Vi har tidigare publicerat en artikel om att förenklade bygg- och konstruktionsregler varit på gång, bland annat eftersom Boverket fått i uppdrag av regeringen att se över uppbyggnaden och strukturen i Boverkets byggregler (2011:6), BBR, samt  föreskrifter och allmänna råd (2011:10) om tillämpning av europeiska konstruktionsstandarder (eurokoder), EKS. Boverket har under december 2020 presenterat det första steget i översikten av reglerna.

En ny regelmodell har tagits fram

Boverket har som ett led i arbetet tagit fram en ny regelmodell som anger hur nya föreskrifter ska utformas. Regelmodellen innebär att bygg- och konstruktionsreglerna på sikt ska bestå av färre regler och utformas som funktionskrav. Reglerna ska innehålla betydligt färre detaljerade krav och varken innehålla allmänna råd, hänvisningar till standarder eller hänvisningar till andra myndigheters och organisationers föreskrifter och riktlinjer.

Avsikten med regelmodellen är att Boverket i dess föreskrifter ska precisera de krav som ställs på lag- och förordningsnivå (till exempel i plan- och bygglagen) medan samhällsbyggnadssektorn ska ta fram lösningar som uppfyller kraven i Boverkets föreskrifter. Förhoppningen är att detta kommer främja innovation och teknisk utveckling samt bidra till ett effektiviserat byggande.

Reglerna om skydd mot buller utgör en prototyp

Boverket har parallellt med arbetet med regelmodellen omarbetat reglerna om bullerskydd (avsnitt 7 BBR). Tanken har varit att dessa regler skulle utgöra en prototyp för den nya regelmodellen. Erfarenheterna från arbetet med bullerskyddsreglerna skulle därmed kunna bakas in i regelmodellen. Reglerna ska därutöver kunna utgöra ett konkret exempel på hur nya byggregler kommer att se ut i framtiden.

Förslaget till nya föreskrifter om skydd mot buller i byggnader har skickats ut på remiss och remissvaren ska ha kommit in till Boverket senast den 9 april 2021. Om allt går som planerat beräknas de nya föreskrifterna träda i kraft den 1 januari 2022.

Översynen av andra delar har påbörjats

Under 2020 har översynen av ytterligare tre delar av BBR inletts: hygien, hälsa och miljö (avsnitt 6 BBR), säkerhet vid användning (avsnitt 8 BBR) och brandskydd (avsnitt 5 BBR).

Arbetet med återstående delar av nuvarande BBR och EKS kommer att påbörjas efter hand, och Boverket beräknar att revideringsarbetet kommer att pågå under flera år. Tanken är att nya föreskrifter ska träda i kraft successivt.

__________________________

Mer information om revideringsarbetet finns på Boverkets hemsida under rubriken ”Möjligheternas byggregler”.

I en dom som meddelades av Svea hovrätt den 22 oktober 2020 (mål nr T 7981-19) fick domstolen anledning att ta ställning till en intressant tolkningsfråga avseende mängdkontrakt innehållandes mängdförteckningar. Bakgrunden var ett entreprenadavtal mellan Trafikverket och en järnvägsentreprenör där parterna hade kommit överens om att den senare skulle utföra en utförandeentreprenad avseende visst arbete i enlighet med ett mängdkontrakt.

Mängdkontraktet utgjordes av ett antal mängdförteckningar vilka fungerar på det viset att beställaren (Trafikverket) anger en viss mängd av till exempel arbetsprestationer, hjälpmedel, material och varor i en eller flera förteckningar som ingår i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivarna (däribland järnvägsentreprenören) sätter därefter à-priser på de olika mängderna. Summan av à-priserna utgör den totala anbudssumman och vid avtalsslut – som här – också kontraktssumman.

I målet fanns det flera parallella mängdförteckningar, snarare än en sammanhållen förteckning, som tillsammans utgjorde ett batteri av mängdförteckningar. En av mängdförteckningarna hade en beskrivande text – ”Geodetisk mätning” – vilket är en benämning på förfarandet när man genom noggrann överföring av mätdata från karta, ritning eller dylikt sätter ut punkter eller detaljer angående var något ska anläggas eller mäter in var något redan är anlagt. Sådant arbete fanns alltså upptaget i en av mängdförteckningarna. Tvisten i målet rörde huruvida ersättning för de geodetiska mätningsarbetena var inkluderat i kontraktssumman eller om järnvägsentreprenören hade rätt till ytterligare ersättning för dessa arbeten – och i så fall hur stor den ersättningen skulle vara.

Hovrätten konstaterade att det aktuella entreprenadkontraktet innehöll separata mängdförteckningar för olika teknikslag varav en för geodetiska mätningsarbeten. I förteckningen var arbetena ifråga ”femstreckade”, vilket är en fackterm som innebär en specifik markering i en mängdförteckning som förkunnar att ersättningen för vissa arbeten ingår i ersättningen för en annan kod eller i ersättningen för övriga mängdförtecknade arbeten. I mängdförteckningen anges då streck i fem kolumner, därav termen att arbeten kan vara ”femstreckade”.

Vidare konstaterade domstolen att det så kallade kompletthetskravet i MER Anläggning 10, som utgjorde kontraktshandling, var centralt. Kompletthetskravet hade följande lydelse.

Mängdförteckning förutsätts vara komplett och baserad på koder och rubriker i RA och AMA-nytt. BSAB-systemets regler för koder och rubriker tillämpas. Detta krav innebär att mängder ska vara förtecknade i enlighet med regelsystemet och därmed ange arbetets totala omfattning. I de fall mängd är utelämnad, för arbete där mängd enligt regelsystemet ska vara angiven, och detta inte uttryckligen är angivet i mängdförteckningen, regleras ersättningen för den uppkomna mängden från noll.

Parterna var överens om att kompletthetskravet inte hindrar att ett entreprenadkontrakt kan innehålla flera mängdförteckningar. Järnvägsentreprenören var dock av uppfattningen att kompletthetskravet innebär att varje enskild mängdförteckning måste vara utformad enligt de regler som uppställs i bland annat MER Anläggning 10 för att vara komplett, medan Trafikverket var av uppfattningen att flera mängdförteckningar kan läsas ihop och därigenom tillsammans uppfylla kompletthetskravet.

Efter att hovrätten konstaterat att det inte kunde anses visat att det funnits någon gemensam partsavsikt avseende huruvida de geodetiska mätningsarbetena skulle ingå i kontraktssumman så övergick man till att istället tolka kompletthetskravet utifrån objektiva grunder. Enligt hovrätten gav ordalydelsen inget klart besked i frågan om varje enskild mängdförteckning måste vara komplett eller om flera mängdförteckningar kan läsas ihop och därigenom tillsammans uppfylla kompletthetskravet.

Hovrätten instämde dock i den bedömning som också tingsrätten gjort och som tog sikte på att såväl avtalets systematik som rimlighetsskäl talade för Trafikverkets uppfattning. Därtill noterades att samtliga kontraktsarbeten, inklusive de geodetiska mätningsarbetena, fanns upptagna i någon av mängdförteckningarna. Det var således inte fråga om att de geodetiska mätningsarbetena redovisats i någon annan typ av handling i förfrågningsunderlaget än i just mängdförteckningarna.

Därefter noterade domstolen vidare att samtliga mängdförteckningar hade ingått i förfrågningsunderlaget för entreprenaden och att järnvägsentreprenören hade tagit del av dem under anbudskedet. Således, menade hovrätten, borde det ha framgått för entreprenören att de ”femstreckade” geodetiska mätningsarbetena skulle prissättas inom ramen för de övriga mängdförtecknade arbetena. Mot den bakgrunden framstod det för domstolen som att den avtalstolkning som Trafikverket argumenterat för var den mest rimliga och den mest förenliga med avtalets systematik.

Därtill hänvisade hovrätten till den så kallade kompletteringsregeln i AB 04 kap. l § 2, i vilken anges att kontraktshandlingar kompletterar varandra om inte omständigheterna föranleder annat, och att även den gav stöd för att mängdförteckningarna i detta fall borde läsas tillsammans. Detta då det i kommentaren till paragrafen anmärks att ”om inte omständigheterna föranleder annat” syftar till sådana fall där man inte rimligen kan begära av entreprenören att han i anbudsskedet borde ha insett viss förpliktelse. Det menade dock domstolen, enligt de tidigare förda resonemangen, att järnvägsentreprenören här borde ha gjort och det fanns också viss bevisning som tydde på att sådan insikt också fanns.

Sammantaget fann hovrätten att övervägande skäl talade för Trafikverkets uppfattning att ersättning för de geodetiska mätningsarbetena ingick i kontraktssumman och järnvägsentreprenören hade därmed inte har rätt till någon ytterligare ersättning.

Det är vår uppfattning att Svea hovrätt genom sitt avgörande på ett tydligt vis har klargjort hur kompletthetskravet, som ofta utgör del av mängdkontrakt med mängdförteckningar, ska tolkas och att det antagligen betyder att entreprenörer bör beakta samtliga mängdförteckningar och läsa dem tillsammans.

Under året har vi rapporterat om två hovrättsavgöranden som rört frågan om bestämmandet av skäligt pris i fall där parterna avtalat om löpande räkning och ett bestämt timpris. Dessa mål är Svea hovrätts dom avseende Täby kommunhus (2020-03-20 i mål nr T 6691-17) och Hovrätten för Nedre Norrlands dom avseende juridisk rådgivning (2020-10-01 i mål nr FT 455-19). I dessa två avgöranden verkar domstolarna ha tillämpat rätten på ett annat sätt än vad Svea hovrätt gjorde i den kända Nybroplatsdomen (2016-03-10 i mål nr T 10408-14). Nu har Svea hovrätt dömt i ytterligare ett mål där frågan om skäligt pris stått i förgrunden (dom 2020-11-05 i mål nr T 7178-18). Avgörandet bekräftar den rättsosäkerhet som finns i frågan.

Det aktuella målet rörde ett entreprenadavtal om uppförande av en vinterförvaringshall för båtar. Varken AB 04 eller ABT 06 utgjorde avtalsinnehåll. Parterna avtalade om att arbetena skulle utföras på löpande räkning till ett visst timpris. Beställaren betalade samtliga de fakturor som entreprenören ställde ut, men krävde senare återbetalning för visst belopp med hänvisning till att det krävda priset var oskäligt. Entreprenören motsatte sig återkravet och gjorde gällande dels att det krävda priset var skäligt, dels att reklamation skett två efter att den sista fakturan ställdes ut och således för sent.

Hovrätten konstaterade att reklamationsbestämmelsen i 47 § köplagen var analogt tillämplig i målet trots att det var fråga om ett entreprenadavtal och inte ett köpeavtal (notera att reklamationsfrister finns särskilt reglerade i AB 04 och ABT 06 men att dessa kräver att parterna avtalat om att något av dessa standardavtal ska gälla). Utredningen i målet talade enligt hovrätten för att reklamation inte skett förrän två och ett halvt år efter sista fakturan, vilket ansågs vara för sent. Följden av den uteblivna reklamationen är att beställaren är bunden av det fakturerade priset, såvida inte priset är oskäligt.

Avseende frågan om priset var skäligt slog hovrätten fast att det ankom på beställaren att visa att priset var oskäligt, det vill säga att utgångspunkten är att priset är skäligt såvida inte annat visats. För att bevisa oskäligheten åberopade beställaren förhör med vittnen och sakkunniga. Enligt hovrätten var dock bevisningen bristfällig i flera avseenden och beställaren lyckades därmed inte bevisa att priset var oskäligt. Hovrätten kom därför fram till att beställarens återbetalningskrav inte kunde få framgång. Hade reklamation skett i tid hade det alltså varit upp till entreprenören att visa att priset var skäligt.

Målet är ett bra exempel på hur en entreprenadtvist kan gå till när parterna inte valt att avtala vare sig AB 04 eller ABT 06. Till skillnad från avgörandet avseende Täby kommunhus prövade inte hovrätten uttryckligen om ett avtalat timpris vid löpande räkning också utgjorde ett avtalat pris. Att hovrätten gjorde en skälighetsprövning av priset visar dock att hovrätten utgick från att priset inte var avtalat. Detta avgörande bidrar med andra ord till den spretiga hovrättspraxis som finns på området, även om domstolarna inte verkar ha uppmärksammat detta i sina domar. I avvaktan på att frågan når Högsta domstolen får det därför betraktas som oklart om priset för arbeten på löpande räkning till ett bestämt timarvode ska anses utgöra ett avtalat pris eller inte, och i så fall om en skälighetsprövning av priset ska ske.

Det är vedertagen praxis att det gäller att hålla tungan rätt i mun vid framtagande och tillämpning av utvärderingsmodeller. På motsvarande sätt är det viktigt att leverantörer med rimlig förutsebarhet kan förstå vad som tillmäts betydelse av den upphandlande myndigheten/enheten för att kunna ta fram ett konkurrenskraftigt anbud.

En upphandlande myndighet/enhet ska vid utvärderingen av ett anbud på grunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet bedöma anbudet utifrån kriterier som har anknytning till det som anskaffas.

Tilldelningskriterierna får inte ge den upphandlande enheten obegränsad valfrihet och de grundläggande principerna måste beaktas.

I ett relativt färskt avgörande från det gångna året, från förvaltningsrätten i Jönköping i mål nr 5462-19, har frågan om en utvärderingsmodells förenlighet med de grundläggande principerna förtydligat vilka krav som kan ställas på en utvärderingsmodell vad gäller tydlighet.

Bakgrund

En beställare av kollektivtrafik genomförde en upphandling för anskaffning av biljettkontroller. Tilldelningsgrunden i upphandlingen var det ekonomisk mest fördelaktiga med hänsyn till bästa förhållande mellan pris och kvalitet, som skulle avgöras genom tillämpning av en s.k. mervärdesmodell. Modellens kvalitetskriterier bestod av frågor om anbudsgivarnas arbetssätt i form av frågor som anbudsgivarna skulle besvara, bl.a. följande.

• Hur kommer ni att hantera risker och bedriva förbättringsarbete?
• Hur kommer ni att säkerställa en attraktiv arbetsplats med god arbetsmiljö?
• Hur kommer ni genom analys och prioritering att ta fram underlag för utveckling av uppdraget?

Vid bedömning av anbudsgivarnas svar erhölls poäng (0–4), och beroende på poängen ett eventuellt prispåslag, vilket resulterade i en jämförelsesumma.

En leverantör ansökte om överprövning och yrkade i första hand att upphandlingen skulle göras om på grund av utformningen av utvärderingsmodellen. Frågan i målet var bl.a. om utvärderingsmodellen innehöll sådana brister i öppenhet att den stred mot de grundläggande principerna för upphandling.

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrätten pekade inledningsvis på vikten av att det klargörs vad som ska bedömas och inom vilka ramar för att säkerställa att endast sådant som har betydelse för upphandlingsföremålet bedöms. Leverantörer måste även ges viss vägledning för att det ska vara möjligt att i efterhand kontrollera att utvärderingen har gjorts på objektiva grunder och i enlighet med de grundläggande principerna.

Dessa utgångspunkter kom att ligga till grund för förvaltningsrättens bedömning att de aktuella frågorna inte tog omedelbart sikte på vad leverantörerna tillhandahåller för det offererade priset, och att den vägledning som gavs bestod av allmänt hållna beskrivningar av vad svaren bör innehålla. I upphandlingsdokumenten saknades konkreta riktlinjer som var ägnade att säkerställa att leverantörerna utformade svar som kan läggas till grund för en relevant jämförelse. Det framgick vidare inte vad den upphandlande enheten haft för avsikt att bedöma och inom vilka ramar. Det var härtill oklart vilka prioriteringar den upphandlande enheten hade gjort och vad som bedömdes vara en lägstanivå respektive vad som tilldelas högst poäng. Enligt domstolen uppfyllde därför inte utvärderingsmodellen de tydlighetskrav som följer av de grundläggande principerna.

Analys

Det är accepterat att det inte finns något hinder för upphandlande myndigheter och enheter att använda s.k. mervärdesmodeller för fastställande av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris och kvalitet, där resultatet av en bedömning av kvalitet omvandlas till ett siffervärde som ligger till grund för endera ett prispåslag eller prisavdrag.

Om en utvärderingsmodell i sig är förenlig med de grundläggande principerna måste avgöras i det enskilda fallet och mot bakgrund av vad som upphandlas.

Avgörandet visar dock på att en sådan modell måste vara kvalificerad i den meningen att den ska vara tydlig vad gäller föremålet för bedömningen och dess ramar för att anses förenlig med öppenhetsprincipen.

Men är då avgörandet alls av intresse, då det endast är ett förvaltningsrättsavgörande? Självklart har det inte status som något prejudikat, men då vare sig kammarrätten eller Högsta förvaltningsdomstolen meddelade prövningstillstånd innebär det, åtminstone tills vidare, att förvaltningsrättens avgörande står fast.

Domen pekar på att en utvärderingsmodell som efterfrågar beskrivningar avseende framtida förhållanden, där det är osäkert om leverantörerna kan lämna likartade svar, och inte klargör vad som tillmäts betydelse, kan stå i strid med transparensprincipen.

Avgörandet förtydligar därmed de krav som ställs på en upphandlande myndighet/enhet vid framtagande av en utvärderingsmodell.

För leverantörer finns det anledning att dra öronen åt sig vid deltagande i en upphandling där en utvärderingsmodell av liknande slag tillämpas, särskilt om det framstår som oklart vad som kommer att premieras av den upphandlande myndigheten. Leverantören bör då se till att analysera detta innan allt för betydande resurser och kostnader har lagts ner på att delta i en sådan upphandling.

En ny dom från Högsta domstolen i mål nr T 1781-19 aktualiserar ansvaret för skadestånd baserat på skada orsakad av el. Frågor om skador orsakade av el uppkommer relativt ofta i byggentreprenader och det är därför bra att ha kännedom om de regler som finns på området.

Ansvar för skador orsakade av el regleras numera i elsäkerhetslagen som trädde i kraft 2017. Den i målet nr T 1781-19 aktuella händelsen inträffade under 2014 och regleras därför av den tidigare gällande ellagen. Högsta domstolen konstaterar i domen att principerna för skadeståndsansvar är desamma i ellagen som i elsäkerhetslagen och vi kommer därför i den här artikeln hänvisa till den nu gällande elsäkerhetslagen.

Syftet med elsäkerhetslagen är att främja hög elsäkerhet och minska risker för att el orsakar person- eller sakskada. Sedan länge gäller att den som bedriver farlig verksamhet har strikt ansvar för skador som orsakas av verksamheten. Att ha strikt ansvar innebär att man ansvarar för en skada oavsett vad orsaken till den skadevållande händelsen är, det vill säga det  krävs inte att den händelse som grundar skadeståndsansvaret har orsakats av vårdslöshet eller uppsåt. Handhavande och produktion av el anses vara sådan verksamhet som utgör farlig verksamhet.

Elsäkerhetslagen innehåller en reglering om strikt inverkansansvar, 28 § elsäkerhetslagen. Det innebär att om någon har tillfogats person- eller sakskada genom inverkan av el från en starkströmsanläggning så ska skadan, även om det inte följer av allmänna skadeståndsbestämmelser, ersättas av innehavaren av den starkströmsanläggning från vilken elen senast kom. Bestämmelsens andra stycke innehåller vissa undantag från det strikta ansvaret, bland annat nämns där att ansvaret inte omfattar den som innehar en starkströmanläggning som avser användning av el som tillförs spänning med högst 250 volt. Gällande det strikta inverkansansvaret åvilar alltså ansvaret innehavaren av den starkströmsanläggning som elen senast kommit från.

I elsäkerhetslagen regleras också ansvaret för strikt produktansvar, 29 § elsäkerhetslagen. Det innebär ansvar för skada som orsakats av säkerhetsbrist i el. Bestämmelsen föreskriver att om en skada orsakats av säkerhetsbrist i el som satts i omlopp från en elektrisk anläggning med egen generator eller transformator så ska anläggningens innehavare betala skadestånd för person- eller sakskada.  Sådant ansvar för sakskada förutsätter att skadan skett på egendom som till sin typ vanligen är avsedd för enskilt ändamål.

Den nu aktuella domen från Högsta domstolen prövade bland annat hur de nu nämnda paragraferna i elsäkerhetslagen ska tolkas och tillämpas när skador uppstår efter att el som orsakat skada har lämnat en starkströmsanläggning och tagits emot av en annan sådan anläggning.

Tvisten rörde ett regressanspråk för utbetalad försäkringsersättning. En fastighet och en åkeriverksamhet var försäkrade hos två olika försäkringbolag. Till fastigheten hörde ett antal verkstadsbyggnader. På fastigheten fanns en starkströmsanläggning för användning av el tillhörande fastighetsägaren. Elen till anläggningen kom från en starkströmsanläggning för överföring av el som innehades av ett elbolag. En brand uppstod i fastighetsägarens starkströmsanläggning eller i elektrisk utrustning som var kopplad till anläggningen. Branden förorsakade stora egendomsskador på verkstadsbyggnaderna och merkostnader i åkeriverksamheten som följd. Branden orsakades av ett brott på en PEN-ledare i en transformator i elbolagets starkströmsanläggning som resulterade i att el med för hög spänning överfördes till fastighetsägarens starkströmsanläggning. Försäkringsbolagen betalade ut försäkringsersättning och begärde ersättning av elbolaget med hänvisning till elbolagets strikta ansvar för branden. Elbolaget motsatte sig emellertid strikt ansvar.

Två frågor aktualiserades i målet. Den första frågan var huruvida omständigheten att en skada är av det slag som numera regleras i 29 § elsäkerhetslagen utesluter att skadeståndsskyldighet också kan föreligga enligt 28 § elsäkerhetslagen. Den andra frågan var om elbolaget, som innehavare av den starkströmsanläggning där överspänningen uppstod, kan åläggas skadeståndsansvar trots att elen passerat anslutningspunkten till fastighetsägarens starkströmsanläggning.

Angående den första frågan, det vill säga förhållandet mellan det strikta inverkansansvaret (28 § elsäkerhetslagen) och det strikta produktansvaret (29 § elsäkerhetslagen) uttalade Högsta domstolen att det strikta produktansvaret för säkerhetsbrist i el inte utesluter ett strikt inverkansansvar för samma skada.

Vad gäller den andra frågan anförde elbolaget att skadeståndsskyldighet inte förelåg för elbolaget eftersom fastighetsägarens egen anläggning var den anläggning ”som elen senast kommit ifrån”. I domens domskäl utvecklades att en skadeståndsregel ska läsas mot bakgrund av dess syfte, det vill säga att ge skydd åt en skadelidande och placera ansvaret hos den som kan påverka risken för en skadegörande händelse. Eftersom elen som orsakade branden senast kom från elbolagets starkströmsanläggning åvilade ansvaret för de skador som då uppstod elbolaget. Att branden uppstod i fastighetsägarens starkströmsanläggning eller i en till anläggningen ansluten elektrisk apparat saknade enligt Högsta domstolen betydelse. Elbolaget var således skyldigt att ersätta försäkringsbolagen för vad de utgett i försäkringsersättning för skadorna.

Du kan läsa mer om reglerna kring elsäkerhet på Elsäkerhetsverkets hemsida.

Mål nr T 1781-19

Sedan början av 2016 har Stockholms kommun vidtagit omfattande rivnings- och byggnationsarbeten i och omkring Slussen, för att realisera den omdaning av området som beslutades genom en detaljplan 2013. Arbetena beräknas pågå till 2025.

En restaurang belägen i omedelbar närhet till arbetsområdet har begärt ersättning av kommunen för sin minskade omsättning sedan arbetena påbörjades. Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt har i slutet av oktober 2020 beslutat att kommunen ska betala 18 570 000 kr till restaurangen (dom 2020-10-23 i mål nr M 3152-18).

Skadestånd enligt 32 kap. miljöbalken

Restaurangen baserade sin talan på skadeståndsreglerna i 32 kap. miljöbalken. Dessa regler stadgar bland annat att om en verksamhet på en fastighet orsakar skada i sin omgivning genom en störning som inte skäligen bör tålas med hänsyn till förhållandena på orten eller till dess allmänna förekomst under jämförliga förhållanden, så ska skadan ersättas av den som är skadeståndsansvarig (32 kap. 1 och 6 §§ miljöbalken). I 32 kap. 3 § miljöbalken listas ett antal störningar som kan medföra skadestånd, bland annat buller och skakningar. Sist i listan, som punkt 8, anges att även ”annan liknande störning” kan medföra skadestånd.

Restaurangen gjorde gällande att arbetena vid Slussen har stört restaurangverksamheten genom förfulning av landskapsbilden, buller, skakningar samt olika former av tillgänglighetsstörningar.

Kommunen bestred att projektet har gett upphov till de påstådda störningarna, samt menade att om det förelåg några störningar så medför de inte rätt till skadestånd enligt 32 kap. miljöbalken. Domstolen prövade först om någon ersättningsgrundande störning förelåg.

Förfulning av landskapsbilden

Domstolen började sin bedömning med att konstatera att en estetisk förändring av närmiljön kan utgöra en sådan störning som kan ge rätt till skadestånd enligt 32 kap. 3 § första stycket 8 miljöbalken (förfulningen kan alltså ses som en ”annan liknande störning”). Enligt domstolen hade utblickarna mot Stockholms stadssiluett inte påverkats i negativ riktning för sittande gäster i restaurangen, utöver genom ett antal byggkranar under den inledande fasen av arbetena.

Restaurangen påstod även att förfulningen låg i att stadsmiljön närmast restaurangen förvandlats till en byggarbetsplats. Domstolen noterade dock att den estetiska förändringen i form av att det var en arbetsplats under och runt restaurangen inte var permanent. Sammantaget hade restaurangen därför inte visat att utsikten från dess lokaler under åren 2016–2018 förändrats på ett sätt som utgör en störning enligt miljöbalken.

Buller och skakningar

Domstolen gick därefter över till att pröva om det hade förekommit skadeståndsgrundande buller och/eller skakningar. Frågan bedömdes mot bakgrund av parternas bevisning om främst störningarnas art, intensitet och omfattning. Enligt anställda på restaurangen upplevde gästerna sprängningarna som obehagliga, och pålningsarbetena på arbetsplatsen gav upphov till buller och vibrationer. Vid något tillfälle var vibrationerna så kraftiga att glas ramlade ner från hyllorna. När störningar från pålningen var som värst gick det inte heller att prata i normal samtalston.

Restaurangens bild av bullret och skakningarna motsades inte av den bevisning som kommunen hade lagt fram. Sammantaget ansåg rätten därför att restaurangen hade visat att dess verksamhet under perioden år 2016–2018 utsatts för buller och skakningar, och att det utgjorde störningar enligt miljöbalken.

Tillgänglighetsstörningar

Den sista form av störning som mark- och miljödomstolen prövade var om de tillgänglighetsstörningar som restaurangen upplevt sig drabbas av utgjorde en ”annan liknande störning” enligt 32 kap. 3 § första stycket 8.

På grund av att bilvägar och dylikt hade stängt på grund av arbetena hade det sedan sommaren 2016 inte längre varit möjligt för fordonstrafik att stanna vid huvudentrén till restaurangen. Dessutom har möjligheten för gångtrafikanter och kollektivtrafikresenärer att nå huvudentrén försämrats genom längre gångvägar. Dessa förändringar utgjorde enligt domstolen andra liknande störningar enligt miljöbalken.

Restaurangens skada till följd av störningarna

Efter att ha konstaterat att restaurangen drabbats av störningar i form av buller, skakningar och tillgänglighetsstörningar gick domstolen vidare till att pröva om restaurangen lidit någon skada till följd av störningarna. Domstolen fann att det förelåg en skillnad på cirka 18 500 000 kr mellan restaurangens prognosticerade och verkliga resultat för åren 2016–2018. Denna summa utgjorde enligt domstolen en skada som restaurangen lidit.

Korrelationen mellan störningarna och skadan var enligt domstolen ”perfekt”; när arbetena med projekt Slussen startade på allvar i början av år 2016 så blev också de negativa konsekvenserna för restaurangens resultat märkbara. Inga av kommunens alternativa förklaringar till restaurangens negativa utveckling (till exempel att kvaliteten på maten och servicen sjunkit) godtogs av domstolen. Mark- och miljödomstolen ansåg därför att restaurangen hade bevisat att det förelåg ett orsakssamband mellan skadan och störningarna.

Invändningar att störningarna måste tålas

Kommunen påstod under processen att eventuella störningar som orsakats av Slussenprojektet måste tålas, dels eftersom det är vanligt med den här typen av infrastrukturprojekt i en växande storstadsmiljö, dels eftersom det aktuella projektet är av stort allmänintresse.

Den första invändningen byggde kortfattat på att det enligt kommunen genomförs flera liknande infrastrukturprojekt i Storstockholm, till exempel utbyggnaden av tunnelbanan, och att störningarna därmed skulle vara orts- eller allmänvanliga.

Mark- och miljödomstolen började med att konstatera att begreppet ortsvanlighet inte ska bedömas utifrån förhållandena i Storstockholm, utan prövningen ska inskränkas till ett mer begränsat område (i detta fall Stockholms innerstad). Det går enligt domstolen inte heller att jämföra Slussenprojektet med de tunnelprojekt som genomförs i Stockholm, då störningarna vid anläggandet av tunnlar skiljer sig åt från störningarna vid projekt ovan jord.

De störningar som projektet gett upphov till kan därmed enligt domstolen inte betraktas som vanliga på platsen (ortsvanliga). Störningarna kan inte heller betraktas som vanligt förekommande på annan plats under jämförliga förhållanden (allmänvanliga).

Vad gäller den andra invändningen, att störningarna skäligen bör tålas, ansåg domstolen att störningarna inte skäligen bör tålas av restaurangen, främst med hänsyn till att de pågått under en mycket lång tid och att de har gett upphov till en betydande skada. Att projektet är en samhällsnyttig verksamhet förändrade inte den bedömningen. Inte heller faktumet att kommunen har gjort betydande ansträngningar för att minimera negativa effekter av störningarna medförde att restaurangen behövde tåla störningarna.

Kommunen var alltså skyldig att ersätta restaurangen för den skada som uppkommit.

Kommentar

Domen har överklagats till Mark- och miljööverdomstolen, vilken kan komma att ändra utgången i målen. Trots detta kan domen tjäna som exempel på att den som bedriver eller låter bedriva störande verksamhet på en fastighet – såsom omfattande byggarbeten – löper en risk att behöva betala skadestånd till omgivande verksamheter.

Det är viktigt att notera att ansvarsfördelningen för skadestånd enligt 32 kap. miljöbalken regleras i kap. 5 § 13 AB 04/ABT 06. Enligt bestämmelsen är beställaren i förhållande till entreprenören ansvarig för den skadeståndsskyldighet som entreprenören enligt 32 kap. miljöbalken har mot tredje man, om entreprenören kan visa att denne inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan. Om den skadelidande riktar anspråket mot entreprenören kan alltså denne i sin tur kräva ersättning av beställaren, förutsatt att entreprenören kan visa att den inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan.

Exploateringsavtal

Sedan några år tillbaka finns det i plan- och bygglagen uttryckliga bestämmelser kring vad en kommun får kräva av en byggherre eller fastighetsägare vid genomförandet av en detaljplan vid sådana situationer där byggherren eller fastighetsägaren också äger den mark som ska bebyggas och således fungerar som exploatör.

Bestämmelserna stadgar att en kommun genom ett så kallat exploateringsavtal får ålägga exploatören att utföra eller finansiera åtgärder för anläggande av viss infrastruktur såsom exempelvis gator, vägar och rondeller samt anläggningar för vattenförsörjning och avlopp. Det innebär att ett exploateringsavtal kan ålägga exploatören att antingen utföra vissa åtgärder själv eller att ersätta kommunen för de kostnader som den har för utförandet av åtgärderna ifråga.

Oavsett vilket alternativ som används så ska åtgärderna vara nödvändiga för att detaljplanen ska kunna genomföras, och därtill ska exploatörens åtagande stå i rimligt förhållande till dennes nytta av detaljplanen. De två kraven – nödvändighet och ett rimligt förhållande till nytta – innebär således en begräsning av vad kommunen kan ålägga exploatören inom ramen för ett exploateringsavtal. Det ska också nämnas att sådana nödvändiga åtgärder som avses inte är begränsade till planområdet som sådant utan de kan också avse närliggande gator, rondeller eller dylikt som ligger utanför planområdet.

Vidare får ett exploateringsavtal omfatta så kallad medfinansieringsersättning, det vill säga ersättning som exploatören genom avtalet åtar sig att betala för att delvis täcka den kostnad som en kommun har för bidrag till en viss järnväg eller väg som staten eller regionen ansvarar för. Det är alltså ett sätt för kommunen att inte behöva betala den fulla bidragssumman till staten eller regionen för sådan infrastruktur, utan att istället få medfinansiering av exploatören.

Till skillnad från övriga åtgärder som exploatören åtar sig att svara för i exploateringsavtalet behöver inte den infrastruktur som medfinansieringsersättningen avser vara nödvändig för att detaljplanen ska kunna genomföras. Det är tillräckligt att den väg eller järnväg som delfinansieras innebär att den eller de fastigheter som omfattas av detaljplanen kan antas öka i värde. Däremot måste exploatörens samtliga åtaganden, alltså medfinansieringsersättningen tillsammans med övriga åtaganden i exploateringsavtalet, stå i rimligt förhållande till exploatörens nytta av planen.

Som synes har en kommun alltså vissa möjligheter att ålägga en exploatör att vara med och finansiera även annat än sin egen byggnation, medan en exploatör för sin del också har goda möjligheter att tillse att ett sådant åtagande håller sig inom rimlighetens gränser – framförallt med hänvisning till kraven på nödvändighet och ett rimligt förhållande till nyttan.

Domen i Malmö tingsrätt

En kommun i södra Sverige dömdes nyligen för att ha överträtt sina befogenheter avseende vad som är tillåtet att kräva av en markägare. Överträdelsen ifråga gjordes dock inte inom ramen för ett exploateringsavtal utan genom uppställandet av otillåtna krav för beviljande av bygglov – närmare bestämt att fastighetsägaren skulle skänka mark till kommunen samt också betala förrättningskostnaderna för överlåtelsen. För detta dömdes kommunen i augusti 2020 av Malmö tingsrätt för att ha gjort sig skyldig till rättsstridigt tvång.

Omständigheterna i målet var i korthet följande. Två makar och tillika fastighetsägare som hade börjat planera för bygglovsansökan och nybyggnation på sin fastighet informerades av kommunen om att en del av deras fastighet utgjordes av en detaljplanemässig markklassificering, så kallad allmän plats-mark, som rätteligen inte hörde hemma inom bostadsfastigheten utan istället skulle ligga inom den angränsande gatufastigheten. För att komma till rätta med den saken ålade kommunen fastighetsägarna att överlåta den aktuella delen av sin fastighet till kommunen utan ersättning – samt att därutöver också betala Lantmäteriets förrättningskostnader för överlåtelsen. Först därefter skulle kommunen, påstod de, kunna bevilja det sökta bygglovet. Eftersom fastighetsägarna inte fann något skäl att inte lita på vad kommunen uppgav så gick de med på villkoren och skänkte således delar av sin fastighet till kommunen samt betalade de därtill knutna förrättningskostnaderna.

När frågan om huruvida det nu beskriva förfarandet var ett lagligt sådant hamnade på tingsrättens bord så konstaterade domstolen krasst att det varken i plan- och bygglagen eller i annan byggnadslagstiftning finns några bestämmelser som medger att en kommun uppställer villkor av det slaget för att bevilja bygglov. Således konkluderades att kommunen agerat rättsstridigt och gjort sig skyldig till tvång enligt 29 § avtalslagen.

Eftersom att det inte var praktiskt möjligt att återföra den aktuella marken till de tidigare fastighetsägarna ålades kommunen istället att betala skadestånd till fastighetsägarna för den skada de lidit. Skadan ansågs därvid utgöras dels av det belopp som kommunen hade behövt betala till fastighetsägarna om överlåtelsen istället hade gått rätt till, dels de förrättningskostnader till Lantmäteriet som fastighetsägarna felaktigt hade tvingats betala.

Det gäller således för en kommun att, oavsett om det handlar om exploateringsavtal eller beviljande av bygglov, förhålla sig till de regler och lagar som gäller. Det är något som kan låta nog så enkelt men som domen mot kommunen visar är det inte alltid fallet i praktiken.

En utgångspunkt i svensk rätt är att den avtalspart som tar betalt för en vara eller tjänst ska visa att det begärda priset är skäligt. Det gäller dock enbart om parterna inte på förhand har avtalat om priset. Frågan om när ett pris ska anses avtalat har däremot bedömts på olika sätt i rättspraxis. Vi har tidigare under året skrivit om ett mål där Svea hovrätt kom fram till att ett avtal på löpande räkning till ett bestämt timpris inte ansågs utgöra ett avtalat pris (dom 2020-03-20 i mål T 6691-17).

Hovrätten för Nedre Norrland har nyligen meddelat en dom på liknande tema (dom 2020-10-01 i mål nr FT 455-19). Tvisten rörde ett juridiskt uppdragsavtal mellan ett entreprenörsbolag och en juristbyrå. Bolaget hade mottagit tre fakturor från juristbyrån och betalat två av dessa fullt ut, men endast delvis betalat den tredje med invändning om att priset för tjänsten var oskäligt högt. I målet var det ostridigt att parterna hade avtalat om arbete på löpande räkning och att ett visst timarvode skulle gälla. Mot denna bakgrund och med beaktande av att bolaget tidigare hade betalat utställda fakturor fann hovrätten att priset fick anses avtalat. Hovrätten kom därför fram till att domstolen därför inte skulle pröva prisets skälighet.

Detta avgörande står dock något i strid med den dom från Svea hovrätt som vi rapporterade om i våras. Målet gällde då ett konsultavtal enligt ABK 09. Även i det målet hade parterna avtalat om löpande räkning och ett bestämt timarvode, men Svea hovrätt kom då som sagt fram till att det slutliga priset för tjänsten inte var avtalat och att en skälighetsbedömning av priset därför skulle göras. Svea hovrätts avgörande var dock i sin tur inte helt förenligt med ett känt avgörande meddelat av samma hovrätt för fyra år sedan (dom 2016-03-10 i mål T 10408-14 ”Nybropalatset”), där bestämmelsen om ersättning enligt självkostnadsprincipen i ABT 06 med fastslaget entreprenörarvode ansågs utgöra ett avtalat pris vars skälighet inte skulle prövas.

Hur dessa avgöranden förhåller sig till varandra är oklart, inte minst eftersom hovrätterna inte hänvisat till de tidigare avgörandena. Att de tre avgörandena rört olika avtalstyper (ABT 06, ABK 09 respektive avtal om juridisk rådgivning) skulle kunna vara en förklaring, men det är inte något som framkommit i domskälen. Frågan om när en skälighetsbedömning behövs vid avtalade timpriser återstår därför obesvarad. Detta senaste hovrättsavgörande har i skrivande stund inte överklagats, men det blir intressant att se om så sker och om frågan hittar fram till Högsta domstolens bänk.

_________________________

Länk till tidigare artikel här. 

I vårt senaste nyhetsbrev före sommaren skrev vi om ett par som krävde staten på skadestånd för långsam handläggning i ett ärende om dispens från strandskyddsreglerna. Kommunen hade beviljat strandskyddsdispens, men länsstyrelsen hade därefter självmant beslutat att dispensbeslutet skulle överprövas. Ärendet blev efter detta liggande i närmare tre års tid hos länsstyrelsen utan någon åtgärd från myndighetens sida.

Paret menade att deras rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) hade kränkts genom den långsamma handläggningen, och att de därför hade rätt till skadestånd enligt 3 kap. 4 § första stycket 2 skadeståndslagen.

När vårt senaste nyhetsbrev publicerades hade staten ännu inte angett sin inställning till stämningsansökan. Det skedde dock kort därefter, när Justitiekanslern (som företrädde staten) medgav att den långa handläggningen innebar en överträdelse av artikel 6.1 EKMR och att paret därför hade rätt till skadestånd. Tingsrätten dömde på grund av detta till parets fördel.

Statens medgivande och den efterföljande domen väcker främst två frågor: vilken vikt kan domen och statens medgivande tillmätas, och i vilka liknande fall kan en enskild tänkas ha rätt till skadestånd?

Dessa två frågor är inte bara av intresse ur ett rent juridiskt perspektiv, utan kan även potentiellt vara av kommersiellt intresse för till exempel den som uppför eller låter uppföra byggnader. 3 kap. 4 § skadeståndslagen berättigar nämligen till ersättning för så kallade rena förmögenhetsskador som uppkommit på grund av en rättighetskränkning. Detta innebär att den som exempelvis vill uppföra en byggnad för att bedriva näringsverksamhet, men hindras på grund av en myndighets långsamma handläggning av ett tillstånds- eller dispensärende, under vissa förutsättningar kan ha rätt till ersättning från staten eller kommunen för de merkostnader eller den uteblivna vinst som dröjsmålet inneburit.

Vilken vikt kan tillmätas avgörandet?

Om svaranden (den som blivit stämd) medger kärandens (den som ansökt om stämning) skadeståndskrav ska domstolen som huvudregel döma ut skadestånd enligt kärandens krav utan att pröva om kravet och medgivandet är juridiskt förnuftiga eller inte. Det skedde i detta fall, Stockholms tingsrätt dömde till parets fördel utan att undersöka om parets rätt till en rättvis rättegång hade kränkts. En sådan dom kan därför i sig inte tillmätas någon betydelse som prejudikat, avgörande säger egentligen ingenting om den underliggande juridiken (i det här fallet om hur artikel 6.1 EKMR ska förstås) eftersom domstolen inte prövat detta.

I det aktuella fallet är dock omständigheterna lite speciella, eftersom det var Justitiekanslern som medgav att paret hade rätt till ersättning och utvecklade skälen för medgivandet utförligt i skrift. Justitiekanslern är nämligen den myndighet som har i uppgift att reglera denna typ av skadeståndsanspråk som riktas mot staten. Eftersom lika fall ska behandlas lika talar medgivandet för att Justitiekanslern även i liknande fall kommer bevilja skadestånd.

När kan man tänkas ha rätt till skadestånd för långsam handläggning?

Ett krav för att artikel 6.1 EKMR ska vara tillämplig är att det föreligger en tvist. För att en tvist ska föreligga förutsätts enligt EKMR att det finns ett tvåpartsförhållande. I den juridiska litteraturen har det ansetts att handläggning hos en förvaltningsmyndighet i allmänhet inte utgör någon tvist mellan den enskilde och myndigheten innan myndigheten har meddelat ett beslut i ärendet.

Justitiekanslerns yttrande ligger i linje med uppfattningen i litteraturen, staten medgav att en sådan tvist som omfattas av artikel 6.1 EKMR uppkom i samband med att länsstyrelsen beslutade att kommunens beslut skulle omprövas.

Det aktuella fallet innebär alltså inte nödvändigtvis att man har rätt till skadestånd om exempelvis en kommuns handläggning av ett strandskydds- eller bygglovsärende drar ut på tiden, utan i dessa fall kanske det ännu inte kan anses ha uppkommit en tvist. Justitiekanslern tycks dock genom rättsfallet medge att en tvist föreligger om en myndighet överprövar en annan myndighets beslut. Detta innebär att begreppet ”tvist” i EKMR ska tolkas vidare än vad vissa tidigare trott (det krävs exempelvis inte att det är fråga om en domstolsprocess).

Justitiekanslerns medgivande öppnar således upp för att man i liknande fall där en myndighet omprövar en annan myndighets beslut kan få skadestånd om handläggningen drar ut på tiden. Att en tvist föreligger är dock enbart ett av flera krav för att artikel 6.1 EKMR ska bli tillämplig, därutöver krävs bland annat att tvisten gäller en civil rättighet. Justitiekanslerns medgivande i det aktuella fallet ska alltså inte förstås som att man alltid har rätt till ersättning om en myndighets överprövning drar ut på tiden. Vid vilka överprövningsärenden som skyddet i artikel 6.1 EKMR aktualiseras lär klarna med tiden, efter fler skadeståndsprocesser och fler beslut från Justitiekanslern.

Skadestånd vid överträdelser av rättigheterna i regeringsformen

Paret baserade sin skadeståndstalan på 3 kap. 4 § skadeståndslagen, vilken ger enskilda rätt till ersättning vid statens eller en kommuns överträdelser av EKMR. I detta sammanhang kan det nämnas ett intressant kommittébetänkande som har publicerats under sommaren (SOU 2020:44). Kommittén har på uppdrag av regeringen utrett förutsättningarna för att införa en liknande bestämmelse i skadeståndslagen, som ger enskilda rätt till skadestånd av staten vid överträdelser av fri- och rättigheterna i regeringsformen.

Om betänkandet resulterar i att en sådan bestämmelse införs i skadeståndslagen kan det leda till att möjligheterna att få skadestånd för rättighetskränkningar utökas ytterligare, då tillämpningsområdet för rättigheterna i regeringsformen ibland skiljer sig från tillämpningsområdet för motsvarande rättighet i EKMR.

_______________________________________________________

Tidigare artikel

Staten krävs på skadestånd för långsam handläggning

När en entreprenör har anmält en entreprenad som färdigställd ska slutbesiktning äga rum. Vid den ska besiktningsmannen, som utses av beställaren men som ska vara objektiv i sin bedömning, bedöma om entreprenaden överensstämmer med vad parterna har kommit överens om. Med andra ord, att beställaren har fått vad han har rätt till av entreprenören.

Vid sitt arbete med slutbesiktningen har besiktningsmannen huvudsakligen tre olika alternativ; att godkänna entreprenaden, att inte godkänna entreprenaden eller att avbryta slutbesiktningen. Alternativen och skillnaden däremellan utvecklas kort nedan.

Om det inte föreligger några fel i entreprenaden ska besiktningsmannen godkänna densamma. Det gäller även om det föreligger vissa fel av mindre betydelse, eftersom AB/ABT kap. 7 § 12 st. 1 stadgar att fel av mindre betydelse som förekommer i begränsad omfattning inte får hindra att entreprenaden godkänns. För det fall besiktningsmannen anser att det i entreprenaden förekommer väsentliga fel eller om det i stor omfattning förekommer fel av mindre betydelse ska han dock inte godkänna entreprenaden utan istället föreskriva fortsatt slutbesiktning, enligt AB/ABT kap. 7 § 12 st. 4. Om besiktningsmannen däremot gör bedömningen att entreprenaden uppenbarligen inte är så färdigställd att den kan godkännas får han avbryta slutbesiktningen och föreskriva ny slutbesiktning, enligt AB/ABT kap. 7 § 12 st. 5.

Vad gäller de två sistnämnda alternativen, där besiktningsmannen alltså antingen ska föreskriva om fortsatt slutbesiktning eller föreskriva om ny slutbesiktning, kan det uppstå problem om besiktningsmannen av något skäl inte föreskriver det rätta nästkommande besiktningssteget.

En sådan situation föranledde ett hovrättsavgörande från Göta hovrätt (mål nr T 504-19, dom meddelad den 21 februari 2020) där besiktningsmannen vid flera olika besiktningstillfällen hade blandat ihop uttrycken fortsatt slutbesiktning och ny slutbesiktning – och därför kallat parterna till ”fortsatt ny slutbesiktning”, ett begrepp som alltså inte finns i AB/ABT…

Den problematik som därmed uppstod för parterna var av stor vikt inte minst därför att om en beställare underlåter att genomföra en slutbesiktning innebär det att entreprenaden anses godkänd och avlämnad från tidpunkten då slutbesiktningen rätteligen skulle ha verkställts. Entreprenören i målet hävdade, följaktligen, att någon slutbesiktning aldrig hade ägt rum och att entreprenaden därför skulle ses som avlämnad vid det först avtalade slutbesiktningstillfället sommaren 2016. Fastighetsägaren hävdade däremot att en slutbesiktning hade verkställts först under försommaren 2017, från vilken tidpunkt det fanns ett godkännande slutbesiktningsprotokoll.

Hovrätten gick helt på fastighetsägarens linje och fäste därvid stor vikt vid att även om de aktuella besiktningsutlåtandena med sin hybridform ”fortsatt ny slutbesiktning” var otydligt så hade parterna själva varit införstådda med vad besiktningsmannen menade och vad det fick för konsekvenser i frågan om slutbesiktning.

Med hänvisning till att det i målet hade hörts en sakkunnig därom noterade domstolen att det inte är helt ovanligt att begreppen ”ny” och ”fortsatt” slutbesiktning sammanblandas i besiktningsutlåtanden, ibland utan att ens parterna uppmärksammar det. Den aktuella begreppsförvirringen påverkade inte heller innebörden av besiktningsmannens beslut att avbryta slutbesiktningarna. Domstolen anmärkte avslutningsvis också att ABT 06 inte uppställer något krav på att ett godkännande, eller ett icke-godkännande, uttryckligen skrivs in i besiktningsutlåtandet, varför ny slutbesiktning hade verkställts först sommaren 2017.

Sammanfattningsvis kan sägas att det underlättar betänkligt för parterna om besiktningsmannen inte slinter med pennan och skapar nya begrepp som inte finns i AB/ABT. Men om så ändå sker kan det, dock först via juridiska biträden och domstolarna, bli rätt till slut.

I ett tidigare nyhetsbrev rapporterade vi om ett fall där Mark- och miljööverdomstolen gav ett samfund, vars huvudsakliga ändamål är att ta till vara kulturmiljöintressen, rätt att överklaga ett detaljplanebeslut (se Mark- och miljööverdomstolens beslut 2019-11-25, mål nr P 12291-18). Kommunen överklagade och Högsta domstolen har nu under sommaren beslutat att fastställa Mark- och miljööverdomstolens avgörande (se Högsta domstolens beslut 2020-07-09, mål nr Ö 6554-19).

För att kunna slå fast att samfundet hade rätt att överklaga beslutet om antagande av detaljplan behövde Högsta domstolen ta ställning till om beslutet angick samfundet och gick samfundet emot i den mening som avses i 42 § förvaltningslagen. Högsta domstolen tolkade lagrummet mot bakgrund av en FN-konvention som rör vissa miljöfrågor (Århuskonventionen) och kom då fram till att miljöorganisationer med uppgift att tillvarata kulturmiljöintressen ska anses berörda om detaljplanebeslutet aktualiserar hänsynstaganden som mer tydligt är relaterade till kulturmiljön. Den detaljplan som antogs föreskrev att man skulle riva en befintlig byggnad inom ett område som pekats ut som ett riksintresse (Stockholms innerstad med Djurgården). Fastigheten är centralt belägen med front mot vattenrummet och dess rivning skulle enligt domstolen påverka stadssilhuetten. Med detta ansåg Högsta domstolen att detaljplanen aktualiserade hänsynstaganden som mer tydligt är relaterade till kulturmiljön och beslutade därför att samfundet hade rätt att överklaga beslutet att anta detaljplanen.

Högsta domstolens avgörande kommer inte långt efter ett liknande avgörande från domstolen som vi rapporterat om under våren (se Högsta domstolens beslut 2020-03-11, mål nr Ö 6017-18). Det målet rörde en miljöorganisations rätt att överklaga ett bygglovsbeslut. I det fallet gav Högsta domstolen miljöorganisationen rätt mot bakgrund av att bygglovet avsåg ett område av riksintresse för kulturmiljövård som låg invid två naturreservat. Även det avgörandet stöddes på Århuskonventionen.

Dessa två avgöranden har uppenbarligen behövts för att tydliggöra kretsen av organisationer som har rätt att överklaga olika typer av plan- och byggrättsliga beslut. Men även om de båda avgörandena utvidgat kretsen av klagoberättigade ska de inte förstås som att alla miljöorganisationer har rätt att överklaga alla typer av plan- och byggrättsliga beslut. Det tycks Högsta domstolen också betona. Här ska man notera att de beslut som överklagades trots allt aktualiserade specifika natur- respektive kulturmiljöfrågor som berörde miljöorganisationerna särskilt. Avgörandena ger hur som helst en bättre förutsebarhet i plan- och byggprocessen, något som alltid är uppskattat av byggbranschens aktörer.

____________________________________________________________________

Tidigare artiklar 

Högsta domstolen ger miljöorganisationer klagorätt i vissa typer av bygglovsärenden

Organisationers möjligheter att överklaga detaljplanebeslut

Tidsaspekten är central för alla entreprenadprojekt, stora som små. Huvudregeln är att entreprenören ansvarar för att entreprenaden blir färdigställd inom den avtalade tiden. Om entreprenören kan bevisa att det föreligger ett hinder som hindrar entreprenören från att färdigställa arbetena inom kontraktstiden får dock entreprenören rätt till tidsförlängning.

Den rättsliga regleringen

I AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 (hindersbestämmelsen) föreskrivs att entreprenören har rätt till nödvändig förlängning av kontraktstiden om entreprenören hindras från att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden. Det är dock inte vilka hinder som helst som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Hindersbestämmelsen räknar i fem punkter upp ett antal omständigheter som utgör hinder. En grundförutsättning för att entreprenören ska få rätt till tidsförlängning är således att hindret är hänförligt till någon av de fem punkterna i AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3.

En ytterligare förutsättning för att entreprenören ska ges rätt till tidsförlängning är att hindret är av sådan omfattning att det hindrar entreprenören från att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden. Med kontraktstid avses enligt begreppsbestämningarna en ”i kontraktshandlingarna angiven tid för utförande av kontraktsarbetena eller huvuddel därav”. Färdigställande inom kontraktstiden omfattar således även avtalade deltider.

Sammanfattningsvis måste entreprenören dels bevisa (1) att ett hinder förelegat och (2) att han eller hon hindrats från att färdigställa arbetena inom kontraktstiden. Tidsförlängningen ska motsvara den extra tid som faktiskt kan hänföras till hindret.

I det följande går vi igenom några exempel på hinder som kan ge rätt till tidsförlängning och hur entreprenören kan gå till väga för att framhålla den rätten. En viktig sak att komma ihåg i sammanhanget är att entreprenören har en skyldighet enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 4 att utan dröjsmål underrätta beställaren om hindret. Görs inte det är risken att entreprenören inte får göra felet gällande som grund för tidsförlängning. Ett av syftena med denna regel är trots allt att parterna ska kunna arbeta runt problemet för att minimera tidsutdräkten och, om hindret beror på beställaren, att beställaren får en möjlighet att rätta sig.

Hinder som beror på beställaren

I AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 punkten 1 talas om hinder på grund av omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på hans eller hennes sida. En sådan situation kan exempelvis vara att en av de sidoentreprenörer som beställaren anlitat inte färdigställer sitt arbete i tid och genom det hindrar den entreprenören från att utföra sitt arbete. Det kan vara så att byggarbetsplatsen är oåtkomlig för entreprenören på grund av att sidoentreprenören är kvar där eller att entreprenören ska bygga vidare på något som sidoentreprenören inte är klar med.

Ett annat exempel på en situation som ger entreprenören rätt till tidsförlängning enligt punkten 1 är om en konsult som beställaren har anlitat inte levererar nödvändiga ritningar i tid och detta i sin tur hindrar entreprenören från att färdigställa sitt arbete inom kontraktstiden.

För att få rätt till tidsförlängning bör entreprenören omgående peka på hindret och hur det påverkar tidplanen. I vissa fall kan hindret vara uppenbart: det går inte att bygga på en plats där någon annan redan bygger eller att bygga utifrån ritningar som inte finns. Men verkligheten är inte alltid lika enkel. Det gäller därför för entreprenören att kunna påvisa hur hindret kommer till uttryck rent praktiskt. I detta ligger också att entreprenören ska visa att det inte går att övervinna hindret genom att utföra arbetena i annan ordning eller annars omdisponera tidplanen.

Hinder relaterade till Covid-19

En annan omständighet som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning är epidemier. Utbrottet av Covid-19 är ett exempel på en situation som kan utgöra hinder enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 punkten 3, där bland annat epidemier räknas upp. Det är dock viktigt att ha i åtanke att punkten 3 i hindersbestämmelsen inte innebär att alla entreprenörer i alla entreprenadprojekt automatiskt får rätt till tidsförlängning enbart på grund av att det har utbrutit en epidemi. Varje enskild entreprenör måste fortfarande bevisa att han eller hon verkligen har hindrats från att färdigställa kontraktsarbetena inom avtalad tid på grund av epidemin. Ett exempel på en sådan situation är att entreprenörens anställda insjuknar i en omfattande utsträckning eller att entreprenören hindras att få tag på nödvändigt material till entreprenaden på grund av att fabriker tvingas stänga ner. Liksom för de situationer som redogjorts för i det föregående gäller det för entreprenören att visa att det inte går att arbeta runt problemet för att tjäna in all eller viss förlorad tid.

Hinder på grund av osedvanligt väder

Entreprenören kan även hindras från att färdigställa sitt arbete inom avtalad tid till följd av väderleks- eller vattenståndsförhållanden som är osedvanliga för byggnadsorten. Enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 punkten 4 ska väderleks- och vattenståndsförhållandena dessutom inverka särskilt ogynnsamt på entreprenörens arbete. En entreprenör som arbetar med ett projekt under vinterhalvåret kan inte få tidsförlängning bara för att det snöar och det är minusgrader ute. Vädret kan mycket väl vara kallt och besvärligt under vintermånaderna, men det är knappast osedvanligt. Rätten till tidsförlängningen uppstår först när förhållandena blir besvärligare än vad entreprenören haft skyldighet att förutsätta. Att väderleks- eller vattenståndsförhållandena är osedvanliga för byggnadsorten kan fastställas genom att inhämta statistik från SMHI eller motsvarande. I extrema fall behövs det ingen statistik för att bevisa att vädret är osedvanligt. Ett exempel på en sådan situation är om det plötsligt drar in en kraftig orkan över Sverige som förstör entreprenörens arbete.

De exempel som vi gått igenom är bara några av de många tänkbara situationer som skulle kunna utgöra hinder. Oavsett situation och vilken av punkterna i AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 som aktualiseras är dock tillvägagångssättet detsamma. För att entreprenören ska få rätt till tidsförlängning gäller det alltså att entreprenören snabbt underrättar beställaren om hindret och konkretiserar exakt på vilket sätt det påverkar tidplanen och hur det inte går att arbeta runt hindret. Om parterna inte kan enas och tvisten tas till domstol krävs det i regel att entreprenören kan bevisa sin rätt till tidsförlängning. Av det skälet kan entreprenören göra sig en tjänst genom att dokumentera och redan i ett tidigt skede utförligt redogöra för hindret och dess konsekvenser för tidplanen. Men även beställaren kan ha ett intresse av detta – med rätt underlag kan nämligen beställaren bilda sig en bättre uppfattning och kanske undvika en onödig rättslig process, något som gagnar både projektet och parternas framtida samarbete.

Coronaviruset har inneburit omställningar inom många sektorer i samhället och bygg- och entreprenadbranschen är inget undantag. Under sommaren går byggandet vanligtvis ner i tempo då många går på semester. Detta väcker frågor kring ansvaret för entreprenören att hålla tidplaner även i de fall hinder uppstått tidigare under året. Finns det ett rättsligt ansvar att jobba in den förlorade tiden och vem har egentligen rätt till luften i tidplanen?

Rätt till förlängning

I AB 04/ABT 06 kap. 4 § 3 regleras situationen där för entreprenören oförutsedda omständigheter resulterar i att entreprenören blir oförmögen att färdigställa entreprenaden inom avtalad tid. Det är entreprenörens ansvar att planera arbetena och redovisa en tidplan som håller sig inom kontraktstiden. Det huvudsakliga planeringsansvaret vilar alltså på entreprenören.

Det är dock inte huvudsakligen tidplanen som styr entreprenaden, om detta inte reglerats särskilt mellan parterna. Entreprenörens huvudansvar är istället att färdigställa arbetena inom kontraktstiden. I AB 04 och ABT 06 finns flera situationer där entreprenören ges möjlighet att förlänga kontraktstiden utan att bli skyldig att betala vite eller skadestånd. Gemensamt för sådana situationer, som i entreprenadrätten benämns som ”hinder”, är att de stått utom entreprenörens makt att förhindra.

Om det föreligger ett hinder så har entreprenören vanligtvis rätt till ”erforderlig förlängning av kontraktstiden”. Det innebär att förlängningen ska ske inom rimlighetens gräns samt att entreprenörens lojalitet till beställaren bör tas i beaktande och att förlängningen bör ske i samråd mellan parterna.

Rätt till forcering

Om det föreligger ett hinder som resulterar i förlängning av kontraktstiden kan beställaren begära forcering med stöd av AB 04 eller ABT 06. Forcering vidtas som en åtgärd för att begränsa den försening som uppstått till följd av ett hinder. Forceringsåtgärder kan innebära att entreprenören hyr in extra personal eller maskiner och beställaren står då för de merkostnader som uppstår. Detta kan vara ett bra alternativ för båda parter om en tidsförlängning skulle orsaka stora problem för beställaren. Forcering kan ske i de fall då det inte orsakar entreprenören en väsentlig olägenhet.

Tidplanen

Något som kan komma att påverka möjligheterna till tidsförlängning av kontraktstiden eller forcering av entreprenörens arbete är hur tidplanen är utformad. Det kan vara så att det existerar utrymme i tidplanen som skulle kunna användas till att färdigställa arbetet utan att någon tidsförlängning behövs. Det kan röra sig om en marginal på entreprenörens sida i samband med till exempel semester. Frågan är då vilken möjlighet som beställaren har att kräva att entreprenören tar i anspråk de glapp eller luftutrymmen som kan finnas i tidplanen.

Huvudregeln är som sagt att entreprenören förfogar över den tidplan som upprättats. Entreprenören är också ansvarig för arbetet i sin helhet. En tolkning är att det är entreprenören som förfogar över tidplanen och därmed äger luften i tidplanen och väljer själv hur den ska komma att utnyttjas samt att detta skulle gälla oberoende av ett eventuellt hinder och tidsförlängning som en följd av detta.

Det skulle även kunna tolkas som att entreprenören endast har rätt till nödvändig tidsförlängning av kontraktstiden som en följd av hinder. Detta krav på nödvändighet kan innebära att eventuell luft i tidplanen bör tas i anspråk innan tidsförlängning kommer på tal. Här får man också beakta entreprenörens generella lojalitetsplikt gentemot beställaren.

Ytterligare en aspekt är att ianspråktagande av luft i tidsplanen skulle kunna bedömas som en form av forcering som kan ske av beställaren i enlighet med reglerna i AB 04 och ABT 06. I sådant fall kan det få till effekt att beställaren ska stå för eventuella kostnader som uppstår på grund av detta.

Kontraktsmässig lösning

Frågan om ianspråktagande av extra tid i tidplanen regleras inte uttryckligen i AB 04 eller ABT 06 och kan därmed orsaka problem om parterna är oense om hur frågan ska besvaras. Den lämpligaste lösningen är att parterna uttryckligen avtalar med varandra om vem som har rätt att disponera över luft i tidplanen och när en sådan rätt finns.

I den juridiska litteraturen har det förespråkats att luft i tidplanen bör ses som parternas gemensamma resurs. På så vis kan eventuellt kostsamma konflikter kring tidsförlängning och forceringsfrågor undvikas. Det ligger trots allt närmast i parternas intresse att entreprenaden färdigställs i rimlig tid och utan att extra åtgärder måste vidtagas.

Vallentuna kommun sålde under 2015 en fastighet till ett bolag. Köpeavtalet innehöll ett villkor om att köpebrev skulle upprättas när köpeskillingen var betald (en s.k. köpebrevsklausul). Bolaget betalade inte köpeskillingen i avtalad tid och kommunen hävde därför köpet. Hävningsmeddelandet skickades med rekommenderat brev. Efter hävningsmeddelandet skickats, men före bolaget hämtade ut det, betalade bolaget köpeskillingen.

Bolaget stämde kommunen och yrkade att tingsrätten skulle fastställa att bolaget hade bättre rätt till fastigheten. Kommunen bestred yrkandet. Såväl tingsrätten som hovrätten fann att kommunen hade bättre rätt till fastigheten. Bolaget överklagade till Högsta domstolen som meddelade prövningstillstånd i fråga om det krävdes en hävningsförklaring och om, i så fall, en tillräckligt tydlig hävningsförklaring gjordes i rätt tid.

Högsta domstolen fann att en köpebrevsklausul bör ses som ett hävningsförbehåll snarare än en återgångsklausul. Därför krävs en hävningsförklaring när en säljare inte vill stå fast vid köpet vid köparens betalningsdröjsmål. Säljarens hävningsförklaring skickas dock på köparens risk om den avsänds på ett ändamålsenligt sätt. Den aktuella hävningsförklaringen ansågs tillräckligt tydlig och skickades med rekommenderat brev till bolagets adress såsom den angivits i bolagsregistret, vilket Högsta domstolen konstaterade var ändamålsenligt. Därmed ansågs bolaget ha blivit underrättat om hävningen dagen efter brevet skickats. Vid detta tillfälle hade köpeskillingen inte erlagts. Hävningsförklaringen gjordes följaktligen i rätt tid.

 

Högsta domstolens avgörande den 17 april 2020 i mål T 1305-19 ”Kommunens hävningsförklaring”.

Kilpatrick Townsends team bestod av advokaterna Matti Scheffer och Johan Wedsberg.

Högsta domstolen meddelade den 11 mars 2020 beslut i mål nr Ö 6017-18 beträffande miljöorganisationers rätt att överklaga bygglovsbeslut. Bakgrunden till beslutet var att bygglovsnämnden i Falkenbergs kommun hade beviljat bygglov för ett enbostadshus på en fastighet som låg utanför detaljplanelagt område samt i närheten av två naturreservat, varav det ena utpekats som Natura 2000-område. Området där fastigheten ligger hade också pekats ut i den kommunala översiktsplanen som ekologiskt särskilt känsligt med särskilt höga värden för naturvård, friluftsliv och kulturmiljövård.

Naturskyddsföreningen i Varberg överklagade bygglovsnämndens beslut till länsstyrelsen som avvisade överklagandet då föreningen ansågs sakna klagorätt eftersom den varken var rågranne (granne med gemensam tomtgräns) eller på annat sätt berörd av den aktuella åtgärden. Efter att Mark- och miljödomstolen avslagit naturskyddsföreningens överklagande men Mark- och miljööverdomstolen gått på föreningens linje och undanröjt länsstyrelsens ursprungliga beslut landade målet på Högsta domstolens bord. Den fråga som därvid skulle besvaras var om en naturskyddsförening har rätt att överklaga en byggnadsnämnds beslut om bygglov och i så fall om Naturskyddsföreningen i Varberg hade sådan klagorätt i det aktuella fallet.

 

Domstolen noterade inledningsvis att 13 kap. 12 och 13 §§ plan- och bygglagen ger miljöorganisationer rätt att klaga på vissa beslut men att bygglovsbeslut inte omfattas av de reglerna. För sådana beslut gäller istället, enligt 13 kap. 8 § plan- och bygglagen och 42 § förvaltningslagen, att beslutet får överklagas av den som beslutet angår om det har gått honom eller henne emot. Därefter såg domstolen till Århuskonventionen, som Sverige har antagit,  vilken har till övergripande syfte att ge allmänheten en rätt att delta i beslutsprocesser som har inverkan på miljön. Enligt konventionens artikel 9.3 ska allmänheten ha möjlighet att få handlingar och underlåtenheter som strider mot den nationella miljölagstiftningen prövade av domstol eller i administrativ ordning.

Domstolen konstaterade därvid att vid en bygglovsprövning aktualiseras olika miljörättsliga bestämmelser på ett sätt som innebär att kraven i artikel 9.3 i Århuskonventionen kan behöva beaktas. Vid en bygglovsprövning tillämpas nämligen lagregler som innehåller föreskrifter om skydd för ekologiskt känsliga områden och områden av riksintresse för bland annat natur- och kulturmiljövården. Vidare ansågs en tolkning innebärande att miljöorganisationer i vissa fall har klagorätt med stöd av 13 kap. 8 § plan- och bygglagen och 42 § förvaltningslagen väl kunna förenas med bestämmelsernas utformning. Inte heller ansågs reglerna om miljöorganisationers klagorätt i 13 kap. 12 och 13 §§ plan- och bygglagen utesluta att 42 § förvaltningslagen kan tolkas på ett sätt som innebär att miljöorganisationer ges rätt att överklaga bygglov i vissa fall.

Därefter framhöll och poängterade domstolen att även om det finns miljörättsliga bestämmelser som ska beaktas i ett bygglovsärende innebär det inte att varje enskilt bygglovsbeslut omfattas av Århuskonventionens artikel 9.3, utan tvärtom borde bygglovsärenden många gånger falla utanför regelns tillämpningsområde. I den mån ett bygglovsbeslut aktualiserar hänsynstaganden som mer tydligt är relaterade till miljön och naturskyddet kan emellertid artikel 9.3 aktualiseras. Mot den bakgrunden konkluderade domstolen att 42 § förvaltningslagen ska ges en tolkning som innebär att miljöorganisationer har klagorätt i fråga om bygglovsbeslut som aktualiserar hänsynstaganden som mer tydligt är relaterade till miljön och naturskyddet.

I det aktuella fallet med enbostadshuset invid de två naturreservaten, varav ett av dem utpekats som Natura 2000-område, noterade domstolen att avståndet från den planerade byggnaden till naturreservaten var litet och att fastigheten dessutom till viss del låg inom det ena naturreservatet. Därtill anmärktes att det aktuella området omfattades av riksintresse för kulturmiljövård och naturvård enligt 3 kap. miljöbalken och att det hade pekats ut som ekologiskt särskilt känsligt med höga värden för naturvård, friluftsliv och kulturmiljövård. Därmed ansåg domstolen att bygglovsbeslutet aktualiserade hänsynstaganden som mer tydligt relaterade till miljön och naturskyddet och att Naturskyddsföreningen i Varberg därför hade klagorätt med stöd av 13 kap. 8 § plan- och bygglagen och 42 § förvaltningslagen.

Sammanfattningsvis innebär Högsta domstolens beslut således att miljöorganisationer under vissa specifika omständigheter kan ha klagorätt beträffande bygglovsärenden. Domstolen är emellertid samtidigt mycket tydlig med att det inte gäller alla bygglovsärenden utan att det tvärtom förhåller sig så att den typen av ärenden många gånger ligger utanför det område som omfattas av miljöorganisationers klagorätt.

Artikelserie, del 3 av 3

Att häva en entreprenad är en av de mest ingripande påföljderna som kan göras gällande, eftersom det innebär att kontraktet inte längre kommer att fullgöras. En sådan avgörande åtgärd för parternas kontraktsförhållande ger av naturliga skäl upphov till många frågor av juridisk karaktär. I denna artikelserie behandlar vi några av de frågor som kan dyka upp vid olika stadier av hävningsförfarandet. Artikelserien består av tre delar och har sin utgångspunkt i AB 04 och ABT 06.

I artikelseriens två tidigare delar berörde vi situationerna när en part står inför att häva en entreprenad samt när motparten mottagit en hävningsförklaring och anser eller misstänker att hävningen är obefogad. Den här tredje och sista artikeln berör situationen när entreprenaden hävts och det uppstår frågor om värdering och ersättning i anledning av hävningen.

Utgångspunkten

När en entreprenad hävts påbörjas ett förfarande som syftar till att avveckla parternas mellanhavanden. Regler kring hur avvecklingsförfarandet ska gå till återfinns i åttonde kapitlet i AB 04/ABT 06.

Det första steget i förfarandet är enligt kap. 8 § 5 första stycket AB 04/ABT 06 att en avräkning ska göras. Som utgångspunkt gäller då att entreprenören ska gottskrivas värdet av utförd del av entreprenaden och att beställaren ska gottskrivas redan erlagda dellikvider. Detta gäller oavsett vilken av parterna som hävt entreprenaden och på vilken grund hävningen skett. Anledningen till att värdet av entreprenaden ska gottskrivas entreprenören är att hävningen tar sikte på återstående arbeten, och inte på arbetena som redan utförts. Entreprenören har alltså rätt till ersättning för utfört arbete, men inte mer än så.

Särskilda avräkningsregler beroende på hävningsgrund

Efter den inledande avräkningen enligt kap. 8 § 5 första stycket AB 04/ABT 06 tar avvecklingsförfarandet olika vägar beroende på vilken hävningsgrund som hävningen baseras på.

Om hävningen har baserats på någon av de hävningsgrunder som anges i kap. 8 § 1 p. 8–11 och
kap. 8 § 2 p. 7–9 AB 04/ABT 06 (vilka förenklat kan sägas röra ”externa” faktorer som force majeure och avbrott på grund av andra omständigheter som uppkommit utan parternas vållande), ska entreprenören inte bara gottskrivas värdet av utförd del av entreprenaden, utan även sina kostnader för material och varor som anskaffats eller beställts men ännu inte byggts in, samt kostnader för underentreprenörer. Detta följer av kap. 8 § 5 andra stycket AB 04/ABT 06.

Om hävningen istället har baserats på någon av hävningsgrunderna i kap. 8 § 1 p. 1–7 och kap. 8 § 2 p. 1–6 AB 04/ABT 06 (som förenklat kan sägas röra omständigheter som beror på motparten) har hävande part utöver eventuell ersättning genom avräkningen även rätt till skadestånd enligt kap. 8 §§ 6 och 7 AB 04/ABT 06. I dessa fall har entreprenören inte rätt att gottskrivas kostnaderna för material, varor och underentreprenörer. Vi återvänder till skadeståndsfrågan i slutet av artikeln, men först behandlas en fråga som är nära sammankopplad med avräkningen, nämligen hur värderingen av entreprenaden ska gå till.

Värdering enligt kap. 8 § 5 AB 04/ABT 06

För att kunna göra en avräkning är det viktigt att fastställa värdet av de utförda delarna av entreprenaden.

Värderingen ska enligt kap. 8 § 5 första stycket AB 04/ABT 06 ske med hänsyn till beskaffenheten av det utförda arbetet och på grundval av kontraktssumman som värde på kontraktsarbetena i deras helhet. Enligt samma bestämmelse ska en värdering verkställas om en part begär det. Det är då parten som begär värderingen som är ansvarig för hur den utförs.

Om parterna inte kan enas om värdet ska värderingen enligt paragrafens femte stycke utföras av en nämnd eller värderingsman, som tillsätts enligt kap. 7 § 8 respektive kap. 7 § 7 AB 04/ABT 06. Om så sker svarar parterna till lika delar för ersättningen av värderingen. Om nämndens ledamöter stannar vid olika värderingar gäller den värdering som ligger mellan den högsta och den lägsta.

Parterna är inte bundna av nämndens/värderingsmannens utlåtande. Om någon av parterna är missnöjd kan denne alltså vända sig till en domstol eller skiljenämnd för att få värderingen överprövad. I så fall ska domstolen utifrån den bevisning som åberopats i målet avgöra vilket värde som entreprenören ska gottskrivas.

Hur ska då själva värderingen göras? I den juridiska litteraturen framförs skilda uppfattningar om detta, dels beträffande hur man ska förhålla sig till kontraktssumman som värde på kontraktsarbetena i deras helhet, dels hur eventuella fel ska beaktas vid värderingen.

Kontraktssumman som värde på kontraktsarbetena i deras helhet

I huvudsak förekommer två uppfattningar om hur man ska förhålla sig till kontraktssumman som värde på kontraktsarbetena i deras helhet. Enligt den ena uppfattningen har entreprenören rätt till betalning med ett belopp som motsvarar kontraktssumman, med avdrag för vad det kostar för beställaren att få den återstående delen av entreprenaden utförd.

Enligt den andra uppfattningen ska värderingen ske med den så kallade proportionella metoden, vilket innebär att det ska avgöras hur stor andel av kontraktsarbetena som har utförts och att ersättningen sedan ska svara mot den andelen.

Domstolarna verkar föredra en tillämpning av den proportionella metoden. Bland annat har den metoden tillämpats av Hovrätten för västra Sverige i dom den 23 december 2015 i mål T 4725-14, Svea hovrätt i dom den 14 december 2016 i mål T 4686-15 och Hovrätten över Skåne och Blekinge i dom den 19 december 2019 i mål nr T 401-19.

Hur fel inverkar på värderingen

Även vid frågan hur eventuella fel ska beaktas vid värderingen tycks det finnas två synsätt. Enligt det ena synsättet ska den del av entreprenaden vari felet ligger anses utförd. Entreprenören har således rätt till ersättning för denna del, dock med avdrag för beställarens kostnad för att avhjälpa felet.

Enligt det andra synsättet ska den del av entreprenaden som är behäftad med fel anses som inte alls, eller endast delvis, utförd.

Allmänt om skadestånd vid hävning

Som redan konstaterats kan den hävande parten i vissa situationer, efter att en inledande avräkning gjorts, ha rätt till skadestånd till följd av hävningen. Det framgår av kap. 8 §§ 6 och 7 AB 04/ABT 06. Observera att dessa skadeståndsbestämmelser gäller ersättning för skada till följd av hävningen. För skador som inte har orsakats på grund av hävningen ska den hävande parten istället använda sig av de vanliga skadeståndsreglerna i femte kapitlet AB 04/ABT 06. En beställare som till exempel vill ha ersättning för skada på entreprenaden på grund av fel i utförda arbeten ska alltså utgå från kap. 5 § 8 AB 04/ABT 06 istället för kap. 8 § 6.

Beställarens rätt till skadestånd till följd av hävningen

Beställarens rätt till skadestånd till följd av att denne häver avtalet följer av kap. 8 § 6 AB 04/ABT 06. Där anges att beställaren, om hävning sker enligt kap. 8 § 1 p. 1–7, har rätt till ersättning för den kostnadsökning som uppkommer för entreprenadens färdigställande och för den skada i övrigt som hävningen orsakar beställaren. Enligt bestämmelsen får beställaren efter hävningen själv utföra de arbeten som återstår eller ta in någon annan att göra det till det pris som kan erhållas utan föregående tävlan.

För att ha rätt till ersättning på grund av hävningen måste beställaren framställa anspråk på detta skriftligen senast tre månader efter det att de arbeten som återstår vid hävningen har slutförts.

Entreprenörens rätt till skadestånd till följd av hävningen

Entreprenörens rätt till skadestånd till följd av att denne häver avtalet följer av kap. 8 § 7 AB 04/ABT 06. Enligt bestämmelsen har entreprenören, förutom rätt till ersättning för redan utförd del av entreprenaden, rätt att bli ersatt för den skada som hävningen orsakat denne, om hävning sker enligt kap. 8 § 2 p. 1–6 AB 04/ABT 06.

Precis som för beställaren löper en frist inom vilken anspråk på ersättning till följd av hävningen måste framställas. För entreprenören gäller att anspråket måste framställas skriftligen senast tre månader efter det att skadan blivit känd.

Reglering utan dröjsmål

Enligt kap. 8 § 9 AB 04/ABT 06 ska parternas mellanhavanden vid hävning regleras utan dröjsmål efter att uppkommande kostnadsökning och skada har kunnat fastställas. Det innebär alltså att båda parter ska verka för att snabbt avsluta sina mellanhavanden.

Som artikeln visar kan dock flera svåra frågor uppstå vid avvecklingen av entreprenaden, vilket riskerar att dra ut på tiden. Det är därför en bra idé vid en hävning att anlita någon med god kännedom om hävningsreglerna i AB 04 och ABT 06.

STOCKHOLM (22 april 2020) – Legal 500 publicerade nyligen resultatet av de omfattande klientundersökningar av de ledande svenska advokatbyråerna som genomförs årligen. Kilpatrick Townsends Stockholmskontor rankas högt inom fastighetsrätt, entreprenadrätt, offentlig upphandling, tvistlösning, kommersiella avtal, företagsförvärv och transaktioner. Flera av byråns advokater får särskilda utmärkelser. Bland annat har Managing Partner Mattias Wittgren inkluderats i Legal 500:s mest prestigefyllda rankingkategori Hall of Fame och partner Sylvia Lindén utsågs i år till Leading Individual inom offentlig upphandling. Partner Hanna Sundberg rankas som Next Generation Partner inom fastighetsrätt.

Partner Fredrik Ahlqvist leder kontorets fastighetsgrupp som behåller sin rankning inom Tier 2. Teamet rekommenderas särskilt för sin framstående rådgivning i samband med överlåtelser och förvärv av stora fastighetsportföljer och företräder regelbundet såväl pensionsfonder som private equity-bolag och privata fastighetsägare. Hanna Sundberg får tillsammans med Fredrik Ahlqvist även mycket goda rekommendationer såvitt avser transaktionsformerna forward funding och forward purchase. Fastighetsgruppens mångsidiga spetskompetens framhålls, bl.a. rådgivningen inom hyresrätt, allmän fastighetsrätt och fastighetsbildnings- och detaljplaneärenden.

Entreprenadgruppen, som leds av Managing Partner Mattias Wittgren och partner Nicklas Björklund, rankas återigen högt. Med en klientportfolio bestående av ledande entreprenörer, fastighetsägare, byggprojektörer med flera, rankas entreprenadrättsgruppen inom Tier 3, framförallt för sin omfattande tvistlösningsverksamhet och för sin rådgivning i samband med komplexa byggprojekt. Nyliga mandat inkluderar exempelvis tvister inom större projekt rörande infrastruktur och köpcenter. Mattias Wittgren och Nicklas Björklund med team lovordas av sina klienter:

• ‘They have a team of the best lawyers in every discipline and they will have every point of view taken care of, no matter which service you want from them. They will understand your business, why you are in the business and what you want to achieve.‘
• ‘Nicklas Björklund is among the best lawyers in Sweden and his team is considered as very competent with the best experience and knowledge you can get.‘

Gruppen för offentlig upphandling, under ledning av partner Sylvia Lindén, rankas också inom Tier 3. Även upphandlingsteamet får mycket goda rekommendationer av sina klienter:

• ‘A dedicated and available team able to resolve legal issues smoothly and proactively.‘
• ‘They deliver more than a normal law firm, in that sense that they work like a business partner during the tender process. The team’s strength is listening to their clients’ needs and always giving them the best advice.‘

Sylvia Lindén erhåller utmärkelsen Leading individual inom upphandlingsområdet. Klienterna rekommenderar Sylvia för hennes omfattande kompetens och juridiska expertis samt för hennes utomordentliga förmåga att se till sina klienters affärsmässiga intressen i alla sammanhang:

• ’Sylvia Lindén is highly qualified and probably one of the best lawyers in this competence area in Sweden. She always prioritises us as a customer and delivers in very short notice more than we can expect!‘
• ‘Sylvia Lindén is a real business partner. She is always available to provide prompt, clear and very practical legal solutions.‘

Byråns tvistlösningsgrupp är ny i årets ranking och rankas inom Tier 4. Mattias Wittgren och Nicklas Björklund leder gruppen. Verksamheten har fokus på komplexa entreprenadtvister men omfattar även tvister om kommersiella avtal, joint ventures, aktieägaravtal och frågor om professionsansvar m.m. Nyblivna partnern Erika Finn rekommenderas för sin rådgivning i samband med tvister rörande skadeståndskrav, ersättningsfrågor och uppsägning av avtal. Klienter ger också fina vitsord till Erika Finn, Mattias Wittgren och biträdande jurist Viktoria Blind för att de tillhandahåller:

• ‘A structured approach and a clear strategy from the start, making the work that much more manageable, even with tight schedules for all involved.‘

Stockholmskontoret rekommenderas även för sin verksamhet inom kommersiella avtal, företagsförvärv och transaktioner av Legal 500 vilken leds av partner Cecilia Lohmander och counsel Sören Druve. Särskilt utmärks den bolagsrättsliga rådgivningen inom M&A, kontraktsförhandlingar och bolagsstyrning för klienter som inkluderar startupföretag, tillväxtföretag och utländska investerare.

Om Kilpatrick Townsend

Kilpatrick Townsend är en affärsjuridisk advokatbyrå som etablerades 1860 med internationell verksamhet fördelad på 21 kontor i Sverige, USA, Japan och Kina.

Stockholmskontoret erbjuder sedan 2001 specialistrådgivning och affärsjuridiska lösningar inom flertalet rättsområden till svenska och internationella klienter inom såväl den privata som den offentliga sektorn.

Den 11 mars 2020 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) dom i mål nr 3165-19. Målet avsåg en talan om upphandlingsskadeavgift till följd av att Alingsås kommun ingått ett avtal om drift av äldreboende med Stiftelsen Bräcke diakoni utan att konkurrensutsätta anskaffningen i enlighet med upphandlingslagstiftningen.

År 2016 valde Alingsås kommun att ingå ett avtal med Stiftelsen Bräcke diakoni för driften av ett äldreboende inom kommunen. Fram till 2016 hade Alingsås kommun upphandlat driften av äldreboendet med Stiftelsen Bräcke diakoni som leverantör. När avtalet löpte ut i mars 2016 valde kommunen att låta Stiftelsen Bräcke diakoni fortsätta sköta driften av äldreboendet, men inte genom att upphandla driften utan genom att ingå ett idéburet offentligt partnerskap.

Inom EU-rätten gör man en skillnad mellan allmännyttiga tjänster som är av allmänt ekonomiskt intresse och sådana som är av icke-ekonomisk art. De allmännyttiga tjänster som faller in under begreppet icke-ekonomisk art omfattas inte av EU:s upphandlingslagstiftning och avtal kan således ingås för sådana tjänster utan konkurrensutsättning.

Alingsås kommun menade att avtalet mellan kommunen och Stiftelsen Bräcke diakoni avsåg just en sådan allmän nyttig tjänst av icke-ekonomisk art som därför inte omfattades av upphandlingslagstiftningen. Konkurrensverket var dock av annan uppfattning och menade att Alingsås kommun genomfört en otillåten direktupphandling eftersom avtalet mellan kommunen och stiftelsen innehöll ekonomiska villkor och reglerade tjänster av ekonomisk karaktär. Konkurrensverket ansökte därför till förvaltningsrätten om att Alingsås kommun skulle betala en upphandlingsskadeavgift om fem miljoner kronor.

HFD:s bedömning

HFD inleder med att konstatera att begreppet tjänstekontrakt enligt upphandlingslagstiftningen avser ett avtal med ekonomiska villkor som den upphandlande myndigheten ingår med en leverantör på marknaden. Om ett avtal inte omfattas av denna definition är upphandlingslagstiftningen inte tillämplig på avtalet. Det spelar i sammanhanget ingen roll hur anskaffningen finansieras av den upphandlande myndigheten utan det som är av intresse är huruvida tjänsterna är av ekonomisk art eller inte.

För att det ska anses föreligga ett avtal med ekonomiska villkor krävs att avtalet innehåller rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär och att den upphandlande myndigheten erhåller en prestation som är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten.

I det aktuella avtalet mellan Alingsås kommun och Stiftelsen Bräcke diakoni tillhandahåller stiftelsen tjänster mot ekonomisk ersättning från kommunen. Dessa tjänster är av direkt ekonomiskt intresse för Alingsås kommun då kommunen har en skyldighet att tillhandahålla äldreomsorg till dess invånare. Till följd av detta är avtalet mellan kommunen och stiftelsen ett sådant avtal med ekonomiska villkor som omfattas av upphandlingslagstiftningen.

Då det inom upphandlingslagstiftningen inte finns ett undantag för den aktuella typen av tjänster och inget annat undantag kan anses vara tillämpligt i sammanhanget skulle avtalet mellan Alingsås kommun och Stiftelsen Bräcke diakoni konkurrensutsättas i enlighet med lagen om offentlig upphandling. Att parterna själva benämnt avtalet som ett idéburet offentligt partnerskap påverkar inte denna bedömning.

Analys

HFD:s dom är ett välkommet klargörande i frågan om hur bedömningen av ett idéburet offentlig partnerskap ska gå till. När bedömningen ska göras huruvida ett idéburet offentligt partnerskap omfattas av upphandlingslagstiftningen eller inte, är det innehållet i avtalet mellan parterna som är avgörande.

Om avtalet innebär att den upphandlande myndigheten erhåller tjänster som är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten och dessa tjänster utförs av en aktör mot ekonomisk ersättning omfattas avtalet som utgångspunkt av upphandlingslagstiftningen. Det spelar i sammanhanget ingen roll hur parterna själva valt att benämna avtalet.

Det ska bli spännande att följa utvecklingen av idéburna offentliga partnerskap och vilka följder HFD:s dom kommer få framöver.

STOCKHOLM  (17 mars 2020) – Kilpatrick Townsends Stockholmskontor rankas inom band tre för sin fastighetsverksamhet enligt de nyligen offentliggjorda resultaten för Chambers Europe 2020. Resultaten baseras på omfattande undersökningar som utförs av det högt ansedda rankinginstitutet Chambers and Partners. Härtill erhöll Fredrik Ahlqvist, ansvarig delägare för byråns fastighetsgrupp, och Sylvia Lindén, ansvarig delägare för upphandlingsgruppen, särskilda utmärkelser inom kategorin ”Ranked Lawyers”.

Stockholmskontorets fastighetsgrupp uppmärksammas som ett talangfullt team och för dess hantering av komplexa transaktioner på såväl köp- som säljarsidan och i samband med finansieringsfrågor. Teamet som har hög expertis inom fastighetsutveckling och joint ventures arbetar tätt ihop med byråns M&A-team och byråns erfarna entreprenadrättsteam. Bland klienterna återfinns såväl kapitalförvaltare, fastighetsutvecklare och holdingbolag som lokala och internationella fastighets- och private equityfonder.

Fredrik Ahlqvist rankas inom band två och lyfts särskilt fram av klienterna för sin ”very thorough knowledge of real estate transactions”.

Chambers Europe rankar Sylvia Lindén inom band tre och hon får utmärkta vitsord av sina klienter såsom ”Sylvia Lindén delivers excellent value for us in our procurement processes. She has thorough knowledge regarding our field of business as well as the procurement legislation in Sweden.” Sylvia rådger ett brett spektrum av klienter genom hela upphandlingsprocessen. Sylvia Lindéns särskilda fokusområde är upphandling inom försörjningssektorerna vilket inkluderar energi, transport och infrastruktur.

 

Om Kilpatrick Townsend

Kilpatrick Townsend är en affärsjuridisk advokatbyrå som etablerades 1860 med internationell verksamhet fördelad på 21 kontor i Sverige, USA, Japan och Kina.

Stockholmskontoret Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB erbjuder sedan 2001 specialist rådgivning och affärsjuridiska lösningar inom flertalet rättsområden till svenska och internationella klienter inom såväl den privata som den offentliga sektorn.

Under 2019 kom Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) med fem avgöranden på upphandlingsområdet, och i denna artikel lyfter vi fram två som är av särskilt intresse: konsekvenserna av möjligheten att förlänga en pågående avtalsspärr samt innebörden av ny vägledning från HFD avseende synnerlig brådska och möjligheten att direktupphandla.

 

Förlängning av pågående avtalsspärr

I HFD 2019 ref. 58 bedömde domstolen om det är möjligt för en upphandlande myndighet att förlänga en pågående avtalsspärr. I målet hade den upphandlande myndigheten dagen innan avtalsspärren löpte ut skickat ett meddelande till en av anbudsgivarna med information om att avtalsspärren förlängdes. Anbudsgivaren ansökte därefter om överprövning den sista dagen för den nya avtalsspärren.

HFD konstaterade att syftet med avtalsspärren är att garantera en effektiv överprövning av beslut i en upphandling. Därutöver anförde domstolen att det inte finns någon maximifrist, samt att inga omständigheter talar för att en upphandlande myndighet skulle sakna möjlighet att förlänga avtalsspärren. Snarare talar omständigheterna för att en sådan möjlighet finns eftersom det ligger i linje med avtalsspärrens syfte. HFD kom således fram till att det är möjligt att förlänga en pågående avtalsspärr, dock under förutsättning att det sker i enlighet med 12 kap. 12 § LOU. I förevarande fall hade den upphandlande myndigheten skickat informationen om den förlängda avtalsspärren till endast en av anbudsgivarna och avtalsspärren hade därför inte förlängts på korrekt sätt.

Det får anses föga förvånande att ett krav för att förlängningen ska vara giltig är att samtliga anbudsgivare erhåller informationen. Den fråga man kan ställa sig är vilka eventuella konsekvenser detta leder till för anbudsgivare. En anbudsgivare kan inte förlita sig på att den upphandlande myndigheten faktiskt förlängt avtalsspärren i enlighet med LOU. Anbudsgivaren måste därför på annat sätt försäkra sig om att kommunikationen skett på ett korrekt sätt, en möjlighet som i många fall är väldigt begränsad.

 

Direktupphandling på grund av synnerlig brådska

I HFD 2019 ref. 65 var omständigheterna sammanfattningsvis följande. En gemensam upphandling hade genomförts av 72 myndigheter avseende ramavtal för fast och mobil telefoni där Telia var vinnande leverantör. Med anledning av en överprövning kom upphandlingen att göras om. De befintliga avtalen med Telenor skulle dock snart löpa ut och under överprövningsprocessen direktupphandlande samtliga myndigheter därför avtal med Telia, de så kallade Teliaavtalen. Dessutom direktupphandlade 56 av myndigheterna avtal med Telenor om fortsatt tillhandahållande av tjänsterna, de så kallade Telenoravtalen. Frågan av intresse för denna artikel var om anskaffningen av Teliaavtalen var absolut nödvändig samt om det förelegat synnerlig brådska för direktupphandlingen av desamma.

HFD anförde att det primära syftet med Teliaavtalen var att tillgodose behovet av viktiga samhällsfunktioner fram till dess att den nya upphandlingen kunde avslutas. Teliaavtalen var av denna anledning absolut nödvändiga. Telenoravtalen påverkade inte denna bedömning då syftet med Telenoravtalen var att säkerställa leverans fram till dess att Telia kunde börja leverera tjänsterna.

Gällande synnerlig brådska konstaterade domstolen att det inte gick att säkerställa leverans från befintligt avtal och att det inte funnits tid att annonsera en ny upphandling, varför synnerlig brådska förelåg. Domstolen framhöll att den ursprungliga annonserade upphandlingen påbörjats i tillräckligt god tid för att ett nytt avtal skulle kunna ingås när det befintliga löpte ut. Den utdragna överprövningsprocessen var därför en oförutsedd händelse, och den synnerliga brådskan kunde inte tillskrivas myndigheterna. Myndigheterna hade därför rätt att direktupphandla Teliaavtalen.

Utifrån avgörandet konstaterar vi att en utdragen överprövningsprocess kan medföra att synnerlig brådska föreligger, såtillvida att den ursprungliga upphandlingen har påbörjats i tillräckligt god tid. Utgångspunkten för bedömningen av ”tillräckligt god tid” är enligt HFD tiden mellan annonsering och tilltänkt avtalsstart. Hur lång överprövningsprocess en upphandlande myndighet ska räkna med för att anses ha påbörjat upphandlingen i tillräckligt god tid är dock inte klarlagt. I förevarande fall annonserades upphandlingen i juni 2016 med planerad avtalsstart i oktober 2017. Omständigheterna i det enskilda fallet får självfallet antas vara av betydelse för bedömningen, varför ytterligare praxis som behandlar den aktuella frågan är såväl av betydelse som önskvärt.

Artikelserie del 1 av 3

Att häva en entreprenad är en av de mest ingripande påföljderna som kan göras gällande, eftersom det innebär att kontraktet inte längre kommer att fullgöras. En sådan avgörande åtgärd för parternas kontraktsförhållande ger av naturliga skäl upphov till många frågor av juridisk karaktär. I denna artikelserie behandlar vi några av de frågor som kan dyka upp vid olika stadier av hävningsförfarandet. Artikelserien består av tre delar och har sin utgångspunkt i AB 04 och ABT 06.

Den första delen av vår artikelserie berör situationen när en part står inför hävning av en entreprenad och ska lämna meddelande om hävning till motparten, en så kallad hävningsförklaring. Frågor som aktualiseras i situationen, och vars svar inte helt tydligt kan utläsas av AB 04 och ABT 06, är bland annat när och hur hävningsförklaringen ska lämnas, vad den ska innehålla och om det är möjligt att komplettera hävningsgrunderna i efterhand. Den sistnämnda frågan är särskilt aktuell eftersom den nyligen prövades av Hovrätten över Skåne och Blekinge.

Vad är en hävningsförklaring?

Hävningsförklaringen utgör startskottet för hävningsförfarandet och är kort sagt ett meddelande till motparten om att kontraktet hävs. Det är viktigt att skilja på en hävningsförklaring och kommunikation som förs mellan parterna innan en hävning. Den part som lämnar hävningsförklaringen blir nämligen bunden av denna så fort mottagaren tar del av den. Därefter kan hävningsförklaringen inte återtas utan att motparten medger det, eftersom motparten har anledning att anpassa sig efter beskedet. Hävningsförklaringen har alltså som syfte att göra hävningen definitiv och är inte avsedd att användas som en påstötning om rättelse eller för att förhandla med motparten.

När ska en hävningsförklaring lämnas?

Hävningen sker när hävningsförklaringen avlämnas. Det är alltså omständigheterna vid hävningsförklaringens avlämnande som blir avgörande för de rättsliga konsekvenserna av hävningen, till exempel den hävande partens rätt till skadestånd (vilket kommer att behandlas senare i denna artikelserie).

Varken AB 04, ABT 06 eller rättspraxis ger någon tydlig ledning för hur länge en part kan vänta med att lämna en hävningsförklaring. Tidpunkten för när hävningsförklaringen lämnas kan ha betydelse för bedömningen av kontraktsbrottets allvar och som sagt vilka verkningar hävningen kan få. Om man väntar för länge med hävningsförklaringen kan motparten dock göra gällande att dröjsmålet till exempel har inverkat negativt på möjligheterna att begränsa skador i entreprenaden.

Det kan nämnas att en part kan behöva agera på visst sätt innan denne har rätt att häva, vilket bland annat kan utläsas av vissa hävningsgrunder som räknas upp i kap. 8 §§ 1 och 2 AB 04 och ABT 06 (observera att uppräkningen inte är uttömmande). Till exempel kan det, för beställarens rätt att häva på grund av att utförd del av entreprenaden i väsentligt hänseende inte är kontraktsenlig, förutsättas att avhjälpande inte skett utan dröjsmål efter att beställaren erinrat om detta (se kap. 8 § 1 punkt 3 AB 04 och ABT 06). Vidare krävs till exempel för entreprenörens rätt att häva på grund av att beställaren underlåter att fullgöra sina åligganden, att rättelse inte sker utan dröjsmål efter erinran (se kap. 8 § 2 punkt 1 AB 04 och ABT 06).

Hur ska en hävningsförklaring lämnas?

I  kap. 8 §§ 1 och 2  AB 04 och ABT 06 anges att parterna har rätt att skriftligen häva kontraktet. Att en hävningsförklaring över huvud taget måste lämnas till motparten kan alltså utläsas av dessa bestämmelser. Högsta domstolen har i NJA 1992 s. 728 också generellt uttalat att när en part vill häva ett kontrakt på grund av kontraktsbrott gäller som huvudregel att en uttrycklig hävningsförklaring ska lämnas till motparten. Enligt domstolen finns ett undantag från denna huvudregel när det står klart att kontraktet inte kommer att fullgöras och en uttrycklig hävningsförklaring därför inte anses nödvändig. Motparten måste dock alltid informeras för det fall den hävande parten vill begära skadestånd på grund av ett hävningsgrundande kontraktsbrott.

Vad ska en hävningsförklaring innehålla?

Det uppställs inget uttryckligt krav i AB 04 eller ABT 06 på att hävningsförklaringen ska ha visst innehåll. Det är ändå alltid bra att försöka vara tydlig inför motparten om varför man häver kontraktet. För tydlighets skull är det också viktigt att vara noga med vilka termer som används i hävningsförklaringen och att det framgår att man faktiskt vill uppnå en hävning.

Är det möjligt att komplettera hävningsgrunderna i efterhand?

Det har diskuterats om den hävande parten är bunden av grunder som angetts i en hävningsförklaring, eller om det är möjligt att i efterhand komplettera med ytterligare hävningsgrunder. Denna fråga var nyligen uppe till prövning i Hovrätten över Skåne och Blekinge och domen meddelades den 19 december 2019 i mål nr T 401-19.

I målet hade ett kommunalt bostadsbolag anlitat ett byggbolag som entreprenör för att bygga bostäder. Det var en totalentreprenad och ABT 06 gällde. Bostadsbolaget hävde entreprenadkontraktet och angav i hävningsförklaringen ett antal grunder för hävningen. Enligt byggbolaget var hävningen obefogad och senare inleddes därför en tvist vid Malmö tingsrätt. I tingsrätten gjorde bostadsbolaget gällande ytterligare en grund för hävningen och då uppstod frågan om domstolen vid prövningen om bostadsbolaget haft rätt att häva entreprenadkontraktet skulle ta hänsyn till samtliga grunder som bostadsbolaget nu hade gjort gällande, eller endast de grunder som hade angetts i hävningsförklaringen.

Tingsrätten konstaterade att denna fråga ännu inte var prövad av Högsta domstolen och att det generellt finns två alternativa synsätt. Det ena synsättet är att det inte finns något krav på att ange någon hävningsgrund i hävningsförklaringen och att det därför inte kan finnas något hinder mot att en part i efterhand kompletterar en hävningsförklaring med grunder. Det andra synsättet är att hävningsförklaringen måste innehålla alla de omständigheter som den hävande parten gör gällande eftersom den part som mottar hävningsförklaringen måste ha möjlighet att avgöra om hävningsförklaringen ska godtas eller inte.

I det aktuella målet ansåg tingsrätten att det inte fanns något krav på att den som häver ett kontrakt anger vilket kontraktsbrott som läggs till grund för hävningen. Därför bedömde tingsrätten att den hävande parten bör vara fri att vid en tvist om huruvida hävningen var befogad eller inte, göra gällande samtliga kontraktsbrott som denne menar ligger motparten till last.

Målet överklagades till Hovrätten över Skåne och Blekinge, som anslöt sig till tingsrättens bedömning om att samtliga hävningsgrunder som åberopats ska beaktas av domstolen vid prövningen om rätten att häva entreprenadkontraktet. Grunden som den hävande parten hade kompletterat med i efterhand beaktades alltså i både tingsrätten och hovrätten. Hovrättens avgörande överklagades inte till Högsta domstolen.

Den andra delen av den här artikelserien kommer att behandla valmöjligheterna som motparten har vid hävning och vad som kan hända om en hävning är obefogad.

Artikelserie del 3 av 3

Detta är den tredje och sista artikeln i vår artikelserie om hur det konkursrättsliga regelverket samspelar med reglerna i AB 04 och ABT 06. I vår förra artikel gick vi igenom hur en part till ett entreprenadkontrakt inför och under ett projekt kan agera för att så gott det går säkra sin position vid motpartens eventuella framtida konkurs. I denna sista artikel i serien handlar det om vad man kan göra när motpartens konkurs redan inträffat.

Sammanfattningsvis kan det sägas att även om AB 04 och ABT 06 ger en uttrycklig hävningsrätt är det inte säkert att denna nödvändigtvis gäller mot konkursboet. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det även finnas förutsättningar för att förhandla med konkursförvaltaren eller med beställaren. I det stora hela kan man säga att det som i detta skede blir avgörande är hur pass mycket information man har om sitt projekt, sin motpart och andra aktörer i projektet. Eftersom de juridiska och strategiska övervägandena är svåra är det oftast bäst att omedelbart ta kontakt med ett juridiskt ombud för att få vägledning om vad olika handlingsalternativ kan få för konsekvenser under de speciella förutsättningarna som råder i just det aktuella projektet.

 

Inventera situationen

Det första man bör göra vid en motparts konkurs är att inventera situationen och ställa sig själv frågor om hur projektet ligger till. Befinner entreprenaden sig i slutskedet eller i början? Vad är det uppskattade värdet på de arbeten som krävs för att färdigställa entreprenaden? Hur mycket pengar har redan betalats ut till motparten alternativt hur mycket pengar är motparten skyldig? Är det en generalentreprenör eller en underentreprenör som har gått i konkurs? Är det till och med byggherren? Vilka olika aktörer har anlitats i entreprenaden? Kan bolaget i konkurs tänkas ha obetalda skulder till någon strategiskt viktig entreprenör eller leverantör som påverkar en själv? Vilka säkerheter har motparten lämnat i samband med att kontraktet undertecknades? Alla dessa faktorer påverkar hur situationen bäst hanteras.

Var försiktig med att häva

Såväl AB 04 som ABT 06 ger i kap. 8 § 1 punkten 4 och § 2 punkten 2 beställaren respektive entreprenören en rätt att häva kontraktet avseende återstående delar om motparten försätts i konkurs eller på annat sätt är i sådant obestånd att han inte kan förväntas fullgöra sina åligganden och inte heller ofördröjligen efter begäran ställer betryggande säkerhet för det rätta fullgörandet av dessa.

Även om det kan vara frestande att reflexmässigt skicka iväg en hävningsförklaring när man läser ordet ”konkurs” finns det anledning att avvakta. Det kan vara så att konkursboet har en rätt att träda in i avtalet, i vilket fall man inte bör häva avtalet innan man har försäkrat sig om att boet inte har för avsikt att begagna sig av den rätten. En hävningsförklaring innebär också att konkursbolagets motpart inte har något kvarvarande anspråk på färdigställande (där sådan rätt är aktuell) utan enbart har ett anspråk på skadestånd som bara kan göras gällande mot det bolag som nu saknar pengar till fullgörande av sina skyldigheter. Hävning aktualiserar även komplexa regler om värdering av entreprenaden, ett förfarande som kan försvåras av att man har en motpart som inte nödvändigtvis kan medverka i en sådan värdering.

När det är en entreprenör eller underentreprenör som har gått i konkurs kan AB 04 och ABT 06 kap. 8 § 8 verka lockande då ordalydelsen i denna paragraf förbinder entreprenören att medverka till att beställaren bland annat ska få överta avtal om material, varor och underentreprenader. Denna medverkansskyldighet kommer i praktiken att ha liten betydelse eftersom sådana överlåtelser av befintliga avtal förutsätter samtycke från de leverantörer eller underentreprenörer som ingått avtalen med den insolvente entreprenören.

Allt detta innebär att de praktiska fördelarna med en hävning ofta inte är så stora som man först kan tro. Med hänsyn till de långtgående konsekvenser som en hävning medför rekommenderas det i princip alltid att man stämmer av med en jurist innan man häver. Detta gäller än mer när man står inför den rättsliga och praktiska komplikation som en konkurs medför.

Ta kontakt med konkursförvaltaren

Som vi förklarade i den första artikeln innebär konkursen att den juridiska person som avtalet ingicks med, bolaget i konkurs, nu helt saknar alla resurser för att fortsätta arbetet. Allt byggmaterial som köpts in och inte levererats, alla pengar som skulle användas för att betala löner eller entreprenörsfakturor och alla andra tillgångar som fanns i bolaget vid konkursutbrottet tas över av konkursboet och får endast förvaltas av konkursförvaltaren.

Det första man bör göra vid dessa kontakter är att klargöra vilka anspråk man har på bolaget i konkurs, oavsett om dessa avser färdigställande, viten eller eventuella skadestånd. I praktiken kommer dessa anspråk oftast att omvandlas till anspråk på att få ut pengar. Om man inte har särskild säkerhet kommer sådana anspråk att vara oprioriterade, vilket innebär att man i de allra flesta fall efter avslutad konkurs enbart kommer få ut enstaka procent av det totala belopp som man har rätt till (om man får ut någonting över huvud taget).

Ibland kan konkursförvaltaren ha ett intresse av att fullgöra ditt avtal, vilket i regel enbart sker om konkursboet med små arbetsinsatser och små kostnader kan få ut stora belopp från dig eller från någon annan kontraktspart. Ett exempel på detta kan vara om det enskilda entreprenadkontraktet ställer krav på att fel i slutbesiktningsutlåtande måste vara avhjälpta innan av beställaren innehållna medel betalas ut. Beroende på situationen kan man också försöka hitta möjligheter att från konkursboet ta över avtal med konkursbolagets beställare eller underentreprenörer (om dessa samtycker till detta) eller köpa loss inköpt material.

Kom ihåg att uppgörelser med konkursförvaltaren i regel förutsätter att man kan erbjuda konkursboet någonting som är till en sådan ekonomisk nytta för konkursboet att konkursförvaltaren bedömer det vara värt att vilja lägga ned arbete på att granska och ta ställning till eventuella förslag. Konkursförvaltarens arvode bekostas nämligen i första hand av konkursboet och dennes arbete innebär därför en kostnad för konkursboet, vilken konkursförvaltaren måste motivera som skälig i efterhand.

Eftersom konkursförvaltaren som utgångspunkt inte har några särskilda skyldigheter mot konkursbolagets gamla kontraktsparter är oftast enklast för denne att säga nej till förslag från dessa. Trots detta bör man i vart fall som ett första steg ta kontakt med konkursförvaltaren och fråga vad denne har för avsikter i just detta enskilda fall.

Ta kontakt med beställare eller underentreprenörer

I regel finns det stora ekonomiska värden hos ett konkursbolags motpart. Om det är en generalentreprenör som har gått i konkurs är det i regel dennes beställare som innehåller pengar. Är det istället ens anlitade entreprenör eller underentreprenör är det inte sällan som en stor del av det praktiska arbetet i dennes entreprenad rent faktiskt utförs av underentreprenörer.

När motparten går i konkurs kan det därför vara bra att ta kontakt med beställare, underentreprenörer eller andra kontraktsparter som man kan hitta ett samarbete med för att uppfylla ens egna kontrakt eller till exempel få del av ett garantiansvar som man är särskilt intresserad av. Man kan försöka förhandla fram lösningar varigenom man tar över de avtal som dessa har med den insolvente kontraktsparten eller så kan man beroende på situationen ingå helt nya avtal med dessa aktörer.

När man ger sig in i sådana diskussioner måste man komma ihåg att man saknar avtal med de bolag man nu förhandlar med. Detta kan innebära såväl en nackdel som en fördel på så sätt att man å ena sidan inte har någon skyldighet att uppfylla de åtaganden som den insolvente kontraktspartens inte hann uppfylla innan konkursen. Å andra sidan betyder detta att de parter som man förhandlar med inte har någon skyldighet att ingå avtal och lika gärna kan ställa upp särskilda villkor (till exempel vad gäller betalning för sådant som man själv egentligen inte är betalningsskyldig för). Dessa diskussioner blir således normala affärsmässiga förhandlingar (om än under särpräglade förhållanden) där båda parter får försöka hitta en lösning som de båda är nöjda med.

Allmänt om att ingå överenskommelser efter en konkurs

Eftersom inblandade parter efter en konkurs förhandlar kring överenskommelser som helt eller delvis ansluter till befintliga avtal avseende samma entreprenad ställer sådana förhandlingar större krav på förståelse för juridiken än vanliga avtalsförhandlingar. Detta gäller särskilt då konkursförvaltarens roll i diskussionerna kommer att variera beroende på de särskilda förutsättningarna i det enskilda fallet. Med anledning av detta finns det större anledning än vanligt att vända sig till en jurist för att i ett tidigt skede reda ut vad som gäller och vilka överenskommelser man kan eller bör ingå.

Avslutande synpunkter

Genom denna artikelserie har vi försökt ge en övergripande inblick i ett rättsområde som är väldigt komplext och särpräglat. Det är förstås omöjligt att inom ramen för en sådan artikelserie beröra alla frågor som kan tänkas uppstå i samband med konkurs, men förhoppningsvis kan denna serie tjäna som en första introduktion och vara till hjälp inför kontakter med myndigheter eller juridiska rådgivare.

En hyresvärd får i regel vänta till slutet av en ofta långdragen rättegång för att kunna avhysa en försumlig hyresgäst. Rättsutvecklingen har dock öppnat för möjligheten att avhysa särskilt trilskande hyresgäster även innan rättegångens slut. I takt med en eventuellt vikande konjunktur kan detta bli ett alltmer aktuellt rättsligt alternativ för hyresvärdar att tillvarata sina intressen.   

 

Den hyresrättsliga lagstiftningen ger lokalhyresgäster ett långtgående skydd att stanna kvar i lokalen. För att inte dra på sig en skadeståndsskyldighet måste en hyresvärd därför kunna presentera objektivt godtagbara skäl för att inte förlänga ett hyresavtal. För att det ens ska bli aktuellt att avhysa en hyresgäst före avtalstidens utgång krävs att hyresrätten förverkas, det vill säga att hyresgästen gör sig skyldig till ett allvarligt avtalsbrott, exempelvis genom att inte betala hyran eller allvarliga störningar.

Om hyresgästen vägrar att flytta är hyresvärden hänvisad till domstol för att få hyresgästen avhyst. Det gäller då för hyresvärden att bevisa de anklagelser som läggs hyresgästen till last. Denna prövning ska domstolen göra först sedan båda parter fått lägga fram sin sak och all bevisning presenterats vid en huvudförhandling.

Även en förhållandevis simpel rättegång tar dock sällan kortare tid än ett år att avslutas i första instans. Överklagas tingsrättens dom kan processen i hovrätten ta lika lång tid. Under denna långa tid kan hyresvärden behöva stå ut med fortsatt uteblivna hyror eller fortsatta störningar. Hyresvärden har i teorin möjlighet att i efterhand begära ersättning för den lidna skadan, men om hyresgästen har ekonomiska svårigheter måste hyresvärden i praktiken finna sig i att skadan är irreparabel.

 

Provisorisk avhysning

Ett undantag från huvudregeln att målet ska handläggas färdigt innan ett avgörande får ske är till exempel att domstolen i förväg kan kvarstadsbelägga egendom om en part kan visa sannolika skäl för sitt anspråk och att en risk för sabotage föreligger. En sådan säkerhetsåtgärd är emellertid till liten hjälp för en hyresvärd i den nyss beskrivna situationen. I vissa särskilda fall kan dock hyresvärden förlita sig på ytterligare en säkerhetsåtgärd: provisorisk avhysning, det vill säga. avhysning av hyresgästen redan i inledningen av målets handläggning.

På samma sätt som i kvarstadsfallet måste hyresvärden visa sannolika skäl för sitt anspråk, för att sabotagerisk föreligger och för att intresset av provisorisk avhysning står i proportion till skadeverkningarna för hyresgästen. Vidare ska säkerhet ställas, exempelvis i form av borgen. Provisorisk avhysning skiljer sig dock från kvarstad i den bemärkelsen att hyresvärden i förväg åtnjuter den önskade rättsföljden innan målet avgjorts slutligt, det vill säga att hyresvärden i någon mening vinner målet i förväg. Ett beslut om kvarstad innebär däremot endast att säkerhet ställs över medlen, men inte att sökanden i förväg får tillgång till dessa.

Frågan om provisorisk avhysning har prövats i två olika hovrättsavgöranden.

 

Rättsfall avseende provisorisk avhysning av icke betalande hyresgäst – Göta hovrätt.

Hyresgästen hade en gammal hyresskuld om cirka 800 000 kronor och hade dessutom inte betalat någon hyra under de senaste nio månaderna. Hyresvärden, som begärde provisorisk avhysning, gjorde gällande att hyresrätten var förverkad och att hyresgästen därför saknade rätt att stanna kvar i lokalen. Hyresvärden pekade även på hyresgästens prekära ekonomiska situation samt att hyresgästen för varje månad som gick drog på sig ytterligare skulder för nyttjandet av lokalen och att detta medförde en skada för hyresvärden. Hyresvärden ställde en borgen om en miljon kronor. Hyresgästen invände dels att hyresrätten inte var förverkad, då en motfordran fanns, dels att en nyemission skulle stärka bolagets ekonomiska ställning.

Hovrätten beslutade om provisorisk avhysning. Inledningsvis konstaterade hovrätten att syftet med en säkerhetsåtgärd är att säkerställa att ett framtida domslut ska gå att verkställa. Eftersom hyresgästen förmenas sin rätt till domstolsprövning och eftersom säkerhetsåtgärden inte går att återställa, kan det inte bli aktuellt med provisorisk avhysning annat än under mycket speciella förhållanden. Det måste därför vara av mycket påtaglig betydelse för hyresvärden att provisorisk avhysning sker.

Enligt hovrätten förelåg sannolika skäl för hyresvärdens påstående att hyresrätten var förverkad, och sabotagerisk förelåg redan genom att hyresgästen nyttjade lokalen utan att betala ersättning. Den borgen om en miljon kronor vilken hyresvärden ställde ansågs godtagbar. Frågan var då om säkerhetsåtgärden kunde bedömas som proportionerlig. Här fann hovrätten det nödvändigt att avhysa hyresgästen för att hyresvärden inte skulle förorsakas ytterligare kostnader. Säkerhetsåtgärden skulle alltså förhindra just den föreliggande sabotagerisken som låg hyresgästen till last. Sammantaget fann därför hovrätten att speciella förhållanden förelåg för att bevilja säkerhetsåtgärden.

 

Rättsfall avseende provisorisk avhysning vid verksamhet i strid med användningsändamålet – Svea hovrätt.

Det här fallet rörde inte obetald hyra, utan hyresvärden gjorde gällande att hyresgästen i strid med avtalat användningsändamål bedrev strippklubbsverksamhet i lokalen och att verksamheten medförde störningar. Hyresgästen förnekade att det bedrevs strippklubbsverksamhet samt invände att det vore oproportionerligt att besluta om provisorisk avhysning eftersom hyresgästen hade gjort betydande investeringar i lokalen och skulle göra en förlust för varje månad som denne inte fick bedriva verksamhet.

Hovrätten biföll hyresvärdens talan och beslutade om provisorisk avhysning. Genom att ha gjort sannolikt att hyresgästens verksamhet stred mot användningsändamålet och att verksamheten medförde störningar ansågs hyresvärden ha gjort sannolikt att hyresgästen saknade rätt att stanna kvar i lokalen. Att hyresgästen trots allt stannade kvar innebar att hyresvärdens rätt att disponera lokalen hindrades och försvårades, det vill säga att sabotagerisk förelåg. Den omständigheten att hyresgästen betalade för sig ledde inte till någon annan bedömning. Hovrätten bedömde även att åtgärden var proportionerlig. Även här ställde hyresvärden en säkerhet om en miljon kronor, vilken ansågs tillräcklig.

De båda avgörandena har överklagats. Högsta domstolen har inte meddelat prövningstillstånd.

Utöver dessa hovrättsavgöranden som rört förverkande har det i tingsrättspraxis också blivit aktuellt med avhysning sedan avtalet inte förlängts men hyresgästen ändå stannat kvar.

Möjligheten till provisorisk avhysning har beskrivits som ”mumma” för landets hyresvärdar, och även om det finns skäl att inte dra alltför stora växlar av denna utveckling – det ska trots allt vara fråga om ganska speciella förhållanden – är det dessvärre ett inte helt ovanligt fenomen att en hyresgäst drar på sig skulder och inte betalar hyra, eller beter sig på ett annat sätt som inte är acceptabelt för hyresvärden och andra hyresgäster. Med hänsyn till den ekonomiska lågkonjunktur som eventuellt är på väg kan detta tänkas bli alltmer vanligt förekommande. Som hyresvärd bör man därför vara medveten om att denna möjlighet finns.

 

_____________________________________________________________________

Denna information är bara avsedd som allmän information och utgör inte juridisk rådgivning.

STOCKHOLM (11 december) – Kilpatrick Townsend meddelar att Erika Finn per den 1 januari 2020 inträder som partner på Stockholmskontoret.

 

Erika Finn började på Kilpatrick Townsend 2018 med mer än tio års erfarenhet inom tvistlösning. Hon företräder regelbundet svenska och utländska klienter i skiljeförfaranden och domstolstvister.

”Vi är mycket glada över att Erika blir partner. Erika är en oerhört duktig advokat och har på den korta tid hon varit hos oss blivit en viktig del av vår processgrupp. Hon kombinerar juridisk spetskompetens inom tvistlösningsområdet med ett brett nätverk och ett stort engagemang för såväl byrån som våra klienter. Hon är också en förebild för våra yngre jurister.”, säger Mattias Wittgren, Managing Partner för Stockholmskontoret.

”Kilpatrick Townsend har under en lång period varit ledande inom tvister på entreprenadrättens område och det känns otroligt roligt att tillsammans med den kunskap som redan finns bidra med min bredare tvistlösningserfarenhet, nu i en ny roll. Vi har fantastiska medarbetare och jag ser fram emot att fortsätta denna resa tillsammans med dem.”, säger Erika Finn.

Om Kilpatrick Townsend

Kilpatrick Townsend är en affärsjuridisk advokatbyrå som etablerades 1860 med internationell verksamhet i Sverige, USA, Japan och Kina. Stockholmskontoret erbjuder sedan 2001 specialistrådgivning och affärsjuridiska lösningar inom flertalet rättsområden till svenska och internationella klienter inom såväl den privata som den offentliga sektorn.

Inom upphandlingsrätten har en upphandlande myndighet en skyldighet enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) att förkasta ett anbud som förefaller vara onormalt lågt, om inte anbudsgivaren kan förklara det låga priset på ett tillfredsställande sätt. Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) meddelade tidigare i år en dom avseende vilken typ av uppgift som omfattas av begreppet pris i dessa bestämmelser. I det aktuella målet var den tidigare lag (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU) tillämplig, men avgörandet har även betydelse för den nu gällande LOU.

Bakgrund

En upphandlande myndighet skulle upphandla ett ramavtal bestående av två olika sortiment, ett specificerat sortiment och ett övrigt sortiment. Båda sortimenten skulle utgöra en del av upphandlingens utvärdering, men endast det specificerade sortimentet skulle utgöra en del av avtalsvillkoren.

För det övriga sortimentet var det ett obligatoriskt krav att anbudsgivarna skulle ange sina ordinarie priser och det var alltså inte tillåtet att ange priser som var framtagna enbart för upphandlingen. Det angavs även att den upphandlande myndigheten kunde komma att verifiera priserna för det ordinarie sortimentet om myndigheten misstänkte att priserna enbart var framtagna för upphandlingen.

Under upphandlingen fattade den upphandlande myndigheten misstanke om att en anbudsgivare inte angivit sina ordinarie priser och myndigheten begärde då att anbudsgivaren skulle förklara sin prissättning och hur man uppfyllde det obligatoriska kravet. Då myndigheten inte ansåg att förklaringen var tillfredsställande valde man att förkasta anbudet.

Anbudsgivaren ansökte om överprövning och menade att myndighetens förfarande inte uppfyllde de krav på ett kontradiktoriskt förfarande som anges i bestämmelserna om onormalt låga anbud. Myndigheten ansåg å sin sida att bestämmelserna om onormalt låga anbud inte är tillämpliga i detta fall, eftersom priserna inte skulle utgöra en del av avtalsvillkoren.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Frågan i målet som HFD skulle ta ställning till var om bestämmelserna om onormalt låga anbud är tillämpliga på sådana priser som är en del av utvärderingen av ett anbud men som inte utgör avtalsvillkor.

Syftet med bestämmelserna om onormalt låga anbud är att förebygga att en upphandlande myndighet ingår avtal med en leverantör som inte kommer kunna fullgöra det som parterna kommit överens om. Syftet med det kontradiktoriska förfarandet är att säkerställa att en leverantör skyddas från en myndighets godtycke, eftersom leverantören får möjlighet att förklara sitt anbud. Detta säkerställer även en sund konkurrens på marknaden.

HFD konstaterar att begreppet pris inte finns definierat för bestämmelserna om onormalt låga priser. Med bakgrund mot syftet med bestämmelserna, att förhindra att en myndighet ingår avtal med en leverantör som inte kommer kunna fullgöra avtalet, får det dock anses stå klart att det endast är sådana priser som ska utgöra avtalsvillkor som ska omfattas av bestämmelserna. HFD anger vidare att endast den omständighet att en myndighet väljer att tillämpa ett förfarande som påminner om det kontradiktoriska förfarandet för onormalt låga anbud innebär inte att en myndighet måste tillämpa förfarande i dess helhet. Det obligatoriska kravet stred inte mot några andra bestämmelser i LOU.

Sammanfattningsvis omfattas endast priser som ska utgöra avtalsvillkor av bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Analys

HFD:s avgörande är välkommet eftersom det tidigare inte funnits en tydlig definition av vilka uppgifter som kan omfattas av bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Utifrån syftet med bestämmelserna hade det dock inte varit helt orimligt att komma till slutsatsen att även andra priser än endast de som ska ingå i avtalsvillkoren ska omfattas. Detta med tanke på att syftet med bestämmelserna, utöver att förebygga att en upphandlande myndighet ingår avtal med en leverantör som inte kommer kunna leverera i enlighet med avtalet, är att skydda leverantörer från en myndighets godtycke samt att främja en sund konkurrens. Det skulle dessutom kunna finnas omständigheter som påverkar en leverantörs möjlighet att leverera i enlighet med avtalet trots att omständigheterna inte ingår i avtalsvillkoren.

HFD:s bedömning resulterar således i ett minskat skydd för leverantörer. Samtidigt öppnar HFD upp för upphandlande myndigheter att utforma en upphandling så att det kontradiktoriska förfarandet vid förkastande av anbud som myndigheten anser vara onormalt låga inte behöver tillämpas, så länge priserna inte utgör en del av avtalsvillkoren.

Referens

HFD 2019 ref. 39

Efter anbudsförfarande och förhandlingar har Cyclife, som ingår i den franska EDF-koncernen, ingått ett mångårigt kontrakt med Barsebäck Kraft AB och OKG AB. Kontraktet omfattar behandling av nedmonterat rivningsmaterial från de urdrifttagna kärnkraftsreaktorerna i Barsebäck och Oskarshamn.

 

Behandlingen består i en kombination av smältning och avklingning. Behandlingen resulterar i friklassning av en hög andel av det material som behandlas i jämförelse med konventionella metoder. Parterna avser inleda behandlingen inom kort och behandlingen beräknas kunna avslutas 2027.

Investeringarna för nedmonteringen av de urdrifttagna kärnkraftsreaktorerna i Barsebäck och Oskarshamn utgör ett av de största industriprojekten i Sverige och Kärnavfallsfonden bekostar ca 10 miljarder kronor.

Kilpatrick Townsend & Stockton företrädde Cyclife under avtalsförhandlingarna. Ansvarig delägare för projektet var Sylvia Lindén med biträde av Tobias Öd.
Barsebäck Kraft AB och OKG AB rådgavs av Mannheimer Swartling.

Vad är Construction Management och vad kan CM betyda för ditt projekt?

Vem gör vad och varför använder inte fler CM? Och vems är ansvaret när något går fel i ett byggprojekt?

Lyssna till CM-podden där advokat Nicklas Björklund, specialiserad på entreprenadjuridik och fastighetsfrågor, och som också skrivit en bok om Construction Management, är med för reda ut begrepp och svara på frågor.

”Man behöver se CM som ett likställt alternativ till totalentreprenader, till rena utförande entreprenader, till samverkansentreprenader, och helt enkelt lyfta upp det här alternativet till samma nivå som alla andra. Det borde vara lika naturligt att överväga att välja CM som att välja en totalentreprenad, och det är nog inte riktigt så än, men vi är på god väg.” menar Nicklas Björklund.

 

Samtliga avsnitt av CM-podden hittar du på CM-bolagens hemsida. CM-podden publicerades för första gången idag och har redan uppmärksammats av såväl svensk byggtidning som Byggindustrin.se.

I svenska tvistemål krävs att tvisten tydligt ska definieras genom parternas yrkanden, grunder och invändningar. Kärandens yrkanden ska till exempel ha ett bestämt innehåll och grunden för yrkandena ska tydligt och konkret beskriva de förhållanden som hävdas leda till de yrkade rättsföljderna.

I entreprenadtvister kan det emellertid hända att entreprenörer grundar sina anspråk på allmänna påståenden om att flera händelser tillsammans gett en viss effekt. Entreprenören vill alltså exempelvis i ett enda yrkande ha ersättning för flera olika händelser med en enhetlig summa, utan att tydligt beskriva orsakssambandet mellan de enskilda händelserna och de enskilda merkostnaderna. Metoden att på detta sätt klumpa ihop flera anspråk kallas för global claims.

Ett exempel där en entreprenör försökt använda sig av processföringsmetoden återfinns i mål nr T 6110-14, som avgjordes av Göteborgs tingsrätt i somras. Bakgrunden till målet är att NCC Sverige AB (NCC) på uppdrag av Västra Götalandsregionen (VGR) byggde den rättspsykiatriska vårdanläggningen Rågården. Efter entreprenaden stämde NCC in VGR och framställde ett antal alternativa yrkanden att tingsrätten skulle förplikta VGR att till NCC betala ersättning mellan som högst nästan 100 miljoner kronor och som lägst cirka 45 miljoner kronor.

En del av den begärda ersättningen var för kostnader som uppstått på grund av en påstådd störning som enligt NCC orsakats av bland annat flera sena besked från VGR. Störningen hade enligt NCC inneburit avtalsbrott, väsentlig rubbning, forcering, alternativt hinder. Entreprenören preciserade inte vilka kostnader som var hänförliga till vilka sena besked, utan beräknade de sammantagna kostnaderna utifrån sina genomsnittliga fasta kostnader. Således klumpades flera händelser och flera kostnader ihop på det sätt som beskrivits ovan.

Talan om avtalsbrott

Beträffande talan om skadestånd på grund av avtalsbrott prövade domstolen endast om VGR överträtt avtalade granskningstider, då NCC utöver detta inte preciserat vilka andra avtalsbestämmelser som VGR påstods ha brutit mot.

För majoriteten av de påstådda överträdelserna ansåg domstolen att skadeståndsyrkan inte kunde bifallas eftersom det saknades konkreta uppgifter om händelseförloppen. NCC hade inte kommit med några konkreta påståenden om när de granskningsbara handlingarna skulle översändas till VGR, och det fanns inte heller någon muntlig eller skriftlig bevisning rörande detta. Det gick därmed enligt domstolen inte att bedöma om VGR granskat handlingarna i rätt tid.

För vissa andra påstådda överträdelser hade NCC konkretiserat när granskningshandlingarna hade lämnats över, och när VGR hade återkommit med sina utlåtanden. VGR bestred dock påståendena, och domstolen fann att i avsaknad av bevisning beträffande de specifika händelseförloppen hade NCC inte visat att VGR agerat på det sätt som hävdats. NCC:s yrkande om ersättning för skada kunde därför inte heller bifallas beträffande dessa påstådda överträdelser.

För resterande överträdelser ansåg domstolen att NCC antingen styrkt sina påståenden om händelseförloppen eller att parterna var ense om förloppen. I dessa fall hade VGR således inte granskat översända handlingar i rätt tid. NCC:s skadeståndsyrkande var dock beräknat på NCC:s genomsnittliga fasta kostnader. På grund av detta ansåg domstolen att skadeståndet inte var redovisat på sådant sätt att det var möjligt att bedöma vilken ekonomisk skada som NCC lidit till följd av VGR:s agerande i respektive händelseförlopp (exempelvis vilken skada NCC lidit till följd av VGR:s sena besked beträffande dörrmiljöer).

Talan om ersättning för hinder

NCC:s krav på ersättning för hinder avsåg samma sena besked som åberopades till stöd för ovan nämnda skadestånd, men med åberopande av andra regler i ABT 06. Domstolen inledde med att konstatera att NCC beträffande majoriteten av händelseförloppen inte hade styrkt att underrättelse om hinder hade skett, vilket enligt ABT 06 kap. 4 § 4 är en förutsättning för att man ska kunna åberopa en händelse som ett hinder. För de flesta händelseförloppen fanns inte ens ett påstående från NCC:s sida om att bolaget lämnat en underrättelse om hinder, trots att detta bestritts av motparten. Här ska man komma ihåg att en svensk domstol bara kan döma över det som parterna påstått i tvisten. I de fall där sådana påståenden fanns hade NCC inte åberopat någon bevisning till stöd för detta, vilket medförde att NCC mot VGR:s invändning inte hade styrkt att underrättelse hade skett.

Enligt domstolen fanns endast en händelse där NCC hade styrkt att underrättelse hade skett, samt att anspråket framställts på rätt sätt och inom rätt tid. På samma sätt som vid avtalsbrottstalan hade NCC dock baserat sitt anspråk på sina genomsnittliga fasta kostnader. Tingsrätten konstaterade att även kostnaderna för hinder därmed inte var ”redovisade på sådant sätt att det är möjligt att bedöma vilka stilleståndskostnader som NCC orsakades av VGR:s agerande när det gäller [den aktuella händelsen]”. På grund av detta ogillades NCC:s yrkande om ersättning även för detta hinder.

Talan om väsentlig rubbning

Beträffande talan om väsentlig rubbning nådde NCC över huvud taget inte fram till en bedömning av ersättningskravet, då domstolen ansåg att NCC inte lämnat besked om väsentlig rubbning i tid. Domstolens ovan nämnda krav på kausalitet mellan specifika händelser och specifika skador är dock allmänt hållet, vilket talar för att NCC inte heller hade fått ersättning för väsentlig rubbning om beskeden om rubbningen hade lämnats i rätt tid.

Kommentar

Sammantaget tycks Göteborgs tingsrätt i detta mål inte ha godtagit processföringsmetoden global claims. Enligt domstolen måste entreprenören för att beviljas ersättning för det första konkretisera samtliga händelser som den anser orsakat de aktuella kostnaderna, för det andra specificera vilken kostnad som orsakats av vilken händelse samt för det tredje styrka såväl händelseförloppen som vilka faktiska kostnader som orsakats av respektive händelse.

Domen är dock överklagad av NCC, och i skrivande stund har Hovrätten för Västra Sverige ännu inte fattat beslut om prövningstillstånd. Huruvida hovrätten beviljar prövningstillstånd, och om den i så fall accepterar global claims, återstår att se. Vi kommer att följa utvecklingen i detta mål.

Distansavtalslagen

När en konsument köper varor eller tjänster över nätet eller genom telefonförsäljning gäller distansavtalslagen. Lagen ger bl.a. konsumenten 14 dagars ångerrätt. Med anledning av EU‑kommissionens granskning av hur Sverige implementerat ett EU-direktiv, föreslås vissa skärpningar och förtydliganden i lagen. Lagförslaget föreslås träda i kraft den 1 januari 2020. Näringsidkare som säljer tjänster eller varor B2C över nätet eller genom telefonförsäljning måste se över sina rutiner och allmänna villkor liksom den information som lämnas till konsumenten.

Standardformuläret för ångerrätt måste överlämnas till konsumenten

Redan idag gäller att konsumenten måste informeras om villkoren, tidsfristen och förfarandet för att utöva ångerrätten. Informationen måste lämnas innan avtalet ingås.

Enligt förslaget kommer det inte längre att vara tillräckligt att näringsidkaren informerar om att standardformuläret finns och var konsumenten kan få tag på det. Det krävs att näringsidkaren överlämnar formuläret till konsumenten på ”lämpligt sätt”.

Här finns ett formulär med information om ångerrätten som en näringsidkare ska kunna fylla i och lämna till en konsument för att uppfylla sin informationsskyldighet. Här finns ett formulär som en konsument kan använda sig av för att ångra ett avtal.

Ångerfristen börjar löpa först när konsumenten fått standardformuläret

Vid köp av tjänst är huvudregeln att en konsument har 14 dagars ångerrätt från det att avtalet ingås. Vid köp av vara är huvudregeln att en konsument har 14 dagars ångerrätt från det att konsumenten fysiskt tar varan i besittning.

Redan idag gäller att ångerfristen inte börjar löpa förrän konsumenten har fått information om ångerrätten. Förslaget innebär att konsumenten dessutom måste ha fått standardformuläret för att fristen ska börja löpa.

På samma sätt som idag ska fortfarande gälla att ångerfristen löper maximalt ett år efter det att ångerfristen skulle ha löpt ut om konsumenten hade fått informationen och formuläret på rätt sätt och i rätt tid.  

Konsumentens skyldighet att betala trots utnyttjad ångerrätt

Idag gäller att en konsument kan bli skyldig att ersätta näringsidkaren om en vara, som har levererats under ångerfristen, har minskat i värde. När det gäller tjänster, krävs att konsumenten uttryckligen har begärt att tjänsten ska börja tillhandahållas redan under ångerfristen, för att konsumenten ska bli skyldig att betala för den del av tjänsten som levererats.

Förslaget innebär att regeln skärps när det gäller tjänster, genom att näringsidkaren måste se till att konsumentens begäran dokumenteras i en handling eller någon annan läsbar och varaktig form. En näringsidkare som vill kunna ta betalt för det som levereras under ångerfristen, måste alltså se till att dokumentera begäran på rätt sätt.

Ångerrätt och digitalt innehåll

Distansavtalslagen gäller också digitalt innehåll. När det gäller digitalt innehåll, som exempelvis olika former av innehåll som kan laddas ner, måste konsumenten uttryckligen ha samtyckt till att tjänsten levereras och att ångerfristen går förlorad, för att näringsidkaren ska ha rätt att ta betalt för det innehåll som levererats under ångerfristen om konsumenten utnyttjar ångerrätten.

Förslaget innebär att regeln förtydligas genom ett krav på att konsumenten uttryckligen måste ha samtyckt till att leverans inleds under ångerfristen och gått med på att det därigenom inte finns någon ångerrätt, för att näringsidkaren ska ha rätt att få betalt för det innehåll som levereras under ångerfristen om konsumenten väljer att utnyttja ångerrätten. Om konsumenten inte både uttryckligen samtyckt och lämnat medgivande på detta sätt, har konsumenten kvar ångerrätten. Det gäller alltså att näringsidkaren formulerar villkoren noga, för att ångerfristen ska bortfalla.

Näringsidkaren ansvarar för varan under transporten

Idag gäller att en konsument tar över ansvaret för varan (risken för varan), när varan har avlämnats till konsumenten. Varan anses avlämnad när den har kommit i konsumentens besittning. När en vara transporteras, är riskens övergång idag beroende av om det är konsumenten eller näringsidkaren som ansvarar för transporten. Om näringsidkaren har åtagit sig att transportera varan till konsumenten anses varan avlämnad när den har överlämnats till konsumenten. Är det istället konsumenten som ordnar transporten anses varan avlämnad när den överlämnats till konsumentens transportör.

Förslaget innebär att om näringsidkaren erbjuder transport och konsumenten väljer att använda denna transport, fortsätter näringsidkaren att ansvara för varan under transporten. Näringsidkaren bär alltså risken för att varan skadas under transporten.

_____________________________________

Referenser

Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter

Ds 2019:3

Lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler

 

Vad är en e-underskrift?

En elektronisk underskrift (e-underskrift) är en elektronisk indikation på en persons avsikt att godkänna innehållet i ett dokument eller en uppsättning data. Att skriva i sitt namn i ett email, kan alltså vara en e-underskrift.

Finns det olika former av e-underskrifter?

Legalt skiljer man mellan enkla e-underskrifter, avancerade e-underskrifter och kvalificerade e-underskrifter. Vilken typ av e-underskrift det handlar om, beror på hur den har tagits fram.

En avancerad e-underskrift är en elektronisk underskrift med höga krav på säkerhet och kryptering, t.ex. en e-underskrift med BankID eller annan form av e-legitimation. Kvalificerade e-underskrifter ställer ännu högre krav på säkerhet och kryptering.

Om autentisering bara sker genom att undertecknande part får en kod via e-post eller sms, så är det som utgångspunkt inte fråga om en avancerad e-underskrift.

Det finns ingen given grafisk symbol eller liknande som visar att ett dokument signerats med e-underskrift. Ibland väljer en undertecknande part att infoga en inskannad bild av personens namnteckning i dokumentet innan det undertecknas med e-underskrift. Detta har inget med e-underskriften att göra. Det enda syftet är att ge dokumentet en form som liknar det som vi är vana vid att se.

eIDAS-förordningen

E-underskrifter regleras i EU-förordningen om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner.[i] Poängen med förordningen är bl.a. att göra det enklare att använda e-legitimation för att utföra ärenden i andra EU-länders e-tjänster.

Förordningen innebär att en kvalificerad e-underskrift måste ges samma rättsverkan som en handskriven underskrift. Däremot överlämnas det till nationell rätt att bestämma rättsverkan av avancerade e-underskrifter. Om det i nationell lag finns krav på handskriven underskrift, gäller den nationella lagen.

Vad gäller när det finns krav på ”undertecknande”?

Svenska bestämmelser om hur avtal ingås är i regel okomplicerade. Avtal kan i princip ingås hur som helst, t.ex. genom email. En enkel kontrollfråga är om ett motsvarande muntligt avtal skulle vara giltigt. Oftast är svaret ”ja”, även muntliga avtal gäller. En annan sak är att det kan vara svårt att bevisa om ett muntligt avtal träffats eller vem som står bakom ett email.

Denna regel gäller förstås bara så länge det inte finns ett formkrav. När lagen i undantagsfall kräver att ett dokument ska vara ”undertecknat”, är utgångspunkten att det ska ske med penna på papper.[ii]

Numera finns det ett antal svenska lagar som uttryckligen tillåter att handlingar som ska vara ”undertecknade” får undertecknas med avancerad e-underskrift. Det gäller bl.a. de flesta handlingar i aktiebolagslagen (t.ex. stämmo- och styrelseprotokoll men inte aktiebrev) och även t.ex. undertecknande av årsredovisning enligt årsredovisningslagen. Det finns också lagar som innebär att en handling måste undertecknas med e-underskrift.

Lantmäteriet har föreslagit att jordabalken ändras så att fastighetsöverlåtelseavtal kan undertecknas med kvalificerad e-underskrift men det är oklart när detta kan bli verklighet.

Låneavtal – vem har bevisbördan?

I ett rättsfall var frågan om personen ”SI” hade ingått ett låneavtal med långivaren ”4Finance” genom att underteckna en låneförbindelse med avancerad e-underskrift (bankdosa med personlig kod). SI invände att bankdosan hade använts obehörigen av någon annan som hade manipulerat hennes bankkonto.

Enligt Högsta Domstolen var den självklara utgångspunkten, att ett låneavtal kan skrivas under med e-underskrift. Domstolen konstaterade att den som åberopar ett skuldebrev i princip har bevisbördan för att underskriften på skuldebrevet är äkta. Denna princip gäller däremot inte när kontokort används. Där måste istället gäldenären (låntagaren) göra åtminstone antagligt att förfalskning föreligger. Bl.a. mot denna bakgrund ansåg domstolen att det är långivaren som först måste bevisa att den påstådda avancerade e-underskriften använts vid undertecknandet. Dvs. 4Finance måste först visa att det var SI:s bankdosa och kod som hade använts. Om långivaren kan visa detta, måste innehavaren av underskriften åtminstone göra antagligt att användandet av underskriften skett obehörigen.

I fallet i fråga kom domstolen fram till att SI inte hade lyckats göra det antagligt att undertecknandet skett obehörigen: Det fanns inga tekniska problem och enligt SI var det bara var hon som hade tillgång till bankdosan och koden. Låneavtalet skulle därför godtas som fordringsbevis.[iii]

E-underskrifter i straffrätten

Att skriva under en handling med någon annans e-underskrift, kan vara urkundsförfalskning. Att lämna osanna uppgifter på heder och samvetet genom en e-underskrift, kan vara osann försäkran.

___________________________________________________________________________________________________

Referenser

[i] Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 910/2014 av den 23 juli 2014 om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner på den inre marknaden och om upphävande av direktiv 1999/93/EG och lag (2016:561) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om elektronisk identifiering

[ii] Jfr prop. 1999/2000:117 s. 56

[iii] NJA 2017 s. 1105

Svea hovrätt har nyligen avgjort ett mål (nr T 3523-18) avseende en konsults ansvar för fel i uppdraget. Målet rörde ett byggnadsprojekt där totalentreprenören anlitat en konsultfirma med uppdrag att leverera bygg- och relationshandlingar till projektet. ABK 09 var mellan parterna tillämpligt standardavtal.

Bakgrunden till målet var att när entreprenören lagt grunden och första bjälklagret på en byggnad visade det sig att det var en dryg halvmeter för lågt. Enligt entreprenören berodde det på att konsulten i bygghandlingarna inte redovisat höjder i det nya höjdsystemet RH2000 utan i det gamla systemet RH00. Entreprenören krävde därför skadestånd av konsulten. Frågan prövades först av Stockholms tingsrätt och överklagades sedan till Svea hovrätt.

Av kap 5 § 1 i ABK 09 framgår att en konsult ansvarar för skada som denne orsakat beställaren genom bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid genomförandet av uppdraget. Hovrätten hade i målet att ta ställning till om det varit vårdslöst av konsulten att inte använda höjdsystemet RH2000 och att inte ange höjdsystem i sina bygghandlingar. Bevisbördan för detta låg enligt hovrätten på entreprenören.

Hovrätten ansåg att bedömningen måste ske med utgångspunkt i de skyldigheter som framgått av konsultens uppdrag utifrån framförallt parternas avtal, vad man i övrigt kommit överens om i projektet och vad som får anses framgå av branschpraxis för arkitekter.

Hovrätten ansåg att det utifrån de för målet relevanta kontraktshandlingarna inte framgått att konsulten skulle använda sig av visst höjdsystem eller att uppgift om höjdsystem skulle anges.

Entreprenören hade i målet gjort gällande att det i projektet stått klart att det var RH2000 som skulle användas och då bland annat pekat på att Stockholms stad hade bytt till RH2000 redan i tiden innan konsulten påbörjat sitt uppdrag och att det borde varit självklart att RH2000 skulle användas i projektet. Hovrätten fann att entreprenören inte styrkt att det stått klart för parterna eller på annat sätt varit överenskommet att RH2000 skulle användas och att höjdsystem skulle anges av konsulten.

Hovrätten prövade också om konsulten agerat vårdslöst utifrån branschpraxis på området och det ansvar som får anses ha legat på konsulten i egenskap av arkitekt. Hovrätten bedömde att utredningen inte gav stöd för att det ålegat konsulten att i egenskap av arkitekt ansvara för att just RH2000 skulle användas eller att det ålegat konsulten att ange höjdsystem.

Hovrätten fann därför att entreprenören inte hade visat att det varit vårdslöst av konsulten att inte redovisa höjder för byggnaden i höjdsystemet RH2000 och att inte redovisa vilket höjdsystem som konsulten använt i sina handlingar. Entreprenören hade därför inte styrkt att konsulten handlat med bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid utförandet av uppdraget på det sätt som påståtts av entreprenören. Hovrätten ogillade därmed entreprenörens talan.

Målet har överklagats till Högsta domstolen och det blir intressant att se om prövningstillstånd beviljas.

Det är inte ovanligt att beställare och entreprenör är oeniga om fakturerade belopp. Tvist kan därefter uppstå om huruvida beställaren reklamerat fakturan i tid.

I såväl AB 04 som ABT 06 finns särskilda bestämmelser om debitering, fakturering och betalning av arbeten. Kontraktsarbetena ska exempelvis betalas enligt betalplan och mot faktura (kap. 6 § 12). ÄTA-arbeten regleras däremot fortlöpande genom debitering och kreditering, och beställaren är skyldig att mot faktura betala för dessa (kap. 6 § 14). Beställaren kan ha rätt att hålla inne betalning, men det kan även finnas situationer där beställaren, för det fortsatta samarbetets skull eller för att undvika eventuellt inställda arbeten, väljer att betala utställda fakturor trots att invändningar finns mot dessa. Frågan är då vilka möjligheter beställaren har att vid ett senare skede framföra invändningarna.

Hovrätten över Skåne och Blekinge har haft anledning att pröva frågan. Tvisten gällde inte själva entreprenadavtalet utan ett köpeavtal mellan underleverantörerna avseende leverans av väggelement. I målet var ostridigt att leverantörerna inte hade avtalat om ett pris för väggelementen. Fakturering hade skett på löpande räkning. Efter mottagandet av respektive faktura begärde köparen genom mejl att säljaren skulle lämna specifikationer. Säljaren lämnade specifikationer för fakturorna men angav att vissa uppgifter ännu inte kunde specificeras, bland annat kvadratmeterpriset. Köparen betalade ändå i tid för samtliga a conto-fakturor och för slutfakturan. Köparen menade dock att begäran om specifikation utgjorde en reklamation och krävde därför säljaren på en del av de fakturerade beloppen. Hovrätten var av en annan uppfattning och fann att enbart begäran om specifikation inte räckte som reklamation. Enligt hovrätten innehöll köparens mejl inte något ifrågasättande av de mottagna fakturorna eller någon invändning mot priset och köparen fick således anses ha nöjt sig med mottagna svar från säljaren. Köparens talan fick därför inte framgång och köparen fick alltså ingen återbetalning av de utbetalda beloppen.

Även om målet avsåg ett köpeavtal är de generella rättsliga principerna i avgörandet ändå relevanta för entreprenadförhållanden och det finns därför lärdomar att ta med sig. En entreprenör kan inte utan vidare utgå från att en betald faktura är förskonad framtida tvister. För att beställaren ska kunna göra gällande invändningar mot en betald faktura krävs dock att invändningarna görs i tid. Beställaren måste då vara tydlig med att innehållet i fakturan ifrågasätts och att beloppet inte godtas.

STOCKHOLM (28 mars 2019) –  Tjugo år efter NOU:s utredning av vilka statliga bolag som ska följa upphandlingsregelverken kommer EU-domstolen fram till att den verksamhet som SJ bedriver omfattas av LUF.

Det följer av det förhandsavgörande som EU-domstolen meddelade i mål C-388/17 den 28 februari 2019 där det klargörs under vilka omständigheter tillhandahållande av transporttjänster till allmänheten på järnväg omfattas av EU:s försörjningsdirektiv.

Förhandsavgörandet är inte bara speciellt då det är första gången som en svensk nationell domstol vänder sig till EU-domstolen för tolkning av ett upphandlingsdirektiv, utan det är principiellt viktigt då det klargör räckvidden av upphandlingsreglerna inom den hårt reglerade järnvägsbranschen. Förhandsavgörandet har redan fått till följd att SJ har avbrutit upphandlingen av ett trettiotal snabbtåg som skulle börja trafikera centrala sträckor i Sverige om två år. Beskedet har även bäring på andra statliga transportaktörer i Europa med samma rättsliga ställning och faktiska verksamhet som SJ.

Bakgrund

Konkurrensverket har i två ansökningar 2013 yrkat att SJ AB (SJ) ska åläggas s.k. upphandlingsskadeavgift med 8,5 miljoner kronor för att under 2012 utan föregående annonsering ha tilldelat två städserviceavtal med ett kontraktsvärde om totalt ca 56 respektive 60 miljoner kronor. Vid denna tidpunkt gällde lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (”ÄLUF”) och de bakomliggande direktivbestämmelser som lagen implementerade.[1] Regelverket har i nu aktuella delar i allt väsentligt överförts i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (”LUF”) till följd av det nya försörjningsdirektivet. [2]

Kravet på upphandlingsskadeavgift initierades som en del av ett projekt som gällde hur statliga bolag följer upphandlingslagarna. Mot bakgrund av bl.a. SJ:s stora inköpsvolymer blev bolaget föremål för Konkurrensverkets granskning.

SJ är ett av staten helägt aktiebolag som bedriver persontrafik med tåg. Konkurrensverket menar att SJ är en upphandlande enhet som bedriver sådan verksamhet (drift av publika nät i form av transporter på järnväg) som omfattas av upphandlingsreglerna för försörjningssektorn. Verkets ståndpunkt är i korthet att SJ:s verksamhet ryms inom begreppet drift av nät i den mening som avses i 1 kap 8 § ÄLUF samt att tjänsterna tillhandahålls enligt villkor som fastställs av en behörig myndighet, Trafikverket, med avseende på beviljande av tågläge, linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden.

Det är inte tvistigt att SJ är ett offentligt företag. Enligt SJ:s uppfattning bedriver dock bolaget inte sådan verksamhet som omfattas av LUF. SJ menar i första hand att bolaget inte bedriver verksamhet på ett nät för transporttjänster pga. att Trafikverket inte är en behörig myndighet som fastställer villkor såsom 1 kap. 8 § ÄLUF anger. SJ:s verksamhet är således inte beroende av villkor som har fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden.

SJ menar i andra hand att bolagets verksamhet inte avser  ”tillhandahållande” eller ”drift” av nät i den mening som följer av 1 kap. 8 § ÄLUF.  Enligt SJ:s uppfattning omfattar lagrummet tillhandahållande och drift av det fysiska järnvägsnätet, d.v.s. den typ av verksamhet som Trafikverket har att bedriva i form av att tillhandahålla och underhålla den infrastruktur som används av transportföretag för utförande av transporter.

Sammanfattningsvis anser SJ därför att bolagets verksamhet inte omfattas av upphandlingsreglerna.

Förvaltningsrätten gav som första instans SJ rätt och avvisade Konkurrensverkets ansökan. Konkurrensverket överklagade till Kammarrätten i Stockholm som avslog överklagandet. Kammarrätten menade, liksom förvaltningsrätten, att Trafikverket i egenskap av infrastrukturförvaltare tilldelar de tåglägen som är nödvändiga för att driva järnvägstransportsverksamheten som sådan, men att Trafikverket endast har mycket begränsade möjligheter att aktivt påverka SJ:s utförande av transporttjänster. Kammarrätten ansåg därför att Trafikverket inte kan anses vara en myndighet som fastställer villkor för hur SJ bedriver sin verksamhet. De tjänster som SJ tillhandahåller kunde därför inte, enligt kammarrätten, anses tillhandahållas enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet, som avses i 1 kap 8 § ÄLUF. Slutsatsen blev därför att SJ kunde tilldela de aktuella städserviceavtalen utan beaktande av ÄLUF.

Konkurrensverket överklagade Kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”), som beslutade att vilandeförklara målet och inhämta ett s.k. förhandsavgörande från EU-domstolen. HFD ställde följande tolkningsfrågor.

”1.          Ska artikel 5.1 andra stycket i direktiv 2004/17/EG tolkas på så sätt att ett nät för transporttjänster föreligger när transporttjänster på ett statligt förvaltat järnvägsnät för nationell och internationell järnvägstrafik tillhandahålls enligt bestämmelser i nationell lagstiftning som genomför direktiv 2012/34/EU, vilka innebär att tilldelningen av järnvägsinfrastrukturkapacitet baseras på ansökningar från järnvägsföretag och att samtliga ansökningar ska tillmötesgås i största möjliga utsträckning?

2.           Ska artikel 5.1 första stycket i direktiv 2004/17/EG tolkas på så sätt att en verksamhet som bedrivs av ett sådant järnvägsföretag som avses i direktiv 2012/34/EU och som innebär att allmänheten erbjuds transporttjänster på ett järnvägsnät utgör sådant tillhandahållande eller sådan drift av nät som avses i bestämmelsen?”

Generaladvokat Manuel Campos Sánches-Bordona meddelade sitt förslag den 19 september 2018. Generaladvokaten fann att Trafikverket har befogenhet att fastställa sådana villkor för SJ:s tillhandahållande av tjänster som avses i bestämmelsen att det anses föreligga ett nät av transporttjänster. Generaladvokaten fann att det föreligger ett nät när järnvägsinfrastruktur som förvaltas av staten görs tillgänglig för företag som tillhandahåller transporttjänster (som SJ i förevarande fall), på de driftsvillkor som fastställts av den behöriga myndigheten i den staten, även om den myndigheten i möjligaste mån är skyldig att tillmötesgå ansökningar om kapacitetstilldelning från transportföretagen. EU-domstolen meddelade sin dom den 28 februari 2019 och gick på Generaladvokatens linje.

EU-domstolens bedömning

Den första tolkningsfrågan

Den första tolkningsfrågan som Högsta förvaltningsdomstolen ställer avser omfattningen av begreppet ”ett nät för transporttjänster”.

Enligt den relevanta bestämmelsen föreligger ett nät för transporttjänster om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställs av en behörig myndighet i en medlemsstat, t.ex. i fråga om linjedragning, tillgänglig transportkapacitet eller turtäthet.

SJ påpekade bl.a. att (i) bolaget tillhandahåller sina järnvägstransporttjänster på en fullt konkurrensutsatt marknad, (ii) det inte får någon finansiering från staten, (iii) intäkterna kommer från biljettförsäljning, (iv) företaget inte har förtur till järnvägskapacitet vid tåglägesansökningar och (v) all trafik baseras på företagets egna beslut.

EU-domstolen konstaterar att de nämnda omständigheterna inte har någon inverkan på förhållandet om villkoren enligt vilka ett järnvägsföretag som SJ tillhandahåller sina tjänster har fastställts av en behörig myndighet.

Domstolen konstaterar att Trafikverket utgör infrastrukturförvaltaren[3] och tillika den behöriga myndigheten i Sverige. Trafikverket har att agera i enlighet med Järnvägsdirektivet[4] bl.a. i fråga om tilldelning av kapaciteten på den aktuella infrastrukturen.

Det konstateras att Trafikverket enligt Järnvägsdirektivet är skyldigt att upprätta och offentliggöra en beskrivning av järnvägsnätet med information om de villkor som gäller för att få tillträde till infrastrukturen. Järnvägsföretag måste sedan i sin ansökan om infrastrukturkapacitet lämna in en ansökan som motsvarar principerna och kriterierna i beskrivningen. Järnvägsföretaget måste uppfylla krav avseende deras kapacitet att lägga fram en ansökan och de villkor enligt vilka de kommer att använda infrastrukturen. EU-domstolen konstaterar att detta innebär en avsevärd begränsning av järnvägsföretagens kommersiella frihet.

Trafikverket ska i så stor utsträckning som möjligt tillmötesgå ansökningar om infrastrukturkapacitet och ska försöka finna bästa möjliga lösningar på järnvägsföretagens önskemål. Trafikverket kan dock, vid konkurrens, inom rimliga gränser föreslå annan infrastrukturkapacitet eller till och med avslå en ansökan om tågläge från järnvägsföretag.

EU-domstolen konstaterar således att det är Trafikverket som fastställer de övergripande villkor enligt vilka SJ kan tillhandahålla sina tjänster. Särskilt framhålls att trafiken bara kan bedrivas enligt tilldelade tåglägen, och att SJ har att iaktta de villkor som är förbundna med dessa.

EU-domstolens slutsats blir därför att artikel 5.1 st 2 anger att det föreligger ett nät för järnvägstransporttjänster när transporttjänster tillhandahålls i enlighet med Järnvägsdirektivet på en järnvägsinfrastruktur som förvaltas av en nationell myndighet som tilldelar kapaciteten på infrastrukturen. EU-domstolen konstaterar vidare att det gäller även om den nationella myndigheten är skyldig att tillmötesgå järnvägsföretagens ansökningar så länge som gränserna för utnyttjandet av kapaciteten inte är uppnådd.

Den andra tolkningsfrågan

Därefter tar EU-domstolen ställning till om artikel 5.1 st 1 ska tolkas så att en verksamhet som bedrivs av ett järnvägsföretag och som består i att tillhandahålla allmänheten transporttjänster på ett järnvägsnät utgör ett sådant ”tillhandahållande” eller en sådan ”drift av nät” som avses i det äldre försörjningsdirektivet.

EU-domstolen konstaterar att bestämmelsen omfattar verksamhet som avser både tillhandahållande och drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten avseende bl.a. järnvägstransporter.

I sammanhanget åsyftas drift av nät i företagets del i utövandet av rätten att använda järnvägsinfrastrukturen för att erhålla inkomster. Liksom generaladvokaten anser EU-domstolen att det är infrastrukturförvaltaren som svarar för ”tillhandahållandet av nät”, och inte järnvägsföretaget.

EU-domstolen konstaterar också att uttrycket ”tillhandahållande av nät” har tagits in i det äldre försörjningsdirektivet för att upphandlingsförfarandena skulle vara tillämpliga på förvaltningen av fysiska nät, såsom järnvägsspår, järnvägsanläggningar, tunnlar, broar och plankorsningar.

EU-domstolens slutsats blir därför enligt artikel 5.1 st 1 att en verksamhet som avser ”drift av nät” avser rätten att använda järnvägsnätet för att tillhandahålla transporttjänster, medan den verksamhet som avser ”tillhandahållande av nät” avser förvaltningen av nätet. Det konstateras därför att den verksamhet som bedrivs av ett järnvägsföretag och som består av ett utövande av en rätt att använda järnvägsnätet för att tillhandahålla allmänheten transporttjänster utgör en sådan ”drift av nät” som avses i direktivet.

Analys

Vi ser det som positivt att en svensk domstol har vänt sig till EU-domstolen för besked avseende hur upphandlingsreglerna ska tolkas.

Rättsläget avseende upphandlingsplikt för statliga järnvägsbolag har härtill varit en återkommande fråga i EU:s medlemsstater där aktörerna har gjort olika bedömningar av sin skyldighet att följa reglerna. Detta trots att Kommissionen redan 1988, i dess förslag till de två ursprungliga direktivförslagen inom försörjningssektorerna, publicerade en förteckning över vilka statliga järnvägsbolag som var upphandlande enheter i enlighet med det första försörjningsdirektivet, 90/531/EEC.[5] Av förteckningen i bilagorna  följer att t ex Danske Statsbaner (DSB), Deutsche Bundesbahn (DB) och Societe nationale des Chemins de fer francais (SNCF) ansågs vara upphandlande enheter och att bolagens verksamheter omfattades av det ursprungliga försörjningsdirektivet då de avsåg drift av järnvägsnät till allmänheten då tillgången till nätet fastställdes av en relevant myndighet.[6]

Frågan har emellertid till dagens datum hållit sig borta från EU-domstolens prövning. Det har därför saknats auktoritativ vägledning i frågan om den verksamhet som bedrivs är att betrakta som drift av publika nät i form av transporter med järnväg men även för bedömningen kring de villkor utifrån vilka verksamheten bedrivs.

Före klargörandet från EU-domstolen hade frågan i princip endast prövats en handfull gånger. Det mest omskrivna målet är England and Wales High Court of Justice ([2012] EWHC 28 (Ch)) den 20 januari 2012.

I målet konstaterades att försörjningsdirektivet omfattar dels tillhandahållande av infrastruktur och sammanhängande drift av infrastruktur, dels själva utförandet av tågtransporter under förutsättning av att de tillhandahålls i enlighet med legala krav avseende villkor som linjesträckning och turtäthet. Målet rörde ett statligt järnvägsbolag som likt SJ utförde transporttjänster med tåg på järnvägsnät utan ansvar för infrastrukturen. I det aktuella målet fann domstolen dock att bolaget inte omfattades av reglerna, då järnvägsbolagets verksamhet inte kunde anses bedrivas enligt villkor som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden som fastställs av en behörig myndighet.

Motsvarande utgång har franska motsvarigheten till Högsta förvaltningsdomstolen, Conseil d’Etat, meddelat i några mål som i allt väsentligt liknar de avgöranden som förvaltningsrätten och kammarrätten har meddelat i SJ-målet med avseende på de nu aktuella frågorna.[7]

EU-domstolens förhandsavgörande innebär således ett välkommet klargörande av upphandlingsreglernas omfattning. Upphandlingsreglerna omfattar upphandlande enheter vars verksamhet består i att bedriva transporttjänster för allmänheten på järnväg enligt på i förhand fastställda villkor av relevant myndighet.

När det är utrett att transporttjänsterna på järnväg bedrivs på villkor från den behöriga myndigheten (infrastrukturförvaltaren) får upphandlingsplikt anses inträda för en upphandlande enhet som bedriver nu aktuell verksamhet. Fastställs inte några sådana villkor för trafiken, följer inte skyldighet att följa upphandlingsreglerna.

Beskedet från EU-domstolen avser hur EU-direktiven ska tolkas. Dessa direktiv gäller lika i samtliga EU-medlemsstater. Det innebär att förhandsavgörandet kommer att ha bäring på andra statliga transportaktörer i Europa med samma rättsliga ställning och faktiska verksamhet som SJ. Motsvarande aktörer kommer att behöva genomföra annonserade upphandlingar enligt de EU-gemensamma eller nationella upphandlingsregler som gäller för försörjningssektorn. Detta får stora konsekvenser i många länder inklusive Sverige då de europeiska statliga järnvägsbolagen i många fall bedriver verksamhet runt om i hela EU. Detta leder då även till att dotterbolag till det i huvudsak av staten Hongkong ägda järnvägsbolaget som bedriver liknande verksamhet som SJ i Sverige inte behöver beakta upphandlingsreglerna.[8]

Det måste understrykas att EU-domstolens förhandsavgörande är vägledande för Högsta förvaltningsdomstolen där målet snart ska avgöras slutligt. Vår bedömning är dock att domen inte lämnar utrymme för någon annan bedömning än den som EU-domstolen har gjort av att SJ:s verksamhet omfattas av upphandlingsreglerna.

Det får alltså anses klargjort att SJ:s verksamhet omfattades av ÄLUF. Det får vidare anses som högst sannolikt att HFD i sin slutliga dom kommer fram till att SJ bedriver trafik som är riktad till allmänheten efter att ha erhållit tillstånd härför från Trafikverket vilket innebär att SJ är en upphandlande enhet och som sådan ska förhålla sig till upphandlingsreglerna som gäller för försörjningssektorerna.

Detta gäller alltså oaktat att järnvägsföretaget i fråga verkar på en konkurrensutsatt marknad där privata konkurrenter inte omfattas av bestämmelserna.

För att inte riskera en för extensiv tillämpning av bestämmelserna menar vi emellertid att det kan ifrågasättas vilka konsekvenser detta får i samband med en del av SJ:s verksamhet. Det rör upphandlingar av transporttjänster där SJ och andra järnvägsföretag själva deltar. Med detta avses sådana upphandlingar där regionala kollektivtrafikmyndigheter (RKTM), som t ex Stockholms läns landsting genom Trafiknämnden, upphandlar kollektivtrafik som bedrivs på järnväg.

RKTM kan då hamna i prekära situationer på grund av risken för överprövningar i flera led. Det kan dels bli fråga om överprövning av RKTM:s tilldelningsbeslut men även av anbudsgivarnas upphandlingar avseende varor och tjänster som är nödvändiga för att järnvägsföretaget ska kunna lämnaanbud i RKTM:s upphandling. Järnvägsföretagen har svårt att lämna pris i en upphandling innan de själva har erhållit pris från sina underleverantörer. Det riskerar att skapa en omöjlig situation som i slutändan motverkar konkurrens då det finns risk för att dessa bolag överhuvudtaget inte kommer att kunna lämna anbud i upphandlingar av transporttjänster.

Såvitt vi förstår är det i dessa upphandlingar emellertid inte järnvägsföretagen utan RKTM som ansöker om tåglägen och erhåller beslut om fastställda tåglägen från Trafikverket. Det kan under sådana förutsättningar diskuteras om det fastställs villkor för järnvägsföretagets verksamhet av den behöriga myndigheten på det sätt som följer av direktivtexten. Såsom EU-domstolen anger finns det krav under ansökningsprocessen hos infrastrukturförvaltaren som avsevärt begränsar sökandeföretagens kommersiella frihet. I samband med upphandlingar träffar detta istället RKTM vars verksamhet på nämnda sätt blir begränsad. En annan sak är att motsvarande villkor får tas över av den vinnande anbudsgivaren men då såsom en förutsättning i upphandlingen.

En parallell möjlighet är att SJ hos Europeiska kommissionen i ett särskilt förfarande ansöker om undantag för de delar av bolagets helt konkurrensutsatta verksamhet. Detta skulle beroende på omständigheterna kunna omfatta även de delar av SJ:s verksamhet som inte är upphandlade transporttjänster. SJ har också redan aviserat att bolaget avser att söka undantag från regelverket från EU-kommissionen.
___________________________________________________________________________________________________________________________________

 

[1] Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (”Äldre försörjningsdirektivet”).

[2] Europaparlamentet och Rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (”Försörjningsdirektivet”).

[3] Infrastrukturförvaltare definieras i artikel 3.2 i Järnvägsdirektivet enligt följande. ”Infrastrukturförvaltare: varje organ eller företag som särskilt ansvarar för att anlägga, förvalta och underhålla järnvägsinfrastruktur, inklusive trafikledning, trafikstyrning och signalering. Infrastrukturförvaltarens uppgifter med avseende på järnvägsnät eller del av ett järnvägsnät får tilldelas olika organ eller företag”.

[4] Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/34/EU av den 21 november 2012 om inrättande av ett gemensamt europeiskt järnvägsområde (”Järnvägsdirektivet”).

[5] KOM (88) 376 slutlig och KOM (88) 377 slutlig

[6] KOM (88) 377 slutlig, appendix VI, sid 123

[7] CE, 19 oct. 2001, Société Alstom Transport SA, req. n° 233 173, Lebon; CE, 24 juin 2011, Communauté d’agglomération Rennes Métropole, req. n° 346 529, Lebon; CE, 9 juill. 2007, Syndicat Entreprises Générales de France – Bâtiments Travaux Publics, req. n° 297 711, Lebon.

[8] För närvarande olika bolag i MTR-koncernen.

EU-domstolsåret 2018

För svenskt vidkommande kommer EU-domstolsåret 2018 bli mest ihågkommet som det år då domstolen för första gången höll muntlig förhandling i ett svenskt upphandlingsmål.[1] Det gångna året har dock även bjudit på flera intressanta avgöranden från domstolen. I denna artikel lyfter vi fram tre domar som vi bedömer är av stort intresse för framtida upphandlingar. Med all säkerhet kommer de även bli föremål för en hel del debatt och få sin tillämpning i nationella domstolar i medlemsstaterna.

C- 9/17, Tirkkonen

EU-domstolen preciserar begreppet upphandlingskontrakt.

Enbart det faktum att en tjänst konkurrensutsätts innebär inte automatiskt att det är fråga om ett upphandlingskontrakt. Detta klargörs i målet C- 9/17, Tirkkonen där EU-domstolen preciserar begreppet upphandlingskontrakt.

Enligt domstolen omfattas inte en upphandling av upphandlingsregelverket om den upphandlande myndigheten ingår ramavtal med alla godkända anbudsgivare och den enskilde väljer utförare. Kortfattat kan det konstateras att det som skiljer upphandlingskontrakt från övriga inköp är användningen av tilldelningskriterier.

I likhet med det tidigare målet C-410/14 Falk Pharma  var det i Tirkkonen fråga om ett auktorisationssystem. Den stora skillnaden mellan Falk Pharma och Tirkkonen var emellertid att det senare systemet inte var öppet för löpande ansökan. Särskilt intressant är det finns påtagliga likheter mellan ett sådant system och ett ramavtal där den enskildes val avgör vilken leverantör som tilldelas varje avropsavtal. Det återstår att se vilket genomslag Tirkkonen får på de offentliga inköpen. Vår bedömning är dock att det finns anledning att tro att förekomsten av liknande upplägg kommer att öka.

C-14/17, VAR och ATM

Bevis för att erbjudna produkter är likvärdiga med originalprodukterna ska företes redan när anbudet lämnas.

Det har sedan länge stått klart att en upphandlare som definierar ett upphandlingsföremål genom att hänvisa till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning är enligt 9 kap. 6 § andra stycket LOU/LUF tvungen att ha med orden ”eller likvärdig”. Detta för att inte gynna en viss leverantör.

I målet C-14/17 VAR och ATM berörde EU-domstolen frågan om när en leverantör som erbjuder en likvärdig produkt behöver bevisa att produkten är likvärdig.

EU-domstolen besvarade denna fråga på följande sätt. När de tekniska specifikationerna hänvisar till ett varumärke, ett ursprung eller tillverkning, ska den upphandlande myndighet eller enheten kräva att anbudsgivaren redan i sitt anbud bevisar att de produkter som föreslås är likvärdiga med de produkter som definieras i de tekniska specifikationerna. Detta ställer således krav på både hur förfrågningsunderlag och anbud utformas när bestämmelsen i 9 kap. 6 § andra stycket LOU/LUF är tillämplig.

C-124/17 Vossloh Laeis

EU-domstolen ger vägledning avseende s.k. self-cleaning i förhållande till överträdelser av konkurrenslagstiftningen

I domen C-124/17 Vossloh Laeis besvarade EU-domstolen två viktiga frågor avseende möjligheten till fakultativ uteslutning vid överträdelser av konkurrensreglerna. Upphandlingsreglerna möjliggör för en anbudsgivare som omfattas av en uteslutningsgrund att undvika uteslutning genom sk self-cleaning, t.ex. genom att medverka i Konkurrensverkets eftergiftsprogram.

En tysk upphandlande myndighet hade begärt att en anbudsgivare skulle ge in ett beslut från den federala konkurrensmyndigheten som avsåg böter pga. medverkan i en kartell. Anbudsgivaren vägrade dock att lämna in konkurrensmyndighetens beslut, bl.a. med hänvisning till att samarbetet med konkurrensmyndigheten är tillräckligt för att anses utgöra en självrättelse.

EU-domstolen fann emellertid att en upphandlande myndigheten får begära in eventuella bevis som visar att de åtgärder som en anbudsgivare vidtagit är tillräckliga för att denne ska få delta i upphandlingen. Sådana bevis kan t.ex. innefatta beslut inom ramen för konkurrensmyndighetens eftergiftsprogram.

I samma dom klargjorde domstolen även från vilket datum den längsta tillåtna uteslutningsperioden ska beräknas. Det aktuella datumet är dagen för beslutet om eventuella sanktioner och inte, som anbudsgivaren hade hävdat, dagen efter det att den aktuella överträdelsen avslutats. Det innebär att ett företag kan riskera uteslutning långt efter att den uteslutningsgrundande överträdelsen har ägt rum.

EU-domstolens avgörande visar att företag som exempelvis medverkar i Konkurrensverkets eftergiftsprogram behöver ta ställning till hur dessa frågor ska hanteras inom ramen för deras deltagande i offentliga upphandlingar och under vilken tidsram så ska ske.

[1] Målet, som ännu inte avgjorts, gäller två städavtal som SJ, som ägs av svenska staten, ingått utan konkurrensutsättning enligt upphandlingslagstiftningen. Enligt Konkurrensverket är SJ en upphandlande enhet som ska följa upphandlingsreglerna. SJ menar däremot att verksamheten inte utgör sådan transportverksamhet som avses i direktiv 2004/17/EG – och att det därför inte har förelegat någon annonseringsskyldighet. EU-domstolens avgörande kommer sannolikt få stor betydelse för offentligägda aktörer inom europeisk persontrafik.