas att omständigheterna i Högsta domstolens avgörande skiljer sig något från omständigheterna i kammarrättsavgörandet. I kammarrättsavgörandet hade ett mail till Förvaltningsrätten i Falun fastnat i Domstolsverkets spamfilter. Domstolsverket är den myndighet som har till uppgift att stödja och serva Sveriges domstolar. En domstol är dock formellt sett en självständig myndighet i förhållande till Domstolsverket. I Högsta domstolens avgörande hade handlingen fastnat i spamfiltret hos samma myndighet som skulle motta meddelandet.

Högsta domstolens avgörande i ”Spamfiltret” innebär dock ett välkommet klargörande att ett meddelande ska anses ha inkommit så snart det nått den mottagande myndighetens datamiljö, oavsett om meddelandet finns i korrekt inkorg och är synligt för en behörig befattningshavare. Med hänsyn till att det är mottagaren som råder över inställningarna på dess spamfilter är det ett högst rimligt och välkommet principavgörande från Högsta domstolen.

Vid årsskiftet trädde ett antal nya lagar och förordningar i kraft. I denna artikel går vi igenom de nyheter som är relevanta utifrån ett entreprenadrättsligt perspektiv. Dit hör bland annat ett antal förändringar inom det upphandlingsrättsliga området. Samtliga ändrade och nya bestämmelser trädde i kraft den 1 januari 2024.

Bättre tillgång till information för företag vid offentlig upphandling

Med anledning av EU-rättslig lagstiftning införs ändringar i Upphandlingsförordningen (2016:1162) som syftar till att ge leverantörer bättre tillgång till information om upphandlingar samt att förbättra möjligheterna till en heltäckande statistik på upphandlingsområdet. Genom ändringarna införs en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att i annonser om offentlig upphandling ange bland annat kontraktets eller ramavtalets uppskattade värde samt om det i upphandlingen ställs krav på, anges villkor om, eller i övrigt tas hänsyn till miljö, sociala aspekter eller innovation. Det blir även obligatoriskt att i en efterannons ange namn och organisationsnummer avseende den eller de som har lämnat anbud eller ansökt om att lämna anbud i upphandlingen.

En effektivare upphandlingstillsyn

Ytterligare förändringar inom det upphandlingsrättsliga området är att Konkurrensverket, i egenskap av tillsynsmyndighet över den offentliga upphandlingen, ges utökade förutsättningar att bedriva tillsyn. Detta genom ändringar i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling men också i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2010:1065) om kollektivtrafik samt förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrens­verket.

I sak handlar förändringarna om att Konkurrensverket får rätt att fatta beslut om upphandlingsskadeavgift som första instans. Tidigare krävdes det att Konkurrensverket ansökte om upphandlings­skade­avgift hos allmän förvaltningsdomstol som sedan beslutade om avgiften skulle utgå eller inte. Därutöver förlängs tidsfristen för att besluta om sådan sanktionsavgift från ett till två år och avgiftens tak höjs från 10 till 20 miljoner kronor. Det kan i sammanhanget nämnas att äldre bestämmelser fortfarande gäller för sådana upphandlingar som påbörjats före 2024.

Vidare förenas de upphandlande myndigheternas dokumentationsskyldigheter enligt de nämnda upphandlingslagarna med en tidsfrist som anger att dokumentationen ska vara slutförd senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen har fattats. Konkurrensverket får dessutom möjlighet att förelägga upphandlande myndigheter och enheter att besluta om riktlinjer för användning av direktupphandling.

Stärkt skydd på bostadsrättsmarknaden

På bostadsrättsmarknaden stärks det rättsliga skyddet för den som köper eller äger en bostadsrätt genom ändringar i bland annat Bostadsrättslagen (1991:614). Ändringarna avser dels den ekonomiska plan som krävs för att en bostadsrättsförening ska få upplåta bostadsrätter, dels de intygsgivare som ska intyga planen. I den ekonomiska planen ska det ingå en teknisk underhållsplan som visar fastighetens underhålls- och återinvesteringsbehov under de kommande 50 åren. Vad gäller intygsgivarna så ska deras oberoende stärkas, bland annat genom att en förenings val av intygsgivare ska godkännas av Boverket. Det införs ett krav på att intygsgivare ska ha en ansvarsförsäkring för den skada som kan drabba en bostadsrättsförening eller en bostadsrättshavare på grund av vårdslös intygsgivning.

Det finns många olika varianter på hur avtalsparter kan välja att lösa sina tvister. En fråga man bör fundera på innan man ingår ett avtal med AB 04, ABT 06 eller ABK 09 som tillämpligt standardavtal är om man är nöjd med standardregleringen av tvistlösning eller om man vill reglera frågan på något annat sätt och i sådana fall hur. Den viktigaste frågan är om tvisten ska lösas av allmän domstol eller genom någon form av skiljeförfarande.

Inledning

Vi kommer i denna tredelade artikelserie att titta närmare på tvistlösningsklausuler, alltså klausuler som bestämmer hur parterna ska lösa eventuella tvister i anledning av avtalet. I denna inledande artikel börjar vi med att gå igenom hur tvister ska lösas enligt standardbestämmelserna i AB 04, ABT 06 och ABK 09 och vad som gäller om man väljer att inte särskilt reglera hur tvister ska lösas mellan parterna. I kommande artiklar kommer vi att gå igenom fördelar och nackdelar med att lösa tvist i allmän domstol respektive genom skiljeförfarande samt vad man bör tänka på när man avtalar om hur eventuella tvister ska lösas.

När standardavtalen inte gäller

Om parternas avtal inte ansluter till något standardavtal, och parterna inte har avtalat om någon särskild tvistlösningsmekanism, gäller istället allmänna regler för tvistlösning. Utgångspunkten för all tvistlösning i Sverige är att de allmänna domstolarna löser tvister enligt de processuella regler som finns. Det betyder att tvister i första hand löses av tingsrätt, och efter överklagan kan prövas av hovrätt och eventuellt slutligen av Högsta domstolen. Det finns en mängd regler om vilken av landets tingsrätter som man ska eller får vända sig till, men i de flesta fall är det den domstol där svaranden har sitt hemvist. När det gäller bolag är hemvist den ort där styrelsen har sitt säte.

Enligt grundlagen har de svenska domstolarna som uppgift att på ett oberoende sätt skipa rätt, vilket inkluderar att lösa rättsliga tvister mellan enskilda (inkluderat bolag). Utgångspunkten är att man har rätt att få sin sak prövad i allmän domstol, vilket är anledningen till att alla alternativa tvistlösningsformer (som till exempel medling eller skiljeförfarande) kräver ett avtal mellan parterna. Ett sätt att avtala om dessa frågor är att göra ett standardavtal såsom AB 04 eller ABT 06 till en del av sitt avtalsinnehåll.

Tvistelösning enligt 9 kap. 1 § AB 04, ABT 06 och ABK 09

Tvistlösningsbestämmelsen i AB 04 och ABT 06 är likalydande och återfinns i 9 kap. 1 § i respektive standardavtal. Enligt bestämmelsen ska tvist avgöras av allmän domstol, om det omtvistade värdet inte uppenbart överstiger 150 prisbasbelopp, exklusive mervärdesskatt. I annat fall ska tvist avgöras genom skiljedom enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande.

Valet av tvistlösningsform avgörs alltså av storleken på parternas krav. År 2023 uppgår prisbasbeloppet till 52 500 kr, varför gränsen går vid 7 875 000 kr. Motsvarande gräns för år 2024 kommer att vara 8 595 000 kr. Bestämmelsens uppdelning på detta sätt, mellan två olika tvistelösningsmodeller utifrån en beloppsgräns, kan skapa gränsdragningsproblem då det inte alltid är självklart vad ”det omtvistade värdet” är. Denna gränsdragningsproblematik kan leda till att det blir mindre förutsebart för parterna om framtida tvister kommer att lösas av allmän domstol eller genom skiljeförfarande.

Enligt 9 kap. 1 § ABK 09 gäller att tvist alltid ska avgöras av allmän domstol. En tänkbar anledning till detta skulle kunna vara att konsultens sammanlagda skadeståndsskyldighet som utgångspunkt är begränsad till 120 prisbasbelopp (se 5 kap. 3 § ABK 09). Det är alltså som utgångspunkt få konsulttvister som är så pass stora att de – enligt den beloppsgräns som anges i AB 04 och ABT 06 – motiverar ett skiljeförfarande. Om man som part i ett konsultavtal ändrar ansvarsbegränsningen bör man alltså fundera på om även tvistelösningsformen bör modifieras. Vill parterna ha ett skiljeförfarande behövs ett aktivt val när avtalet som ansluter till ABK 09 ingås.

Eftersom tvist i allmän domstol på många sätt skiljer sig från tvist genom skiljeförfarande är det viktigt att vara medveten om det aktuella standardavtalets reglering och fundera på om man bör avtala om någon annan ordning. Vi kommer i en kommande artikel att fördjupa oss i skillnaderna mellan dessa processer samt vad man kan tänka på när man gör sitt val.

Kort om förenklad tvistelösning i standardavtalen

Enligt 10 kap. 1 § AB 04/ABT 06/ABK 09 gäller att om oenighet råder mellan parterna så kan parterna välja att gemensamt hänskjuta frågan till avgörande av en därtill lämpad ojävig skiljeperson. Detta förfarande kallas i standardavtalen för ”förenklad tvistlösning”.

En förutsättning för att tillämpa förenklad tvistlösning är att båda parter är överens om det när själva tvisten uppstår. Det är alltså inte en tvistlösningsform som enligt standardavtalen ska tillämpas utan en valmöjlighet för parterna efter inträffad tvist. Förenklad tvistlösning enligt 10 kap. 1 § är ett informellt förfarande utan klara riktlinjer för hur det ska gå till, vilket sannolikt är en orsak till att det sällan används.

Skiljepersonens beslut är endast bindande för parterna intill dess de enas om annan lösning eller frågan, efter missnöjesanmälan, slutligt avgjorts av antingen allmän domstol eller skiljenämnd. Båda parter kan alltså alltid avbryta förfarandet och även välja att driva tvisten vidare rättsligt om man inte är nöjd med skiljepersonens beslut.

Sammanfattning

Tvistlösningsbestämmelsen i ABK 09 är tydlig och innebär att tvist alltid ska lösas av allmän domstol, helt i enlighet med huvudregeln i svensk rätt. Motsvarande bestämmelse i AB 04 och ABT 06 föreskriver en ordning där det omtvistade värdet avgör om tvist ska lösas i allmän domstol eller genom skiljeförfarande. Regleringen är generell och avsedd att passa en stor mängd varierande entreprenadavtal, varför det är klokt att fundera på om regleringen faktiskt passar det specifika avtalet eller om man bör särreglera hur tvister ska lösas mellan parterna.

Om man vill särreglera tvistlösnings­bestämmelsen i 9 kap. 1 § AB 04/ABT 06/ABK 09 är det viktigt att vara tydlig, eftersom en otydlig tvistlösnings­klausul skapar oförutsebarhet och riskerar att leda till ytterligare tvister. Vår rekommendation är därför att alltid rådgöra med en advokat innan man avtalar om en sådan ändring. I nästa artikel kommer vi fördjupa oss i för- och nackdelar med olika tvistlösningsmodeller och när det kan vara bra att avtala om en ändring av 9 kap. 1 § AB 04/ABT 06/ABK 09.

Vi har tidigare rapporterat om att Högsta domstolen har gett miljöorganisationer rätt att överklaga vissa beslut som ansetts beröra organisationerna. Beträffande beslut om bygglov har en miljöorganisation bedömts ha klagorätt i fråga om sådana bygglovsbeslut som aktualiserar hänsynstaganden som är tydligt relaterade till miljön och naturskyddet (NJA 2020 s. 190 som man kan läsa om här). Vad gäller beslut om detaljplan har en intresseförening för kulturmiljöfrågor ansetts ha klagorätt då beslutet aktualiserade hänsynstaganden som var tydligt relaterade till kulturmiljön (NJA 2020 s. 641 som man kan läsa om här). I ett beslut meddelat av Högsta domstolen den 17 november 2023 (mål nr Ö 7708-22) har det nu också slagits fast att beslut om rivningslov under vissa omständigheter kan anses beröra miljöorganisationer på sådant vis att de har rätt att klaga på beslutet.

Bakgrund

Tre olika miljöorganisationer ville föra talan mot Stockholms stads beslut att bevilja rivningslov för Liljeholmsbadet på Södermalm i Stockholm. Organisationerna hade varierande framgång i de lägre instanserna. Mark- och miljööverdomstolen, som var tredje instans, ansåg att två av organisationerna hade rätt att föra talan mot rivningslovsbeslutet men att den tredje organisationen – Liljeholmsbadets vänner – saknade sådan rätt. Efter att såväl Stockholms stad som Liljeholmsbadets vänner överklagat Mark- och miljööverdomstolens beslut prövade Högsta domstolen om de tre miljöorganisationerna Liljeholmsbadets vänner, Samfundet S:t Erik respektive Svenska byggnadsvårdsföreningen hade rätt att klaga på Stockholms stads beslut om att bevilja rivningslov för Liljeholmsbadet eller inte.

Högsta domstolens allmänna ställningstaganden

Högsta domstolen inledde med att konstatera att vid prövningen av rivningslov ska hänsyn tas till både allmänna och enskilda intressen, och att det framgår av plan- och bygglagen att beslut om rivningslov får överklagas enligt 42 § förvaltningslagen. Det innebär att den som beslutet angår har klagorätt om beslutet har gått honom eller henne emot. Domstolen påpekade att lagrummet ska tolkas i ljuset av Århuskonventionen, som är en FN-konvention om bland annat allmänhetens rätt till rättslig prövning i vissa miljöfrågor. Enligt artikel 9.3 i konventionen ska den allmänhet som uppfyller eventuella kriterier i nationell rätt ha möjlighet att få beslut som strider mot den nationella miljölagstiftningen prövade av domstol. Det finns därvid ingen tydlig avgränsning när det gäller vilka beslut som omfattas av klagorätten eller vilka som hör till ”allmänheten”.

Av Högsta domstolens tidigare praxis (NJA 2020 s. 641) följer att kulturmiljön hör till miljörätten och att 42 § förvaltningslagen bör ges en tolkning som innebär att etablerade organisationer med uppgift att tillvarata kulturmiljöintressen har klagorätt i fråga om detaljplanebeslut. Detta förutsatt att beslutet aktualiserar hänsynstaganden som mer tydligt är relaterade till just kulturmiljön och att organisationerna uppfyller kriterierna i 16 kap. 13 § miljöbalken om bland annat ändamål, historik och medlemsantal.

I den nu aktuella domen framhöll Högsta domstolen att det vid beslut om rivningslov ska göras en avvägning mellan enskilda och allmänna intressen, och att det vid avvägningen ska beaktas om byggnaden bör bevaras på grund av att den har ett historiskt, kulturhistoriskt, miljömässigt eller konstnärligt värde. Mot den bakgrunden menade domstolen att 42 § förvaltningslagen bör ges en tolkning som innebär att organisationer med uppgift att tillvarata kulturmiljöintressen och som uppfyller kriterierna i 16 kap. 13 § miljöbalken, har klagorätt också i fråga om beslut om rivningslov – förutsatt att beslutet aktualiserar hänsynstaganden som mer tydligt är relaterade till kulturmiljön.

Vidare lyfte domstolen fram att talerätten för miljöorganisationer enligt 16 kap. 13 § miljöbalken vilar på tanken att de företräder allmänhetens engagemang i miljöfrågor. Överklaganderätten medför att det engagemanget tas till vara och ger miljöorganisationerna möjlighet att bevaka allmänna intressen av skydd för natur och miljö. Natur- eller miljöskyddsintresset ska därför vara det huvudsakliga skälet till att organisationen existerar, och organisationen ska även ha verkat för de angivna intressena och ha ett tillräckligt stöd från allmänheten. Det hindrar dock inte att en organisation som är inriktad på att företräda allmänhetens engagemang i endast en viss miljöfråga, till exempel bevarandet av en särskild byggnad med ett högt kulturmiljövärde, har klagorätt. Vad som är avgörande för bedömningen är om organisationen bevakar det allmänna intresset av skydd för natur och miljö samt att det är organisationens miljöskyddande verksamhet som har allmänhetens stöd.

Högsta domstolens bedömning i det specifika fallet

Efter att ha konstaterat att beslutet om rivningslov aktualiserade hänsynstaganden som mer tydligt var relaterade till kulturmiljön noterade domstolen att Samfundet S:t Erik och Svenska byggnadsvårdsföreningen, som båda har till huvudsakligt ändamål att tillvarata kulturmiljöintressen, uppfyllde kriterierna i 16 kap. 13 § miljöbalken. Därmed angick beslutet föreningarna, varför de ansågs ha klagorätt med stöd av 42 § förvaltningslagen.

Gällande föreningen Liljeholmsbadets vänner menade domstolen att det huvudsakliga skälet till att föreningen existerade var det allmänna kulturmiljöintresset att bevara Liljeholmsbadet. Högsta domstolen fann att föreningen under drygt trettio år aktivt verkat för detta intresse och att den hade allmänhetens stöd. Domstolens slutsats blev därför att föreningen hade som huvudsakligt ändamål att tillvarata kulturmiljöintressen och uppfyllde kriterierna i 16 kap. 13 § miljöbalken – varför beslutet om rivningslov angick föreningen och således medförde rätt att överklaga beslutet.

Avslutande kommentar

Högsta domstolen fortsätter i och med domen på den inslagna vägen att utvidga miljöorganisationers klagorätt, nu genom att tillerkänna sådana organisationer klagorätt också avseende beslut om rivningslov. Som domstolen lyfter fram finns det ingen tydlig avgränsning när det gäller de beslut som kan omfattas av klagorätten utan det avgörande är i stället om den bestämmelse som är aktuell på något sätt är relaterad till miljön. Det innebär att vi möjligen kan få se en fortsatt utveckling i samma riktning där ytterligare beslutstyper bedöms medföra klagorätt för miljöorganisationer.

Man ska emellertid komma ihåg att det enligt Högsta domstolen också finns flera tydliga begränsningar gällande miljöorganisationers klagorätt. De begränsningarna rör framförallt att beslutet ska handla om en miljöfråga, samt att den miljöorganisation som önskar klaga på ett beslut måste vara en kvalificerad organisation såvitt avser bland annat ändamål, historik och medlemsantal. Det finns dock ingenting som hindrar att miljöorganisationen ifråga endast verkar för en viss miljöfråga.

 

Göta hovrätt har nyligen meddelat en dom som dels berör frågan om vilken betydelse BKK:s förtydliganden har vid bestämmandet av standardavtalens innehåll och dels frågan om en konsults rätt till rörligt arvode enligt ABK 09 ska vara begränsat till vad som är skäligt. Vi redogör för domen samt jämför den med tidigare avgöranden där frågorna aktualiserats.

Beställaren betalade inte vissa fakturor

Ett konsultbolag utförde tjänster i olika byggprojekt åt ett fastighetsbolag. ABK 09 var tillämpligt mellan parterna och arbetet fakturerades mot rörligt arvode och mot verifierade självkostnader.

Konsultbolaget hade ställt ut sammanlagt 35 fakturor för sitt konsultarbete och fastighetsbolaget hade betalat 28 av dessa fakturor. Eftersom konsultbolaget inte fått betalt för de sju sista fakturorna stämde konsultbolaget fastighetsbolaget vid allmän domstol. Fastighetsbolaget bestred kravet och invände att fakturering skett i strid med avtalet, att det saknades godtagbar redovisning och att det som betalats översteg skälig ersättning för uppdraget. Målet nådde till slut Göta hovrätt som i slutet av september meddelade dom (mål T 3831-21).

Konsulten hade rätt till ersättning för restid

Konsultbolaget hade fakturerat arvode även för den tid som lagts ner på resor. Enligt fastighetsbolaget stred detta mot avtalet. Hovrätten konstaterade att den gemensamma partsavsikten var svår att fastställa och att avtalstolkningen därför bör utgå från ordalydelsen i parternas avtal och motsvarande ordalydelse i ABK 09.

Enligt ordalydelsen i parternas avtal skulle rörligt arvode erläggas ”efter nedlagd tid”. Vidare framgick att kostnader vid resor inte ingick i timarvodet. Enligt hovrätten talade detta i sig för att konsulten hade rätt till arvode även för restiden.

På motsvarande sätt föreskrivs det i ABK 9 kap. 6 § 2 att rörligt arvode ”betalas efter nedlagd tid”. Byggandets Kontraktskommittés (BKK) har i ett förtydligande av ABK 09 meddelat att när det gäller begreppet ”nedlagd tid” görs det inte någon skillnad mellan olika arbetsinsatser som genomförs av konsulten för genomförande av uppdraget. Det gäller oavsett om det handlar om arbetad tid vid skrivbordet eller exempelvis restid för att medverka vid möten. Vidare regleras inte ersättning för restid som en kostnad i ABK 09.

Hovrätten kom således fram till att tolkningen av parternas avtal överensstämde med bestämmelserna i ABK 09 och att konsulten därmed hade rätt till konsultarvode även under restiden.

Skälig eller oskälig ersättning?

Fastighetsbolaget menade även att det saknades redovisning, eller i vart fall godtagbar redovisning, för ett stort antal fakturerade timmar. Hovrätten fann i denna del efter en samlad bedömning att konsultbolaget hade utfört det fakturerade arbetet.

Fastighetsbolaget gjorde slutligen gällande att konsultbolaget inte hade rätt till ytterligare ersättning eftersom det redan betalda beloppet översteg skälig ersättning för uppdraget. Hovrätten konstaterade att köplagens bestämmelser om skäligt pris var analogt, det vill säga indirekt, tillämpliga i målet.

Av 45 § köplagen framgår att köparen, om priset inte följer av avtalet, ska betala vad som är skäligt med hänsyn till varans art och beskaffenhet, gängse pris vid tiden för köpet samt omständigheterna i övrigt. Enligt 47 § samma lag är en köpare som utgångspunkt bunden av det pris som har angetts i räkningen (exempelvis i en faktura). Detta gäller dock inte om köparen inom skälig tid meddelar säljaren att han inte godkänner priset, om ett lägre pris följer av avtalet eller om beloppet är oskäligt.

Fastighetsbolaget reklamerade fakturorna först ett halvår till ett år efter det att fakturorna mottagits. Hovrätten ansåg att fastighetsbolaget hade reklamerat fakturorna för sent, vilket innebar att bolaget som utgångspunkt var bundet av det fakturerade priset om inte beloppet kunde anses oskäligt. Det var fastighetsbolaget som skulle bevisa att den begärda ersättningen var oskälig.

Efter en bedömning enligt 47 § köplagen, genom vilken hovrätten bland annat tog hänsyn till uppdragets omfattning och påstådda brister i utförandet, kom hovrätten till slut fram till att fastighetsbolaget inte lyckats visa att den begärda ersättningen var oskälig.

Vikten hos BKK:s förtydliganden

Göta hovrätts avgörande aktualiserar två principiellt viktiga frågor som prövats av Sveriges hovrätter de senaste åren.

Den första frågan är vad BKK:s förtydliganden av standardavtalen har för ställning som rättskälla. Svea hovrätt har tidigare i år bortsett från BKK:s tolkning av begreppet ”tredje man” i AB 04 och ABT 06. BKK:s uppfattning om hur standardavtalen ska förstås är därmed enligt Svea hovrätt inte nödvändigtvis gällande. Om BKK:s tolkning till exempel går emot den allmänna definitionen av ett visst ord så kan den allmänna uppfattningen ha företräde enligt Svea hovrätt.

Det är osäkert hur Göta hovrätts avgörande förhåller sig till Svea hovrätts avgörande. Göta hovrätt hänvisar i domskälen till BKK:s förtydligande, vilket talar för att domstolen anser att det är en relevant källa för att förstå standardavtalen. Inget i domen talar dock för att hovrätten ansett att BKK:s tolkning gått emot vad som annars följer av allmänt språkbruk. Avgörandet säger därmed inget om huruvida Göta hovrätt hade agerat om domstolen ställts inför samma fråga som Svea hovrätt.

Sammantaget visar de två avgörandena att BKK:s förtydliganden kan vara viktiga för att förstå standardavtalen men att man som part inte alltid kan förlita sig på att en domstol kommer följa BKK:s tolkning när det finns andra motstridiga tolkningsmetoder.

Skälighetsbedömning vid arbete mot rörlig ersättning

Den andra principiellt viktiga frågan som aktualiseras i målet är om domstolen ska bedöma om den begärda ersättningen för ett uppdrag mot rörlig ersättning är skälig.

Det finns sedan tidigare ett antal hovrättsdomar som rör frågan. I Nybropalatsdomen (Svea hovrätts dom i mål T 10408-14) var det fråga om en entreprenad enligt ABT 06. Hovrätten ansåg att det saknades utrymme att bedöma skäligheten när parterna avtalat om löpande räkning enligt självkostnadsprincipen i ABT 06. I Täby kommunhus-domen (Svea hovrätts dom i mål T 6691-17) var det fråga om ett konsultavtal med rörligt arvode enligt ABK 09. Hovrätten fann i det fallet att parterna hade avtalat om vilka timpriser som skulle gälla, men inte om hur många timmars arbete som skulle läggas ned. Eftersom det saknades en överenskommelse om denna beräkningsgrund var den totala ersättningen inte reglerad i parternas avtal och konsulten behövde visa att antalet arbetade timmar var skäliga. Vi har i en tidigare artikel jämfört dessa två domar.

Avgörandena från Svea hovrätt berör 45 § köplagen, som slår fast att om priser inte följer av avtalet så måste säljaren/konsulten/entreprenören visa att ersättningen är skälig. Göta hovrätt fokuserar istället på 47 § köplagen, som slår fast att om köparen/beställaren inte reklamerat en räkning med ett angivet pris inom skälig tid så är denne som utgångspunkt bunden av priset. Det gäller dock inte om ett lägre pris följer av avtalet eller om den begärda ersättningen är oskälig.

Göta hovrätts dom påminner snarare om en senare dom från Svea hovrätt (mål T 7178-18) där parterna avtalat om uppförande av en förvaringshall för båtar (vi har behandlat även denna dom i en tidigare artikel). Arbetet ersattes på löpande räkning mot ett visst timpris och vare sig AB 04 eller ABT 06 utgjorde avtalsinnehåll. Hovrätten ansåg att beställaren inte reklamerat ett antal fakturor i rätt tid.

I såväl den sistnämnda domen från Svea hovrätt som domen från Göta hovrätt valde domstolarna att inte uttryckligen pröva om ett avtalat timpris också utgör ett avtalat pris för uppdraget i dess helhet. Att domstolarna gjorde en skälighetsprövning av den begärda ersättningen tyder dock på att de utgick från att parterna inte ”komplett” avtalat om ersättningen för uppdraget.

Göta hovrätts dom utgör därför ett ytterligare stöd för att en skälighetsprövning av ersättningen kan tänkas ske om ersättningsmodellen innehåller vissa komponenter som inte är bestämda på förhand (exempelvis antalet arbetade timmar). Den hovrättspraxis som finns på området är dock spretig. Förhoppningsvis får Högsta domstolen så småningom anledning att pröva frågan, så att vi får ett definitivt besked om vad som gäller.

I ett nytt avgörande från Umeå tingsrätt prövades ett krav mot en underentreprenör för en hisskada som inträffat i samband med att underentreprenören utfört vissa rivningsarbeten en våning ovanför hissen. Målet belyser frågan om underentreprenörens ansvar för skyddsåtgärder och ansvar för skada gentemot tredje man.

Skador uppkom under rivningsarbeten

Ett byggföretag hade anlitats av Folkets hus i Umeå för att utföra renoveringsarbeten. Byggföretaget hade i sin tur anlitat en underentreprenör att utföra vissa rivningsarbeten i form av betonghålsågning av trappschakt och hisschakt. Mellan byggföretaget och underentreprenören gällde ABT 06. Planen var att bygga till en ytterligare våning på byggnaden, varför hiss- och trappschakten skulle förlängas. För att göra detta behövde det sågas upp två hål i det befintliga betongbjälklaget.

Morgonen efter att underentreprenören hade sågat upp hålen upptäcktes betongblandat vatten på hissen och i hisschaktet våningen under det område där betonghålsågningen hade utförts. Hissen fungerade inte och en mängd av hissens komponenter fick bytas ut. Byggföretagets försäkringsbolag ersatte kostnaderna för att reparera hissen. Frågan i målet (Umeå tingsrätt, mål nr T 3073-22) var om underentreprenören ansvarade för hisskadan och därmed var skyldig att ersätta entreprenörens försäkringsbolag för reparationskostnaderna.

Tingsrätten ansåg att underentreprenören var ansvarig

Tingsrätten fann det bevisat att skadan på hissen orsakats av att betongvatten runnit ned i hisschaktet och förstört hissen. Tingsrätten ansåg att underentreprenören hade agerat vårdslöst genom att inte ha skyddat hissen och hisschaktet på ett tillfredsställande sätt innan sågningen. Hålet ner till hisschaktet hade endast varit övertäckt med en plywoodskiva, vilken snarast var ditsatt för att ingen skulle ramla ner i schaktet.

Slutsatsen blev att underentreprenören bedömdes ansvarig mot byggföretaget för byggföretagets skadeståndsskyldighet mot sin beställare för skadorna på hissen. Byggföretagets försäkringsbolag hade därför rätt till ersättning från underentreprenören för vad det kostat att reparera hissen.

Säger tingsrättens dom något om vem som är tredje man?

Mellan byggföretaget och underentreprenören gällde ABT 06. Enligt 5 kap. 11 § ABT 06 gäller att part är skyldig att ersätta motparten för sådan skada som inte ska ersättas enligt bestämmelserna ovan i samma kapitel, om denne varit vårdslös eller om skadan beror på fel för vilket entreprenören är ansvarig.

Av 5 kap. 13 § ABT 06 följer vidare att entreprenören i förhållande till beställaren är ansvarig för dennes skadeståndsskyldighet gentemot tredje man till följd av entreprenaden.

Enligt gängse juridiskt språkbruk är ”tredje man” någon som berörs av ett avtal eller en tvist utan att själv vara part i avtalet/tvisten. Byggherren Folkets hus är alltså enligt vanligt juridiskt språkbruk tredje man i avtalsrelationen mellan byggföretaget och underentreprenören.

Byggandets Kontraktskommitté – som har tagit fram AB 04 och ABT 06 – har dock i ett förtydligande av 5 kap. 13 § AB 04/ABT 06 hävdat att begreppet tredje man ska tolkas snävare i bestämmelsen än i den allmänna avtalsrätten. Enligt BKK omfattar 5 kap. 13 § AB 04/ABT 06 inte skadeståndskrav mot en part i entreprenaden som har sin grund i något av partens avtalsförhållanden. Enligt BKK:s uttalande, draget till dess spets, borde alltså byggföretaget inte kunna kräva med stöd av 5 kap. 13 § AB 04/ABT 06 att underentreprenören ska ersätta krav från byggherren som baseras på ett entreprenadavtal mellan byggherren och byggföretaget.

Vi har tidigare skrivit om ett hovrättsavgörande där rätten bortsåg från BKK:s tolkning av 5 kap. 13 § AB 04 i samband med regressanspråk (se Svea hovrätt, mål nr T 13155-20). Det hade mot denna bakgrund varit intressant att se hur Umeå tingsrätt såg på begreppet ”tredje man” i den aktuella tvisten.

Det är tyvärr osäkert om tingsrätten över huvud taget prövade hur begreppet tredje man skulle förstås, då tingsrätten endast kort skrev att det följer av ”de mellan parterna tillämpliga föreskrifterna och ABT 06” att underentreprenören var ersättningsskyldig. Tingsrätten angav inte vilken bestämmelse i ABT 06 som tillämpades. Det framgår inte heller av domen vilken eller vilka paragrafer i ABT 06 som parterna åberopade.

Det är synd att tingsrätten missade chansen att klargöra hur den ser på begreppet tredje man i ABT 06. Domen har dock överklagats. Förhoppningsvis väljer Hovrätten för övre Norrland att i sin prövning gå djupare in på begreppet tredje man och förhållandet mellan 5 kap. 11 och 13 §§ ABT 06. Vi följer utvecklingen.

NCC har krävt ersättning från Upplands-Bro kommun för vissa merkostnader i en entreprenad. NCC har som stöd för kravet åberopat väsentlig rubbning, reglerna om likställda ÄTA-arbeten och rätten till ersättning för hinderskostnader. Kravet är framställt som ett samlat störningskrav/global claim, där entreprenören inte preciserar hur merkostnaderna fördelar sig på de olika störningarna.

Samlade störningskrav

Ett samlat störningskrav (ibland också kallat global claim) är ett krav där entreprenören åberopar flera olika störningar till stöd för ett krav på ersättning utan att precisera hur kostnaden fördelar sig på de olika störningarna.

Frågan är hur en svensk domstol ska hantera ett krav strukturerat på detta sätt. Samlade störningskrav har varit föremål för omfattande debatt bland svenska entreprenadjurister och meningarna går isär om hur ett sådant krav ska hanteras rättsligt.

En domstol har i huvudsak tre alternativ när den hanterar ett samlat störningskrav:

1. Avgöra målet genom att acceptera kravet (det vill säga komma fram till att entreprenören både har visat sin rätt till ersättning och visat vilket belopp som denne har rätt till).
2. Avgöra målet genom att avslå kravet (vilket kan ske på flera olika grunder).
3. Komma fram till att kravet är för opreciserat för att det ens ska kunna prövas och därför avvisa det.

Alternativ 1 och 2 innebär att oavsett vem som vinner eller förlorar så kommer tvisten att vara slutligt avgjord och ingen av parterna kan på nytt ta upp de krav som omfattas av tvisten. Alternativ 3 innebär istället att domstolen inte ens försöker bedöma vem som har rätt i sak och att parterna därför kan föra en ny process om kraven i ett senare skede.

Det aktuella målet

Upplands-Bro kommun begärde i mål nr T 3543-21 att Attunda tingsrätt skulle välja alternativ 3, det vill säga komma fram till att domstolen inte ens kunde pröva om NCC:s krav var berättigat eller inte. Tingsrätten valde dock att inte avvisa NCC:s krav. Domstolen har ännu inte tagit ställning om NCC har rätt i sak eller inte, utan beslutet innebär endast att domstolen anser att kravet på ett processuellt plan går att bedöma och att målet ska fortsätta handläggas i vanlig ordning.

Kommunen överklagade beslutet till Svea hovrätt. Hovrätten meddelade dock inte prövningstillstånd, vilket innebär att tingsrättens beslut inte omprövades i hovrätten. I slutet av september 2023 beslutade även Högsta domstolen att inte meddela prövningstillstånd, vilket innebär att tingsrättens beslut står fast.

Kommentar

Attunda tingsrätts mål kan jämföras med Göteborgs tingsrätts mål T 6110-14, vilket vi skrev om i september 2019. Det målet rörde en tvist mellan NCC och Västra Götalandsregionen om en entreprenad på den rättspsykiatriska vårdanläggningen Rågården. I det målet tog Göteborgs tingsrätt upp samlade störningskrav till prövning men avslog sedan NCC:s krav. Tingsrätten gick alltså på alternativ 2 ovan. Domen överklagades till Hovrätten för Västra Sverige, men i maj 2020 förliktes parterna och återkallade talan. NCC:s krav avseende Rågården blev därför aldrig prövat av hovrätten.

I Upplands-Bro-målet bedömde Högsta domstolen inte själva sakfrågan utan beslutade endast att inte pröva avvisningsfrågan. Högsta domstolen får endast meddela prövningstillstånd om det finns ett behov av vägledning från domstolen i rättsfrågan eller om det finns synnerliga skäl till prövningen (exempelvis att utgången i underinstans beror på ett grovt misstag från domstolens sida). Det går därmed inte att utifrån Högsta domstolens beslut dra några långtgående slutsatser kring hur Högsta domstolen ser på frågan huruvida samlade störningskrav kan prövas av svenska domstolar. Beslutet måste inte innebära att Högsta domstolen höll med tingsrätten i sak, utan det är möjligt att domstolen enbart ansåg att det inte fanns skäl att meddela prövningstillstånd.

I brist på vägledande praxis från Högsta domstolen kan tingsrätter däremot komma att hämta inspiration från Göteborg tingsrätts och Attunda tingsrätts hantering av frågan. Avgöranden från svenska tings- och hovrätter är dock inte bindande för domstolar i framtida mål och kan inte heller sägas ha det vägledande värde som Högsta domstolens domar och beslut normalt har.

I dagsläget vet ingen hur Attunda tingsrätt slutligen kommer att bedöma NCC:s krav i sak. Beslutet tyder dock på att samlade störningskrav i och för sig kan prövas i en svensk domstol, även om det fortfarande inte är klargjort om eller under vilka förutsättningar ett sådant krav faktiskt kan ha framgång.

Tvångsarbete är förbjudet men förekommer över hela världen. Även i Sverige kan exempelvis de material och varor som används i en entreprenad ha tillverkats genom tvångsarbete och andra oetiska arbetsförhållanden. I den här artikeln berättar vi om ett initiativ från EU-kommissionen som syftar till att motverka tvångsarbete och vad parterna i en entreprenad själva kan göra för att minska risken för att varor som tillverkats genom tvångsarbete används i entreprenaden.

Långa leverantörskedjor ökar risken för tvångsarbete

I entreprenader är det vanligt att parterna använder sig av varor och material som tillverkats i flera led i en global leveranskedja. Exempelvis kan råmaterialet till en vara inhämtas från ett land, produktionen av komponenterna kan ske i ett annat land, monteringen av varan kan ske i ett tredje land och den slutliga försäljningen kan ske i ett fjärde land. Ju längre en leverantörskedja är, desto svårare kan det bli att hålla reda på vad för arbete som sker i respektive steg och hur arbetsförhållandena är för de arbetare som medverkar i produktionen av varan eller materialet.

EU:s lagstiftningsarbete

För att motverka användandet av varor som tillverkats genom tvångsarbete har EU-kommissionen tagit fram ett förslag till en ny EU-förordning om förbud mot produkter som tillverkats genom tvångsarbete. Syftet med förordningen är att inom EU förbjuda försäljning och export av varor som tillverkats genom tvångsarbete. Definitionen av tvångsarbete bygger på den internationella arbetsorganisationen ILO:s definition, som innefattar arbete eller tjänster som krävs av personer under hot om påföljd och för vilket personerna inte har erbjudit sig självmant.

Enligt förslaget ska samtliga typer av varor omfattas av förordningen. Förbudet ska gälla oberoende av om varan och dess beståndsdelar helt eller delvis producerats genom tvångsarbete. Det ska alltså vara tillräckligt att ett material eller en beståndsdel som hör till varan har tagits fram genom tvångsarbete för att försäljningen av varan ska bli förbjuden. Förbudet ska gälla oavsett om varorna tillverkats inom EU eller importerats till EU.

Enligt förslaget ska nationella myndigheter utreda om varor tillkommit genom tvångsarbete samt införa förbud mot att sälja de varor som visar sig vara produkter av tvångsarbete. Den nationella myndigheten ska besluta att varor som tillverkats genom tvångsarbete ska förstöras, dras tillbaka, eller på annat sätt göras obrukbara.

Om förslaget förverkligas kommer det alltså att kunna utgöra en delvis försäkran om att varor som köps in till entreprenadprojekt inte har tillverkats genom tvångsarbete. Det ska dock noteras att det i dagsläget endast rör sig om ett förslag från EU-kommissionen. För att förslaget ska bli en faktisk EU-förordning, och därigenom bli gällande i Sverige, måste det först bearbetas och godkännas av Europaparlamentet samt EU:s ministerråd. Det finns i nuläget, såvitt vi vet, ingen tidplan för det fortsatta arbetet med förordningen.

Minimera risken för varor eller material från tvångsarbete

Även om det är svårt att helt och hållet försäkra sig om att varor som tillverkats genom tvångsarbete inte används i en entreprenad finns det vissa åtgärder som parterna i en entreprenad redan nu kan vidta för att minimera riskerna.

Som en första åtgärd kan det exempelvis vara lämpligt att identifiera om det finns några typer av material eller varor som ska användas i entreprenaden där risken för tvångsarbete är hög. Genom att känna till om sådana risker finns ökar också parternas chanser att framgångsrikt kunna hantera dem genom att noggrant kontrollera valet av material eller vara. Ett verktyg för att identifiera risken för tvångsarbete och andra hållbarhetsrisker i leverantörskedjan finns bland annat tillgängligt på Upphandlingsmyndighetens hemsida.

Ett annat sätt att försäkra sig mot användandet av varor som tillverkats genom tvångsarbete är genom att ställa tydliga krav i entreprenadkontraktet i syfte att förbjuda varor som kan ha tillverkats genom tvångsarbete. Ett sådant krav kan exempelvis innefatta ett förbud mot användande av material och varor som tillverkats eller införskaffats genom tvångsarbete samt att leverantören åtar sig att säkerställa att förbudet respekteras av leverantörens samtliga underleverantörer, i alla led. Entreprenadkontraktet bör även innehålla mekanismer för att följa upp sådana krav, exempelvis genom egenkontroller. Det kan också vara effektivt att koppla påföljder som vite till överträdelser av kraven.

Sammanfattningsvis kan det vara svårt att kontrollera hur alla material och varor som används i entreprenad har tillverkats och om det har skett under otillbörliga arbetsförhållanden. Genom att känna till riskerna och avtala om hur material och varor som tillverkats genom tvångsarbete ska undvikas finns dock möjlighet för parterna att ta ansvar och motverka att sådana material och varor används.

Arbetsmiljöverket påbörjade 2016 en förnyelse av de föreskrifter som preciserar innebörden av arbetsmiljölagen (1977:1160). De bakomliggande skälen till regelförnyelsen är bland annat att reglerna som vuxit fram successivt inte alltid är enhetligt utformade, att språket skiljer sig åt mellan gamla och nya regler och att reglerna är strukturerade på olika sätt. Utöver strukturella och redaktionella ändringar för att åtgärda sådana brister har Arbetsmiljöverket även tagit fram nya regler för byggherrar, byggarbetsmiljösamordnare och projektörer. I den senare delen är det alltså fråga om innehållsmässigt nya och tillkommande regler som påverkar byggherrars ansvar för byggarbetsmiljön.

Det konkreta resultatet av Arbetsmiljöverkets regelförnyelsearbete är att myndigheten kommer att ersätta de gamla föreskrifterna och allmänna råden med nya föreskrifter och allmänna råd. Enligt ett beslut som fattades av Arbetsmiljöverkets generaldirektör den 15 september 2023 kommer reglerna att träda i kraft den 1 januari 2025 – det vill säga om drygt ett år. De beslutade föreskrifterna och allmänna råden har publicerats på Arbetsmiljöverkets hemsida.

Vi kommer närmare ikraftträdandet att återkomma till frågan och gå igenom de nya byggarbetsmiljöreglerna.

I en ny dom har Svea hovrätt kommit fram till att en entreprenad skulle anses godkänd och avlämnad trots att någon formell slutbesiktning aldrig utfördes i enlighet med AB 04 och parternas skriftliga avtal. Domen utgör ytterligare en del i den serie av hovrättsdomar där entreprenader bedömts vara godkända och preskriptionsfrister börjat löpa trots att en traditionell slutbesiktning uteblivit.

Bakgrund

Under juni i år meddelade Svea hovrätt dom i ett mål (mål nummer T 5717-21) som rörde en entreprenad där entreprenören bland annat åtagit sig att utföra löpande gatuunderhållsarbeten. I entreprenaden hade parterna använt sig av en webbportal för att skicka och ta emot beställningar av gatuunderhållsarbetena. I målet behövde domstolen avgöra om beställaren använt verktyget för att slutbesikta och godkänna underhållsarbeten som utförts löpande av entreprenören och om dessa godkännanden lett till att beställarens preskriptionsfrist för att framställa krav på förseningsvite enligt AB 04 kap. 5 § 3 tredje stycket successivt börjat löpa.

Enligt AB 04 kap. 5 § 3 tredje stycket ska beställarens anspråk på förseningsvite framställas skriftligen till motparten senast tre månader efter entreprenadens godkännande. Ett anspråk på vite förfaller om det inte framställs skriftligen i rätt tid.

Måste hela entreprenaden godkännas för att preskriptionstiden ska börja löpa?

Den första frågan som domstolen hade att ta ställning till var om preskriptionsfristen ska börja löpa från att hela entreprenaden godkänts eller om ett godkännande av ett enskilt entreprenadarbete (exempelvis en potthålsslagning) är tillräckligt för att preskriptionsfristen ska börja löpa för det enskilda entreprenadarbetet. Vid en analys av preskriptionsregelns ordalydelse (vitesanspråk ska framställas ”senast tre månader efter entreprenadens godkännande”) och hur begreppet ”entreprenaden” definierats i begreppsbestämningen till AB 04 (”kontraktsarbeten jämte förekommande ÄTA-arbeten”) kom hovrätten fram till att preskriptionsfristen kan börja löpa vid varje godkännande av ett enskilt entreprenadarbete. Godkännandet behövde därför inte avse samtliga kontraktsarbeten för att preskriptionstiden skulle börja löpa.

Hade parterna ändrat formen för slutbesiktning?

Därefter tog hovrätten ställning till frågan om entreprenadarbeten hade godkänts. Enligt AB 04 kap. 7 § 12 gäller som utgångspunkt att en entreprenad godkänns efter slutbesiktning. Bestämmelsens sista stycke anger dock att om parterna avtalat om att entreprenaden ska avlämnas på annat sätt än genom slutbesiktning så ska entreprenaden anses godkänd när förutsättningarna för godkännande enligt avtalet är uppfyllda.

I det aktuella fallet angav det skriftliga entreprenadavtalet att arbetena skulle slutbesiktas årligen. Entreprenören hävdade dock att parterna genom sitt agerande frångått den slutbesiktningsrutinen. Några faktiska slutbesiktningar av underhållsarbetena hade aldrig utförts. Parterna hade däremot tillämpat en rutin där entreprenören laddat upp före- och efterbilder av utförda gatuunderhållsarbeten på webbportalen. Efter att beställaren granskat bilderna kunde beställaren ange om underhållsarbetena var godkända för fakturering eller inte. På grund av att parterna tillämpat denna rutin kom hovrätten fram till att parterna frångått det skriftliga avtalet och istället genom sitt gemensamma handlande avtalat om att underhållsarbetena kunde anses slutbesiktade när de godkänts av beställaren i webbportalen.

Kommentar

Vi har tidigare i år skrivit om två andra avgöranden där domstolen kommit fram till att parterna genom sina respektive handlanden frångått vad parterna avtalat om avseende slutbesiktning och entreprenadens godkännande. I den ena av de tidigare domarna kom Hovrätten för Nedre Norrland fram till att ett informellt möte mellan parterna ersatte den formella slutbesiktningen. I den andra tidigare domen ansåg Svea hovrätt att beställarens betalning av entreprenörens slutfaktura innebar att entreprenaden var avlämnad eftersom beställaren vid betalningen var av uppfattningen att entreprenören utfört sina åtaganden.

Det aktuella avgörandet och de två tidigare avgörandena utgör viktiga påminnelser om att parternas handlade under utförandet av entreprenaden faktiskt kan påverka entreprenadavtalets innehåll. För att någon rättighet eller skyldighet enligt det skriftliga avtalet inte oavsiktligt ska gå förlorade är det därför viktigt att dels ha koll på vad som föreskrivs i avtalet, dels tydligt kommunicera med sin motpart vad ens avsikter är vid ett handlande som kan uppfattas som avvikande från det skriftliga avtalet.

Angående domstolens tolkning av vitespreskriptionsregeln i AB 04 bör det understrykas att det i det aktuella fallet var fråga om en löpande entreprenad där olika entreprenadarbeten avropades och utfördes fortlöpande. Även om hovrätten anger att den tolkar bestämmelsen utifrån sin ordalydelse är det tveksamt om godkännanden av enskilda entreprenadarbeten i en vanlig entreprenad med en sluttid skulle innebära att preskriptionsfrister avseende de enskilda arbetena börjar löpa.

De senaste åren har många uppmärksammat hög inflation i samhället i allmänhet och stora ökningar av byggmaterialpriser i synnerhet. Som ett svar på prisökningarna har det blivit vanligare med önskemål om indexering. I vår första artikel i denna serie gick vi igenom vad ett index är och hur Entreprenadindex är uppbyggt. Vår andra artikel beskrev hur man avtalar om Entreprenadindex, hur en uppräkning enligt Entreprenadindex går till och vad som händer om andra index avtalas. Denna sista artikel i serien handlar om några övergripande frågeställningar som man bör analysera när en indexreglering blir aktuell.

Vad är syftet med indexregleringen?

Oavsett om man är en byggherre som beställer en hel entreprenad eller en entreprenör som beställer en underentreprenad så är det första man måste fråga sig vad syftet med att indexreglera den enskilda entreprenaden är.

På en övergripande nivå syftar indexklausuler i allmänhet till att kompensera entreprenören för allmänna kostnadsökningar på marknaden på ett sätt som är frikopplat från entreprenörens faktiska självkostnad i det enskilda projektet. Som vi redogjorde för i den första artikeln så beräknas ersättningen som ett särskilt indextillägg. Om detta inte är tillräckligt för att kompensera entreprenören för dennes faktiska kostnadsökning så är i princip den överskjutande merkostnaden dennes risk. På samma sätt får entreprenören tillgodogöra sig vinsten om denne lyckas hålla den faktiska kostnadsökningen under indextillägget.

Det första en beställare behöver ta ställning till är om man vill att indexering ska ske och varför.

Det kan i sammanhanget vara bra att tänka på att den framtida kostnadsökningen troligtvis kommer att beaktas i den enskilda entreprenaden oavsett om entreprenaden indexregleras eller inte. Indexeringens vara eller icke vara bör nämligen påverka hur entreprenören (oavsett kontraktsled) kalkylerar sitt anbud. Utan en indexreglering behöver entreprenören i sitt anbud ta höjd för den förutsebara kostnadsutvecklingen i tiden mellan avtalets ingående och när denne sedan betalar sina leverantörer och underentreprenörer, vilket kan ske flera år senare. Handlar man upp entreprenörer utan indexreglering så är risken därför att anbudssummor eller offererade à-priser blir högre än de skulle ha blivit med en föreskriven indexreglering eftersom entreprenören kan ta höjd för framtida tänkbara kostnadsökningar. Är osäkerheten kring den framtida prisbilden tillräckligt stor är det också möjligt att entreprenörer helt avstår från att lämna anbud utan indexreglering.

Valet att inte indexreglera entreprenaden kan alltså innebära att beställaren i praktiken ersätter entreprenören för eventuella framtida kostnadsökningar som inte faller ut, i de fall där entreprenören i anbudet tar höjd för större prisökningar än som sedan sker.

Att inte indexreglera entreprenaden kan dock även leda till det motsatta utfallet, det vill säga att entreprenören i anbudet inte tagit höjd för de prisökningar som sedan sker. Entreprenören står i så fall som utgångspunkt risken för de överskjutande merkostnaderna (med undantag för om det är fråga om onormala prisförändringar som kan regleras enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3, mer om det nedan).

Sammanfattningsvis innebär avsaknaden av indexreglering att entreprenören måste prissätta risken för framtida kostnadsökningar. Beroende på hur prissättningen motsvarar den senare kostnadsökningen kan detta gynna antingen entreprenören eller beställaren. Att istället indexreglera entreprenaden kan leda till att beställaren får lägre anbud, dock i utbyte mot att denne utfäster sig att genom indexeringen öka entreprenörens offererade ersättning utifrån de allmänna kostnadsökningarna i relevant område.

En annan aspekt att beakta är vilken prisutveckling som man vill hantera i den enskilda entreprenaden. I första hand är frågan om man vill ta sikte på breda upp- eller nedgångar som i princip påverkar alla kostnader för projektet eller om man vill rikta in sig på specifika material, arbeten eller kostnadsposter som man tror att entreprenören kommer att ha svårt att prissätta.

Hur väljer man rätt index och rätt belopp att indexera?

När man som beställare identifierat att man vill indexreglera en entreprenad och vilken typ av reglering som man ser framför sig behöver man välja rätt index och rätt belopp att indexera.

Om önskemålet är att hantera breda upp- eller nedgångar blir slutsatsen ofta att man föreskriver en indexreglering av hela entreprenaden. I dessa fall är det ibland relativt enkelt att välja indexserie/littera i Entreprenadindex. Om entreprenaden till exempel avser ett flerbostadshus med stomme av prefabricerad betong så har Entreprenadindex en färdig littera som är tänkt att användas, littera 122. Vad man dock bör ha i åtanke är att varje littera endast är lämplig om den ungefär motsvarar det som man hade tänkt bygga och projektstrukturen för entreprenaden.

Av tillämpningsföreskrifterna till Entreprenadindex framgår att littera 122 (och andra liknande litteran) består av en ”korg” av olika index för material, löner, maskiner och andra kostnader. Som exempel kan man nämna att de olika materialen utgör 24 % av littera 122 medan underentreprenader utgör 39 % och löner för byggnadsarbetare utgör 17 %.

Denna uppdelning behöver inte nödvändigtvis vara rättvisande för den specifika entreprenaden, exempelvis om entreprenaden innehåller fler arbetskrävande moment än vanligt eller om entreprenören i en större omfattning nyttjar underentreprenörer. Om det saknas en lämplig littera eller om entreprenadens faktiska kostnader avviker från relevant littera i för stor utsträckning behöver beställaren själv konstruera en egen ”korg” av index och bestämma sig för hur dessa ska viktas. Detta förutsätter att beställaren har en bra uppfattning om entreprenadens kostnadsbild. Om det inte rör sig om en offentligt upphandlad entreprenad kan beställaren samråda med entreprenören om hur denna ”korg” lämpligen kan utformas.

Om syftet istället är att enbart hantera specifika material, arbeten eller kostnadsposter och inte indexreglera resten av entreprenaden blir bilden något mer komplicerad. Man måste i så fall för det första välja vilken eller vilka littera som bäst fångar den exakta kostnadsutveckling som man vill hantera. Det finns flera smalare litteran som kan användas för detta (till exempel littera 1021 för cement samt littera 2041 för underentreprenader avseende tak- och tätskikt). För det andra så måste man välja vilka belopp som ska kostnadsregleras och vilka belopp som ska lämnas oreglerade. Detta kräver att beställaren redan i upphandlingsskedet har en ganska god kännedom om entreprenadens kostnadsbild och hur denna kommer att fördela sig på olika poster, för att säkerställa att exempelvis den andel av kontraktssumman som ska indexregleras enligt littera 1021 cement faktiskt motsvarar entreprenörens kalkylerade kostnad för cement.

Vad gäller vilket belopp som ska indexeras så anger tillämpningsföreskrifterna att indexering sker med utgångspunkt i under vilken månad som arbete har utförts. Detta innebär att det i en fastprisentreprenad är en förutsättning att den betalplan enligt vilken kontraktssumman betalas ut är prestationsbunden och så långt det går också motsvarar värdet av det utförda arbetet månad för månad. Vidare måste betalplanen justeras löpande utifrån hur arbetet fortlöper, så att indexeringen överensstämmer med när entreprenören har kostnaderna.

Avslutningsvis innehåller Entreprenadindex tillämpningsföreskrifter som beskriver hur indexberäkningen ska gå till. Tillämpningsföreskrifterna stadgar bland annat att 10 % av värdet en viss månad ska lämnas oreglerat. Om man vill ändra beräkningssättet behöver ändringarna beskrivas i avtalet. Om man väljer något annat index än Entreprenadindex, och detta index saknar liknande tillämpningsföreskrifter, måste man dessutom reglera i avtalet hur indexberäkningen ska gå till.

Relationen mellan index och AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3

Om inte parterna avtalat om en indexreglering så är utgångspunkten är att ett fast pris gäller och att risken för kostnadsutvecklingen ligger på den entreprenör som har lämnat priset. Sedan våren 2021 har dock hanteringen av de snabbt ökande materialpriserna varit föremål för en omfattande diskussion bland beställare och entreprenörer. Utgångspunkten för diskussionerna har varit om materialprisökningarna är sådana oförutsedda materialprisökningar som enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 kan regleras utifrån förutsättningarna i den enskilda entreprenaden. Denna bestämmelse är dock komplicerad och det är ännu idag osäkert hur en domstol eller skiljenämnd skulle tolka och tillämpa den i en skarp tvist.

Som ett alternativ föreslås det ibland att parterna kan komma överens om att den ersättning som entreprenören kan ha rätt till enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 istället ska beräknas med utgångspunkt i en indexuppräkning även om parterna egentligen inte har avtalat om index. Som ovan nämnt så tar index sikte på att ge entreprenören en kompensation baserat på den allmänna prisbilden i en viss marknad, oavsett om entreprenaden faktiskt har fördyrats eller inte. Bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 tar istället sikte på den faktiska prisökningen i den enskilda entreprenaden.

På grund av denna väsentliga skillnad blir inte index direkt tillämpliga när AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 aktualiseras. Om båda parterna samtycker kan det dock vara en möjlig väg till en kompromiss som båda parterna kan känna sig nöjda med. Detta förutsätter att båda parter känner sig övertygade om att det belopp som en sådan reglering utmynnar i känns rimligt utifrån hur AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 är uppbyggd. Detta kommer sannolikt att innebära ett behov av att till exempel justera indexeringsmetoden för att ta hänsyn till den specifika riskfördelningen i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3, vilken förenklat kan sägas vara att beställaren tar risken och kompenserar entreprenören för vissa onormala prisförändringar samtidigt som entreprenören ansvarar för de normala prisförändringarna. Om man överväger att försöka reglera onormal prisökningar genom index istället för genom en strikt tillämpning av AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 kan det vara klokt att kontakta en jurist som kan ta fram ett beräkningssätt som fortfarande utgår från de övergripande krav som ställs upp i bestämmelsen.

Vi har i en tidigare artikel skrivit om en dom från Högsta domstolen angående standardavtals ställning som handelsbruk och vilka krav som ställs för att ett standardavtal eller villkor i ett standardavtal ska kunna tillämpas trots att det inte framgår av parternas avtal. I två nya hovrättsdomar har det prövats om villkor i AB 04 och AB-U 07 skulle tillämpas trots att det inte uttryckligen framgått av parternas avtal att standardavtalen ifråga utgjorde avtalsinnehåll.

Högsta domstolen om standardavtals ställning som handelsbruk

Huvudregeln i svensk rätt är att ett standardavtal endast kan göras gällande om parterna avtalat om att standardavtalet ska tillämpas. Om standardavtalet, eller vissa villkor däri, anses utgöra handelsbruk kan det dock tillämpas även om parterna inte har tydligt avtalat om det. Högsta domstolen har i ”Speditörspanten” NJA 2022 s. 574  förtydligat vilka omständigheter som är relevanta vid bedömningen av om ett standardavtal, eller villkor däri, kan anses utgöra handelsbruk eller inte. I det målet hade ena parten åberopat en bestämmelse i Nordiskt Speditörsförbunds Allmänna Bestämmelser (NSAB) trots att standardavtalet inte utgjorde uttryckligt avtalsinnehåll mellan parterna. Högsta domstolen kom fram till att bestämmelsen skulle tillämpas mellan parterna trots att den inte utgjorde uttryckligt avtalsinnehåll.

De nya hovrättsdomarna

I det ena målet (Svea hovrätts dom den 3 juli 2023 i mål nr T 6687-22) hade två parter förhandlat om ett entreprenadavtal utifrån AB-U 07 och AB 04. Avtalet kom dock aldrig till stånd och beställaren anlitade istället en annan entreprenör för att utföra samma arbeten. Först senare kom den första entreprenören ändå att utföra vissa arbeten för beställaren, men utan att parterna tecknade något skriftligt avtal. Beställaren menade att AB-U 07 och AB 04 skulle anses avtalat mellan parterna på grund av parternas tidigare avtalsförhandlingar.

Hovrätten nämner visserligen att faktumet att två parter vid tidigare affärsförbindelser brukat tillämpa ett visst standardavtal kan ha viss betydelse i frågan om standardavtalet ska intolkas som en del av avtalet. Hovrätten stannade dock sin prövning där och konstaterade istället att det är den part som påstår att ett avtal har ett visst innehåll som måste styrka detta, och att beställaren i detta fall inte hade lyckats visa att AB-U 07 och AB 04 var avtalat mellan parterna.

Även i det andra målet (Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 21 juni 2023 i mål nr T 4445-22) behandlades en liknande fråga. Där hade en enskild entreprenör utfört en mängd varierande bygg- och renoveringsarbeten åt en beställare utifrån muntliga avtal. Trots att parterna inte uttryckligen hade avtalat om att AB 04 skulle gälla så var de överens om att avtalen skulle tolkas utifrån allmänna avtals- och entreprenadrättsliga principer. Tingsrätten vägde in bestämmelserna i AB 04 i sin prövning, medan hovrätten ansåg att det inte var klarlagt att det hade rört sig om entreprenadarbeten och att man därför måste vara försiktig med att tillämpa entreprenadrättsliga principer analogt (det vill säga utanför entreprenadrättens område).

Analys

Även om Högsta domstolen har förtydligat vilka omständigheter som är relevanta vid bedömningen av om ett standardavtal eller villkor däri kan anses utgöra handelsbruk eller inte så tycks inte hovrätterna i dessa två fall ha gjort någon sådan prövning.

I domen från Svea hovrätt handlade prövningen främst om huruvida AB 04/AB-U 07 hade avtalats mellan parterna eller inte. Hovrätten gick aldrig in på frågan om AB 04/AB-U 07 ska anses utgöra handelsbruk eller inte. Vad detta beror på är svårt att säga, det skulle möjligen kunna bero på hur parterna utformade sin talan i målet.

I domen från Hovrätten över Skåne och Blekinge fanns inga skriftliga avtal men inte heller i det målet gick hovrätten in på frågan om handelsbruk. Hovrätten ansåg att det inte var visat att det hade rört sig om entreprenadarbeten och att en tillämpning av entreprenadrättsliga principer därför bör ske med urskiljning och försiktighet. Detta skulle kunna vara anledningen till att hovrätten inte gick in på frågan om handelsbruk – om det inte är fråga om en entreprenad minskar relevansen av handelsbruk inom entreprenadområdet.

Sammanfattningsvis tycks ingen av hovrätterna ha prövat om något av de entreprenadrättsliga standardavtalen kan anses utgöra handelsbruk. Det är synd då det hade varit intressant att se hur en hovrätt ställer sig till frågan. Tvister där parterna är oense om huruvida man har avtalat om ett visst standardavtal eller inte är dock ganska vanligt förekommande, så förhoppningsvis får vi en prövning av frågan inom en snar framtid. Även om hovrätterna i dessa fall inte prövade om bestämmelser i till exempel AB 04 kan anses utgöra handelsbruk så belyser domarna hur viktigt det är att alltid upprätta tydliga avtal och ange om ett standardavtal ska gälla.

I ett förslag till avgörande den 11 maj 2023 har generaladvokat Athanasios Rantos gjort bedömningen att ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat WTO-avtalet inte omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (”LOU-direktivet”). Sådana aktörer kan därför inte åberopa ett åsidosättande av de grundläggande principerna som följer av unionsrätten.

Bakgrund

Bakgrunden till förslaget var att den rumänska Myndigheten för järnvägsreformer hade upphandlat interregionala elmotorvagnar och inköp av nödvändiga underhålls- och reparationstjänster för dessa tåg. Det inkom två anbud från två ekonomiska aktörer varav en var ett konsortium bestående av ett rumänskt företag och ett kinesiskt företag. Myndigheten beslutade att utesluta konsortiets anbud. Motiveringen till detta var att det ledande företaget i konsortiet inte omfattades av begreppet ekonomisk aktör enligt definitionen i ett rumänskt regeringsdekret eftersom det hade sitt säte i Kina.

Genom dekretet infördes bestämmelser som innebär att leverantörer från tredjeländer som inte är anslutna till WTO-avtalet inte har rätt att delta i de upphandlingar som omfattas av de upphandlingsrättsliga direktiven.

Konsortiet överklagade uteslutningsbeslutet till den Nationella överklagandenämnden i Rumänien och gjorde gällande att uteslutandet, som grundade sig på en retroaktiv tillämpning av regeringsdekretet, stred mot den rumänska konstitutionen och unionsrätten. Nämnden ogillade överklagandet. Konsortiet överklagade detta beslut till Appellationsdomstolen i Bukarest som beslutade att vilandeförklara målet och ställa två tolkningsfrågor till EU-domstolen.

Genom frågorna ville Appellationsdomsten få klarhet i huruvida det är förenligt med unionsrätten att en ekonomisk aktör som är etablerad i Kina utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling som har inletts, när uteslutandet följer av nationell lagstiftning som har ändrat begreppet ekonomisk aktör i syfte att införliva artikel 25 i LOU-direktivet och när denna nationella lagstiftning har trätt i kraft efter det att meddelandet om upphandling offentliggjordes.

Generaladvokatens bedömning

I sitt förslag till avgörande konstaterade generaladvokaten inledningsvis att det endast är om konsortiet omfattas av tillämpningsområdet för LOU-direktivet som det kommer att kunna åberopa de olika unionsrättsliga principer som den hänskjutande domstolen har ställt frågor kring. Generaladvokaten gjorde därför en prövning av det materiella, respektive tidsmässiga tillämpningsområdet för LOU-direktivet jämte personkretsen för vilken LOU-direktivet är tillämpligt.

Den materiella prövningen avsåg huruvida upphandlingen av elmotorvagnarna skulle omfattas av LOU-direktivet eller av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (”LUF-direktivet”). Generaladvokaten ansåg att det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma detta. Eftersom artikel 25 i LOU-direktivet har formulerats på motsvarande vis som artikel 43 i LUF-direktivet ansåg generaladvokaten att det inte förelåg hinder mot att besvara frågorna.

Avseende den tidsmässiga prövningen konstaterade generaladvokaten att tidsfristen för införlivande av LOU-direktivet löpte ut den 18 april 2016. LOU-direktiv var således tillämpligt när myndigheten offentliggjorde meddelandet om upphandling. Det faktum att regeringsdekret som införlivade artikel 25 i LOU-direktivet med rumänsk rätt, trädde i kraft först efter det att meddelandet om upphandling offentliggjordes och nästan fem år efter det att tidsfristen för införlivande av direktivet löpte ut, medförde ingen annan bedömning. Detta bl.a. eftersom det framgår av domstolens praxis att LOU-direktivets bestämmelser är tillämpliga för perioden efter införlivandefristen, även före dagen för det faktiska införlivandet.

I sista hand prövades om konsortiet kunde anses ingå i den personkrets för vilket LOU-direktivet är tillämpligt. Konsortiets ledande företag var etablerat i Kina som inte har undertecknat de avtal som avses i artikel 25.

Generaladvokaten ansåg att ekonomiska aktörer som är etablerade i tredjeländer i princip inte omfattas av LOU-direktivet med undantag för sådana som har undertecknat de avtal som avses i artikel 25. Detta utifrån en bokstavstolkning, en kontextuell tolkning och en teleologisk tolkning av artikel 25.

Generaladvokaten ansåg att det framgår av ordalydelsen i artikel 25 att ekonomiska aktörer från tredjeländer som har undertecknat de avtal som ger tillträde till unionens marknad för offentlig upphandling inte ska behandlas mindre gynnsamt än ekonomiska aktörer i medlemsstaterna. E contrario innebär detta att medlemsstaterna får behandla ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat sådana avtal mindre gynnsamt. Rätten att behandla dessa aktörer mindre gynnsamt talar enligt generaladvokaten för att dessa aktörer inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiven.

Vid den kontextuella tolkningen hänvisade generaladvokaten bl.a. till att den rättsliga grunden för LOU-direktivet utgår från EU-fördraget och att etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster i EU-fördraget inte är tillämpliga på tjänster och företag från tredjeländer.

Avslutningsvis ansåg generaladvokaten att en teleologisk tolkning talar för att uteslutning återspeglar den ömsesidighetsstrategi som unionen har infört inom ramen för den gemensamma handelspolitiken. Generaladvokaten hänvisade bl.a. till kommissionens meddelande av den 24 juli 2019, Vägledning om tillträde för anbudsgivare och varor från tredjeländer till EU:s upphandlingsmarknad (C(2019) 5494 final, i vilken kommissionen har angett att ekonomiska leverantörer från tredjeländer, utöver den skyldighet som fastställs i artikel 25 i LOU-direktivet inte har tillgång till upphandlingsförfaranden i EU och får uteslutas.

Enligt generaladvokaten skulle strategin att förhandla om tillträde till tredjeländers marknader genom utbyte av tillträde till unionens marknad bli omöjlig att genomföra i praktiken om direktiven ska tolkas så att ekonomiska aktörer från samtliga tredjeländer har rätt att delta på unionens marknad för offentlig upphandling.

Generaladvokaten fann mot denna bakgrund att ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat ett sådant avtal som avses i artikel 25, såsom Kina, inte ingår i personkretsen för vilka direktiven är tillämpliga.

Kommentar

Generaladvokatens förslag till avgörande kommer, om det sedermera blir innebörden i EU-domstolens dom, få stor betydelse för utländskt deltagande i stora och betydande upphandlingar i Sverige framöver. Detta inte minst eftersom deltagande i stora upphandlingar ofta sker i konsortier där de deltagande företagen kommer från olika länder, däribland Kina. Ofta förekommer det dessutom att konsortier består av flera företag än två, som i det aktuella målet. Detta bl.a. för att kraven i de stora upphandlingarna ofta kan vara svåra att uppfylla för en enskild leverantör.

I avsaknad av utförligare redogörelse från generaladvokaten kan det bli problematiskt att avgöra vilken konstellation ett konsortium tillåts att ha. Det står klart att generaladvokaten anser att när det ledande företaget kommer från ett tredjeland som inte har undertecknat det avtal som avses i artikel 25 så påverkar det konsortiet i dess helhet. Hur prövningen ska göras när ett sådant företag har en mindre framträdande roll, eller när det finns flera sådana företag i konsortiet men ledningen innehas av ett företag från ett EU-land, är svårare att förutse.

Det blir intressant att se hur EU-domstolen ställer sig till generaladvokatens förslag. De nuvarande omvärldshändelserna och EU:s pågående arbeten om reciprocitet i upphandlingssammanhang torde då också spela in. För upphandlande myndigheter och enheter kommer det att bli en ny grannlaga uppgift att pröva uteslutning mot för det fall EU-domstolen går på generaladvokatens linje.

Det s.k. hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU är föremål för ständig diskussion och aktualiseras i regel i situationer där myndigheter ska träffa avtal avseende förhyrning av lokaler. Gränsdragningssvårigheter avseende undantagets tillämplighet uppkommer inte minst vid ny- och ombyggnationer jämte hyresgästanpassningar. Frågorna rör inte sällan vad som rätteligen ska anses utgöra en upphandlingspliktig byggentreprenad respektive vilka delar i ett fastighetsutvecklingsprojekt som måste upphandlas.

Vi har tidigare skrivit om EU-domstolens avgörande i C-537/19 Wiener Wohnen och har i tiden därefter haft anledning att följa utvecklingen avseende undantagets tillämplighet i de mål som aktualiserats i svenska domstolar.

 

1) I Konkurrensverkets tillsynsbeslut i ärende dnr 502/2020 riktades kritik mot Domstolsverket för dess agerande i samband med uppförandet av en ny domstolsbyggnad i Jönköping. Såväl Konkurrensverket som förvaltningsrätten ansåg att Domstolsverkets samarbete med ett fastighetsbolag avseende projekteringen och genomförandet skulle ha upphandlats. Det ansågs att det huvudsakliga syftet med samarbetet var att uppföra en byggnad enligt Domstolsverkets specifikationer och att samtliga avtal som reglerade samarbetet varit beroende och sammanlänkade med varandra på ett sådant sätt att det inte varit möjligt att endast upphandla byggentreprenaden, men undanta övriga avtal från upphandlingsplikten. Domstolsverket överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten, som i sin tur inte kom att pröva frågan om undantagets tillämplighet i sak, utan i stället den processuella frågan huruvida Konkurrensverkets tillsynsbeslut var överklagbart (Kammarrätten i Stockholm, mål nr 803-23). Kammarrätten kom fram till att så inte var fallet. Domstolsverket överklagade inte.

2) Konkurrensverket har även beslutat om upphandlingsskadeavgift mot Bodens kommun i ärende dnr 551/2021 gällande en sale and lease back-affär för upprustning och återförhyrning av Medborgarhuset i kommunen. Både Konkurrensverket och förvaltningsrätten ansåg att såväl överlåtelsen som kommunens förhyrning av fastigheten och de avtalade underhållsarbetena utgjorde ett byggentreprenadkontrakt, och att det inte förelegat undantag från upphandlingsplikt. Även i detta ärende kom prövningen i kammarrätten dock att avse en processuell fråga, men här avseende om ansökan om upphandlingsskadeavgift hade kommit in efter att preskriptionstiden hade löpt ut. Kammarrätten ansåg att så var fallet och avvisade Konkurrensverkets ansökan. Målet överklagades till HFD som den 16 juni 2023 beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 2867-23).

3) Kammarrätten i Stockholm har avgjort två mål rörande om avtal om uppförande av polishus i Järfälla respektive Motala ryms inom ramen för hyresundantaget. Polismyndigheten hade eftersökt framtida hyresvärdar att hyra de aktuella fastigheterna av, som skulle delta i uppförandet, äga fastigheterna och vara myndighetens hyresvärd. Tanken var att ingå avtal beträffande projektering, genomförande och hyra utan föregående annonsering. Efter att en leverantör ansökt om överprövning med begäran om att upphandlingen skulle göras om, gjorde förvaltningsrätten bedömningen att hyresundantaget inte var tillämpligt på transaktionen. Förvaltningsrätten ansåg att det huvudsakliga syftet med avtalen inte var att hyra byggnaderna, utan uppförandet av dessa och att de aktuella tjänsterna normalt är upphandlingspliktiga. Polismyndigheten överklagade till kammarrätten. Kammarrätten ansåg att både projekterings- och genomförandeavtalen omfattar upphandlingspliktiga tjänster och att hyran gjorts beroende av kostnader för projektering och genomförande, på sätt som medför att även hyresavtalen skulle upphandlas. Kammarrätten avslog följaktligen Polismyndighetens överklaganden (mål nr 9370-21 och 9369-21). Prövningstillstånd meddelades inte i HFD.

 

Vi har således ännu inte fått någon vägledning från högsta instans avseende hur hyresundantaget ska tillämpas. Det kan emellertid noteras att Konkurrensverket har varit mycket aktivt i att försöka få fram vägledning i denna viktiga fråga. Även om avgörandena från förvaltningsrätterna inte på något sätt utgör prejudikat är det intressant att ta del av hur såväl förvaltningsrätten som Konkurrensverket betraktar undantaget i förhållande till olika affärsupplägg. Domarna från Kammarrätten i Stockholm bidrar också med viss ledning kring vilka delar i ett fastighetsutvecklingsprojekt som typiskt sett inte är undantagna från upphandling. Det finns mot bakgrund av denna rättspraxis i vart fall anledning att vara kritisk till om tidigare vanligt förekommande affärsupplägg där endast projekteringen och byggentreprenaden för uppförandet av byggnaden upphandlas är tillräckligt i fastighetsutvecklingsprojekt. En trolig utveckling är att vi framöver kommer att se betydligt fler hyresvärdsupphandlingar – i vart fall tills det finns vägledning från HFD.

De senaste åren har många uppmärksammat hög inflation i samhället i allmänhet och stora ökningar av byggmaterialpriser i synnerhet. Som ett svar på prisökningarna har det blivit vanligare med önskemål om indexering. I vår förra artikel i denna serie gick vi igenom vad ett index är och hur Entreprenadindex är uppbyggt. Denna artikel beskriver hur man avtalar om Entreprenadindex, hur en uppräkning enligt Entreprenadindex går till och vad som händer om andra index avtalas.

Hur avtalar parterna om Entreprenadindex?

Indexregleringar är någonting som parterna behöver avtala om särskilt då det saknas föreskrifter om detta i AB 04 och ABT 06. Entreprenadindex brukar man avtala om i de administrativa föreskrifterna under kod AFC.614 respektive AFD.614.

Till Entreprenadindex finns särskilda tillämpningsföreskrifter som gäller när parterna avtalat om att just detta index ska användas. Dessa tillämpningsföreskrifter är beslutade av BKK och reglerar närmare hur parterna ska gå till väga för att beräkna tillägg enligt Entreprenadindex. Det är dock inte tillräckligt att ange i avtalet att ”Entreprenadindex ska tillämpas”, utan om indexet ska användas behöver parterna bland annat särskilt reglera följande:

• Exakt vad det är som ska indexregleras. Det kan till exempel vara hela kontraktssumman eller valda delar av denna.
• Vilken eller vilka littera (det vill säga vilken eller vilka indexserier i Entreprenadindex) som ska tillämpas på det som ska indexregleras. Det kan röra sig om en eller flera littera inom Entreprenadindex och det är viktigt att det tydligt anges vilken littera som ska reglera vilket belopp enligt föregående punkt.
• Om man vill avtala om avvikelser från tillämpningsföreskrifterna.

Enligt tillämpningsföreskrifterna för Entreprenadindex sker reglering sedan månadsvis där ett kostnadsregleringsbelopp räknas fram baserat på hur valt index för den månad då arbetet utförs (jämförelsemånaden) utvecklats jämfört med bastidpunkten. Entreprenadindex utgår också från att bastidpunkten är den månad under vilken anbudstiden löpte ut.

Hur beräknar man regleringsbeloppet?

Enligt avsnitt 5.4 i tillämpningsföreskrifterna för Entreprenadindex ska följande formel användas löpande under hela entreprenaden:

 

 

Det man gör är alltså att uppskatta värdet av det utförda arbetet en viss månad, reducera detta värde till 90 % och multiplicera det reducerade värdet med indexförändringen. Reduktionen till 90 % har skrivits in i tillämpningsföreskrifterna för att undvika inflationsdrivande indexuppräkningar.

Beräkningen kan illustreras med räkneexemplet nedan, skrivet utifrån följande hypotetiska entreprenad som avser ett flerbostadshus med stomme av platsgjuten betong:

 

Kontraktssumma: 100 000 000 kr

Basmånad: januari 2020

Utförandemånad: januari 2021

Entreprenadindex littera: 121

Indextal basmånad (i_b): 123

Indextal utförandemånad (i_u): 125,2

Värde av arbete under utförandemånad: 5 000 000

 

I exemplet löpte alltså anbudstiden ut under januari 2020. Denna månad utgör därför basmånaden. Under basmånaden var littera 121:s indextal 123. Det som nu ska indexregleras är det arbete som utfördes under januari 2021. Under utförandemånaden var littera 121:s indextal 125,2.

Kostnadsregleringsbeloppet för det arbete som utförts under januari 2021 räknas därför ut på följande sätt:

I ett första steg ser vi att index i relevant littera ökat från 123 till 125,2. Genom att dividera skillnaden mellan dessa tal med basmånaden får vi fram en ökning om ca 1,79 %.

Efter dessa steg måste värdet av det utförda arbetet reduceras till 90 %.

Slutligen ska dessa 90 % av 5 000 000 kr multipliceras med de 1,79 % för att få fram ett regleringsbelopp om cirka 80 500 kr för januari 2021.

Vad händer om man använder sig av andra index?

Som vi nämnde i vår förra artikel finns det andra index än Entreprenadindex som teoretiskt sett skulle kunna användas för att indexera en entreprenad. Vi har även i tidigare nyhetsbrev skrivit om kritik som Konkurrensverket framfört mot Entreprenadindex.

Exempel på andra index är Byggkostnadsindex för byggnader (BKI), Faktorprisindex för byggnader (FPI), Prisindex för monteringsfärdiga trähus (MT 74), Arbetskostnadsindex (AKI), Faktorprisindex för konsulttjänster (K21), Anläggningsmaskinindex, Fastighetsförvaltnings­index, Fastighetsserviceindex och Lastbilstransportindex (T08). En svårighet med att använda sig av dessa är att det kan vara svårt att hitta en indexserie som på ett bra sätt speglar kostnadsutvecklingen på det som man vill reglera. För byggsektorn är Entreprenadindex det mest kompletta byggnadsindexet och det är svårt att hitta bra alternativ för att indexera till exempel en hel entreprenad med alla dess beståndsdelar. Detta gör att om man väljer annat index än Entreprenadindex så behöver man överväga vilket index man väljer istället och för vilka kostnader som detta är lämpligt att använda. Dessutom är tillämpningsföreskrifterna för Entreprenadindex inte direkt tillämpliga på dessa andra index, vilket innebär att man måste säkerställa att det regleras exempelvis hur ofta kostnadsreglering ska ske och hur kostnadsregleringsbeloppet ska beräknas.

I nästa artikel kommer vi att beskriva vanliga fel och fallgropar när man föreskriver indexreglering i en entreprenad.

Som vi tidigare har rapporterat om trädde lag (2021:787) om klimatdeklaration för byggnader i kraft den 1 januari 2022. I korthet innebär lagen att byggherrar måste beräkna och redovisa den klimatpåverkan som uppkommer vid uppförandet av en ny byggnad i en klimatdeklaration. Nu har Boverket, på uppdrag av regeringen, tagit nästa steg gällande klimatdeklarationer och föreslagit faktiska gränsvärden för byggnaders klimatpåverkan. Om förslaget blir verklighet införs alltså en skyldighet för byggherrar att säkerställa att klimatpåverkan håller sig under föreslagna gränsvärden.

Införandet av gränsvärden

I slutredovisningen av rapporten ”Gränsvärde för byggnaders klimatpåverkan och en utökad klimatdeklaration” till regeringen har Boverket lämnat författningsförslag om gränsvärden för byggnaders klimatpåverkan. Det förslag som Boverket lämnat till regeringen rör de byggnader som uppförs och omfattas av de befintliga reglerna om klimatdeklarationer, och innefattar gränsvärden för maximal klimatpåverkan under byggskedet. Gränsvärdena tar alltså inte sikte på klimatpåverkan under byggnadernas användnings- eller slutskede. Gränsvärdena är uttryckta i kilogram koldioxidekvivalenter per kvadratmeter bruttoarea och de faktiska sifforna finns i Boverkets förslag.

Boverket föreslår att gränsvärdena hanteras i två grupper.

I den första gruppen ingår småhus, flerbostadshus, kontorsbyggnader, utbildningsbyggnader samt specialbostäder. Där föreslås att gränsvärdet bestäms utifrån byggnadstypens referensvärde (det vill säga utifrån ett värde på byggnadstypens klimatpåverkan som är representativt för dagens byggande).

I den andra gruppen ingår övriga byggnadstyper där det saknas säkra referensvärden, och därför föreslår Boverket för de byggnaderna att ett gemensamt referensvärde fastställs utifrån referensvärdet för flerbostadshus.

Boverket föreslår även att myndigheten ska få ta ut en sanktionsavgift om byggnadens klimatpåverkan enligt klimatdeklarationen överstiger det gällande gränsvärdet.

Förändringarna föreslås införas tidigast den 1 juli 2025 och föreslås gälla för byggnader där en ansökan om bygglov inkommit tidigast detta datum. Boverket föreslår även att gränsvärdena skärps vart femte år.

Föreslagna ändringar på längre sikt

Utöver införandet av gränsvärden föreslår Boverket också att en del andra förändringar gällande byggnaders klimatdeklarationer ska införas från 2027. Till de förändringarna hör att också delar av byggnaders användnings- och slutskede ska omfattas av kravet på klimatdeklaration, vilket alltså inte är fallet idag. Därutöver föreslår Boverket även att krav på klimatdeklaration ska införas vid vissa bygglovspliktiga ändringar av befintliga byggnader från och med 2027. Tillbyggnader ska dock, enligt förslaget, inte omfattas av krav på klimatdeklaration.

Kommentar

Det är viktigt att notera att de förslag som Boverket lämnat i sin rapport till regeringen är just förslag och att det i detta skede inte är fråga om tillämpliga regler. Med det sagt så är det tydligt att vi går mot en utveckling där byggherrar åläggs ett större ansvar för projekts klimatpåverkan, och vi fortsätter att rapportera hur den utvecklingen fortskrider.

Svea hovrätt har nyligen nekat en entreprenör ytterligare ersättning för fakturerat arbete då entreprenören inte visat att det fakturerade arbetet utförts. Hovrätten ansåg bland annat att bevisningen inte gav någon tydlig bild av vilket arbete som utförts samt att dagböckerna var allmänt hållna och att det därför inte var möjligt att bedöma i vilken omfattning arbete utförts.

Bakgrund

Entreprenören utförde arbeten avseende gipsning i tre olika projekt på uppdrag av beställaren. AB 04 var tillämplig på kontraktsförhållandet mellan parterna i alla tre projekt. Parterna hade avtalat om att betalningen skulle vara prestationsbaserad. Det innebär att entreprenören endast har rätt till betalning i förhållande till utförd prestation.

Entreprenören hävde avtalen innan projekten var färdigställda, bland annat eftersom beställaren inte betalat utställda fakturor. Beställaren hävdade att den inte var skyldig att betala fakturorna. Därefter väckte entreprenören talan i domstol och krävde att beställaren skulle betala strax under två miljoner kronor för det påstått utförda arbetet.

Tingsrätten bedömde att det inte var visat att entreprenören utfört det arbete som kravet avsåg och att entreprenören därför inte heller haft rätt att häva parternas avtal. Efter överklagande har Svea hovrätt i mål T 13399-21 fastställt tingsrättens dom. En kort redogörelse av hovrättens bedömning finns nedan.

Entreprenören kunde inte bevisa att fakturerat arbete utförts

Eftersom beställaren bestred att arbetet utförts prövade hovrätten om entreprenören faktiskt utfört det arbete som fakturerats. Det konstaterades att entreprenören hade bevisbördan för detta.

Enligt hovrätten hade entreprenören inte lyckats närmare redogöra för hur det fakturerade arbetet gått till. Entreprenören hade i målet var redogjort för vem eller vilka som utfört arbetet, vad för slags arbete respektive faktura avsåg eller när arbetet utförts. Redan detta gjorde det mycket svårt att bedöma om entreprenören faktiskt utfört det fakturerade arbetet.

Dessutom gav entreprenörens skriftliga bevisning inte någon tydlig bild av vilket arbete som utförts i projekten. Hovrätten noterade att de dagböcker som entreprenören gett in i målet var allmänt hållna och det inte var möjligt att utifrån dem dra någon säker slutsats avseende omfattningen av entreprenörens arbete. Hovrätten konstaterade att även fakturorna i sig var allmänt hållna och att det saknades fakturaunderlag för att bedöma vad för slags arbete respektive faktura avsåg.

Entreprenören hade också lagt fram bevisning i form av utdrag över kundreskontra, lönespecifikationer, mejlkonversationer och fakturor från andra aktörer. Enligt hovrätten tog dessa uppgifter dock inte sikte på vilket arbete som utförts.

Inte heller den muntliga bevisning som entreprenören åberopat gav något tydligt stöd för att det fakturerade arbetet utförts. Flera av förhörspersonerna hade endast varit på arbetsplatsen en begränsad tid eller inte uttalat sig närmre om vilket arbete de aktuella fakturorna avsåg. Sammantaget fann hovrätten att entreprenören inte bevisat att det fakturerade arbetet utförts.

Kommentar

Avgörandet belyser hur viktigt det är att entreprenören kan redogöra för vilket arbete som utförts för att ha rätt till betalning när rätten till betalning är prestationsbunden. Så är typiskt sett alltid fallet vid löpande räkning.

Det är därför i många fall viktigt att entreprenrenören dokumenterar arbetet, till exempel vad för slags arbete som utförts och när det utförts. Det är dock inte alltid lätt att bedöma om bifogat fakturaunderlag är tillräckligt. Det är därför intressant att hovrätten noterade att allmänt hållna dagboksanteckningar inte utgör tillräcklig bevisning. Detta är rimligt med hänsyn till att en beställare måste kunna bilda sig en uppfattning om vad det fakturerade arbetet avser för att kunna bedöma om fakturan är korrekt.

Hållbart byggande har varit på tapeten under en längre period. För att hjälpa aktörer som vill bygga hållbart finns olika typer av miljöcertifieringssystem. I den här artikeln beskriver vi vad miljöcertifiering är och besvarar tre vanliga frågor om miljöcertifiering.

Inledning

Att genomföra entreprenader på ett hållbart sätt är en prioriterad fråga för många utförare och beställare av entreprenader. Hållbart byggande är inte bara fördelaktigt utifrån ett miljöhänseende utan kan även leda till lägre finansierings- och driftkostnader samt utgöra en konkurrensfördel vid kommande försäljning eller uthyrning av den färdiga byggnaden. För att hjälpa aktörer som vill bygga hållbart finns miljöcertifieringssystem med olika kriterier som aktörerna kan uppfylla för att skapa ett – enligt det valda miljöcertifieringssystemet – hållbart byggnadsresultat.

 

1. Hur miljöcertifieras en byggnad?

Det finns flera olika miljöcertifieringssystem tillgängliga på marknaden idag. Vissa system är internationella (till exempel LEED och BREEAM) medan andra är utformade för nordiska förhållanden (såsom Svanen och Miljöbyggnad). De olika systemen har olika antal kriterier och kravnivåer. Inför val av system bör man därför överväga vad ambitionsnivån i projektet är och vad ens syfte med miljöcertifieringen är. Gemensamt för flera av systemen som används i Sverige är att de bygger på ett poängsystem där olika faktorer används för att mäta byggnadens miljöprestanda. Certifieringen förutsätter ofta en godkänd tredjepartsgranskning som utförts på uppdrag av den organisation som förvaltar det aktuella miljöcertifieringssystemet.

För att möjliggöra en miljöcertifiering är det viktigt att under entreprenadtiden beskriva och dokumentera hur byggnaden uppfyller de krav som ställs av det valda miljöcertifieringssystemet. Det är i många fall entreprenören som är bäst lämpad att genom löpande kontroller och dokumentation utföra detta arbete. Nedan behandlas entreprenörens skyldigheter att föra dokumentation och utföra kontroller för att säkerställa att kraven för det valda miljöcertifieringssystemet kan uppnås.

 

2. Vem ansvarar för att ta fram dokumentation till certifieringen?

Enligt AB 04/ABT 06 kap. 2 § 2 första stycket ansvarar entreprenören som utgångspunkt för att upprätta kvalitetsplan och miljöplan för entreprenaden och i dessa inarbeta de åtgärder som beställaren föreskrivit i förfrågningsunderlaget. Innan arbetena påbörjas ska entreprenören överlämna planerna till beställaren för granskning och godkännande. Av andra stycket i samma bestämmelse framgår att entreprenören därefter, under entreprenadtiden, ska utföra och dokumentera åtaganden enligt avtalad kvalitetsplan och miljöplan samt att beställaren har rätt att ta del av dokumentationen.

Beställaren kan alltså i förfrågningsunderlaget föreskriva att entreprenören helt eller delvis ska vidta miljöåtgärder som syftar till att uppnå det utförande och den nivå av dokumentation som behövs för att uppnå en miljöcertifiering. På detta sätt kan ansvaret för att ta fram dokumentation till certifieringen överföras till entreprenören. Genom att därefter inarbeta åtaganden i miljö- och kvalitetsplanen kan entreprenören och beställaren skapa en tydlig struktur för hur arbetet med att föra dokumentation till certifieringen ska gå till.

För att möjliggöra ett effektivt miljöcertifieringsarbete, där bägge parter är medvetna om vad som åligger dem, bör man tydligt beskriva certifieringsarbetet i kontraktshandlingarna. För entreprenadavtal som ansluter till AMA AF 21 kan krav relaterade till entreprenörens eventuella arbete med miljöcertifiering tas upp under AFC/AFD.2232.

 

3. Vad blir konsekvenserna vid en utebliven miljöcertifiering?

Om man har avtalat om att en entreprenad ska utföras på ett sätt som gör det möjligt att certifiera det färdiga byggresultatet enligt ett visst miljöcertifieringssystem så kan entreprenören i vissa fall hållas ansvarig om certifieringen inte är möjlig. Frågan om vem som ansvarar för en utebliven certifiering kan dock endast avgöras från fall till fall. Entreprenören kan exempelvis som utgångspunkt inte hållas ansvarig för en utebliven certifiering om detta beror på att beställaren föreskrivit att entreprenören ska använda en typ av material som inte är godkänt enligt det tillämpliga miljöcertifieringssystemet. Om den uteblivna certifieringen däremot beror på att entreprenören inte uppfyllt sin skyldighet att föra dokumentation och utföra kontroller så talar detta för att det är entreprenören som är ansvarig och därför svarar för konsekvenserna av den uteblivna certifieringen.

Entreprenören är som utgångspunkt skyldig att avhjälpa fel i entreprenaden. Detta gäller dock inte för vissa fel som har begränsad påverkan på entreprenaden. I denna artikel tittar vi närmare på ett nytt avgörande från Svea hovrätt där domstolen kommit fram till att entreprenören inte var skyldig att avhjälpa fel. 

Bakgrund

I ett avgörande från Svea hovrätt (mål nummer T 3945-22) har domstolen tagit ställning till om en beställare har rätt att innehålla betalning till en entreprenör som avstått från att avhjälpa fel.

I den aktuella entreprenaden, där ABT 06 var tillämpligt, ingick det i entreprenörens uppdrag att sammanfoga rör. Parterna hade avtalat om att vissa av rören skulle sammanfogas genom lödning. Entreprenören valde att istället foga samman rören genom presskoppling.

Parterna var överens om att ändringen utgjorde ett fel i entreprenaden. Enligt entreprenören var felet av så pass liten betydelse att det inte behövde avhjälpas. Beställaren ansåg dock att felet behövde avhjälpas och höll därför inne ett belopp motsvarande avhjälpandekostnaden och krävde att åtminstone få rätt till prisavdrag genom en nedsättning av entreprenadsumman.

Fel med begränsad påverkan på entreprenaden

Att entreprenören som utgångspunkt är skyldig att avhjälpa fel i entreprenaden framgår av ABT 06 kap. 5 § 17 första stycket. Ett undantag från denna skyldighet finns i ABT 06 kap. 5 § 19 första stycket. Enligt undantaget får entreprenören avstå från att avhjälpa fel som inte i väsentlig grad påverkar entreprenadens bestånd, utseende eller möjlighet att använda den på ändamålsenligt sätt, förutsatt att ett avhjälpande skulle vara oskäligt med hänsyn till avhjälpandekostnader och andra omständigheter.

I det aktuella fallet hade entreprenören sammankopplat vissa rör genom presskoppling istället för den avtalade lödningsmetoden. Utredningen i målet visade dock att de båda metoderna i stort var likvärdiga. Hovrätten kunde därför konstatera att felet inte i väsentlig grad påverkade entreprenadens bestånd, utseende eller möjligheten att använda den på ett ändamålsenligt sätt. Utredningen visade också att det innebar en viss brandrisk att utföra den avtalade lödningsmetoden och att kostnaderna för att avhjälpa felet inte understeg 175 000 kr. Utifrån dessa omständigheter gjorde hovrätten bedömningen att det var oskäligt att kräva ett avhjälpande av entreprenören.

Beställaren hade inte rätt till nedsättning av entreprenadsumman

Om fel inte avhjälps enligt ABT 06 kap. 5 § 19 första stycket har beställaren enligt andra stycket rätt till avdrag på entreprenadsumman med ett belopp som motsvarar skillnaden mellan värdet på entreprenaden i kontraktsenligt respektive felaktigt skick. Beloppet får aldrig vara mindre än den besparing som entreprenören gjort genom det felaktiga utförandet.

I det aktuella fallet konstaterade hovrätten att entreprenörens metod för att sammanfoga rören inte påverkade värdet på entreprenaden. Enligt utredningen i målet hade entreprenören genom att välja presskopplingsmetoden undvikit kostnader för brandvakt och tillståndsansvarig som behövs vid viss brandfarlig lödning. Däremot var materialet för att utföra presskoppling dyrare och entreprenören hade införskaffat en ny pressmaskin för att kunna utföra arbetena. Hur dessa kostnader förhöll sig till varandra storleksmässigt var däremot oklart. Hovrätten kom därför fram till att beställaren inte visat att presskopplingen inneburit en besparing för entreprenören. Beställaren hade därför inte rätt till prisavdrag.

Kommentar

Det finns flera förutsättningar som måste vara uppfyllda för att entreprenören ska ha rätt att avstå från att avhjälpa fel i entreprenaden. Det aktuella målet visar att entreprenören kan undgå skyldigheten att avhjälpa fel om felet är av liten praktisk betydelse samtidigt som avhjälpandekostnaden är förhållandevis hög.

Om ett visst fel inte behöver avhjälpas av entreprenören så har beställaren rätt till prisavdrag som åtminstone motsvarar besparingen som entreprenören gjort genom att entreprenaden utförts med fel. En intressant aspekt i det aktuella fallet är att hovrätten väger in att entreprenören köpt en ny pressmaskin som skäl för att entreprenören inte gjort någon besparing. Detta talar i viss mån för att även större investeringar som entreprenören gör (och som sannolikt kommer att kunna användas i senare projekt) kan ingå i bedömningen om entreprenören gjort en besparing genom felet.

En vanlig följd av att en part i ett entreprenadavtal försätts i konkurs är att avtalet hävs, eftersom bolaget i konkurs oftast inte har tillräckliga medel för att fullfölja sina åtaganden. Vad har parterna egentligen för rättigheter och skyldigheter i ett sådant läge? I den tredje och sista delen i vår artikelserie om konkurser reder vi ut vem som har rätt till vad vid hävning på grund av konkurs.

Inledning

Tidigare i denna artikelserie om konkurser i entreprenader har vi skrivit om viktiga saker man bör tänka på vid motpartens konkurs och vi har även fördjupat oss i frågan om konkursboets inträde i entreprenadavtal. Nu ska vi titta närmare på frågan om hävning och följderna av att ett entreprenadavtal avslutas i förtid på grund av entreprenörens eller beställarens konkurs.

Har man rätt att häva entreprenadavtalet vid motpartens konkurs?

Av 8 kap. 1 § fjärde punkten respektive 8 kap. 2 § andra punkten AB 04/ABT 06 följer att beställaren respektive entreprenören har rätt att skriftligen häva kontraktet såvitt avser kvarstående arbeten om motparten försätts i konkurs och betryggande säkerhet för rätta fullgörandet av dennes förpliktelser inte ofördröjligen ställs efter begäran om detta.

Om konkursboet inte vill träda in i avtalet eller inte kan ställa säkerhet för kontraktets fullgörande har motparten alltså enligt AB 04/ABT 06 rätt att häva entreprenadavtalet.

Följder av hävning på grund av konkurs

Vid hävning av ett entreprenadavtal gäller alltid att värdet av utförd del av entreprenaden ska gottskrivas entreprenören, enligt 8 kap. 5 § första stycket AB 04/ABT 06. En inledande åtgärd som behöver genomföras efter hävning på grund av konkurs är därför att utreda hur stor del av entreprenaden som är utförd, för att på så sätt kunna beräkna vilken ersättning som entreprenören har rätt till. Om parterna inte kan enas om värdet ska en värdering utföras av en nämnd eller värderingsman som tillsätts enligt 7 kap. 8 § respektive 7 kap. 7 § AB 04/ABT 06. Parterna ska som utgångspunkt dela på kostnaden för värderingen. I sista hand kan parterna alltid vända sig till domstol eller skiljenämnd för att få värdet på entreprenaden fastställt.

Om entreprenadavtalet hävs på grund av entreprenörens konkurs har beställaren enligt 8 kap. 6 § andra stycket AB 04/ABT 06 rätt att färdigställa entreprenaden på egen hand. Beställaren har dessutom rätt att kräva ersättning från entreprenören för den ökade kostnad som på grund av hävningen kan uppstå för att färdigställa arbetena, samt för den skada som hävningen i övrigt orsakar beställaren. Beställarens skadeståndsfordran enligt 8 kap. 6 § AB 04/ABT 06 utgör en så kallad konkursfordran enligt 5 kap. 15 § konkurslagen (1987:672) och kan kvittas mot konkursboets eventuella krav på ersättning för utfört arbete.

Om det är beställaren som försatts i konkurs har entreprenören enligt 8 kap. 7 § AB 04/ABT 06 rätt till ersättning för den skada som hävningen orsakar entreprenören. Man kan säga att entreprenören inte ska hamna i ett sämre ekonomiskt läge i jämförelse med om hävningen inte skett. Entreprenören är dock skyldig att begränsa sin skada i den mån det är möjligt.

Något som är viktigt att inte missa är att krav på ersättning på grund av hävningen måste framställas skriftligt och inom en viss tid, enligt 8 kap. 6 och 7 §§ AB 04/ABT 06. För beställarens del ska kravet framställas inom tre månader efter det att de arbeten som återstår vid hävningen har slutförts; för entreprenörens del räknas tiden från det att skadan blivit känd.

Vem äger materialet?

En fråga som ofta uppstår är vem som äger materialet och utrustningen på ett arbetsområde vid konkurs. Enligt 3 kap. 3 § konkurslagen räknas all egendom som tillhörde gäldenären när konkursbeslutet meddelades till konkursboet. Det innebär att alla maskiner, verktyg, material etc. som ägdes av det bolag som försatts i konkurs ägs av konkursboet. Om det finns lös egendom på arbetsområdet som ägs av någon annan av entreprenören får man titta på vad som gäller enligt sakrättsliga regler (det vill säga de regler som styr vem som har rätt till viss egendom). Reglerna är komplexa, men generellt kan sägas att frågan om vem som har föremålen i besittning vid konkurstillfället (alltså vem som hade den fysiska tillgången till den lösa egendomen) ofta blir avgörande.

Övertagande av handlingar, material och liknande

Om beställaren har hävt avtalet på grund av entreprenörens konkurs så är entreprenören enligt 8 kap. 8 § AB 04/ABT 06 skyldig att låta beställaren, eller den nytillträdande entreprenören, mot skälig ersättning överta eller hyra hjälpmedel, material och varor som finns inom arbetsområdet. Det är oklart i vilken mån bestämmelsen är tillämplig i förhållande till ett konkursbo eftersom det som utgångspunkt inte är möjligt att genom avtal kringgå sakrättsliga regler som skyddar konkursgäldenärens borgenärer. Beställaren saknar därför sannolikt möjlighet att överta eller förhyra entreprenörens egendom om det skulle inkräkta på konkursboets rätt till egendomen (se Svea hovrätts dom den 26 maj 2014 i mål nr T 9753-13).

Enligt 8 kap. 8 § AB 04/ABT 06 är entreprenören även skyldig att medverka till att beställaren eller en nytillträdande entreprenör får överta träffade avtal angående projektering, material, varor och underentreprenörer mot ersättning för entreprenörens kostnader. Detta gäller i sådana fall sådana delar av avtalet som ännu inte har genomförts.

Avslutande ord

När en part i ett entreprenadavtal försätts i konkurs aktualiseras många frågor som ofta är juridiskt komplicerade. Vi har i denna artikelserie tittat närmare på de övergripande frågeställningar som uppstår vid en entreprenörs eller beställares konkurs. Då området är komplext och det finns en stor mängd variabler att ta ställning till är vår rekommendation att kontakta en advokat om du eller din motpart i ett entreprenadavtal riskerar, eller har försatts i, konkurs.

Vi har sedan december 2020 skrivit om hur GDPR och de svenska editionsreglerna (det vill säga reglerna om när en part i en rättegång har rätt att ta del av handlingar som tillhör någon annan) samverkar när det gäller personuppgifter lagrade i en ID06-logg. Ett antal frågor om förhållandet mellan regelverken skickades från Högsta domstolen till EU-domstolen, som nu har besvarat dem. Svaren kommer sannolikt att påverka framtida praxis på området.

Vad har hänt?

Historien började med en vanlig entreprenadtvist (Attunda tingsrätts mål T 6195-18) mellan en byggherre och en totalentreprenör enligt ABT 06. Entreprenören hade begärt ersättning för ÄTA-arbeten medan byggherren å sin sida bland annat hade ifrågasatt om entreprenören verkligen hade arbetat den tid för vilken ersättning krävdes.

Byggherren var skyldig att enligt 39 kap. skatteförfarandelagen föra en så kallad elektronisk personalliggare för entreprenaden. Skyldigheten innebär att man ska se till att registrera all tid som anställda vistas på arbetsplatsen. Skatteförfarandelagen ger dock byggherrar en möjlighet att genom avtal överlåta sina skyldigheter för personalliggaren till en entreprenör, en möjlighet som många byggherrar använder sig av för att slippa detta administrativa moment.

Byggherren hade använt sig av denna möjlighet i det aktuella projektet och det valda personalliggarsystemet var ID06. Enligt parternas avtal, som hänvisade till ID06:s allmänna villkor, hade byggherren på grund av överlåtelsen ingen uttrycklig rätt att ta del av personalliggaren. Dock ger den svenska processuella lagstiftningen (det vill säga de regler som styr hur rättegångar går till) personer rätt att från andra få ut dokument som kan få betydelse som bevis i en tvist. Detta görs genom att man vänder sig till domstolen och begär så kallad edition. Denna rättighet gäller oavsett om man har avtal med personen som har dokumentet eller inte.

I målet vände sig därför byggherren till Attunda tingsrätt och begärde att den leverantör som entreprenören hade anlitat för att föra den elektroniska personalliggaren skulle lämna ut all information för en viss period, i första hand i omaskerat skick, i andra hand med maskering av personnummer och i sista hand i anonymiserad form. Entreprenören bestred begäran och hävdade att detta skulle strida mot GDPR eftersom personuppgifterna samlats in i syfte att underlätta skattekontroll och inte för att kontrollera fakturor. Byggherren invände mot detta och argumenterade för att den processuella lagstiftningen i sig utgör ett sådant lagstöd som gör en sådan hantering av personuppgifter förenlig med GDPR.

Frågan om huruvida ID06-loggen ska lämnas ut har därefter gått till Högsta domstolen, vilken i mål Ö 1750-20 den 15 april 2021 beslutade att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. EU-domstolens roll är att bestämma hur EU-rätten, inklusive GDPR, ska tolkas och tillämpas. Ett förhandsavgörande är ett bindande beslut om tolkningen av EU-rätten som EU-domstolen utfärdar på begäran av en nationell domstol.

De två frågor som Högsta domstolen valde att ställa kan sammanfattas på följande sätt:

• Ställer GDPR krav på editionsreglerna i den svenska processrätten?
• Om svaret på fråga 1 är ja, ska då den svenska domstolen i sitt beslut i editionsfrågan ta hänsyn till de registrerades (det vill säga de enskilda arbetstagarnas) intresse? Finns det några särskilda krav i EU-rätten på hur en sådan bedömning ska gå till?

Den 2 mars 2023 meddelade EU-domstolen dom i mål C-268/21 och besvarade Högsta domstolens frågor.

Vad svarade EU-domstolen?

I domen slog EU-domstolen fast att GDPR är tillämplig på den svenska editionsprocessen. Det slogs också fast att de svenska domstolarna i varje enskilt fall måste göra en avvägning mellan intresset hos den part som vill få ut uppgifterna för att kunna föra sin talan och intresset hos de registrerade, vilket i princip annars inte görs enligt de svenska reglerna. Bedömningen måste göras i varje enskilt fall med beaktande av vilken typ av mål det rör och med hänsyn till principerna om proportionalitet och uppgiftsminimering.

Vad händer nu?

EU-domstolens avgörande handlade bara om förhållandet mellan de svenska editionsreglerna och GDPR på ett principiellt plan, domstolen prövade inte om den aktuella byggherren hade rätt att få ut ID06-loggen. Det är nu upp till Högsta domstolen att meddela ett beslut i det konkreta målet. Hur Högsta domstolen väljer att tillämpa EU-domstolens tolkning av GDPR kommer sannolikt att bli vägledande för de svenska domstolarna när de ska döma i framtida editionsfrågor. Högsta domstolens beslut och resonemang kommer därför att bli av stort intresse när domstolspraxis kring de svenska editionsreglerna ska utvecklas i ljuset av GDPR och EU-domstolens avgörande. I förlängningen kan detta påverka inte bara hanteringen av ID06-loggen, utan de svenska editionsreglerna i stort.

Vi följer utvecklingen och inväntar Högsta domstolens dom.

Entreprenadprojekt som bedrivs i tätortsmiljöer väcker ofta frågor om buller och andra typer av störningar som kan påverka utomstående personer och företag. Dessa typer av störningar kan leda till att beställaren och entreprenören blir skadeståndsansvariga gentemot de parter som drabbas av störningarna. Ett känt exempel på när en sådan situation inträffade är den restaurang som förde en skadeståndstalan mot Stockholms kommun med anledning av störningar vid ombyggnationen av Slussen (läs vår artikel om hovrättsdomen i målet). I den här artikeln reder vi ut några frågor som kan vara bra att hålla koll på vid utförandet av entreprenadprojekt där störande arbete kan förekomma.

Ansvar för buller och andra störningar

Skadeståndsansvaret för skada som utomstående personer eller företag kan råka ut för till följd av att entreprenadarbeten utförs på en fastighet regleras av bestämmelserna i 32 kap. miljöbalken. Enligt 32 kap. 3 § miljöbalken innefattar detta skadeståndsansvar bland annat skador som uppstår på grund av buller, skakningar eller ”annan liknande störning”. Med buller menas i princip allt olämpligt och icke önskat ljud och innefattar med andra ord alla typer av oljud som kan uppstå i samband med utförande av entreprenadarbeten. Begreppet skakningar innefattar till exempel markvibrationer som kan förekomma vid schaktningsarbeten, tunneldrivning eller liknande typer av arbeten. Kategorin annan liknande störning är en form av slasktratt som exempelvis kan fånga upp skador som uppstår på grund av omgivningens förlorade skönhetsvärde eller av föroreningar som orsakar oro eller olust.

Enligt reglerna i 32 kap. miljöbalken är både den som låter utföra och den som faktiskt utför skadegörande verksamhet på en fastighet skadeståndsskyldiga. Detta innebär att både beställaren (som låter utföra entreprenadarbeten) och entreprenören (som utför entreprenadarbeten) kan bli skadeståndsskyldiga för samma skada som uppstått genom entreprenadarbeten på en fastighet.

Som utgångspunkt är dessutom skadeståndsansvaret enligt 32 kap. miljöbalken strikt. Detta innebär att skadevållaren är ansvarig för skador trots att skadorna inte nödvändigtvis orsakats genom vårdslöshet eller med uppsåt. En viktig begränsning av det strikta ansvaret finns dock i 32 kap. 1 § 3 st. miljöbalken. Enligt denna bestämmelse är ansvaret inte strikt om den störning som har orsakat skadan skäligen bör tålas med hänsyn till förhållanden på orten eller till dess allmänna förekomst under jämförliga förhållanden. En beställares eller entreprenörs ansvar för störande arbeten begränsas med andra ord beroende på hur vanlig den aktuella störningen är i området där arbetena utförs. Det kan därför i till exempel storstadsområden finnas skäl att tillåta mer omfattande störningar från bland annat infrastrukturprojekt än i andra delar av landet eftersom sådana projekt typiskt sett är mer vanligt förekommande i större städer.

Ansvarsfördelningen mellan beställaren och entreprenören

Om en beställare anlitar en entreprenör för att utföra entreprenadarbeten som orsakar störningar kan både beställaren och entreprenören bli skadeståndsskyldiga med stöd av de regler som beskrivits ovan. Enligt 32 kap. 8 § 1 st. miljöbalken är parterna i sådana fall solidariskt ansvariga för skadeståndet. Den som lidit skada på grund av störningarna har på så sätt möjlighet att vända sig till antingen beställaren eller entreprenören för att få ersättning för sin skada.

Efter att den skadelidande fått betalt har de skadevållande parterna möjlighet att fördela skadeståndsansvaret emellan sig. Enligt 32 kap. 8 § 2 st. ska parterna i så fall som huvudregel fördela skadan mellan sig efter vad som är skäligt med hänsyn till grunden för skadeståndsansvaret, möjligheterna att förebygga skadan och omständigheterna i övrigt. Av bestämmelsen framgår även att parterna har möjlighet att avtala om en annan fördelning. I AB 04 och ABT 06 finns en sådan fördelningsregel föreskriven. Enligt 5 kap. 13 § AB 04/ABT 06 gäller nämligen att beställaren är ansvarig för entreprenörens skadeståndsansvar gentemot tredje man enligt 32 kap. miljöbalken om entreprenören kan visa att han inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan. Om AB 04 eller ABT 06 utgör avtalsinnehåll i parternas entreprenadavtal och entreprenören kan visa att han inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan gäller med andra ord som utgångspunkt att det är beställaren som ansvarar för både sitt eget och entreprenörens skadeståndsansvar enligt 32 kap. miljöbalken.

Sammanfattningsvis har både beställaren och dennes entreprenörer som huvudregel ett strikt miljörättsligt ansvar för skador som någon utomstående drabbas av med anledning av buller, skakningar eller andra typer av störningar som orsakas av entreprenadarbetena. Det strikta ansvaret är dock begränsat till att inte innefatta skador som uppstått på grund av sådana störningar som skäligen bör tålas med hänsyn till förhållandena på orten eller till dess allmänna förekomst under jämförliga förhållanden. Enligt AB 04 och ABT 06 är därutöver beställaren i förhållande till entreprenören ansvarig för den skadeståndsskyldighet som entreprenören enligt 32 kap. miljöbalken har mot tredje man, om entreprenören kan visa att denne inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan.

Efter att en styrelseledamot i ett börsbolag gjort en för sen insynsanmälan avseende en aktieförsäljning på 48 miljoner kronor beslutade Finansinspektionen (FI) om en sanktionsavgift på drygt 8,2 miljoner kronor baserat på schablonbeloppen i FI:s egna riktlinjer. Tidigare i år underkände Högsta Förvaltningsdomstolen Finansinspektionens rutinmässiga hänvisning till schablonbeloppen och sänkte avgiften till 2 miljoner kronor.

Takeaways

• Sanktionsavgifterna vid felaktiga eller sena insynsanmälningar är fortfarande extremt höga. Detta gäller även när en transaktion redan offentliggjorts på annat sätt och insynsanmälan knappast tillför marknaden någon ny information. Det kan fortfarande bli miljonbelopp för förseningar som i mångas ögon kan framstå som rena ordningsförseelser.
• Personer i ledande ställning och andra anmälningsskyldiga har fortfarande ett nästintill strikt ansvar för att en korrekt anmälan görs i rätt tid enligt MAR.
• Finansinspektionens modell med schablonbelopp som baseras på affärens storlek och längden på förseningen, står sig i princip men kan inte tillämpas rakt av utan motivering, i vart fall inte vid längre förseningar i stora transaktioner om det leder till oproportionerligt höga belopp.

Fallet i korthet

Enligt marknadsmissbruksförordningen (MAR) måste styrelseledamöter och andra personer i ledande ställning i noterade bolag anmäla sina transaktioner i bolaget. Anmälan ska göras till Finansinspektionen (FI) utan dröjsmål och senast tre affärsdagar efter det att transaktionen gjordes. Samma sak gäller sådana personers närstående och närståendebolag.

Syftet med anmälningsskyldigheten är att förebygga marknadsmissbruk, särskilt insiderhandel, och att öka förtroendet för marknaden.

Vid en felaktig eller för sen anmälan riskerar den anmälningsskyldige en sanktionsavgift. I MAR och kompletterande lagstiftning anges det högsta beloppet som en sanktionsavgift får uppgå till. Något förenklat får avgiften vara högst 500.000 EUR för fysiska personer och högst 1.000.000 EUR för juridiska personer (eller – om ett högre belopp –  två procent av omsättningen). Lagen anger däremot inte hur stor avgiften ska vara i normalfallet. I praktiken har FI tillämpat en schablonmetod som i princip bara tar hänsyn till storleken (värdet) på transaktionen och längden på förseningen vilket i många fall kan leda till extremt höga belopp vid större transaktioner.

I fallet i fråga hade en styrelseledamot i ett börsbolag och ett av styreledamoten ägt bolag (ägarbolaget) sålt aktier i börsbolaget för totalt ca 48 miljoner kronor. Transaktionen skedde i november 2017. Den offentliggjordes samma dag genom ett pressmeddelande och en s.k. flaggningsanmälan gjordes dagen efter. Drygt en vecka efter transaktionen anmälde styrelseledamoten hela transaktionen till Finansinspektionens insynsregister. I februari 2018 korrigerade han anmälan på så sätt att han angav att hälften av aktierna sålts av honom och hälften av hans ägarbolag. Samma dag anmälde han ägarbolagets försäljning av aktierna. På basis av FI:s egna riktlinjer och schablonbelopp beslutade FI en sanktionsavgift på 2.837.000 kronor respektive 5.400.000 kronor eftersom transaktionerna inte hade anmälts till insynsregistret i tid.

Styrelseledamoten och ägarbolaget menade att avgiften var oproportionerligt hög, bl.a. eftersom marknaden i praktiken redan hade information om försäljningarna och det uppenbarligen inte funnits någon avsikt att dölja affärerna och varken ledamoten eller ägarbolaget gjort någon vinst på de sena anmälningarna. FI menade å sina sida att inget av detta spelade någon roll.

Kammarrätten höll i stora delar med FI. Högsta Förvaltningsdomstolen sänkte däremot sanktionsavgiften rejält. Domstolen konstaterade att det i och för sig inte var en ringa eller en ursäktlig överträdelse (det är ingen ursäkt att inte känna till anmälningsskyldigheten).

När det gäller storleken på avgiften konstaterade domstolen att avgifterna å ena sidan ska vara avskräckande (dvs. höga) men att de å andra sidan ska vara rimliga i förhållande till t.ex. de straffpåföljder som är aktuella vid brott mot marknadsmissbruksförordningen. Vidare konstaterade domstolen att FI:s prövning å ena sidan inte är tänkt att innefatta några mer ingående bedömningar av subjektiva omständigheter men att det å andra sidan måste vägas in om överträdelsen är mer eller mindre klandervärd. Domstolen menade också att en sanktionsavgift måste kunna påföras även vid långa förseningar, även om informationsvärdet av anmälan spelat ut sin roll, men att det kan ibland finnas skäl att inte ta hela förseningen i beaktande, liksom att transaktions storlek måste vägas in vid bedömning av hur allvarlig överträdelsen är. Med detta sagt menade dock domstolen att FI:s riktlinjer var problematiska eftersom riktlinjerna och schablonbeloppen medför att avgiften blir avsevärd när det är fråga om höga belopp och längre tider, i synnerhet eftersom konstruktionen i praktiken innebär att andra faktorer inte vägs in. I detta fall var överträdelserna allvarliga givet storleken på transaktionen och längden på förseningen. Det fanns visserligen inte någon risk för konkret skada men väl ett minskat förtroende från marknaden, enligt domstolen. Men bl.a. mot bakgrund av det inte fanns någon avsikt att undanhålla information och eftersom varken styrelseledamoten eller ägarbolaget gjort någon vinst på förseningen, var de av FI beslutade beloppen oproportionerligt höga (de beloppen motsvarade dessutom mer än hälften av maxbeloppen i lagen). Sammantaget ansåg därför domstolen att avgiften skulle fastställas till 500.000 kronor respektive 1.500.000 kronor (Högsta förvaltningsdomstolen 6143-20).

Genom nya regler om gränsöverskridande ombildningar kommer svenska aktiebolag att kunna ombildas till en motsvarande juridisk person i en annan stat inom EU och EES. Samtidigt uppdateras reglerna för gränsöverskridande fusioner och delningar. Syftet är att underlätta omstruktureringar över nationsgränserna.

Bolags rörlighet inom EU – takeaways

• Svenska aktiebolag (privata och publika) kan byta säte till ett annat EU-land (gränsöverskridande ombildning). Ur ett svenskt perspektiv kräver förfarandet bl.a. en ombildningsplan, stämmobeslut och tillstånd från Bolagsverket.
• Aktieägare som röstat nej till en gränsöverskridande fusion har rätt att få sina aktier inlösta.
• En ny form av delning av aktiebolag införs där delningsvederlaget betalas till bolaget självt istället för till aktieägarna (separation).
• Bolag som har en pågående fusion eller delning bör se upp eftersom de nya reglerna gäller även förfaranden som inletts men inte slutförts när de nya reglerna föreslås börja gälla den 31 januari 2023.

Flera av förslagen gäller även för ekonomiska föreningar och för finansiella företag. Lagändringarna föreslås börja gälla den 31 januari 2023 (prop. 2021/22:286) och baseras på EU-direktivet 2019/2121 av den 27 november 2019 om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 vad gäller gränsöverskridande ombildningar, fusioner och delningar.

Gränsöverskridande ombildning

En gränsöverskridande ombildning innebär att ett svenskt (privat eller publikt) aktiebolag ombildas till ett utländskt bolag eller att ett utländskt bolag ombildas till ett svenskt aktiebolag. Det bildas  inget nytt bolag och inte heller upplöses det bolag som ska ombildas. I stället är det samma bolag som lever vidare i ombildad form i en annan stat inom EES. Reglerna kommer i stora delar att motsvara de som gäller vid gränsöverskridande fusioner och delningar, t.ex. när det gäller krav på en ombildningsplan, stämmobeslut, kallelse på bolagets borgenärer och tillstånd att verkställa planen.

På motsvarande sätt som vid gränsöverskridande fusioner och delningar kommer aktieägare som har röstat mot ombildningen att kunna få sina aktier inlösta och även väcka talan i domstol om ytterligare inlösenersättning.

Gränsöverskridande fusion

Redan idag får ett svenskt aktiebolag delta i en fusion med en motsvarande juridisk person i en annan stat inom EES men de föreslagna lagändringarna innebär bl.a. följande nyheter:

• Nya krav på innehållet i styrelsens redogörelse och revisorns yttrande.
• En aktieägare som har röstat emot en gränsöverskridande fusion ska ha rätt att få sina aktier i bolaget inlösta i utbyte mot ett inlösenbelopp. Om aktieägaren inte är nöjd med det inlösenbelopp som anges i fusionsplanen kan aktieägaren väcka talan och begära ytterligare ersättning.
• Även en aktieägare som inte har begärt att få sina aktier inlösta men som inte är nöjd med det utbytesförhållande för aktierna som anges i fusionsplanen, kan väcka talan om rätt till ytterligare ersättning (utjämningsvederlag).
• Bolagsverket ska avslå en ansökan om fusionen genomförs för ”otillbörliga eller bedrägliga ändamål som leder till att EU-rätten eller svensk rätt kringgås eller som syftar till detta” eller för brottsliga ändamål.
• Bolagsverket ska få anlita en sakkunnig för att bedöma om en gränsöverskridande fusion ska få verkställas. Det bolag som ansöker om att få fusionen verkställd ska stå för kostnaden.

Gränsöverskridande delning

Delning innebär att ett aktiebolag delas upp i två eller flera aktiebolag. Aktiebolagslagen reglerar redan idag inhemska delningar men nu införs bestämmelser även för gränsöverskridande delningar.

För både inhemska och gränsöverskridande delningar kommer det att finnas tre former av delning:

• Fullständig delning: Motsvarar det som benämns fission.
• Partiell delning: Motsvarar avknoppning, dvs. delningen medför inte att det överlåtande bolaget upplöses och delningsvederlaget betalas till aktieägarna i det överlåtande bolaget.
• Separation: Motsvarar avknoppning, dvs. delningen medför inte att det överlåtande bolaget upplöses men delningsvederlaget betalas till det överlåtande bolaget självt.

Både en inhemsk och en gränsöverskridande delning ska alltså kunna genomföras genom fullständig delning, partiell delning eller separation. Vid en gränsöverskridande delning kommer ett bolags tillgångar och skulder – helt eller delvis – övergå till en eller flera motsvarande juridiska personer med hemvist inom EES. Proceduren motsvarar i stort det som gäller vid gränsöverskridande fusioner men delningsplanen ska bl.a. innehålla en beskrivning av fördelningen av tillgångar och skulder mellan de deltagande bolagen liksom uppgifter om hur tillgångar och skulder som inte uttryckligen fördelas i planen ska behandlas (t.ex. okända skulder).

Kort om vissa arbetsrättsliga aspekter

Lagen om arbetstagares medverkan vid gränsöverskridande fusioner anpassas så att den gäller även vid gränsöverskridande delningar och ombildningar. Det införs bl.a. en bestämmelse om att Bolagetsverket kan vägra att lämna tillstånd till att verkställa förfarandet om syftet är frånta anställda rätten till arbetstagarinflytande.

Denna information är bara avsedd som allmän information och utgör inte juridisk rådgivning.

Nyligen avgjorde Svea hovrätt ett mål gällande frågan om två köpare hade rätt att frånträda ett så kallat förhandsavtal som de ingått med en bostadsrättsförening (mål T 11974-19, dom av den 1 juli 2022). Svea hovrätts dom är av intresse för bland andra byggherrar som använder sig av förhandsavtal för att i ett tidigt stadium av nyproduktion av bostadsrätter binda upp förhandsköpare.

Kort om förhandsavtal

Ett förhandsavtal enligt 5 kap. Bostadsrättslag (1991:614) (”BRL”) är ett avtal som ingås mellan köpare av en bostadsrätt och en bostadsrättsförening om att föreningen i framtiden ska upplåta en lägenhet med bostadsrätt (se 5 kap. 1 § BRL). Ofta är föreningen bildad av det företag som ska uppföra bostäderna. Förhandsavtalet är bindande och innebär att bostadsrättsföreningen blir skyldig att upplåta lägenheten med bostadsrätt åt köparen. Köparen blir i sin tur skyldig att förvärva lägenheten med bostadsrätt. I 5 kap. 3 § BRL finns vissa formaliakrav som ska uppfyllas för att förhandsavtalet ska vara giltigt; bland annat framgår att avtalet ska upprättas skriftligen och innehålla vissa specificerade uppgifter, som exempelvis uppgift om beräknad tidpunkt för upplåtelsen. Ett förhandsavtal som ingås i strid med bestämmelserna i 3 § är ogiltigt (se 5 kap. 4 § BRL).

Under vissa förutsättningar har en bostadsrättsköpare rätt att frånträda förhandsavtalet efter uppsägning. Rätten till frånträde regleras i 5 kap. 8 § BRL. Köparen har bland annat rätt att frånträda avtalet om upplåtelsen genom föreningens försummelse inte sker inom skälig tid efter den i avtalet beräknade tidpunkten för upplåtelsen.

Högsta domstolen har tidigare (se NJA 2021 s. 245) konstaterat att ett förhandsavtal som anger ett tidsintervall som beräknad tidpunkt för upplåtelsen får anses uppfylla formkravet i 5 kap. 3 § BRL. För att bedöma när köparen kan frånträda förhandsavtalet får utgångspunkt i ett sådant fall tas i den tidpunkt som avslutar intervallet.

Målet i Svea hovrätt

Bakgrunden till målet i Svea hovrätt var att två köpare hade ingått ett förhandsavtal enligt 5 kap. BRL avseende en bostadsrättslägenhet. I förhandsavtalet angavs ”Kvartal 4, 2017” som beräknad tidpunkt för upplåtelsen. Köparna och föreningen var således, enligt vad HD uttalade i NJA 2021 s. 245, överens om att upplåtelse skulle ske senast den 31 december 2017 (den tidpunkt som avslutar intervallet). Parterna var dock oense om vid vilken tidpunkt upplåtelsen faktiskt hade ägt rum. Föreningen hade erbjudit köparna möjlighet att ingå upplåtelseavtal vid ett informationsmöte den 28 februari 2018. Köparna menade istället att tidpunkten för upplåtelse skulle likställas med tidpunkten när köparna skulle ha fått tillträde (den 17 oktober 2018). Strax innan datumet för tillträde meddelade köparna att de hävde och frånträdde förhandsavtalet på grund av dröjsmål med både upplåtelse och tillträde. Det fanns inget angivet i förhandsavtalet avseende tidpunkt för tillträde eller inflyttning. Frågan som hovrätten hade att pröva var om köparna haft rätt att frånträda avtalet, antingen med stöd av BRL eller med stöd av allmänna avtalsrättsliga principer.

Hovrätten prövade först om köparna haft rätt att frånträda förhandsavtalet med stöd av BRL. Hovrätten förklarade att upplåtelse och tillträde är skilda begrepp enligt BRL som motsvarar olika skeenden under ett förvärv av en bostadsrätt, samt att det är tidpunkten för upplåtelse som är avgörande vad gäller köparens rätt att frånträda ett redan ingånget förhandsavtal. Den avgörande tidpunkten för frågan om när köparna ska anses ha erbjudits upplåtelse är således när de fått möjlighet att ingå upplåtelseavtal med bostadsrättsföreningen. Att köparna fått tillträde till lägenheten långt senare saknade betydelse. Mot bakgrund av att föreningen hade erbjudit köparna möjlighet att ingå upplåtelseavtal vid mötet den 28 februari 2018 fann hovrätten att det var inom skälig tid från den beräknade tidpunkten för upplåtelsen. Köparna hade därför inte haft rätt att frånträda förhandsavtalet med stöd av BRL.

Hovrätten gick därefter över till att pröva frågan om köparna haft rätt att frånträda förhandsavtalet med stöd av allmänna avtalsrättsliga principer. Hovrätten ansåg inte att parterna hade avtalat om att köparna skulle ha rätt att tillträda lägenheten i samband med upplåtelsen. Förhandsavtalet reglerade endast köparnas möjlighet att ingå upplåtelseavtal med föreningen. Att detta hade skett drygt åtta veckor för sent i förhållande till vad som angavs i förhandsavtalet ansågs inte utgöra ett väsentligt avtalsbrott. Köparna hade därför inte heller rätt att frånträda förhandsavtalet med stöd av allmänna avtalsrättsliga principer.

Sammanfattning

Svea hovrätts dom behandlar skillnaden mellan begreppen upplåtelse respektive tillträde samt att det endast är upplåtelsetidpunkten som är relevant i fråga om förhandsavtal enligt bestämmelserna i BRL. Avgörandet ger även stöd för att ett dröjsmål i upplåtelsen med drygt åtta veckor inte ger köpare av en bostadsrätt rätt att frånträda ett redan ingånget förhandsavtal. En sådan försening anses inte heller utgöra ett hävningsgrundande avtalsbrott enligt allmänna avtalsrättsliga principer.

Den 1 januari 2023 träder ett nytt 5 kap. i BRL i kraft (SFS 2022:1026). Bland annat införs krav på att bostadsrättsföreningar noga ska informera köpare om de risker förhandsavtal är förknippade med. Det införs även en rätt till betänketid för köparen; förhandstecknaren ska ges en betänketid om minst sju dagar för att överväga erbjudandet från bostadsrättsföreningen. Om förhandstecknaren inte får en sådan betänketid ska avtalet inte vara bindande för honom eller henne. De nya reglerna i 5 kap. BRL avser att stärka konsumentskyddet på bostadsmarknaden, men skulle även kunna bidra till en tydligare och tryggare avtalssituation för såväl konsumenter som för företag.

Vi har tidigare rapporterat om tingsrättsdomen i ett mål mellan Vaxholms stad och en entreprenör som haft i uppdrag att bygga en idrottshall i Vaxholm. Domen överklagades och nu har även Svea hovrätt meddelat dom i målet (mål nummer T 8169-19). Hovrättens avgörande besvarar bland annat frågor om förlängning av kontraktstiden och beställarens rätt att häva entreprenadavtal på grund av dröjsmål.

Bakgrund

Vaxholms stad och entreprenören hade ingått ett totalentreprenadavtal (med ABT 06 som avtals­innehåll) om att bygga en idrottshall i Vaxholm. Ungefär sju månader efter den avtalade kontrakts­tidens utgång beslutade staden att häva avtalet med entreprenören på grund av dröjsmål. Entreprenören invände att hävningen var obefogad, bland annat på grund av att entreprenören hade rätt till tidsförlängning och att förseningen inte innebar en väsentlig olägenhet för staden.

Rätt till hävning vid inträffat dröjsmål

Inledningsvis konstaterar hovrätten att den bestämmelse i ABT 06 som anger när en beställare får häva entreprenadavtalet på grund av dröjsmål (ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1) till sin ordalydelse endast är tillämplig i situationer då det bedöms att en entreprenad inte kommer att kunna bli slutförd inom kontraktstiden, dvs. ett förväntat dröjsmål. Enligt denna bestämmelse har beställaren rätt att häva entreprenadavtalet om ”entreprenaden har försenats så att den uppenbarligen inte kan färdigställas inom kontraktstiden under förutsättning dels att förseningen inte beror på omständigheter som berättigar till tidsförlängning dels att en försening av färdigställandet skulle medföra väsentlig olägenhet för beställaren.”. I det aktuella målet hade staden dock inte hävt entreprenadavtalet på grund av ett förväntat dröjsmål, utan på grund av ett redan inträffat sådant. Enligt hovrätten är det i en sådan situation rimligt att tillämpa samma krav som gäller vid hävning på grund av ett förväntat dröjsmål enligt ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1. För att avgöra om staden hade rätt att häva avtalet behövde hovrätten därför först pröva om entreprenören hade rätt till tidsförlängning och om dröjsmålet utgjorde en väsentlig olägenhet för staden.

Tidsförlängning

Den enligt hovrätten enda betydelsefulla fråga för att avgöra om entreprenören hade rätt till tidsförlängning eller inte var om staden genom att i en rambeskrivning ange ”Max energiuttag ur borrhål 140 kWh/m, Borrhål, år” lämnat en felaktig uppgift om möjlig utvinning av värme från bergvärmeanläggningen. Hovrätten avfärdade att staden genom denna skrivelse lämnat uppgift om ett sakförhållande och anförde att det istället var fråga om ett gränsvärde, vilket bl.a. framgår av att uppgiften är utformad som ett maximivärde. Entreprenören hade därför inte rätt till tidsförlängning med anledningen av uppgiften.

Väsentlig olägenhet

Hovrätten prövade därefter om förseningen var en väsentlig olägenhet för staden som därmed gav staden rätt att häva entreprenadavtalet. Enligt hovrätten var den vid hävningstillfället uppkomna förseningen om sju månader tillräckligt omfattande för att utgöra en väsentlig olägenhet för staden. Denna uppfattning förstärktes ytterligare av att utredningen i målet visade att förseningen orsakat olägenheter för kommunen och det lokala föreningslivet.

Vad som talade emot att en väsentlig olägenhet förelåg var att staden cirka 2,5 veckor innan hävningen i ett e-postmeddelande meddelat entreprenören att någon väsentlig olägenhet inte skulle föreligga för staden om entreprenaden slutfördes innan en viss tidpunkt. Enligt domstolen framgick av samma meddelande att detta var villkorat av att entreprenören kunde tillhandahålla en tidplan som utvisade att staden under entreprenadtiden skulle kunna bedriva sin verksamhet i färdigställda delar av entreprenaden. Utredningen visade att någon sådan tid­plan aldrig tillhandahölls. Hovrätten noterade också att staden i meddelandet framfört omfattande kritik mot entreprenörens sätt att bedriva entreprenaden. Mot denna bakgrund fann hovrätten att e-postmeddelandet från staden inte påverkade bedömningen att förseningen utgjorde en väsentlig olägenhet för staden.

Eftersom förseningen utgjorde en väsentlig olägenhet för staden och entreprenören inte hade rätt till tidsförlängning kunde domstolen därför konstatera att stadens hävning av entreprenadavtalet på grund av det inträffade dröjsmålet var befogad.

Kommentar

I det aktuella målet konstaterar hovrätten att hävningsbestämmelsen i ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1 till sin ordalydelse endast omfattar situationer då beställaren önskar häva avtalet på grund av ett förväntat dröjsmål. Hovrätten har gjort en liknande tolkning av bestämmelsen i ett annat avgörande från 2021 (se Svea hovrätts dom från den 27 januari 2021 i mål T 872-19, eller läs vår artikel om avgörandet). I sammanhanget kan nämnas att samma hovrätt tidigare i år tillämpat motsvarande bestämmelse i AB 04 i ett mål där beställaren hävt avtalet med sin entreprenör på grund av ett förväntat dröjsmål (se Svea hovrätts dom från den 24 februari 2022 i mål T 11970-19, eller läs vår artikel om avgörandet). Om hävningsbestämmelsen i ABT 06 eller AB 04 är direkt tillämpbara eller inte vid inträffade dröjsmål verkar dock inte ha någon stor praktisk betydelse. Detta beror på att hovrätten i det aktuella fallet beslutade att tillämpa de krav som anges i ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1 trots att bestämmelsen inte ansågs vara direkt tillämpbar.

Förutom att tydliggöra i vilken utsträckning ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1 är direkt tillämpar erbjuder hovrättens avgörande också vägledning om efter hur långt dröjsmål ett entreprenad­avtal kan hävas. I det aktuella fallet bedömdes staden ha rätt att häva avtalet efter en sju månaders lång försening. Att staden i det här fallet satt upp tydliga villkor för hur och när ett färdigställande av entreprenaden kunde ske utan att förseningen skulle innebära en väsentlig olägenhet för staden visar också vikten av tydlighet i en beställares eller entreprenörs kommunikation med sin motpart, särskilt när det gäller frågor som hävning och andra avtalsrättsliga påföljder.

 

I svensk rätt gäller som huvudregel att villkor i ett standardavtal endast kan göras gällande om standardavtalet utgör avtalsinnehåll. Högsta domstolen har i ett nytt avgörande (beslut den 28 juni 2022 i mål nr Ö 5481-21) prövat förutsättningarna för när ett standardavtal kan anses utgöra handelsbruk och därmed kunna tillämpas trots att parterna inte har avtalat därom.

Omständigheterna i målet

Målet handlade om ett bolag (Speditörbolaget) som distribuerade varor mellan leverantör och kund på uppdrag av ett annat bolag som sedan försattes i konkurs (Konkursbolaget). Vid konkursutbrottet hade Speditörbolaget därför en mängd lagerhållna varor som tillhörde Konkursbolaget. Speditör­bolaget menade att dennes fordringar gentemot Konkursbolaget hade särskild förmånsrätt i samtliga de varor som Speditörbolaget innehöll för Konkursbolaget, något som Konkursbolaget bestred.

Som grund för Speditörbolagets krav åberopades 14 § i Nordiskt Speditörsförbunds Allmänna Bestämmelser (NSAB); detta trots att standardavtalet inte utgjorde avtalsinnehåll mellan parterna. Högsta domstolen prövade därför om användning av NSAB ansågs utgöra handelsbruk och kunde tillämpas ändå.

Högsta domstolens bedömning

Generella uttalanden

Högsta domstolen konstaterar att användningen av ett standardavtal kan leda till att avtalet får ställning som handelsbruk eller annan sedvänja och att ett krav för detta är att användningen har vunnit erforderlig stadga och spridning. För att bedöma detta redogör Högsta domstolen för vilka omständigheter som är av betydelse. En grundläggande faktor i denna prövning är hur allmänt och välkänt standardavtalet är inom branschen. Andra omständigheter som kan tala för att handelsbruk föreligger är: avsaknad av konkurrerande standardavtal; om samma bestämmelse återfinns i flera standardavtal inom branschen; om standardavtalet är välavvägt och tillgodoser båda parters intressen samt om det fyller ett ej annars tillgodosett behov. Andra relevanta omständigheter är hur standardavtalet har tillkommit och hur länge det har använts. Det kan även vara så att endast vissa bestämmelser i ett standardavtal uppnått kraven för att anses utgöra handelsbruk.

Bedömningen i det aktuella fallet

Högsta domstolen konstaterade att det fanns flera omständigheter som tillsammans talade för att NSAB fått tillräcklig stadga och spridning i branschen. Högsta domstolen kom även fram till att det fanns sakliga skäl för en sådan ordning som regleras i 14 § NSAB. Slutsatsen var att omständigheterna med betydande styrka talade för att NSAB 2015 i dess helhet utgör handelsbruk i speditions- och logistikbranschen.

Allmänt om andra standardavtal

Det råder en generellt återhållsam inställning till standardavtals ställning som handelsbruk, även om frågan är omdiskuterad och åsikterna har skiftat över tid. Den allmänna regeln enligt svensk rätt är att standardavtal inte ges ställning som handelsbruk, utan måste införlivas i det enskilda avtalet. För att ett standardavtal ska bli del av ett avtal krävs som huvudregel att motparten blivit uppmärksammad på att standardavtalet ska gälla innan avtalet tecknats.

Utgångspunkt i fråga om AB-/ABT-avtalens ställning är att de inte anses utgöra handelsbruk. AB 04 har i litteraturen särskilt nämnts som exempel på ett standardavtal som trots sin breda tillämpning troligen inte kan anses utgöra handelsbruk inom entreprenadrätten.

Kommentar

Det aktuella avgörandet förtydligar vilka omständigheter som är relevanta vid bedömningen av om ett standardavtal eller villkor däri kan anses utgöra handelsbruk eller inte. Med hänsyn till den allmänna restriktivitet som råder i frågan generellt, bör avgörandet tolkas med försiktighet när det gäller avgörandets innebörd för andra standardavtal så som AB-/ABT-avtalen. Avgörandet skulle dock kunna öppna upp för intressanta domar i framtiden gällande huruvida även andra branschers standardavtal kan anses utgöra handelsbruk och det är intressant att spekulera i om det skulle kunna påverka även AB/ABT-avtalens ställning.

Läs mer om avgörandet: Högsta domstolens beslut den 28 juni 2022 i mål nr Ö 5481-21

Tidigare i år meddelade Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) dom i de s.k. takvolymsmålen där HFD utöver att klargöra frågan om takvolym lämnade vägledning kring skaderekvisitets tillämpning i mål om överprövning av upphandling (HFD 2022 ref. 4 I och II). HFD förtydligade att det finns en påtalandeskyldighet då det vid skadebedömningen ska beaktas om leverantören har gjort vad som krävs för att undvika att skada uppkommer (t.ex. genom att under anbudstiden ställa frågor eller begära förtydliganden). Den mer konkreta räckvidden av påtalandeskyldigheten har prövats flitigt av kammarrätterna i tiden därefter.

Den 6 juli 2022 meddelade HFD emellertid ytterligare ett avgörande vad gäller skaderekvisitets tillämpning (mål nr 4471-21). Målet rör skaderekvisitets tillämpning när en leverantör har förkastats från en upphandling.

HFD kommer i detta mål fram till att en leverantör vars anbud rätteligen har förkastats av den upphandlande organisationen, till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, inte kan anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av hur andra obligatoriska krav har utformats.

Målet rörde en regions upphandling av ett funktionsavtal för dialysbehandling genom öppet förfarande, där den sökande leverantören hade förkastats för att den inte bedömdes uppfylla samtliga obligatoriska krav. Leverantören anförde i sin ansökan om överprövning att de krav som regionen ställt avseende användarvänlighet, funktion och hygien inte var förenliga med principerna för upphandling.

Förvaltningsrätten avslog ansökan varvid leverantören överklagade domen till kammarrätten. Kammarrätten slog fast att den sökande leverantörens utrustning inte uppfyllde det obligatoriska kravet på värmedesinfektion – och att leverantören således, oavsett hur övriga krav varit utformade, inte skulle ha tilldelats kontrakt. Sökanden kunde därför enligt kammarrätten inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada.

I HFD anförde sökanden att felet var hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet och att det vid den tidpunkten förelåg risk för skada. Sökanden anförde vidare att en leverantör inte bör fråntas rätten att fordra att upphandlingen görs om för att den i ett senare skede inte har uppfyllt ett annat obligatoriskt krav. Det skulle också sätta en leverantör som avstår från att lämna anbud i en bättre position.

Analys

HFD anger att prejudikatfrågan rör om en leverantör vars anbud har förkastats för att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, kan ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av påståenden om brister i utformningen av andra obligatoriska krav.

I domskälen påtalar HFD vikten av att det ska finnas ett orsakssamband mellan den konstaterade bristen och sökandens skada eller risk för skada. Hade leverantören ansökt om överprövning i det konkurrensuppsökande skedet skulle det inte kunnat uteslutas att bolaget vid den prövningen skulle kunna anses ha lidit skada. Sökanden lämnade emellertid anbud. Det kan då enligt HFD vid prövningen inte bortses från omständigheter som inträffat under upphandlingens gång.

HFD landade i slutsatsen att skaderekvisitet inte var uppfyllt inte minst för att det inte hade kommit fram något som talar för att sökanden skulle ha befunnit sig i ett bättre läge om de av kammarrätten konstaterade bristerna vid utformningen av andra obligatoriska krav inte hade förelegat. HFD kommer därför fram till att det inte fanns skäl för att ingripa mot upphandlingen.

Domen ger således vägledning vad avser hur skaderekvisitet och särskilt kravet på orsakssamband mellan det upphandlingsrättsliga felet och skadan ska bedömas vad gäller leverantörer som har förkastats av den upphandlande organisationen och där det yrkas att upphandlingen ska göras om med hänsyn till brister i andra krav än de som föranledde förkastandet.

Sammantaget bekräftar avgörandet att leverantörer som har förkastats inte hur som helst kan ”spara på” invändningar mot upphandlingsdokumentens utformning.

HFD:s avgörande ligger därmed väl i linje med HFD 2022 ref. 4 I och II, där HFD med hänsyn till EU-domstolens avgöranden i eVigilo, C-538/13 och Simonsen & Weel, C-23/20 uttalande att skaderekvisitet normalt sett inte kan anses uppfyllt avseende brister som en leverantör underlåter att påtala till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, såvida det inte finns godtagbara skäl.

Utsikten till framgång för en leverantör som har förkastats att få en upphandling omgjord på grund av andra transparensbrister än de som föranledde förkastandet blir med HFD:s avgörande i det närmaste helt stängd. Det kan enligt HFD inte bortses från omständigheter under upphandlingens gång (såsom att leverantören lämnat anbud) eller från att det behövs en förklaring avseende hur leverantören skulle kunna komma i ett bättre läge om bristerna inte förelegat.

Det är därför viktigt att leverantörerna tar tillfälle att ställa frågor och begära förtydliganden kring hur den upphandlande organisationens krav ska förstås till undvikande av ett eventuellt förkastande. Det gäller inte minst om kravet har en öppen utformning och avser en viss funktion. Upphandlande organisationer har redan enligt rättspraxis ett visst företräde vad gäller hur krav ska tolkas och det kan vara svårt för en leverantör att vända på ett förkastandebeslut. Likaledes är det viktigt att leverantören är tydlig i sitt anbud och gör sig tillgänglig att svara på den upphandlande organisationens eventuella frågor avseende hur och varför anbudet uppfyller de obligatoriska kraven.

Förblir krav trots frågor otydliga, och om leverantören bedömer att det finns en risk för att leverantören förkastas eller inte kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud, gör leverantören (som rättsläget har kommit att utvecklas) numera bättre i att avstå från att lämna anbud och ansöka om överprövning avseende upphandlingsdokumenten. Det gäller inte minst i affärer som är av stor vikt i leverantörens verksamhet.

Med anledning av HFD:s avgörande hamnar leverantören i en upphandling med bristande transparens i en bättre situation om anbud inte har lämnats än om myndigheten ges tillfälle att förkasta leverantörens anbud.

I Kammarrätten i Sundsvalls dom den 18 oktober 2021 i mål nr 1827-21 fann kammarrätten att en ansökan om överprövning som felaktigt stoppats av Domstolsverkets skräppostfilter hade kommit in för sent. Anbudsgivaren överklagade kammarrättens avgörande till Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”). HFD beslutade att inte meddela prövningstillstånd den 28 juni 2022 i mål nr 6561-21. Kammarrättens avgörande står därför fast.

Bakgrund

Målet gällde en entreprenadupphandling som Trafikverket genomfört. En spansk anbudsgivare ansökte om överprövning av upphandlingen på kvällen den 4 mars 2021 vilket var sista dagen för avtalsspärren. Ansökan fastnade emellertid i Domstolsverkets skräppostfiler och anlände därför inte till Förvaltningsrätten i Faluns e-postbrevlåda förrän dagen efter, den 5 mars 2021. Förvaltningsrätten avvisade ansökan som för sent inkommen den 22 mars 2021 (mål nr 927-21).

Anbudsgivaren överklagade beslutet till Kammarrätten i Sundsvall och yrkade att kammarrätten interimistiskt skulle besluta att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts. Kammarrätten avslog yrkandet eftersom det framkommit att Trafikverket den 23 mars 2021 ingått avtal med den vinnande leverantören (mål nr 931-21). Anbudsgivaren justerade sitt yrkande till att avse att avtalet skulle förklaras ogiltigt. Kammarrätten avskrev målet i den del som avsåg avvisad ansökan om överprövning och överlämnade målet till Förvaltningsrätten i Falun för prövning av avtalets giltighet.

Förvaltningsrätten i Falun fann att anbudsgivaren inte kunde belastas för det faktum att ansökan felaktigt stoppades i Domstolsverkets skräppostfilter och att ansökan därför skulle anses ha gjorts inom avtalsspärren. Detta medförde att avtalsspärren fortsatt att gälla under handläggningen av mål 927-21 i förvaltningsrätten. Trafikverket fick därför inte fick ingå avtal förrän 10 dagar fått från det att förvaltningsrätten avgjort målet (20 kap. 10 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna). Trafikverkets avtal med den vinnande leverantören hade därför slutits i strid med tiodagarsfristen. Förvaltningsrätten fann dock att övriga förutsättningar för att förklara avtalet ogiltigt inte var uppfyllda och avslog därför ansökan (mål nr 1633-21). Anbudsgivaren överklagade domen till Kammarrätten i Sundsvall som meddelade prövningstillstånd (mål nr 1827-21).

Kammarrättens avgörande

Kammarrätten noterade inledningsvis att enligt 44 § första stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) har en handling kommit in till domstolen den dag som handlingen når domstolen eller en behörig befattningshavare.

Kammarrätten hänvisade sedan till förarbetena till motsvarande bestämmelse i förvaltningslagen (2017:900). Där anges att elektroniska handlingar, som skickas till myndigheten genom dataöverföring i ett elektroniskt kommunikationsnätverk eller på annat liknande sätt, anses som inkomna när de finns tillgängliga för myndigheten eller en behörig befattningshavare på myndighetens server i datanätverket (prop. 2016/17:180 s. 307).

Slutligen framhöll kammarrätten att huvudregeln om när en handling ska anses komma in till en myndighet bygger på principen att det är avsändaren som bär risken för att överföringen av ett meddelande försenas eller inte fungerar. Det ankommer således på den som ansöker om överprövning att försäkra sig om att ansökan kommer in i rätt tid.

I fråga om den aktuella anbudsgivarens ansökan konstaterade kammarrätten att det var utrett att ansökan varit tillgänglig för förvaltningsrätten först den 5 mars 2021. Anbudsgivarens ansökan om överprövning kom därmed, enligt kammarrätten, in för sent till förvaltningsrätten och någon tiodagarsfrist förelåg därmed inte i samband med att förvaltningsrätten avgjorde målet. Den omständigheten att förseningen berodde på att ansökan stoppades av Domstolsverkets skräppostfilter ansåg kammarrätten saknade betydelse. Trafikverkets avtal hade därmed inte slutits i strid med tiodagarsfristen och det fanns därför inte grund för att ogiltigförklara avtalet.

Analys

Kammarrätten har i sitt avgörande inte utvecklat varför det saknar betydelse att ansökan stoppades av Domstolsverkets skräppostfilter. Detta hade varit önskvärt eftersom det faktum att ansökan nådde Domstolsverkets skräppostfilter även torde innebära att ansökan funnits tillgänglig på servern. Som kammarrätten själv framhållit anges det i förarbetena till förvaltningslagen att elektroniska handlingar, som skickas till myndigheten genom dataöverföring i ett elektroniskt kommunikationsnätverk eller på annat liknande sätt, anses som inkomna när de finns tillgängliga för myndigheten eller en behörig befattningshavare på myndighetens server i datanätverket (prop. 2016/17:180 s. 307).

Huruvida kammarrätten gjort bedömningen att förvaltningsrätten har en egen server eller om kammarrätten ansett att ansökan måste vara tillgänglig för förvaltningsrätten i läsbart skick för att den ska anses inkommen framgår inte.

Klart är att denna praxis ställer högre krav på enskilda som önskar få sin sak prövad i domstol än vad som tidigare gällt. En sökande kan inte per e-post lämna in en ansökan om överprövning utanför domstolarnas telefontider och vara säker på att ansökan är inkommen i rätt tid. Någon kontrollmöjlighet finns då inte.

Kammarrätten har i avgörandet poängterat att det ankommer på den som ansöker om överprövning att försäkra sig om att ansökan kommer in i rätt tid. Som avgörandet får förstås innebär detta att en sökande måste kontrollera huruvida ansökan kommit fram till den relevanta domstolen eller om den eventuellt har fastnat i ett filter på vägen. Får sökanden ett e-postmeddelande tillbaka med bekräftelse på att domstolen har tagit emot meddelandet bör kontrollskyldigheten vara uppfylld. Om något sådant
e-postmeddelande inte skickas från domstolen uppstår en aktivitetsplikt.

För en enskild som inte är van vid att skicka handlingar till domstol och för utländska aktörer är det emellertid minst sagt svårt att känna till när Domstolsverkets filter ”slår till” eller att personerna ifråga skulle vara medvetna om att domstolarna vanligtvis skickar ut automatiska e-postsvar. Risken torde vara stor att dessa, liksom anbudsgivaren i det aktuella målet, lider rättsförlust till följd av denna nya praxis från kammarrätten. Skräppostfiltren kalibreras härtill av Domstolsverket vilket ger en möjlighet till selektering av vilken post som ska anses vara tillgänglig för domstolen. Denna ordning är inte önskvärd.

Europaparlamentet och Europeiska unionens råd har den 23 juni 2022 undertecknat en förordning för att främja ömsesidighet i tillträdet till internationella marknader för offentlig upphandling. Förordningen avser ett nytt handelsinstrument, International Procurement Instrument (IPI). Instrumentet ska användas för att säkerställa att europeiska företag har tillträde till upphandlingsmarknader i tredjeländer som EU inte har något internationellt avtal med. Genom IPI ges Europeiska kommissionen befogenheter att utreda marknader i tredjeländer som tillämpar restriktioner mot europeiska företag samt möjlighet att begränsa tillgången till EU:s marknad för företag i sådana länder.

Bakgrund

Kommissionen lade fram det första förslaget till förordning redan 2012. Förslaget fick dock inte stöd av den kvalificerade majoritet som krävs i rådet. Den 29 januari 2016 lade kommissionen fram ett ändrat förslag till förordning. Efter ytterligare arbete med förslaget godkände rådet förhandlingsmandatet den 2 juni 2021 och den 14 mars 2021 nåddes en politisk överenskommelse med parlamentet.

Parlamentet och rådet har i juni 2022 antagit och undertecknat förordningen. Förordningen har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning den 30 juni 2022. Förordningen träder i kraft den 60:e dagen efter offentliggörandet i samtliga medlemsstater och utan att ytterligare åtgärder behöver vidtas. Det betyder att förordningen är gällande rätt per den 29 augusti 2022. Förordningen och de separata IPI-åtgärderna ska tillämpas på upphandlingsförfaranden som påbörjas efter att regelverket trätt ikraft respektive IPI-beslutet har fattats. De praktiska konsekvenserna för upphandlingarna uppstår först när EU inför de första IPI-åtgärderna.

Åtgärder

Genom instrumentet kommer kommissionen ges möjlighet att inleda en utredning av åtgärder eller metoder som påstås ha införts eller tillämpas i ett tredjeland och som leder till en allvarlig och återkommande försämring av tillträdet för ekonomiska aktörer, varor eller tjänster från EU till upphandlingsmarknaden i det tredjelandet. Om en sådan utredning inleds ska denna offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning. Berörda parter och medlemsstater ska uppmanas att inom viss tid lämna information till kommissionen. Efter offentliggörandet ska kommissionen uppmana det berörda tredjelandet att inleda samråd med kommissionen för att avhjälpa den påstådda åtgärden eller metoden.

Om en utredning visar att en restriktiv åtgärd eller metod i ett tredjeland föreligger ska den, om det ligger i EU:s intresse, anta en IPI-åtgärd genom en genomförandeakt. IPI-åtgärden ska fastställas på grundval av proportionaliteten hos IPI-åtgärden när det gäller åtgärden eller metoden i tredjelandet och med hänsyn till tillgången till alternativa försörjningskällor för de berörda varorna och tjänsterna. Detta för att undvika en betydande negativ inverkan på upphandlande myndigheter och enheter.

Genom IPI-åtgärden får kommissionen besluta att begränsa tillträdet för ekonomiska aktörer, varor eller tjänster från ett tredjeland till offentliga upphandlingar genom att kräva att upphandlande myndigheter eller enheter inför en poänganpassning för anbud som lämnas av ekonomiska aktörer med ursprung i detta tredjeland eller, utesluter anbud från ekonomiska aktörer med ursprung i det tredjelandet. En sådan poänganpassning ska endast avse utvärdering och rangordning av anbuden. Den ska inte påverka det pris som ska betalas enligt det kontrakt som ska ingås.

Kommissionen ska specificera tillämpningsområdet för IPI-åtgärden och ange bland annat de sektorer av varor, tjänster och koncessioner samt de specifika kategorierna av upphandlande myndigheter, enheter och ekonomiska aktörer som omfattas.

I de upphandlingar som omfattas av en IPI-åtgärd ska upphandlande myndigheter och enheter i dokumenten för upphandlingen inkludera skyldigheter för de utvalda anbudsgivarna som bland annat innefattar att inte lägga ut på underentreprenad mer än 50 % av kontraktets värde på ekonomiska aktörer som med ursprung i ett tredjeland som omfattas av en IPI-åtgärd.

Upphandlande myndigheter och enheter får undantagsvis besluta att inte tillämpa en IPI-åtgärd i en upphandling om det endast är anbud från ekonomiska aktörer med ursprung i ett tredjeland som omfattas av IPI-åtgärden som uppfyller anbudsvillkoren, eller om beslutet att inte tillämpa IPI-åtgärden är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset, såsom folkhälsa eller miljöskydd. Om en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att inte tillämpa en IPI-åtgärd ska den, på sätt som beslutas av respektive medlemsstat, senast 30 dagar efter att kontraktet tilldelas, lämna information till kommissionen om bland annat grundvalen som beslutet bygger på.

Kommentar

Den nya förordningen innebär att upphandlande myndigheter och enheter åläggs ett utredningsansvar om kommissionen beslutar att anta en IPI-åtgärd. Myndigheter och enheter behöver kontrollera var anbudsgivare har sitt ursprung för att veta om de omfattas av IPI-åtgärden. I artikel 3 i förordningen regleras hur en ekonomisk aktörs ursprung ska bestämmas. För juridiska personer kan detta avgöras genom vilka som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över den juridiska personen. Detta kan vara svårt för upphandlande myndigheter och enheter att kontrollera och bedöma.

Förordningen innebär även att upphandlande myndigheter och enheter kan behöva anpassa sina upphandlingsdokument om IPI-åtgärder antas. Införs en poänganpassning får detta påverkan på utvärderingen av anbuden. I upphandlingsdokumenten måste även införas villkor som den tilldelade anbudsgivaren måste följa under kontraktstiden. Dessa villkor innebär att även anbudsgivare får ett ansvar att kontrollera ursprunget hos sina underleverantörer samt ursprunget hos de varor och tjänster som levereras eller tillhandahålls under kontraktets fullgörande.

För såväl upphandlande myndigheter och enheter som anbudsgivare finns det således ett ökat intresse av att hämta in relevant information om leverantörer och dess ursprung.

En avtalad ansvarsbegränsning kan i vissa fall jämkas med stöd av 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL). I en ny dom från Högsta domstolen (meddelad den 11 maj 2022 i mål nr T 3131‑21) prövades förutsättningarna för jämkning av en avtalad ansvarsbegränsning för en skatterådgivare som hade agerat oaktsamt. Domen belyser att ett oaktsamt agerande inte behöver vara grovt för att jämkning av en ansvarsbegränsning med stöd av 36 § AvtL ska kunna aktualiseras. I AB 04/ABT 06 kap. 5 § 11 finns en ansvarsbegräsning som kan åsidosättas vid grov vårdslöshet. En intressant fråga är hur denna dom kan påverka en prövning av den ansvarsbegränsning som följer av AB 04/ABT 06 kap. 5 § 11 när det inte föreligger en sådan grov vårdslöshet som enligt bestämmelsen normalt krävs för att begränsningen inte ska gälla.

Omständigheterna i målet

Moderbolaget i en koncern (Bolaget) hade inför en omstrukturering anlitat ett skatterådgivnings­bolag (Rådgivaren) i uppdrag att utreda förutsättningarna för en överlåtelse av en fastighet från en bostadsrättsförening till ett annat bolag inom en och samma koncern. Rådgivaren hade uppgett att överlåtelsen kunde ske utan att det förvärvande bolaget skulle orsakas någon skattekostnad. Efter försäljningen drabbades dock Bolaget av en sådan skattekostnad som Bolaget trott sig kunna undvika baserat på den information som Rådgivaren hade gett. Bolaget stämde därför Rådgivaren och yrkade ersättning för den skattekostnad som hade uppstått till följd av försäljningen.

Rådgivaren ansåg bland annat att skadeståndsansvaret var begränsat genom en ansvarsbegränsning som framgick av branschorganisationen FAR:s allmänna villkor om rådgivningstjänster.

Enligt ansvars­begränsningen gällde ett maximalt ersättningsbelopp. Ansvarsbegränsningen gällde inte om det kunde visas att uppdragstagaren (i detta fall Rådgivaren) orsakat skada genom uppsåt eller grov vårdslöshet.

Bolaget ansåg att ansvarsbegränsningen i FAR:s allmänna villkor inte kunde göras gällande eftersom rådgivningen varit grovt vårdslös. Bolaget ansåg vidare att ansvarsbegränsningen under alla förhållanden skulle sättas åt sidan med tillämpning av 36 § AvtL.

Graden av oaktsamhet och skadan

Vad gäller graden av oaktsamhet hos Rådgivaren bedömde Högsta domstolen att Rådgivaren hade handlat oaktsamt genom att inte ge Bolaget den information om rättsläget som Bolaget hade anledning att förvänta. Oaktsamheten ansågs dock inte som grov. Gällande Bolagets påstådda skada konstaterade Högsta domstolen att det förelåg en skada som motsvarades av skattekostnaden.

Den avtalade ansvarsbegränsningen

Eftersom Högsta domstolen konstaterade att Rådgivarens oaktsamhet inte var att anse som ”grov” blev frågan om 36 § AvtL hindrade att ansvarsbegränsningen gavs full verkan i det aktuella fallet. Högsta domstolen konstaterade att en tillämpning av 36 § AvtL förutsätter att det görs en helhetsbedömning av den aktuella situationen och att det krävs väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i ett kommersiellt förhållande jämfört med i ett konsument­förhållande, i vart fall mellan jämnstarka parter.

I ett första skede tittade Högsta domstolen därefter på om den aktuella ansvarsbegränsningen, med hänsyn till samtliga omständigheter, skapade en orimlig riskfördelning mellan parterna. Några av de faktorer som beaktades var graden av oaktsamhet samt möjligheterna till försäkringsskydd för båda parter. Trots det generella takbeloppet kom Högsta domstolen fram till att ansvars­begränsningen inte var oskälig i sig.

I nästa steg prövade domstolen om ansvarsbegränsningen slog på ett oskäligt sätt i det enskilda fallet. Högsta domstolen noterade då att Rådgivarens bedömning av eventuella negativa skatte­konsekvenser till följd av fastighetsförsäljningen utgjorde kärnan i uppdraget, att det varit tydligt förutsebart för Rådgivaren vilken skada som ett otillräckligt råd kunde innebära, samt att Rådgivaren kunde försäkra sig mot risken för denna typ av skada. Domstolen noterade även att ansvarsbegränsningen var förhållandevis låg sett till uppdragets art och omfattning.

Högsta domstolen konstaterade därefter att graden av oaktsamhet är en central del i bedömningen av om en ansvarsbegränsning ska jämkas och noterade att det i exempelvis rådgivningsverksamhet inte helt går att undvika skador till följd av oaktsamhet av mindre kvalificerat slag, samt att det är rimligt att en uppdragstagare genom ansvarsbegränsningar ska kunna skydda sig mot skador som kan ge upphov till en omfattande ersättningsskyldighet.

Efter en samlad bedömning av omständigheterna kom Högsta domstolen fram till att det inte fanns anledning att jämka ansvarsbegränsningen. Ett skäl för utgången som lyftes fram särskilt var att Rådgivarens oaktsamhet bedömdes som förhållandevis begränsad. Eftersom ansvars­begränsningen inte bedömdes som oskälig behövde Rådgivaren endast betala ett begränsat skadestånd till Bolaget i enlighet med ansvarsbegräsningen.

Två av domarna var skiljaktiga och ansåg att ansvarsbegränsningen borde ha jämkats med stöd av 36 § AvtL. Anledningen till detta var främst att de skiljaktiga gjorde en annan bedömning av graden av oaktsamhet än Högsta domstolens majoritet. De skiljaktiga domarna lyfte fram att Rådgivarens underlåtenhet att undersöka rättsläget närmare visserligen inte utgjorde grov oaktsamhet, men att oaktsamheten måste bedömas som ”klart klandervärd” och att det har rört sig om en ”icke obetydlig oaktsamhet” som ”ska väga förhållandevis tungt vid bedömningen av frågan om ansvars­begränsningen är oskälig”.

Avslutande kommentar

Mot bakgrund av Högsta domstolens dom har vi ställt oss frågan om och hur bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 5 § 11 skulle kunna påverkas i en jämkningssituation. Den aktuella bestämmelsen har följande lydelse:

”Part är skyldig att ersätta motparten för sådan skada som inte skall ersättas enligt bestämmelserna ovan i detta kapitel, om han varit vårdslös eller om skadan beror på fel för vilket entreprenören är ansvarig. Ersättningsskyldigheten är begränsad till 15 % av kontraktssumman. Denna begränsning gäller inte, om den ansvarige har försäkringsskydd till högre belopp. I sådant fall maximeras ersättningsskyldigheten till detta belopp jämte förekommande självrisk.

[…]

De ansvarsbegränsningar som följer av denna paragraf gäller inte när part gjort sig skyldig till grov vårdslöshet.”

Bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 5 § 11 åsidosätts vid grov vårdslöshet, vilket även framgick av den avtalade ansvarsbegränsningen som var föremål för bedömning i det nu aktuella avgörandet. Högsta domstolen konstaterade i målet att graden av oaktsamhet utgjorde en central del i bedömningen av om en avtalad ansvarsbegränsning ska jämkas eller inte. Att arten och graden av oaktsamhet är relevant vid den helhetsbedömning som ska göras vid tillämpningen av 36 § AvtL framgår av tidigare praxis från Högsta domstolen (se rättsfallet NJA 2017 s. 113). Det är dock först i det nu aktuella målet som Högsta domstolen poängterar relevansen av oaktsamhetens grad (jfr även skiljedomen mellan KPMG AB och Profilgruppen AB som meddelades i Stockholm den 22 december 2010 och som blev offentlig efter att KPMG väckt talan om jäv i Svea hovrätt).

Högsta domstolens avgörande ger i enlighet med tidigare praxis ytterligare stöd för att det finns ett utrymme att åsidosätta en avtalad ansvarsbegränsning i en situation där oaktsamheten inte nödvändigtvis är att anse som grov, men samtidigt inte är helt obetydlig. Domen skulle alltså kunna öppna för att jämkning med stöd av 36 § AvtL skulle kunna aktualiseras för ansvarsbegränsningen i AB 04/ABT 06 kap. 5 § 11 trots att part inte agerat grovt vårdslöst. Andra omkringliggande omständigheter, såsom parts möjlighet att försäkra sig mot skadan och vad som utgör ”kärnan” i uppdraget skulle också kunna få betydelse vid bedömningen av om ansvarsbegränsningen i AB 04/ABT 06 kap. 5 § 11 ska jämkas med stöd av 36 § AvtL. Bedömningen av om förutsättningarna för jämkning är uppfyllda ska dock alltid göras i det enskilda fallet.

Den 14 mars 2022 meddelade Svea hovrätt dom i mål B 822-20. Det rörde sig om ett brottmål efter att en markarbetare i februari 2018 blivit begravd i jordmassor i samband med ett markarbete i Hedemora. Olyckan skedde i ett schakt för avloppsledning som var cirka 4 meter djupt och hade branta väggar, varav en kollapsade. Markarbetaren avled på platsen. Utredningen visade att det fanns en så kallad spontkassett på plats för att skydda mot ras men att den inte användes vid olyckstillfället.

I arbetsmiljöplanen som byggherren hade låtit ta fram redovisades de risker som identifierats, bland annat att arbeten skulle utföras som innebar risk för att begravas under jordmassor. Däri angavs också att spont eller motsvarande skulle användas när lutningen i schakten inte var tillräcklig för att garantera att ras inte skulle ske. Entreprenadbolaget utsågs till byggarbetsmiljösamordnare för utförande (”BAS-U”) och övertog arbetsmiljöplanen.

Den aktuella dagen hade arbetstagarna på plats kommit fram till att spontkassetten inte behövdes trots att släntlutning saknades mot schaktet, som istället hade helt vertikala väggar. Detta visade sig vara en felaktig bedömning med tragiska konsekvenser. De som åtalades var entreprenören (ett aktiebolag) och dess ställföreträdare och verkställande direktör. Enligt åtalet hade den verkställande direktören av oaktsamhet underlåtit att kontrollera att de riskreducerande åtgärder som anvisats i arbetsmiljöplanen, inte sett till att arbetstagarna på plats hade de kunskaper och instruktioner som krävdes för ett säkert arbete och inte sett till att en person med kunskap om geotekniska förhållanden ledde arbetet på plats. Eftersom den verkställande direktören var i ledande ställning och entreprenören enligt åtalet inte gjort vad som skäligen kunde krävas för att förebygga brottsligheten så fördes även talan om företagsbot.

Tingsrätten friade både entreprenören och den verkställande direktören. Motiveringen var att den verkställande direktören ansågs ha delegerat ansvaret för arbetsmiljöuppgifterna och rollen som BAS-U till arbetsledaren, som också hade skrivit på arbetsmiljöplanen när denna togs över från byggherren. Trots att delegationen inte i alla delar var tydlig ansåg tingsrätten att den verkställande direktören hade haft anledning att lita på att arbetsledaren i sin roll kontrollerade att de riskreducerande åtgärderna som angavs i arbetsmiljöplanen också fullföljdes och såg till att personalen på plats hade rätt kompetens. Någon skyldighet att ha en särskilt geotekniskt kompetent person på plats fanns inte enligt tingsrätten.

Svea hovrätt ändrade domen och fällde såväl entreprenören som den verkställande direktören. Hovrätten ansåg att delegationsordningen inom entreprenörens organisation varit för otydlig för att den verkställande direktören skulle anses ha delegerat arbetsuppgifterna rörande arbetsmiljön. På grund av omständigheterna i det specifika fallet menade hovrätten att arbetsledaren inte heller enbart på grund av sin roll som arbetsledare kunde anses ha övertagit ett sådant ansvar. Här fäste hovrätten särskild vikt vid vissa otydligheter i bolagets interna arbetsbeskrivning och organisationsschema. Bara den omständigheten att arbetsledaren som kontaktperson skrev under arbetsmiljöplanen var inte tillräckligt för att den verkställande direktören skulle anses ha delegerat arbetsuppgifterna rörande arbetsmiljön till arbetsledaren. Hovrätten ansåg att den verkställande direktören hade agerat vårdslöst genom att inte kontrollera att de säkerhetsåtgärder som hade föreskrivits faktiskt genomfördes och att personalen på plats hade rätt kompetens. Däremot ansågs det inte vara vårdslöst att inte ha en geotekniskt kompetent person på plats.

Detta mål behandlar hur en entreprenör och dess olika företrädare kan hållas ansvariga vid en olycka. Hovrättens resonemang om interna delegationsordningar, arbetsbeskrivningar och arbetstitlars betydelse för hur långt ned i den egna organisationen som ett arbetsmiljöansvar ska anses ha delegerats är även relevant för det byggarbetsmiljöansvar som till exempel byggherrar eller projekterande konsulter har.

Från och med den 1 juli 2022 gäller i så fall nya effektivare regler för mål om överprövning av upphandling.

En sammanfattning av nyheterna som föreslås är:

• krav på skyndsamhet samt preklusionsfrister, preciserade tidsfrister om tre veckor, i förvaltningsrätten och kammarrätten.
• ansökan om överprövning av ett avtals giltighet som inte är direktivstyrt ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom 30 dagar från det att den så kallade efterannonsen, har publicerats
• talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits
• det ska införas tidsgränser på fem och tre år vid beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott eller missförhållanden i övrigt.

I samband med förslaget om de nya upphandlingsreglerna har Kilpatrick Townsend i samarbete med JP Infonet sänt ett webbinarium om det effektivare upphandlingsregelverket:

Webbinarium: En effektivare överprövning

I svensk rätt finns det en möjlighet att som skadelidande under vissa förutsättningar få ersättning direkt av skadevållarens försäkringsbolag. Göta hovrätt har nyligen prövat ett mål i vilket bland annat denna möjlighet aktualiserats.

Bakgrunden i målet

En entreprenör utförde renoveringsarbeten åt en beställare. I samband med arbetena brandskadades beställarens byggnad. Beställaren hade en försäkring som ersatte den uppkomna skadan.

Genom att betala ut försäkringsersättning får försäkringsbolag som utgångspunkt regressrätt, vilket innebär att bolaget får rätt att kräva ersättning av den som vållat skadan.

I det aktuella fallet hade dock entreprenören försatts i konkurs en tid efter att brandskadorna uppkommit. Entreprenören hade dock en ansvarsförsäkring och  beställarens försäkringsbolag väckte därför talan mot entreprenörens försäkringsbolag och begärde försäkringsersättning. Målet har nu prövats av Göta hovrätt (dom den 25 mars 2022 i mål nr. T 936-21).

Grunden för kravet

Som tidigare beskrivits har ett försäkringsbolag oftast rätt att efter betalning av försäkringsersättningen ”kliva in i den skadelidandes ställe” och kräva ersättning från den som egentligen bör stå för skadan.

Beställarens försäkringsbolag krävde ersättning direkt från entreprenörens försäkringsbolag med stöd av 9 kap. 7 § försäkringsavtalslagen (2005:104) (FAL). Enligt denna bestämmelse får den skadelidande under vissa förutsättningar rikta krav på ersättning enligt försäkringsavtalet direkt mot skadevållarens försäkringsbolag, istället för att kräva ersättning från skadevållaren som därefter i sin tur får kräva ersättning av sitt försäkringsbolag. Direktkravsrätten enligt 9 kap. 7 § FAL är bland annat tillämplig om den försäkrade försatts i konkurs (9 kap. 7 § första stycket 2 FAL).

Hovrätten konstaterade att skadeståndskravet skulle prövas i två led: I det första ledet skulle rätten avgöra dels om beställaren varit berättigad att utfå skadestånd från entreprenören på grund av att entreprenören vållat beställaren skada i samband med renoveringsarbetet, dels om beställaren varit berättigad till försäkringsersättning från sitt egna försäkringsbolag (d.v.s. om beställarens försäkringsbolag varit skyldigt att ersätta beställaren). I det andra ledet skulle rätten pröva om Beställarens försäkringsbolag, med stöd av direktkravsrätten, har rätt att få ersättning från entreprenörens försäkringsbolag enligt entreprenörens ansvarsförsäkring.

Beställarens rätt till ersättning

I målet var parterna oense om huruvida AB 04 var tillämpligt på entreprenaden. Göta hovrätt menade att entreprenörens försäkringsbolag inte hade lyckats visa att AB 04 utgjorde avtalsinnehåll mellan parterna, vilket innebar att frågan om entreprenörens skadeståndsskyldighet skulle bedömas enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler istället för enligt reglerna i AB 04.

I målet var det ostridigt att entreprenören utfört arbetet utan att vidta sådana försiktighetsåtgärder som kunnat förväntas av en yrkesmässig aktör, och inte heller tillämpat de regler som följer av regelverket kring så kallade Heta arbeten. Bland annat hade entreprenören låtit personal utan tillräcklig utbildning – och utan tillsyn av utbildad personal – hantera värmeverktyg, och arbetet hade skett utan tillgång till godtagbar släckutrustning. Hovrätten menade att det sammantaget var utrett att entreprenören vid utförandet av arbetet orsakat skadorna genom sådan oaktsamhet som berättigade beställaren till skadestånd.

Hovrätten konstaterade också att beställaren hade rätt till försäkringsersättning från sitt eget försäkringsbolag på grund av skadan.

Direktkrav mot entreprenörens försäkringsbolag

Som nämnts ovan riktade beställarens försäkringsbolag efter entreprenörens konkurs ett direktkrav mot entreprenörens försäkringsbolag med stöd av 9 kap. 7 § första stycket 2 FAL. Beställarens försäkringsbolags rätt till ersättning är i denna situation härledd från entreprenörens motsvarande rätt i förhållande till sitt försäkringsbolag. Högsta domstolen har i NJA 2017 s. 601 uttalat att huvudregeln beträffande direktkravsrätt vid den försäkrades konkurs är att den skadelidande inte kommer i vare sig bättre eller sämre läge än den försäkrade. Den som använder sig av direktkravsrätten får alltså den rätt till försäkringsersättning som försäkringsavtalet ger den försäkrade, varken mer eller mindre, om något annat inte följer av lagen eller avtalsvillkoren.

I  målet framförde entreprenörens försäkringsbolag ett antal invändningar som enligt bolaget medförde att de aktuella skadorna inte skulle ersättas enligt ansvarsförsäkringen. Bland annat menade försäkringsbolaget att flera undantag i försäkringsvillkoren var tillämpliga (exempelvis att skadan orsakats genom entreprenörens åsidosättande av myndighetsföreskrifter eller säkerhetsföreskrifter i försäkringsvillkoren, samt att entreprenören gjort sig skyldig till grov vårdslöshet). Hovrätten konstaterade att entreprenörens försäkringsbolag inte hade lyckats visa att undantagen var tillämpliga. Entreprenörens försäkringsbolag hade inte heller framgång med sina övriga invändningar. Försäkringsbolaget skulle därför betala ersättning till beställarens försäkringsbolag.

Beställarens försäkringsbolag yrkade att tingsrätten skulle förplikta entreprenörens försäkringsbolag att betala 10 000 000 kr jämte ränta. Parterna var överens om att beställarens försäkringsbolag hade betalat ut i vart fall 25 000 000 kr i försäkringsersättning till beställaren. Enligt hovrätten hade beställarens försäkringsbolag även visat att entreprenören haft att svara mot kravet, i vart fall intill det yrkade beloppet.

Entreprenörens försäkringsbolag invände dock att kravet i målet skulle reduceras med den självrisk som entreprenören hade behövt utge på eventuell försäkringsersättning. Hovrätten höll med om detta, ett avdrag som motsvarande självrisken gjordes därför från beställarens försäkringsbolags krav.

Kommentar

Som nämnts i tidigare artiklar¹ gäller som huvudregel att man inte får ”hoppa i kontraktskedjan” och rikta krav direkt mot ens avtalsparts andra avtalspart – om exempelvis en underentreprenör orsakar skada på byggherrens egendom måste byggherren som utgångspunkt framställa krav mot sin entreprenör som ersätter skadan och i sin tur kräver ersättning från underentreprenören.

9 kap. 7 § FAL utgör ett undantag från denna huvudregel, som ger den skadelidande rätt att kräva ersättning direkt av skadevållarens försäkringsbolag. Om exempelvis en beställare drabbas av skador som vållats av en entreprenör kan beställaren alltså på vissa villkor vända sig till försäkringsbolaget med sitt krav på ersättning (till exempel om entreprenören är försatt i konkurs eller ett offentligt ackord fastställts beträffande entreprenören).

Som rättsfallet visar finns det dock ett antal begränsningar av denna direktkravsrätt, såsom att undantag i försäkringsvillkoren även gäller mot den skadelidande och att den skadelidande inte kan få ersättning för självrisken. I detta fall var undantagen i de aktuella försäkringsvillkoren inte tillämpliga, men det är en fråga som om möjligt bör utredas innan man som skadelidande väljer att rikta ett krav direkt mot sin avtalsparts försäkringsbolag.

Göta hovrätts dom har överklagats av bägge parter till Högsta domstolen.

__________________________________________________

¹ Ny dom från Högsta domstolen öppnar för överlåtelser av skadeståndskrav

I en dom som nyligen meddelades av Svea hovrätt har domstolen tolkat begreppet ”myndighets ingripande” inom ramen för en pandemiavbrottsförsäkring (dom 2022-04-11, mål nr T 5507-21). Liknande begrepp som beskriver en myndighets handlande förekommer i AB 04 och ABT 06. I den här artikeln undersöker vi hur hovrätten tolkat begreppet myndighets ingripande och om domstolens tolkning kan bidra till en ökad förståelse för innebörden av de liknande begrepp som förekommer i de entreprenadrättsliga standardavtalen.  

Svea hovrätts tolkning av begreppet myndighets åtgärd

Bakgrunden till det aktuella målet var att ett bolag som bland annat bedriver nattklubbsverksamhet hade tecknat en epidemiavbrottsförsäkring med ett försäkringsbolag. Försäkringen gav nöjesbolaget, något förenklat, rätt till försäkringsersättning vid avbrott i nöjesbolagets verksamhet som uppkommit på grund av en myndighets ingripande för att förhindra spridning av smittsam sjukdom bland människor. Bland de övriga försäkringsvillkoren förekom en kompletteringsklausul som innebar att föreskrifter som meddelats av myndigheter för att förebygga och begränsa smittspridning skulle anses vara en del av försäkringsavtalet.

Efter att Covid-19-pandemin bröt ut meddelade Folkhälsomyndigheten under 2020 vissa föreskrifter som omfattade nöjesbolagets verksamhet. På grund av föreskrifterna begränsade nöjesbolaget sin verksamhet och anmälde kort därefter till försäkringsbolaget att ett försäkringsfall förelåg. Enligt nöjesbolaget hade det genom Folkhälsomyndighetens föreskrifter förekommit ett ingripande av en myndighet som innebar att nöjesbolaget hade rätt till försäkringsersättning. Försäkringsbolaget anförde å andra sidan att innehållet i Folkhälsomyndighetens föreskrifter inte var ett myndighetsingripande enligt försäkringsavtalet och att försäkringen därför inte kunde tas i anspråk.

Nöjesbolaget vände sig till domstol för att få fastställt att det var fråga om ett försäkringsfall. Stockholms tingsrätt avslog nöjesbolagets begäran och nöjesbolaget överklagade målet till Svea hovrätt. Hovrättens avgörande kom i huvudsak att handla om hur begreppet myndighets ingripande ska tolkas och om det innefattar de föreskrifter som meddelats av Folkhälsomyndigheten.

Hovrätten inledde med att konstatera att ordalydelsen av myndighets ingripande var en naturlig utgångpunkt för att tolka begreppet. Domstolen avfärdade dock möjligheten att tolka begreppet enbart utifrån en strikt bedömning av dess ordalydelse eftersom det bedömdes ha en vid innebörd som kunde ges en mängd olika betydelser. Mot denna bakgrund bestämde hovrätten att det var nödvändigt att tillämpa en tolkningsmetod som även tog hänsyn till avtalets systematik, övriga försäkringsvillkor och till den riskfördelning mellan parterna som avtalet kan ha åsyftat.

Hovrätten riktade därefter sin uppmärksamhet mot den kompletteringsklausul som nämnts ovan. Enligt domstolen innebar kompletteringsklausulen att nya generella regler för smittskyddet som införs också fyller ut det aktuella försäkringsavtalet på så sätt att nöjesbolaget blev bundet att följa dessa nya regler. Kompletteringsklausulen bedömdes därför reglera den situation att en myndighet meddelar generella smittskyddsföreskrifter. Enligt domstolen fick detta betydelse för tolkningen av  begreppet myndighets ingripande på så sätt att begreppet ska tolkas snävt och endast omfatta ingripanden från myndigheter som är riktade direkt mot den enskilda försäkringstagaren. Enligt hovrätten överensstämde en sådan tolkning också med vad som fick anses vara en rimlig riskfördelning mellan parterna.

Resultatet av hovrättens tolkning blev således att begreppet myndighets ingripande i det aktuella försäkringsavtalet inte omfattade de smittskyddsföreskrifter som meddelats av Folkhälsomyndigheten. Domstolen kunde därför besluta att något försäkringsfall inte inträffat.

Tolkningen av myndighets åtgärd och myndighetsbeslut i AB 04 och ABT 06

I de entreprenadrättsliga standardavtalen AB 04 och ABT 06 förekommer begrepp som är snarlika myndighets ingripande. Av kap. 6 § 3 AB 04/ABT 06 framgår att avtalat pris i en entreprenad kan ändras under vissa förutsättningar, bland annat av att en kostnadsändring som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden sker på grund av en myndighets åtgärd. Vidare framgår av kap. 4 § 3 p. 2 i AB 04/ABT 06 att en entreprenör kan ha rätt till tidsförlängning om entreprenören hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av myndighetsbeslut som medför allmän brist på hjälpmedel, material eller vara eller begränsning av arbetskraft.

Begreppen myndighets ingripande och myndighets åtgärd avser båda en myndighets handlande och kan genom sina respektive ordalydelser ges flera olika betydelser. Det är därför sannolikt att den korrekta tolkningsmetoden för att avgöra betydelsen av begreppet myndighets åtgärd är densamma eller åtminstone snarlik den metod som tillämpades av Svea hovrätt för att tolka begreppet myndighets ingripande. Det skulle i så fall innebära att entreprenadavtalets övriga innehåll och den tilltänkta riskfördelningen mellan parterna får stor betydelse vid tolkningen. I sammanhanget bör noteras att kap. 1 § 13 AB 04 och kap. 1 § 12 ABT 06 föreskriver att entreprenören ansvarar för att författningar följs i den utsträckning de berör entreprenörens åtagande. Dessa bestämmelsers likheter med kompletteringsklausulen i försäkringsavtalet öppnar för att de ska påverka tolkningen av myndighets åtgärd på motsvarande sätt och talar för en snäv tolkning av begreppet.

Vad gäller begreppet om myndighetsbeslut i hindersbestämmelsen i kap. 4 § 3 p. 2 i AB 04/ABT 06 finns utrymme för att tolka begreppet på ett sätt som inte direkt överensstämmer med hovrättens snäva tolkning av myndighets ingripande. Det beror framför allt på att bestämmelsen gäller för myndighetsbeslut som medför allmän brist på vissa resurser och arbetskraft. Att det är just allmän brist på resurser och arbetskraft som avses förespråkar att ett sådant myndighetsbeslut inte nödvändigtvis måste vara riktat direkt mot det bolag som gör gällande hindret.

Avslutande kommentar

Det går inte att säga på förhand om begreppen myndighets åtgärd och myndighetsbeslut i AB 04 och ABT 06 ska tolkas på samma sätt som Svea hovrätt tolkade begreppet myndighets ingripande i epidemiavbrottsförsäkringen. Det finns dock likheter mellan begreppen myndighets åtgärd och myndighets ingripande som gör att avgörandet från Svea hovrätt kan vara användbart för entreprenörer och beställare som i framtiden vill ha en indikation om hur myndighets åtgärd i AB 04 och ABT 06 ska tolkas. I den utsträckning beställare och entreprenörer i entreprenadprojekt själva har tecknat avbrottsförsäkringar med liknande innehåll som den aktuella epidemiavbrottsförsäkringen ger hovrättens avgörande även en fingervisning om under vilka förutsättningar de kan förvänta sig ersättning enligt försäkringsavtalet.

Vi har tidigare rapporterat om de många turerna i cementfrågan alltsedan Cementas ansökan om fortsatt täktverksamhet avvisades av Mark- och miljööverdomstolen den 6 juli 2021. Efter en del processuella turer och speciallagstiftning har Cementa idag ett tillfälligt tillstånd från regeringen som sträcker sig fram till den 31 december 2022. Den ansökan som avvisades hade dock lämnats in till Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt redan i december 2017, vilket innebar en total handläggningstid om ungefär fyra och ett halvt år. Cementa behöver med andra ord flera år på sig att få ett nytt långsiktigt tillstånd på plats.

På grund av detta har Cementa den 19 april 2022 lämnat in en ansökan om kalkstensbrytning till Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt. Denna ansökan avser dock endast en fyraårsperiod och rör ett mindre område än den ursprungliga ansökan. Dessutom har underlaget kompletterats jämfört med den ansökan som avvisades förra sommaren.

Om regeringsbeslutet kan ses som en nödlösning så kan denna ansökan ses som en övergångslösning. Förhoppningen är att domstolarna ska kunna handlägga detta tillräckligt snabbt för att undvika avbrott i produktionen i Slite. För att säkra denna produktion har Cementa ansökt om ett så kallat verkställighetsförordnande, vilket innebär att beslutet skulle kunna gälla under tiden som eventuella överklaganden handläggs. Om det fyraåriga tillståndet beviljas kan Cementa ges tid för att ansöka om ett nytt långsiktigt tillstånd och åtgärda det som gjorde att Mark- och miljööverdomstolen avvisade den ursprungliga ansökan.

Vi följer löpande utvecklingen.

Regeringen beslutade den 8 september 2016 att ge Boverket i uppdrag att, efter samråd med ett antal aktörer, lämna förslag som innebär att byggnadsverk som i allt väsentligt är likadant utformade bedöms på samma sätt vid tillämpning av vissa krav i plan- och bygglagen (2010:900). Boverket redovisade uppdraget i rapporten ”En mer förutsägbar byggprocess” (rapport 2017:23). I regeringens proposition 2021/22:212 behandlas rapportens förslag om certifierade byggprojekteringsföretag. Regeringens förslag innebär i korthet följande.

En ny aktör införs i plan- och bygglagen

Regeringens förslag innebär bland annat att det införs en ny aktör i plan- och bygglagen: certifierat byggprojekteringsföretag. Det medför i förlängningen att den som agerar som byggherre ska kunna använda sig av ett sådant certifierat byggprojekteringsföretag för projektering av nybyggnad av den typen av bostadshus som kommer att framgå av myndighetsföreskrifter. Det certifierade byggprojekteringsföretaget ska enligt vad regeringen har föreslagit ha särskild sakkunskap och erfarenhet i fråga om att bedöma utformningskraven på ändamålsenlighet och tillgänglighet samt tekniska egenskapskrav vid nybyggnad av sådana bostadshus. Enligt propositionen ska det certifierade byggprojekteringsföretaget kunna styrka detta med ett certifikat som har utfärdats av ett organ som ackrediterats för detta ändamål.

Det ska, enligt propositionen, vara frivilligt för byggherren att använda sig av ett certifierat byggprojekteringsföretag. Om byggherren använder sig av ett sådant företag ska byggnadsnämnden inte pröva de krav som omfattas av certifieringen – varken inför beslut om bygglov eller beslut om startbesked. Byggherren måste dock i ansökan om bygglov och vid det tekniska samrådet uppge vilket certifierat byggprojekteringsföretag som har använts för projekteringen.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Enligt regeringens förslag ska byggherren, genom att använda sig av en aktör som är certifierad för ändamålet, kunna ta ett större ansvar för den tidiga kontrollen av att byggregelverket uppfylls och därmed slippa att diskutera med byggnadsnämnden om hur reglerna ska tolkas. Det certifierade byggprojekteringsföretagets kunskap och erfarenhet ska enligt förslagen utgöra en garanti för att projekteringshandlingarna för bostadsbyggnaden uppfyller statens krav. Förslagen syftar till en mer förutsägbar byggprocess samtidigt som förseningar i processen undviks.

Regeringens förslag påverkar emellertid inte byggnadsnämndens kontroll i byggskedet eller tillsyn i efterhand, vilket enligt Boverkets rapport innebär att byggnadsnämnden kan ingripa i efterhand om nämnden i ett senare skede konstaterar att en byggnad som har projekterats av ett certifierat byggprojekteringsföretag inte uppfyller kraven. Förslagen påverkar inte heller byggnadsnämndens bedömning av frågor om lämplig utformning och placering i förhållande till stads- och landskapsbild eller om en byggnad har en god form-, färg- och materialverkan.

Sammantaget bedömer regeringen att förslagen bland annat kan leda till ökad effektivitet i byggprocessen och till att fler bostäder byggs. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 augusti 2022.

Det har nu gått lite mer än två månader sedan Ryssland invaderade Ukraina. Vad många befarade skulle bli en snabb seger för Ryssland har istället blivit en längre konflikt som har fått stor påverkan på världsmarknaden i flera avseenden. I dagsläget är det fortfarande osäkert hur olika entreprenadprojekt kommer att påverkas av kriget vad gäller bland annat entreprenörens möjlighet att hålla avtalade tider och avtalade ekonomiska ramar. Dock kan man redan nu se att både förseningar och ökade kostnader diskuteras som två potentiella konsekvenser för entreprenader till följd av kriget.

Hinder och följdförseningar

Kriget kan leda till att entreprenadprojekt försenas och en sådan försening kan bero på många olika omständigheter som alla är unika för den enskilda entreprenaden. Det kan exempelvis röra sig om försenade eller inställda materielleveranser, brist på viss arbetskraft eller störningar i internationella logistikkedjor. Inträffar någon av dessa omständigheter kommer det sannolikt medföra rätt till tidsförlängning enligt 4 kap. 3 § AB 04/ABT 06. Framförallt är det någon av punkterna 2-5 i bestämmelsen som kommer att tillämpas i denna situation. Av naturliga skäl lär kriget och dess olika konsekvenser i första hand bedömas utifrån punkten 3, vilken uttryckligen tar sikte på just krig. I andra hand kan punkten 5 aktualiseras i den mån som följdverkningarna kan anses vara för indirekta. För det tredje kan punkten 2 bli aktuell avseende olika myndigheters beslut på grund av kriget (exempelvis rörande sanktioner mot Ryssland). Gränsdragningen mellan punkterna 2-5 är i praktiken oviktig eftersom de rättsliga följderna är densamma – entreprenören får rätt till tidsförlängning men inte till ersättning. Beställaren får däremot ingen rätt till vite för förseningen utan får stå alla sina kostnader på grund av förseningen. Eftersom kriget inte kan sägas vara inom beställarens kontroll kommer punkten 1 sannolikt inte att tillämpas och därmed kommer entreprenörens rätt till ersättning enligt 5 kap. 4 § AB 04/ABT 06 inte heller aktualiseras.

Allt detta innebär att varje entreprenör som påverkas i kontraktskedjan mot sin beställare kommer att ha rätt till tidsförlängning samtidigt som byggherren och varje entreprenör bär sina respektive kostnader för förseningen. Den yttersta möjligheten för såväl beställare som entreprenörer i alla kontraktsled att komma ur avtalet är att häva avtalet. Såvitt avser beställarens rätt till hävning regleras den i 8 kap. 1 § AB 04/ABT 06 och såvitt avser entreprenörers rätt till hävning regleras den i 8 kap. 2 § AB 04/ABT 06.

Enligt dessa bestämmelser har respektive part rätt att häva kontraktet i återstående delar om entreprenaden, på grund av en omständighet som har uppkommit utan parternas vållande, måste avbrytas under så lång tid att förutsättningarna för kontraktets fullgörande väsentligen rubbas. Om någon av parterna häver avtalet ska det utförda arbetet värderas enligt 8 kap. 5 § AB 04/ABT 06 och sedan ska parterna skiljas åt utan rätt till skadestånd för vare sig entreprenör eller för beställare.

Kostnadsökningar

Förutom att kriget kan medförda förseningar för entreprenadprojekt har kriget redan nu gjort att flera materialleverantörer aviserat om kraftiga prishöjningar, vilket i sin tur har skapat ett behov för entreprenörer att åberopa 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06. Enligt den aktuella paragrafen ska avtalat pris ändras med hänsyn till: i) kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, ii) kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, och iii) kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset ska dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.

Bestämmelsen i 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06 blev föremål för omfattande diskussioner i branschen under år 2021. Bland annat råder delade uppfattningar om vad som utgör en onormal prisförändring och när kostnadsändringens påverkan på entreprenörens kostnad för entreprenaden ska anses väsentlig. Eftersom bestämmelsen såvitt är känt inte tillämpats i modern tid är det idag oklart exakt hur en domstol eller skiljenämnd skulle tillämpa bestämmelsen.

Vi fortsätter att följa kriget och dess påverkan på entreprenadprojekt vad gäller bland annat förseningar och kostnadsförändringar.

Vi har tidigare rapporterat om att Konkurrensverket under våren 2020 fick i uppdrag av regeringen att kartlägga och analysera konkurrensen i de branscher inom byggmaterialindustrin som är av strategisk betydelse för bostadsbyggandet. Vid behov skulle myndigheten även lämna förslag på åtgärder för att förbättra konkurrensen.

Konkurrensverket har nu släppt den rapport som tagits fram inom ramen för regeringsuppdraget. I rapporten belyser myndigheten ett antal faktorer som kan påverka förutsättningarna för konkurrens och effektiv prisbildning. Bland annat menar verket att byggbranschen kännetecknas av låg produktivitet (vilket bland annat beror på att byggandet ofta sker i projektform, vilket exempelvis gör det svårt att bygga upp effektiva strukturer för materialinköp och dylikt), låg målgruppsvariation (bostäder byggs främst för bostadssökande med hög betalningsförmåga, vilket minskar incitamenten att pressa inköpskostnaderna) och en stor variation i byggtakten (vilket försvårar planering för att effektivisera inköpskedjor och dylikt).

Konkurrensverket lyfter även ett antal faktorer med koppling till antingen den avtalsrättsliga regleringen av entreprenader eller till det upphandlingsrättsliga förfarandet inför entreprenader. Vi går genom dessa faktorer nedan.

Utmaningar med entreprenadindex

Det förekommer att avtalsparter avtalar om att entreprenörens ersättning ska justeras utifrån ett index. Detta är ett sätt att i framför allt långvariga entreprenader säkerställa att ersättningen speglar upp- eller nedgångar i kostnadsläget på marknaden. Parterna måste i så fall avtala om vilket index som ersättningen ska följa. Ett vanligt förekommande sådant är Entreprenadindex som SCB tar fram på uppdrag av Installatörsföretagen och Byggföretagen.

I Konkurrensverkets rapport skriver myndigheten att den inte kunnat avgöra om Entreprenadindex representerar den faktiska kostnadsutvecklingen för byggmaterial. Att indexserierna ofta bygger på prisuppgifter som rapporteras in av marknadsaktörer, snarare än på transaktionsdata, skapar enligt Konkurrensverket två sammankopplande utmaningar.

För det första är det svårt att avgöra om Entreprenadindex ger en rättvisande bild av kostnadsutvecklingen för byggmaterial. Enligt Konkurrensverket finns det vissa indikationer som talar för att indexserierna inte stämmer överens med den verkliga kostnadsutvecklingen.

För det andra kan Entreprenadindex i sig öka kostnaderna för byggmaterial, om uppgiftslämnare lämnar högre prisuppgifter än de verkliga för att sedan hänvisa till indexet som underlag i framtida avtalsförhandlingar.

Enligt Konkurrensverket skulle prisindex för byggmaterial kunna förbättras genom att antingen indexera kostnadsförändringar till centrala index för råvaror/energipriser, eller genom att i större utsträckning basera indexserierna på transaktionsdata snarare än på självrapporterade uppgifter. Det finns redan idag vissa kategorier i Entreprenadindex som baseras på transaktionsdata (till exempel installationsmaterial för el- och VVS-produkter), men i flertalet andra kategorier (till exempel gips och mineralull) baseras indexen på inrapporterade prisnivåer.

Med hänsyn till de ovan nämnda osäkerheterna kopplade till Entreprenadindex föreslår Konkurrensverket att indexet för närvarande bör användas med försiktighet. Myndigheten uppmanar beställare att om möjligt istället indexera ersättningar mot bredare index, såsom relevanta råvarukostnader eller Konsumentprisindex.

Styrning av materialval

Ett annat område som enligt Konkurrensverket riskerar att ge upphov till bristande konkurrens är styrningen av materialval genom förfrågningsunderlag och kontraktshandlingar. Upphandlings­dokument specificerar ofta särskilda produkter och varumärken med tillägget att ”likvärdiga alternativ accepteras”. Enligt verket saknas incitament för entreprenören att i dessa fall föreslå alternativa produkter eller lösningar som är mer kostnadseffektiva, eftersom ersättningen för materialet ofta utformas som ett procentuellt påslag. Det innebär enligt myndigheten en risk för att exemplifieringen av produkter i praktiken blir styrande för de materialval som görs för entreprenaden, trots skrivningen om likvärdiga alternativ, och att kostnaden för materialet får sekundär betydelse.

Konkurrensverket menar att beställare bör ha i åtanke att en hänvisning till en produkt med tillägget att ”likvärdiga lösningar accepteras” riskerar att styra mot den specificerade produkten. Denna form av hänvisningar bör enligt verket i princip endast användas när det inte går att beskriva funktionen. Att istället kravställa funktionen möjliggör för anbudsgivare att själva göra produktvalet utifrån bästa förhållande mellan pris och kvalitet.

Problem kopplade till anbudsutvärderingar och ersättningsformer

Konkurrensverket har under arbetet med rapporten granskat en stor mängd upphandlingsunderlag från offentliga beställare. Vid granskningen har verket funnit att vissa underlag – i synnerhet sådana för entreprenader på löpande räkning – i viss utsträckning inte utvärderar anbud med hänsyn till pris. Detta innebär en risk för att totalkostnaderna för entreprenaden blir högre än vad byggherren ursprungligen tänkt.

Konkurrensverket har vid sin granskning även funnit att entreprenader som utvärderas och ersätts enligt avtal om fasta priser blivit vanligare och att andelen entreprenader som ersätts enligt avtal om löpande räkning blivit färre. Även fastprisavtal har dock problematiska inslag enligt Konkurrensverket. Myndigheten lyfter i denna del främst regleringen av ÄTA-arbeten. Enligt verket varierar visserligen avtalen om ersättning för ÄTA-arbeten, men de resulterar ofta i en situation med korta utvärderingstider och ersättning enligt självkostnadsprincipen. Det finns enligt Konkurrensverket därför en risk att ÄTA-arbeten utnyttjas för att dölja entreprenadens verkliga pris genom att exempelvis större materialkostnader förs in under entreprenadens gång inom ramen för ÄTA-arbeten och inte i det första anbudet som utvärderades i upphandlingen.

Ett annat problem som Konkurrensverket funnit vid sin granskning av upphandlingsunderlagen är att anbudsutvärderingar ofta görs utifrån timpriset för arbete. Detta kan enligt Konkurrensverket snedvrida konkurrensen till fördel för aktörer som konkurrerar på osunda villkor och exempelvis inte betalar sociala avgifter. Det kan i sin tur leda till att företag som följer gällande lagstiftning måste lämna anbud på arbetet som ligger under den faktiska arbetskostnaden, och istället kompensera intäktsbortfallet med dolda intäkter för materialet (t.ex. genom olika former av rabattsystem).

Konkurrensverket riktar kritik mot vissa rabatter

Enligt kap. 6 § 10 punkt 2 AB 04/ABT 06 inbegriper entreprenörarvodet kostnader för räntor och centraladministration med beaktande av eventuella årsomsättningsrabatter. Ett skäl till att årsrabatter  ska gottskrivas beställaren på detta indirekta sätt är att de inte nödvändigtvis har ett direkt samband med en viss entreprenad, utan baseras på entreprenörens samlade inköp under en viss period. Kap. 6 § 10 punkt 2 AB 04/ABT 06 stadgar dock att övriga rabatter som entreprenören kan tillgodoräkna sig i entreprenaden ska gottskrivas beställaren.

Konkurrensverket menar att vissa former av rabatter försvårar en effektiv prisbildning. Enligt myndigheten är det främst retroaktiva rabatter – som återbetalas efter att inköpen är gjorda  – som skapar problem på marknaden då dessa sällan redovisas som en ingående del i kostnaden för ett byggprojekt. En annan risk med rabatter, särskilt de som erhålls i efterhand utan beställarens vetskap, är att de ökar risken att en leverantör väljs utifrån storleken på den retroaktiva ersättningen i stället för att det är den bästa leverantören.

I rapporten uppmanar därför Konkurrensverket byggmaterialbranschen att se till att de standardavtal som används är utformade på ett tydligt sätt som minskar de risker som kan följa av retroaktiva ersättningar eller dolda rabatter. Myndigheten uppmanar även beställare att redan i upphandlingsfasen ställa krav på att entreprenören ska redovisa retroaktiva och dolda rabatter samt välja den materialleverantör som erbjuder den mest prisvärda tjänsten, samt att beställaren därefter ska följa upp kravställningen under entreprenaden.

Konkurrensverkets övriga ändringsförslag

Utöver de ovan nämnda ändringsförslaget kommer Konkurrensverket med ett antal förslag för att komma till rätta med de ovan nämnda problemen och förbättra marknaden. Bland annat riktar sig myndigheten till lagstiftaren med en uppmaning om att det svenska konkurrensrättsliga regelverket (d.v.s. regelverket för att upprätthålla sund konkurrens på marknader) bör kompletteras med verktyg som ökar myndighetens möjligheter att korrigera olika former av konkurrensproblem som beror på marknadsstrukturer. Konkurrensverket ser bland annat ett behov av att kunna ålägga företag inom koncentrerade branscher att informera om företagsförvärv, samt ett behov av att låta Konkurrensverket i vissa fall pröva förvärven i dessa branscher.

Konkurrensverket ser även ett behov av fortsatta utredningar, bland annat av om Entreprenadindex representerar den faktiska kostnadsutvecklingen för byggmaterial samt – om indexen bedöms avvika från den faktiska kostnadsutvecklingen – hur indexen kan ändras så att de följer den faktiska kostnadsutvecklingen. Vi följer frågan.

Nyligen meddelade Svea hovrätt dom i mål nr T 3141-20 (dom 2022-03-17) som rörde frågan om konsults skadeståndsskyldighet enligt ABK 09. En konsult hade fått i uppdrag av en kommun att ta fram bygghandlingar inför upprustningen av en damm. För uppdraget gällde ABK 09. Efter att konsulten levererat bygghandlingarna till kommunen uppmärksammades att dammen läckte. Kommunen framställde därför skadeståndskrav mot konsulten på grund av fel i bygghandlingar och så småningom väckte kommunen även talan mot konsulten.

Konsultens uppdrag och bakgrund till tvisten

Inom ramen för sitt uppdrag hade konsulten bland annat projekterat för en tätskiktskonstruktion i dammen bestående av sex lager. Konsulten hade även projekterat skulpturer som tidigare hade stått placerade i dammen. Bygghandlingarna som tagits fram av konsulten kom sedan att utgöra underlag för utförandet av den entreprenad som kommunen anlitade en entreprenör för att utföra.

Våren efter att konsulten hade levererat bygghandlingarna till kommunen upptäckte entreprenören att dammen läckte. Genom besiktningar kunde konstateras att det på ett flera ställen var hål i dammduken; ett av tätskiktskonstruktionens sex lager. Kommunen menade att läckaget i dammen hade uppstått som en följd av en rad omständigheter som samtliga kunde hänföras till bygghandlingarna framtagna och tillhandahållna av konsulten.

Påstådda fel i projekteringsuppdraget

Frågan hovrätten hade att pröva var om konsulten agerat vårdslöst i den mening som avses i ABK 09 kap. 5 § 1.

Kommunen gjorde gällande att det förelåg fel och brister i konsultens bygghandlingar samt att konsulten brustit i fackmässighet och åsidosatt sedvanlig omsorg vid genomförande av uppdraget. Kommunen ansåg att det på grund av felen uppstått hål i dammduken och geotextilduken samt läckage i dammen. Enligt kommunen bestod felen och bristerna i att konsulten hade föreskrivit en dammduk som inte finns samt underlåtit att arbeta in leverantörens installationsmanual i projekteringen. Kommunen ansåg vidare att konsulten hade föreskrivit ett för grovt material närmast under dammduken samt underlåtit att föreskriva ett förbud mot fordonstrafik ovan dammduken, alternativt inte tydliggjort vilken uppbyggnad som krävdes för att fordonstrafik skulle kunna köra på det översta lagret av tätskiktet. Slutligen gjorde kommunen gällande att konsulten hade föreskrivit en för tunn geotextil, föreskrivit ett olämpligt material ovan duken samt underlåtit att projektera en erforderlig grundkonstruktion för skulpturerna.

Konsulten bestred ansvar och menade att det inte förekom några ofullständiga, oprecisa och felaktiga uppgifter i de av konsulten upprättade bygghandlingarna. Konsulten ansåg att uppdraget hade utförts i enlighet med parternas avtal och att projektering skett utifrån aktuella förutsättningar samt i enlighet med vad parterna kommit överens om. Konsulten menade att denne inte brustit i fackmässighet eller åsidosatt sedvanlig omsorg vid utförandet av uppdraget, och inte heller agerat vårdslöst.

Frågan om konsulten agerat vårdslöst

Innan hovrätten prövade frågan om konsulten agerat vårdslöst redogjorde domstolen kort för vad vårdslöshet är och beskrev det som ”varje beteende som inte svarar mot vad man kan ha rätt att kräva av en normalt fackkunnig, erfaren, ansvarskännande och förutseende konsult”. Hovrätten menade att vårdslöshet exempelvis kan vara ”avvikelser från vad som kan anses vara normalt förekommande, erfarenhetsmässigt lämpliga tekniska lösningar”.

Hovrätten gick därefter över till att pröva frågan om konsulten agerat vårdslöst utifrån kommunens felpåståenden. Sammanfattningsvis fann hovrätten att kommunen inte lyckades visa att det förelegat fel eller brister i konsultens bygghandlingar eller att konsulten handlat med bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid utförande av uppdraget.

Vad särskilt gällde kommunens påstående om att konsulten underlåtit att föreskriva ett förbud mot fordonstrafik ovan dammduken, alternativt inte tydliggjort vilken uppbyggnad som krävdes för att fordonstrafik skulle kunna köra på det översta lagret av tätskiktet konstaterade hovrätten att makadamlagret enligt konsultens föreskrifter skulle läggas ut och jämnas med stor försiktighet för att skador inte skulle uppkomma på tätskiktet. Enligt hovrätten innebar detta att särskilda försiktighetsåtgärder krävdes. Hovrätten fäste även vikt vid att det var föreskrivet ett vasst krossmaterial närmast under och över dammduken. Hovrätten fann dock inte, som ovan angetts, att kommunen visat att det förekommit brister i bygghandlingarna eller att konsulten brustit i fackmässighet eller åsidosatt sedvanlig omsorg vid genomförande av uppdraget.

Avslutande kommentar

Svea hovrätts dom, som vunnit laga kraft, utgör ett exempel på hur regeln i ABK 09 kap. 5 § 1 är uppbyggd och vad som krävs för att som beställare nå framgång med påstående om att det föreligger fel i en konsults uppdrag. Av ABK 09 kap. 5 § 1 andra meningen följer nämligen att det är beställaren som har bevisbördan för att det föreligger fel i konsultens uppdrag. Först om beställaren lyckas göra sannolikt att skadan beror på en felaktighet i konsultens handlingar eller en underlåtenhet av konsulten, ska konsulten visa att denne inte är ansvarig för skadan för att fria sig från ansvar.

Högsta domstolen (HD) har nyligen avgjort en tvist där några bostadshyresgäster begärde helt nedsatt hyra för den tidsperiod under vilken slutbesked enligt plan- och bygglagen saknades, samtidigt som hyresvärden hade meddelat att lägenheten var inflyttningsklar (dom 2022-03-16, mål nr T 3531-21).

Bakgrund

Hyresvärden avsåg att utföra vissa ombyggnadsarbeten i huset. Hyresgästerna gick då med på att flytta och själv ordna eget evakueringsboende. Under tiden de inte bodde i lägenheten skulle de få hyran nedsatt till noll kronor.

Ombyggnadsarbetena var anmälningspliktiga enligt plan- och bygglagen. Det innebar att byggnaden inte fick tas i bruk från det att byggnadsnämnden meddelade startbesked till det att slutbesked lämnats.

Startbesked meddelades i juli 2015. I mars 2016 meddelade hyresvärden hyresgästerna att lägenheten skulle vara klar för inflyttning den 1 juli 2016. Byggnadsnämnden lämnade dock slutbesked först i maj 2017.

Hyresgästerna flyttade inte in i juli 2016 och betalade inte heller någon hyra. Hyresvärden ansåg att ombyggnationen var färdig och krävde därför att hyresgästerna skulle betala hyra från den dagen.

Den rättsliga regleringen och frågan i målet

En hyresgäst har rätt till skälig nedsättning av hyran i vissa situationer, om de medför hinder eller men i rätten att nyttja lägenheten (se 12 kap. 11 och 16 §§ jordabalken). Just den aktuella situationen i tvisten regleras emellertid inte uttryckligen i 12 kap. jordabalken. Några närliggande situationer är dock att det uppstår en skada på lägenheten eller att myndighet på grund av lägenhetens beskaffenhet meddelat förbud mot att använda hela eller delar av lägenheten.

Ett startbesked medför visserligen ett användningsförbud men är inte meddelat på grund av lägenhetens beskaffenhet. Likaså gäller användningsförbudet mot var och en, vilket vill säga att förbudet inte riktar sig direkt mot hyresvärden. Frågan i målet var då om användningsförbudet ändå skulle ge hyresgästen rätt till nedsatt hyra.

Högsta domstolens bedömning

HD likställde startbeskedet med andra typer av myndighetsbeslut om användningsförbud. Detta eftersom startbeskedet enligt HD medförde samma återverkningar på hyresvärdens och hyresgästens civilrättsliga förhållande som de andra typerna av myndighetsbeslut gör.

Att hyresgästerna inte fick använda lägenheten medförde hinder och men för dem. De fick därför rätt till en fullständig nedsättning av hyran under tiden som slutbesked saknades.

Slutsatser och lärdomar

Rättsfallet klargör samspelet mellan de offentligrättsliga och de civilrättsliga regler som en fastighetsägare har att förhålla sig till. På det sättet påminner fallet om de kommersiella konsekvenser som det plan- och byggrättsliga regelverket kan få. Även om det inte framgår av HD:s dom varför slutbesked dröjde med nästan ett år efter att ombyggnationen blev färdig visar rättsfallet också vikten av att ha rutiner för att anmäla status i ens projekt.

Det bör påpekas att rättsfallet visserligen rörde bostadshyresgäster men att de tillämpliga lagbestämmelserna är desamma som för lokaler. Rättsfallet är därför lika relevant vid  kommersiella hyresavtal.

Svea hovrätt har nyligen avgjort ett mål som aktualiserat bland annat entreprenörens och beställarens rätt att avbryta respektive häva entreprenaden (dom 2022-02-24, mål nr T 11970-19). Hovrätten kom fram till att entreprenören inte fick avbryta entreprenaden och att beställaren därmed fick häva avtalet. Fråga uppstod då om vilka merkostnader för att slutföra kvarvarande arbeten beställaren hade rätt att få ersatta.

Bakgrund och frågorna i målet

Tvisten avsåg en underentreprenad inom ramen för ett hotellbygge. Underentreprenaden blev försenad redan i ett tidigt skede. Efter några månaders arbete meddelade underentreprenören det beställande byggbolaget att man avsåg att avbryta underentreprenaden. Som grund för avbrytandet angav underentreprenören att full betalning inte hade gjorts och att det inte heller var möjligt att utföra underentreprenaden i den takt som byggbolaget krävde. Med anledning av underentreprenörens avbrytande valde byggbolaget att häva underentreprenaden. Byggbolaget färdigställde kvarvarande arbeten dels på egen hand och dels genom en ny underentreprenör.

Det första som hovrätten fick ta ställning till var om underentreprenören hade rätt att avbryta sina arbeten och följaktligen om byggbolaget då hade hävningsrätt. I ett nästa led fick hovrätten pröva i vilken utsträckning byggbolaget kunde få sina kostnader för att färdigställa underentreprenaden ersatta.

Parterna tvistade även om andra frågor och om ytterligare en underentreprenad. De delarna av tvisten är dock mindre intressanta principiellt och behandlas därför inte i denna artikel.

Frågorna om rätten till hävning

Hovrätten fann att underentreprenören inte hade styrkt grunderna för avbrytandet. För det första hade underentreprenören inte lyckats visa att byggbolaget varit sent med betalning. Vid tidpunkten för avbrytandet saknades det till exempel obetalda fakturor eller andra obetalda preciserade betalningskrav. För det andra uttalade hovrätten att orimliga krav från en beställare inte utan vidare ger en entreprenör rätt att avbryta eller ställa in sina arbeten. Underentreprenören hade alltså inte fog för sitt avbrytande.

Därefter tittade hovrätten på AB 04 kap 8 § 1 punkt 1, som ger en beställare rätt att häva om ”entreprenaden har försenats så att den uppenbarligen inte kan färdigställas inom kontraktstiden under förutsättning dels att förseningen inte beror på omständigheter som berättigar till tidsförlängning dels att en försening av färdigställandet skulle medföra väsentlig olägenhet för beställaren.” Enligt hovrätten framstod det som klart att underentreprenören inte hade klarat av att göra färdigt arbetena i tid. Avgörande för den bedömningen var dels entreprenörens egen uppgift om detta och dels den omständigheten att arbetena hade avbrutits. Byggbolaget hade därför rätt att häva.

Frågan om rätten till ersättning

Av AB 04 kap 8 § 6 följer att en hävning enligt bland annat AB 04 kap 8 § 1 punkt 1 berättigar beställaren till ersättning för den kostnadsökning som hävningen innebär för entreprenadens färdigställande samt för den skada hävningen i övrigt innebär för beställaren. Det framgår även att beställaren är berättigad att själv utföra återstående arbeten eller låta dessa utföras av någon annan.

De återstående arbetena i målet hade som sagt utförts både av byggbolaget självt och av en ny underentreprenör. Flera ÄTA-arbeten hade tillkommit för den nya underentreprenören. Byggbolagets krav var beräknat genom att summera de egna och den nya underentreprenörens kostnader och därefter dra av såväl den nya underentreprenörens ÄTA-arbeten som värdet av den ursprungliga underentreprenörens kvarvarande arbeten.

Hovrätten hade inget att anmärka på beräkningssättet som sådant, men ansåg däremot att det förelåg avsevärd osäkerhet kring det fakturaunderlag som byggbolaget presenterade. Den nya underentreprenören hade fakturerat stora delar av sitt arbete som ÄTA-arbete, utan att detta korresponderande med byggbolagets egen ÄTA-uppställning. Avvikelsen var inte tillräckligt klarlagd genom den övriga utredningen, varför hovrätten fann att byggbolaget inte hade styrkt någon merkostnad avseende den nya underentreprenörens arbeten. Beträffande byggbolagets egna arbeten noterade hovrätten att byggbolaget inte hade gett in bakomliggande underlag beträffande de redovisade timmarna. Det gick därför inte att kontrollera siffrornas riktighet.

Sammantaget kom hovrätten fram till att det förelåg för stor osäkerhet kring det som utgjorde arbete motsvarande underentreprenörens åtagande respektive vad som egentligen utgjorde ÄTA-arbeten. Byggbolaget fick därför inte någon ersättning för sina påstådda merkostnader.

Slutsatser och lärdomar

Hävning är kanske den mest ingripande åtgärden en avtalspart kan vidta. Kraven för att häva en entreprenad är därför högt ställda. För att exempelvis en pågående försening ska ge rätt till hävning krävs i regel att förseningen är omfattande, vilket om inte annat framgår av rekvisitet väsentlig olägenhet. Det framgår inte av tingsrättens eller hovrättens domar hur pass omfattande förseningen var i projektet. Däremot hade underentreprenören både avbrutit sina arbeten och angett att det inte gick att hålla entreprenadtiden. Följaktligen fanns mycket goda grunder för det beställande byggbolaget att utgå från att kontraktstiden inte hade kunnat hållas. Dessa omständigheter är dock speciella för just det här fallet och förekommer inte i de allra flesta projekt. En beställare måste därför iaktta stor försiktighet och göra väl grundade överväganden inför en potentiell hävning av ett försenat projekt.

Hovrättens dom påminner också om generella vikten av att dokumentera sina kostnader. Detta imperativ är särskilt påtagligt när man som i hävningsfallet ska bevisa sina faktiska merkostnader. Beställaren har nämligen inte bara att visa att kostnader hafts, utan även att de utgjort just merkostnader i förhållande till om den ursprungliga entreprenörens resterande arbeten. Om det till exempel förekommer ÄTA-arbeten är det viktigt att hålla dem isär och kunna redogöra för det som avser ÄTA-arbeten och ursprungliga kontraktsarbeten. Risken är annars, som i detta hovsrättsfall, att merkostnaderna inte ersätts.

Vi har tidigare skrivit om den restaurang nära Slussen som begärde miljoner i ersättning av Stockholms kommun för sin minskade omsättning från 2016, när ombyggnaden av Slussen påbörjades, och fram till 2018. Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt beslutade i oktober 2020 att kommunen skulle betala drygt 18,5 miljoner kr till restaurangen. Domen överklagades, och nu har Mark- och miljööverdomstolen prövat tvisten.

Restaurangens talan

Restaurangen baserade sitt krav på skadeståndsreglerna i 32 kap. miljöbalken, som bland annat stadgar att om en verksamhet på en fastighet orsakar skada i sin omgivning genom en störning som inte skäligen bör tålas med hänsyn till förhållandena på orten eller till dess allmänna förekomst under jämförliga förhållanden, så ska skadan ersättas av den som är skadeståndsansvarig (32 kap. 1 och 6 §§ miljöbalken).

I 32 kap. 3 § miljöbalken listas de störningar som kan medföra skadestånd, bland annat buller och skakningar. Avslutningsvis, som punkt 8 i listan, anges att även ”annan liknande störning” kan medföra skadestånd.

Störningar i det aktuella fallet

Restaurangen gjorde gällande att arbetena vid Slussen hade stört restaurangverksamheten genom en förfulning av landskapsbilden runt restaurangen, genom buller och skakningar samt genom olika former av tillgänglighetsstörningar. Kommunen bestred att arbetet hade gett upphov till de påstådda störningarna.

Enligt underinstansen hade restaurangen inte lyckats visa att utsikten från lokalerna hade förändrats på ett sätt som utgör en störning enligt miljöbalken, men däremot att de nivåer av buller och skakningar som restaurangen utsattes för under åren 2016–2018 utgjorde sådana störningar. Att det under den aktuella perioden inte längre var möjligt för fordonstrafik att stanna vid huvudentrén till restaurangen, och att gångtrafikanter hade fått en längre gångväg till huvudentrén, utgjorde dessutom enligt domstolen ”andra liknande störningar” enligt 32 kap. 3 § punkt 8 miljöbalken.

Mark- och miljööverdomstolen instämde helt i underinstansens bedömning i störningsfrågorna.

Skada till följd av störningarna

För att restaurangen ska ha rätt till ersättning enligt 32 kap. 1 och 6 §§ miljöbalken räcker det dock inte att störningar har förekommit, utan störningarna måste ha orsakat skador i sin omgivning.

Kommunen bestred i båda instanser att restaurangens försämrade resultat berodde på Slussenprojektet samt gjorde gällande att restaurangens beräkning av den påstådda skadan inte var tillförlitlig.

Underinstansen fann att det förelåg en skillnad på 18 570 000 kr mellan restaurangens prognosticerade och verkliga resultat för åren 2016–2018, vilket utgjorde en skada som restaurangen lidit. Inför prövningen i Mark- och miljööverdomstolen förklarade restaurangen att den accepterade underinstansens bedömning av skadan. Även Mark- och miljööverdomstolen instämde i underinstansens överväganden och slutsatser rörande skadans storlek.

Underinstansen uttryckte även att korrelationen mellan störningarna och skadan var ”perfekt”; när arbetena med projekt Slussen startade på allvar noterades också en märkbar försämring av restaurangens resultat. Även i denna del instämde Mark- och miljööverdomstolen i underinstansens bedömning.

Frågan om störningarna behövde tålas

En ytterligare förutsättning för att skadelidande ska ha rätt till ersättning enligt 32 kap. 1 och 6 §§ miljöbalken är att den störning som orsakat skadan inte skäligen bör tålas med hänsyn till förhållandena på orten eller till dess allmänna förekomst under jämförliga förhållanden.

Kommunen menade att eventuella störningar som orsakats av Slussenprojektet måste tålas, dels eftersom det är vanligt med den här typen av infrastrukturprojekt i en växande storstadsmiljö, dels eftersom det aktuella projektet är av stort allmänintresse.

Även i denna del instämde Mark- och miljööverdomstolen i underinstansens bedömning att störningarna, särskilt med tanke på den tid de pågått och den mycket betydande förmögenhetsskada de orsakat, inte skäligen borde tålas med hänsyn till förhållandena på orten eller till deras allmänna förekomst under jämförliga förhållanden.

Mark- och miljööverdomstolen ansåg alltså att kommunen var skyldig att ersätta restaurangen för den skada som uppkommit.

Domen har överklagats

Mark- och miljööverdomstolens dom överklagades av Stockholms kommun den 14 februari 2022 till Högsta domstolen. För att Högsta domstolen ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd, vilket endast meddelas i ett fåtal fall. Högsta domstolen har i skrivande stund inte beslutat om prövningstillstånd ska meddelas eller inte, men vi håller ärendet under bevakning.

Kommentar

Som vi noterade när vi behandlade tvisten senast är det viktigt att komma ihåg att ansvarsfördelningen för skadestånd enligt 32 kap. miljöbalken regleras i kap. 5 § 13 AB 04/ABT 06. Enligt bestämmelsen är beställaren i förhållande till entreprenören ansvarig för den skadeståndsskyldighet som entreprenören enligt 32 kap. miljöbalken har mot tredje man, om entreprenören kan visa att denne inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan.

Som domen belyser riskerar den som bedriver eller låter bedriva störande verksamhet på en fastighet – såsom omfattande byggarbeten – att behöva betala skadestånd till skadelidande i omgivningen. Om den skadelidande riktar anspråket mot entreprenören finns det dock i AB 04 och ABT 06 en möjlighet för entreprenören att i sin tur kräva ersättning av beställaren, förutsatt att entreprenören kan visa att den inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan.

Vi har tidigare skrivit om det rättsliga efterspelet efter att Cementa förra sommaren fick sin ansökan om förlängt miljötillstånd avvisad av Mark- och miljööverdomstolen. Som vi skrev om valde den svenska riksdagen under hösten 2021 att rösta igenom en tillfällig lag som gav regeringen rätt att i princip kringgå den ordinarie miljöprocessen i mark- och miljödomstolarna och ge Cementa tillfälliga tillstånd enligt miljöbalken för att fortsätta bryta kalk enligt tidigare tillstånd. Regeringen beslutade i slutet av år 2021 att ge Cementa ett sådant tillfälligt tillstånd, vilket löper till slutet av år 2022.

Denna tillfälliga lag blev kontroversiell och ledde till att de ideella miljöorganisationerna Urbergsgruppen Sverige, Svenska Naturskyddsföreningen och Naturskyddsföreningen på Gotland samt Greenpeace i Sverige begärde så kallad rättsprövning av regeringens beslut hos Högsta förvaltningsdomstolen (HFD). Grunden för föreningarnas talan är i huvudsak att den tillfälliga lagen som regeringen stödde sig på stod i strid med svensk grundlag och därmed inte kunde tillämpas av regeringen. Förenklat kan man säga att om den tillfälliga lagen är grundlagsstridig så är alla regeringens beslut med stöd av denna lag per automatik olagliga och ska upphävas.

Urbergsgruppen ansökte också om att HFD skulle meddela att regeringens beslut inte skulle gälla under tiden som HFD prövade beslutets laglighet, så kallad inhibition. Utgångspunkten är att alla regeringens beslut gäller till dess att HFD förklarar dem olagliga. En ansökan om inhibition prövas tidigt i ett mål och tvingar domstolen att göra en preliminär bedömning av hur utfallet i målet kan bli och ställa denna bedömning mot de tänkbara konsekvenserna av att ett olagligt beslut får gälla under den tid som det kan ta för domstolen att slutligt avgöra målet om beslutets laglighet.

I ett beslut den 15 februari 2022 avgjorde HFD denna fråga. HFD slog fast att inhibition normalt bara ska meddelas om det redan vid denna preliminära bedömning föreligger en hög grad av sannolikhet att den som begär inhibition också till slut vinner målet. Detta höga krav kan förvisso vara lägre om den skada som det överprövade beslutet skulle orsaka inte kan återställas för det fall beslutet förklaras olagligt. Ett sådant lägre krav kan dock endast gälla om det inte finns något motstående intresse som talar för att det överprövade beslutet ändå ska gälla under tiden som målet handläggs.

HFD fann att målet aktualiserade många komplicerade frågor, vilket gjorde att det inte går att i detta tidiga skede i processen med tillräcklig säkerhet bedöma huruvida regeringens beslut var olagligt eller inte. Den risk för cementbrist i Sverige som riksdagen och regeringen pekat på i förarbeten och beslutsmotivering medförde enligt HFD att inhibition trots risken för omfattande miljöskador förutsatte att det redan i den preliminära prövningen med en hög grad av sannolikhet kunde slås fast att ansökan om överprövning kommer att medges.

Beslutet kan sammanfattas med att HFD kommit fram till att de rättsliga förutsättningarna för inhibition inte är uppfylla när utgången i målet är svår att förutse och nu aktuella miljöintressen ställs mot risken för cementbrist. I detta skede är det dock för tidigt att säga hur HFD slutligen kommer se på lagligheten i regeringens beslut och den tillfälliga lagen, men mycket talar för att handläggningen kommer att fortsätta under en lång tid framöver och att således även Cementas tillfälliga tillstånd kommer att fortsätta gälla under i vart fall stora delar av 2022.