Kategori: Artikel

Inom upphandlingsrätten har en upphandlande myndighet en skyldighet enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) att förkasta ett anbud som förefaller vara onormalt lågt, om inte anbudsgivaren kan förklara det låga priset på ett tillfredsställande sätt. Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) meddelade tidigare i år en dom avseende vilken typ av uppgift som omfattas av begreppet pris i dessa bestämmelser. I det aktuella målet var den tidigare lag (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU) tillämplig, men avgörandet har även betydelse för den nu gällande LOU.

Bakgrund

En upphandlande myndighet skulle upphandla ett ramavtal bestående av två olika sortiment, ett specificerat sortiment och ett övrigt sortiment. Båda sortimenten skulle utgöra en del av upphandlingens utvärdering, men endast det specificerade sortimentet skulle utgöra en del av avtalsvillkoren.

För det övriga sortimentet var det ett obligatoriskt krav att anbudsgivarna skulle ange sina ordinarie priser och det var alltså inte tillåtet att ange priser som var framtagna enbart för upphandlingen. Det angavs även att den upphandlande myndigheten kunde komma att verifiera priserna för det ordinarie sortimentet om myndigheten misstänkte att priserna enbart var framtagna för upphandlingen.

Under upphandlingen fattade den upphandlande myndigheten misstanke om att en anbudsgivare inte angivit sina ordinarie priser och myndigheten begärde då att anbudsgivaren skulle förklara sin prissättning och hur man uppfyllde det obligatoriska kravet. Då myndigheten inte ansåg att förklaringen var tillfredsställande valde man att förkasta anbudet.

Anbudsgivaren ansökte om överprövning och menade att myndighetens förfarande inte uppfyllde de krav på ett kontradiktoriskt förfarande som anges i bestämmelserna om onormalt låga anbud. Myndigheten ansåg å sin sida att bestämmelserna om onormalt låga anbud inte är tillämpliga i detta fall, eftersom priserna inte skulle utgöra en del av avtalsvillkoren.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Frågan i målet som HFD skulle ta ställning till var om bestämmelserna om onormalt låga anbud är tillämpliga på sådana priser som är en del av utvärderingen av ett anbud men som inte utgör avtalsvillkor.

Syftet med bestämmelserna om onormalt låga anbud är att förebygga att en upphandlande myndighet ingår avtal med en leverantör som inte kommer kunna fullgöra det som parterna kommit överens om. Syftet med det kontradiktoriska förfarandet är att säkerställa att en leverantör skyddas från en myndighets godtycke, eftersom leverantören får möjlighet att förklara sitt anbud. Detta säkerställer även en sund konkurrens på marknaden.

HFD konstaterar att begreppet pris inte finns definierat för bestämmelserna om onormalt låga priser. Med bakgrund mot syftet med bestämmelserna, att förhindra att en myndighet ingår avtal med en leverantör som inte kommer kunna fullgöra avtalet, får det dock anses stå klart att det endast är sådana priser som ska utgöra avtalsvillkor som ska omfattas av bestämmelserna. HFD anger vidare att endast den omständighet att en myndighet väljer att tillämpa ett förfarande som påminner om det kontradiktoriska förfarandet för onormalt låga anbud innebär inte att en myndighet måste tillämpa förfarande i dess helhet. Det obligatoriska kravet stred inte mot några andra bestämmelser i LOU.

Sammanfattningsvis omfattas endast priser som ska utgöra avtalsvillkor av bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Analys

HFD:s avgörande är välkommet eftersom det tidigare inte funnits en tydlig definition av vilka uppgifter som kan omfattas av bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Utifrån syftet med bestämmelserna hade det dock inte varit helt orimligt att komma till slutsatsen att även andra priser än endast de som ska ingå i avtalsvillkoren ska omfattas. Detta med tanke på att syftet med bestämmelserna, utöver att förebygga att en upphandlande myndighet ingår avtal med en leverantör som inte kommer kunna leverera i enlighet med avtalet, är att skydda leverantörer från en myndighets godtycke samt att främja en sund konkurrens. Det skulle dessutom kunna finnas omständigheter som påverkar en leverantörs möjlighet att leverera i enlighet med avtalet trots att omständigheterna inte ingår i avtalsvillkoren.

HFD:s bedömning resulterar således i ett minskat skydd för leverantörer. Samtidigt öppnar HFD upp för upphandlande myndigheter att utforma en upphandling så att det kontradiktoriska förfarandet vid förkastande av anbud som myndigheten anser vara onormalt låga inte behöver tillämpas, så länge priserna inte utgör en del av avtalsvillkoren.

Referens

HFD 2019 ref. 39

Efter anbudsförfarande och förhandlingar har Cyclife, som ingår i den franska EDF-koncernen, ingått ett mångårigt kontrakt med Barsebäck Kraft AB och OKG AB. Kontraktet omfattar behandling av nedmonterat rivningsmaterial från de urdrifttagna kärnkraftsreaktorerna i Barsebäck och Oskarshamn.

 

Behandlingen består i en kombination av smältning och avklingning. Behandlingen resulterar i friklassning av en hög andel av det material som behandlas i jämförelse med konventionella metoder. Parterna avser inleda behandlingen inom kort och behandlingen beräknas kunna avslutas 2027.

Investeringarna för nedmonteringen av de urdrifttagna kärnkraftsreaktorerna i Barsebäck och Oskarshamn utgör ett av de största industriprojekten i Sverige och Kärnavfallsfonden bekostar ca 10 miljarder kronor.

Kilpatrick Townsend & Stockton företrädde Cyclife under avtalsförhandlingarna. Ansvarig delägare för projektet var Sylvia Lindén med biträde av Tobias Öd.
Barsebäck Kraft AB och OKG AB rådgavs av Mannheimer Swartling.

Vad är Construction Management och vad kan CM betyda för ditt projekt?

Vem gör vad och varför använder inte fler CM? Och vems är ansvaret när något går fel i ett byggprojekt?

Lyssna till CM-podden där advokat Nicklas Björklund, specialiserad på entreprenadjuridik och fastighetsfrågor, och som också skrivit en bok om Construction Management, är med för reda ut begrepp och svara på frågor.

”Man behöver se CM som ett likställt alternativ till totalentreprenader, till rena utförande entreprenader, till samverkansentreprenader, och helt enkelt lyfta upp det här alternativet till samma nivå som alla andra. Det borde vara lika naturligt att överväga att välja CM som att välja en totalentreprenad, och det är nog inte riktigt så än, men vi är på god väg.” menar Nicklas Björklund.

 

Samtliga avsnitt av CM-podden hittar du på CM-bolagens hemsida. CM-podden publicerades för första gången idag och har redan uppmärksammats av såväl svensk byggtidning som Byggindustrin.se.

I svenska tvistemål krävs att tvisten tydligt ska definieras genom parternas yrkanden, grunder och invändningar. Kärandens yrkanden ska till exempel ha ett bestämt innehåll och grunden för yrkandena ska tydligt och konkret beskriva de förhållanden som hävdas leda till de yrkade rättsföljderna.

I entreprenadtvister kan det emellertid hända att entreprenörer grundar sina anspråk på allmänna påståenden om att flera händelser tillsammans gett en viss effekt. Entreprenören vill alltså exempelvis i ett enda yrkande ha ersättning för flera olika händelser med en enhetlig summa, utan att tydligt beskriva orsakssambandet mellan de enskilda händelserna och de enskilda merkostnaderna. Metoden att på detta sätt klumpa ihop flera anspråk kallas för global claims.

Ett exempel där en entreprenör försökt använda sig av processföringsmetoden återfinns i mål nr T 6110-14, som avgjordes av Göteborgs tingsrätt i somras. Bakgrunden till målet är att NCC Sverige AB (NCC) på uppdrag av Västra Götalandsregionen (VGR) byggde den rättspsykiatriska vårdanläggningen Rågården. Efter entreprenaden stämde NCC in VGR och framställde ett antal alternativa yrkanden att tingsrätten skulle förplikta VGR att till NCC betala ersättning mellan som högst nästan 100 miljoner kronor och som lägst cirka 45 miljoner kronor.

En del av den begärda ersättningen var för kostnader som uppstått på grund av en påstådd störning som enligt NCC orsakats av bland annat flera sena besked från VGR. Störningen hade enligt NCC inneburit avtalsbrott, väsentlig rubbning, forcering, alternativt hinder. Entreprenören preciserade inte vilka kostnader som var hänförliga till vilka sena besked, utan beräknade de sammantagna kostnaderna utifrån sina genomsnittliga fasta kostnader. Således klumpades flera händelser och flera kostnader ihop på det sätt som beskrivits ovan.

Talan om avtalsbrott

Beträffande talan om skadestånd på grund av avtalsbrott prövade domstolen endast om VGR överträtt avtalade granskningstider, då NCC utöver detta inte preciserat vilka andra avtalsbestämmelser som VGR påstods ha brutit mot.

För majoriteten av de påstådda överträdelserna ansåg domstolen att skadeståndsyrkan inte kunde bifallas eftersom det saknades konkreta uppgifter om händelseförloppen. NCC hade inte kommit med några konkreta påståenden om när de granskningsbara handlingarna skulle översändas till VGR, och det fanns inte heller någon muntlig eller skriftlig bevisning rörande detta. Det gick därmed enligt domstolen inte att bedöma om VGR granskat handlingarna i rätt tid.

För vissa andra påstådda överträdelser hade NCC konkretiserat när granskningshandlingarna hade lämnats över, och när VGR hade återkommit med sina utlåtanden. VGR bestred dock påståendena, och domstolen fann att i avsaknad av bevisning beträffande de specifika händelseförloppen hade NCC inte visat att VGR agerat på det sätt som hävdats. NCC:s yrkande om ersättning för skada kunde därför inte heller bifallas beträffande dessa påstådda överträdelser.

För resterande överträdelser ansåg domstolen att NCC antingen styrkt sina påståenden om händelseförloppen eller att parterna var ense om förloppen. I dessa fall hade VGR således inte granskat översända handlingar i rätt tid. NCC:s skadeståndsyrkande var dock beräknat på NCC:s genomsnittliga fasta kostnader. På grund av detta ansåg domstolen att skadeståndet inte var redovisat på sådant sätt att det var möjligt att bedöma vilken ekonomisk skada som NCC lidit till följd av VGR:s agerande i respektive händelseförlopp (exempelvis vilken skada NCC lidit till följd av VGR:s sena besked beträffande dörrmiljöer).

Talan om ersättning för hinder

NCC:s krav på ersättning för hinder avsåg samma sena besked som åberopades till stöd för ovan nämnda skadestånd, men med åberopande av andra regler i ABT 06. Domstolen inledde med att konstatera att NCC beträffande majoriteten av händelseförloppen inte hade styrkt att underrättelse om hinder hade skett, vilket enligt ABT 06 kap. 4 § 4 är en förutsättning för att man ska kunna åberopa en händelse som ett hinder. För de flesta händelseförloppen fanns inte ens ett påstående från NCC:s sida om att bolaget lämnat en underrättelse om hinder, trots att detta bestritts av motparten. Här ska man komma ihåg att en svensk domstol bara kan döma över det som parterna påstått i tvisten. I de fall där sådana påståenden fanns hade NCC inte åberopat någon bevisning till stöd för detta, vilket medförde att NCC mot VGR:s invändning inte hade styrkt att underrättelse hade skett.

Enligt domstolen fanns endast en händelse där NCC hade styrkt att underrättelse hade skett, samt att anspråket framställts på rätt sätt och inom rätt tid. På samma sätt som vid avtalsbrottstalan hade NCC dock baserat sitt anspråk på sina genomsnittliga fasta kostnader. Tingsrätten konstaterade att även kostnaderna för hinder därmed inte var ”redovisade på sådant sätt att det är möjligt att bedöma vilka stilleståndskostnader som NCC orsakades av VGR:s agerande när det gäller [den aktuella händelsen]”. På grund av detta ogillades NCC:s yrkande om ersättning även för detta hinder.

Talan om väsentlig rubbning

Beträffande talan om väsentlig rubbning nådde NCC över huvud taget inte fram till en bedömning av ersättningskravet, då domstolen ansåg att NCC inte lämnat besked om väsentlig rubbning i tid. Domstolens ovan nämnda krav på kausalitet mellan specifika händelser och specifika skador är dock allmänt hållet, vilket talar för att NCC inte heller hade fått ersättning för väsentlig rubbning om beskeden om rubbningen hade lämnats i rätt tid.

Kommentar

Sammantaget tycks Göteborgs tingsrätt i detta mål inte ha godtagit processföringsmetoden global claims. Enligt domstolen måste entreprenören för att beviljas ersättning för det första konkretisera samtliga händelser som den anser orsakat de aktuella kostnaderna, för det andra specificera vilken kostnad som orsakats av vilken händelse samt för det tredje styrka såväl händelseförloppen som vilka faktiska kostnader som orsakats av respektive händelse.

Domen är dock överklagad av NCC, och i skrivande stund har Hovrätten för Västra Sverige ännu inte fattat beslut om prövningstillstånd. Huruvida hovrätten beviljar prövningstillstånd, och om den i så fall accepterar global claims, återstår att se. Vi kommer att följa utvecklingen i detta mål.

Distansavtalslagen

När en konsument köper varor eller tjänster över nätet eller genom telefonförsäljning gäller distansavtalslagen. Lagen ger bl.a. konsumenten 14 dagars ångerrätt. Med anledning av EU‑kommissionens granskning av hur Sverige implementerat ett EU-direktiv, föreslås vissa skärpningar och förtydliganden i lagen. Lagförslaget föreslås träda i kraft den 1 januari 2020. Näringsidkare som säljer tjänster eller varor B2C över nätet eller genom telefonförsäljning måste se över sina rutiner och allmänna villkor liksom den information som lämnas till konsumenten.

Standardformuläret för ångerrätt måste överlämnas till konsumenten

Redan idag gäller att konsumenten måste informeras om villkoren, tidsfristen och förfarandet för att utöva ångerrätten. Informationen måste lämnas innan avtalet ingås.

Enligt förslaget kommer det inte längre att vara tillräckligt att näringsidkaren informerar om att standardformuläret finns och var konsumenten kan få tag på det. Det krävs att näringsidkaren överlämnar formuläret till konsumenten på ”lämpligt sätt”.

Här finns ett formulär med information om ångerrätten som en näringsidkare ska kunna fylla i och lämna till en konsument för att uppfylla sin informationsskyldighet. Här finns ett formulär som en konsument kan använda sig av för att ångra ett avtal.

Ångerfristen börjar löpa först när konsumenten fått standardformuläret

Vid köp av tjänst är huvudregeln att en konsument har 14 dagars ångerrätt från det att avtalet ingås. Vid köp av vara är huvudregeln att en konsument har 14 dagars ångerrätt från det att konsumenten fysiskt tar varan i besittning.

Redan idag gäller att ångerfristen inte börjar löpa förrän konsumenten har fått information om ångerrätten. Förslaget innebär att konsumenten dessutom måste ha fått standardformuläret för att fristen ska börja löpa.

På samma sätt som idag ska fortfarande gälla att ångerfristen löper maximalt ett år efter det att ångerfristen skulle ha löpt ut om konsumenten hade fått informationen och formuläret på rätt sätt och i rätt tid.  

Konsumentens skyldighet att betala trots utnyttjad ångerrätt

Idag gäller att en konsument kan bli skyldig att ersätta näringsidkaren om en vara, som har levererats under ångerfristen, har minskat i värde. När det gäller tjänster, krävs att konsumenten uttryckligen har begärt att tjänsten ska börja tillhandahållas redan under ångerfristen, för att konsumenten ska bli skyldig att betala för den del av tjänsten som levererats.

Förslaget innebär att regeln skärps när det gäller tjänster, genom att näringsidkaren måste se till att konsumentens begäran dokumenteras i en handling eller någon annan läsbar och varaktig form. En näringsidkare som vill kunna ta betalt för det som levereras under ångerfristen, måste alltså se till att dokumentera begäran på rätt sätt.

Ångerrätt och digitalt innehåll

Distansavtalslagen gäller också digitalt innehåll. När det gäller digitalt innehåll, som exempelvis olika former av innehåll som kan laddas ner, måste konsumenten uttryckligen ha samtyckt till att tjänsten levereras och att ångerfristen går förlorad, för att näringsidkaren ska ha rätt att ta betalt för det innehåll som levererats under ångerfristen om konsumenten utnyttjar ångerrätten.

Förslaget innebär att regeln förtydligas genom ett krav på att konsumenten uttryckligen måste ha samtyckt till att leverans inleds under ångerfristen och gått med på att det därigenom inte finns någon ångerrätt, för att näringsidkaren ska ha rätt att få betalt för det innehåll som levereras under ångerfristen om konsumenten väljer att utnyttja ångerrätten. Om konsumenten inte både uttryckligen samtyckt och lämnat medgivande på detta sätt, har konsumenten kvar ångerrätten. Det gäller alltså att näringsidkaren formulerar villkoren noga, för att ångerfristen ska bortfalla.

Näringsidkaren ansvarar för varan under transporten

Idag gäller att en konsument tar över ansvaret för varan (risken för varan), när varan har avlämnats till konsumenten. Varan anses avlämnad när den har kommit i konsumentens besittning. När en vara transporteras, är riskens övergång idag beroende av om det är konsumenten eller näringsidkaren som ansvarar för transporten. Om näringsidkaren har åtagit sig att transportera varan till konsumenten anses varan avlämnad när den har överlämnats till konsumenten. Är det istället konsumenten som ordnar transporten anses varan avlämnad när den överlämnats till konsumentens transportör.

Förslaget innebär att om näringsidkaren erbjuder transport och konsumenten väljer att använda denna transport, fortsätter näringsidkaren att ansvara för varan under transporten. Näringsidkaren bär alltså risken för att varan skadas under transporten.

_____________________________________

Referenser

Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter

Ds 2019:3

Lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler

 

Vad är en e-underskrift?

En elektronisk underskrift (e-underskrift) är en elektronisk indikation på en persons avsikt att godkänna innehållet i ett dokument eller en uppsättning data. Att skriva i sitt namn i ett email, kan alltså vara en e-underskrift.

Finns det olika former av e-underskrifter?

Legalt skiljer man mellan enkla e-underskrifter, avancerade e-underskrifter och kvalificerade e-underskrifter. Vilken typ av e-underskrift det handlar om, beror på hur den har tagits fram.

En avancerad e-underskrift är en elektronisk underskrift med höga krav på säkerhet och kryptering, t.ex. en e-underskrift med BankID eller annan form av e-legitimation. Kvalificerade e-underskrifter ställer ännu högre krav på säkerhet och kryptering.

Om autentisering bara sker genom att undertecknande part får en kod via e-post eller sms, så är det som utgångspunkt inte fråga om en avancerad e-underskrift.

Det finns ingen given grafisk symbol eller liknande som visar att ett dokument signerats med e-underskrift. Ibland väljer en undertecknande part att infoga en inskannad bild av personens namnteckning i dokumentet innan det undertecknas med e-underskrift. Detta har inget med e-underskriften att göra. Det enda syftet är att ge dokumentet en form som liknar det som vi är vana vid att se.

eIDAS-förordningen

E-underskrifter regleras i EU-förordningen om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner.[i] Poängen med förordningen är bl.a. att göra det enklare att använda e-legitimation för att utföra ärenden i andra EU-länders e-tjänster.

Förordningen innebär att en kvalificerad e-underskrift måste ges samma rättsverkan som en handskriven underskrift. Däremot överlämnas det till nationell rätt att bestämma rättsverkan av avancerade e-underskrifter. Om det i nationell lag finns krav på handskriven underskrift, gäller den nationella lagen.

Vad gäller när det finns krav på ”undertecknande”?

Svenska bestämmelser om hur avtal ingås är i regel okomplicerade. Avtal kan i princip ingås hur som helst, t.ex. genom email. En enkel kontrollfråga är om ett motsvarande muntligt avtal skulle vara giltigt. Oftast är svaret ”ja”, även muntliga avtal gäller. En annan sak är att det kan vara svårt att bevisa om ett muntligt avtal träffats eller vem som står bakom ett email.

Denna regel gäller förstås bara så länge det inte finns ett formkrav. När lagen i undantagsfall kräver att ett dokument ska vara ”undertecknat”, är utgångspunkten att det ska ske med penna på papper.[ii]

Numera finns det ett antal svenska lagar som uttryckligen tillåter att handlingar som ska vara ”undertecknade” får undertecknas med avancerad e-underskrift. Det gäller bl.a. de flesta handlingar i aktiebolagslagen (t.ex. stämmo- och styrelseprotokoll men inte aktiebrev) och även t.ex. undertecknande av årsredovisning enligt årsredovisningslagen. Det finns också lagar som innebär att en handling måste undertecknas med e-underskrift.

Lantmäteriet har föreslagit att jordabalken ändras så att fastighetsöverlåtelseavtal kan undertecknas med kvalificerad e-underskrift men det är oklart när detta kan bli verklighet.

Låneavtal – vem har bevisbördan?

I ett rättsfall var frågan om personen ”SI” hade ingått ett låneavtal med långivaren ”4Finance” genom att underteckna en låneförbindelse med avancerad e-underskrift (bankdosa med personlig kod). SI invände att bankdosan hade använts obehörigen av någon annan som hade manipulerat hennes bankkonto.

Enligt Högsta Domstolen var den självklara utgångspunkten, att ett låneavtal kan skrivas under med e-underskrift. Domstolen konstaterade att den som åberopar ett skuldebrev i princip har bevisbördan för att underskriften på skuldebrevet är äkta. Denna princip gäller däremot inte när kontokort används. Där måste istället gäldenären (låntagaren) göra åtminstone antagligt att förfalskning föreligger. Bl.a. mot denna bakgrund ansåg domstolen att det är långivaren som först måste bevisa att den påstådda avancerade e-underskriften använts vid undertecknandet. Dvs. 4Finance måste först visa att det var SI:s bankdosa och kod som hade använts. Om långivaren kan visa detta, måste innehavaren av underskriften åtminstone göra antagligt att användandet av underskriften skett obehörigen.

I fallet i fråga kom domstolen fram till att SI inte hade lyckats göra det antagligt att undertecknandet skett obehörigen: Det fanns inga tekniska problem och enligt SI var det bara var hon som hade tillgång till bankdosan och koden. Låneavtalet skulle därför godtas som fordringsbevis.[iii]

E-underskrifter i straffrätten

Att skriva under en handling med någon annans e-underskrift, kan vara urkundsförfalskning. Att lämna osanna uppgifter på heder och samvetet genom en e-underskrift, kan vara osann försäkran.

___________________________________________________________________________________________________

Referenser

[i] Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 910/2014 av den 23 juli 2014 om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner på den inre marknaden och om upphävande av direktiv 1999/93/EG och lag (2016:561) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om elektronisk identifiering

[ii] Jfr prop. 1999/2000:117 s. 56

[iii] NJA 2017 s. 1105

Svea hovrätt har nyligen avgjort ett mål (nr T 3523-18) avseende en konsults ansvar för fel i uppdraget. Målet rörde ett byggnadsprojekt där totalentreprenören anlitat en konsultfirma med uppdrag att leverera bygg- och relationshandlingar till projektet. ABK 09 var mellan parterna tillämpligt standardavtal.

Bakgrunden till målet var att när entreprenören lagt grunden och första bjälklagret på en byggnad visade det sig att det var en dryg halvmeter för lågt. Enligt entreprenören berodde det på att konsulten i bygghandlingarna inte redovisat höjder i det nya höjdsystemet RH2000 utan i det gamla systemet RH00. Entreprenören krävde därför skadestånd av konsulten. Frågan prövades först av Stockholms tingsrätt och överklagades sedan till Svea hovrätt.

Av kap 5 § 1 i ABK 09 framgår att en konsult ansvarar för skada som denne orsakat beställaren genom bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid genomförandet av uppdraget. Hovrätten hade i målet att ta ställning till om det varit vårdslöst av konsulten att inte använda höjdsystemet RH2000 och att inte ange höjdsystem i sina bygghandlingar. Bevisbördan för detta låg enligt hovrätten på entreprenören.

Hovrätten ansåg att bedömningen måste ske med utgångspunkt i de skyldigheter som framgått av konsultens uppdrag utifrån framförallt parternas avtal, vad man i övrigt kommit överens om i projektet och vad som får anses framgå av branschpraxis för arkitekter.

Hovrätten ansåg att det utifrån de för målet relevanta kontraktshandlingarna inte framgått att konsulten skulle använda sig av visst höjdsystem eller att uppgift om höjdsystem skulle anges.

Entreprenören hade i målet gjort gällande att det i projektet stått klart att det var RH2000 som skulle användas och då bland annat pekat på att Stockholms stad hade bytt till RH2000 redan i tiden innan konsulten påbörjat sitt uppdrag och att det borde varit självklart att RH2000 skulle användas i projektet. Hovrätten fann att entreprenören inte styrkt att det stått klart för parterna eller på annat sätt varit överenskommet att RH2000 skulle användas och att höjdsystem skulle anges av konsulten.

Hovrätten prövade också om konsulten agerat vårdslöst utifrån branschpraxis på området och det ansvar som får anses ha legat på konsulten i egenskap av arkitekt. Hovrätten bedömde att utredningen inte gav stöd för att det ålegat konsulten att i egenskap av arkitekt ansvara för att just RH2000 skulle användas eller att det ålegat konsulten att ange höjdsystem.

Hovrätten fann därför att entreprenören inte hade visat att det varit vårdslöst av konsulten att inte redovisa höjder för byggnaden i höjdsystemet RH2000 och att inte redovisa vilket höjdsystem som konsulten använt i sina handlingar. Entreprenören hade därför inte styrkt att konsulten handlat med bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid utförandet av uppdraget på det sätt som påståtts av entreprenören. Hovrätten ogillade därmed entreprenörens talan.

Målet har överklagats till Högsta domstolen och det blir intressant att se om prövningstillstånd beviljas.

Det är inte ovanligt att beställare och entreprenör är oeniga om fakturerade belopp. Tvist kan därefter uppstå om huruvida beställaren reklamerat fakturan i tid.

I såväl AB 04 som ABT 06 finns särskilda bestämmelser om debitering, fakturering och betalning av arbeten. Kontraktsarbetena ska exempelvis betalas enligt betalplan och mot faktura (kap. 6 § 12). ÄTA-arbeten regleras däremot fortlöpande genom debitering och kreditering, och beställaren är skyldig att mot faktura betala för dessa (kap. 6 § 14). Beställaren kan ha rätt att hålla inne betalning, men det kan även finnas situationer där beställaren, för det fortsatta samarbetets skull eller för att undvika eventuellt inställda arbeten, väljer att betala utställda fakturor trots att invändningar finns mot dessa. Frågan är då vilka möjligheter beställaren har att vid ett senare skede framföra invändningarna.

Hovrätten över Skåne och Blekinge har haft anledning att pröva frågan. Tvisten gällde inte själva entreprenadavtalet utan ett köpeavtal mellan underleverantörerna avseende leverans av väggelement. I målet var ostridigt att leverantörerna inte hade avtalat om ett pris för väggelementen. Fakturering hade skett på löpande räkning. Efter mottagandet av respektive faktura begärde köparen genom mejl att säljaren skulle lämna specifikationer. Säljaren lämnade specifikationer för fakturorna men angav att vissa uppgifter ännu inte kunde specificeras, bland annat kvadratmeterpriset. Köparen betalade ändå i tid för samtliga a conto-fakturor och för slutfakturan. Köparen menade dock att begäran om specifikation utgjorde en reklamation och krävde därför säljaren på en del av de fakturerade beloppen. Hovrätten var av en annan uppfattning och fann att enbart begäran om specifikation inte räckte som reklamation. Enligt hovrätten innehöll köparens mejl inte något ifrågasättande av de mottagna fakturorna eller någon invändning mot priset och köparen fick således anses ha nöjt sig med mottagna svar från säljaren. Köparens talan fick därför inte framgång och köparen fick alltså ingen återbetalning av de utbetalda beloppen.

Även om målet avsåg ett köpeavtal är de generella rättsliga principerna i avgörandet ändå relevanta för entreprenadförhållanden och det finns därför lärdomar att ta med sig. En entreprenör kan inte utan vidare utgå från att en betald faktura är förskonad framtida tvister. För att beställaren ska kunna göra gällande invändningar mot en betald faktura krävs dock att invändningarna görs i tid. Beställaren måste då vara tydlig med att innehållet i fakturan ifrågasätts och att beloppet inte godtas.

STOCKHOLM (28 mars 2019) –  Tjugo år efter NOU:s utredning av vilka statliga bolag som ska följa upphandlingsregelverken kommer EU-domstolen fram till att den verksamhet som SJ bedriver omfattas av LUF.

Det följer av det förhandsavgörande som EU-domstolen meddelade i mål C-388/17 den 28 februari 2019 där det klargörs under vilka omständigheter tillhandahållande av transporttjänster till allmänheten på järnväg omfattas av EU:s försörjningsdirektiv.

Förhandsavgörandet är inte bara speciellt då det är första gången som en svensk nationell domstol vänder sig till EU-domstolen för tolkning av ett upphandlingsdirektiv, utan det är principiellt viktigt då det klargör räckvidden av upphandlingsreglerna inom den hårt reglerade järnvägsbranschen. Förhandsavgörandet har redan fått till följd att SJ har avbrutit upphandlingen av ett trettiotal snabbtåg som skulle börja trafikera centrala sträckor i Sverige om två år. Beskedet har även bäring på andra statliga transportaktörer i Europa med samma rättsliga ställning och faktiska verksamhet som SJ.

Bakgrund

Konkurrensverket har i två ansökningar 2013 yrkat att SJ AB (SJ) ska åläggas s.k. upphandlingsskadeavgift med 8,5 miljoner kronor för att under 2012 utan föregående annonsering ha tilldelat två städserviceavtal med ett kontraktsvärde om totalt ca 56 respektive 60 miljoner kronor. Vid denna tidpunkt gällde lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (”ÄLUF”) och de bakomliggande direktivbestämmelser som lagen implementerade.[1] Regelverket har i nu aktuella delar i allt väsentligt överförts i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (”LUF”) till följd av det nya försörjningsdirektivet. [2]

Kravet på upphandlingsskadeavgift initierades som en del av ett projekt som gällde hur statliga bolag följer upphandlingslagarna. Mot bakgrund av bl.a. SJ:s stora inköpsvolymer blev bolaget föremål för Konkurrensverkets granskning.

SJ är ett av staten helägt aktiebolag som bedriver persontrafik med tåg. Konkurrensverket menar att SJ är en upphandlande enhet som bedriver sådan verksamhet (drift av publika nät i form av transporter på järnväg) som omfattas av upphandlingsreglerna för försörjningssektorn. Verkets ståndpunkt är i korthet att SJ:s verksamhet ryms inom begreppet drift av nät i den mening som avses i 1 kap 8 § ÄLUF samt att tjänsterna tillhandahålls enligt villkor som fastställs av en behörig myndighet, Trafikverket, med avseende på beviljande av tågläge, linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden.

Det är inte tvistigt att SJ är ett offentligt företag. Enligt SJ:s uppfattning bedriver dock bolaget inte sådan verksamhet som omfattas av LUF. SJ menar i första hand att bolaget inte bedriver verksamhet på ett nät för transporttjänster pga. att Trafikverket inte är en behörig myndighet som fastställer villkor såsom 1 kap. 8 § ÄLUF anger. SJ:s verksamhet är således inte beroende av villkor som har fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden.

SJ menar i andra hand att bolagets verksamhet inte avser  ”tillhandahållande” eller ”drift” av nät i den mening som följer av 1 kap. 8 § ÄLUF.  Enligt SJ:s uppfattning omfattar lagrummet tillhandahållande och drift av det fysiska järnvägsnätet, d.v.s. den typ av verksamhet som Trafikverket har att bedriva i form av att tillhandahålla och underhålla den infrastruktur som används av transportföretag för utförande av transporter.

Sammanfattningsvis anser SJ därför att bolagets verksamhet inte omfattas av upphandlingsreglerna.

Förvaltningsrätten gav som första instans SJ rätt och avvisade Konkurrensverkets ansökan. Konkurrensverket överklagade till Kammarrätten i Stockholm som avslog överklagandet. Kammarrätten menade, liksom förvaltningsrätten, att Trafikverket i egenskap av infrastrukturförvaltare tilldelar de tåglägen som är nödvändiga för att driva järnvägstransportsverksamheten som sådan, men att Trafikverket endast har mycket begränsade möjligheter att aktivt påverka SJ:s utförande av transporttjänster. Kammarrätten ansåg därför att Trafikverket inte kan anses vara en myndighet som fastställer villkor för hur SJ bedriver sin verksamhet. De tjänster som SJ tillhandahåller kunde därför inte, enligt kammarrätten, anses tillhandahållas enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet, som avses i 1 kap 8 § ÄLUF. Slutsatsen blev därför att SJ kunde tilldela de aktuella städserviceavtalen utan beaktande av ÄLUF.

Konkurrensverket överklagade Kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”), som beslutade att vilandeförklara målet och inhämta ett s.k. förhandsavgörande från EU-domstolen. HFD ställde följande tolkningsfrågor.

”1.          Ska artikel 5.1 andra stycket i direktiv 2004/17/EG tolkas på så sätt att ett nät för transporttjänster föreligger när transporttjänster på ett statligt förvaltat järnvägsnät för nationell och internationell järnvägstrafik tillhandahålls enligt bestämmelser i nationell lagstiftning som genomför direktiv 2012/34/EU, vilka innebär att tilldelningen av järnvägsinfrastrukturkapacitet baseras på ansökningar från järnvägsföretag och att samtliga ansökningar ska tillmötesgås i största möjliga utsträckning?

2.           Ska artikel 5.1 första stycket i direktiv 2004/17/EG tolkas på så sätt att en verksamhet som bedrivs av ett sådant järnvägsföretag som avses i direktiv 2012/34/EU och som innebär att allmänheten erbjuds transporttjänster på ett järnvägsnät utgör sådant tillhandahållande eller sådan drift av nät som avses i bestämmelsen?”

Generaladvokat Manuel Campos Sánches-Bordona meddelade sitt förslag den 19 september 2018. Generaladvokaten fann att Trafikverket har befogenhet att fastställa sådana villkor för SJ:s tillhandahållande av tjänster som avses i bestämmelsen att det anses föreligga ett nät av transporttjänster. Generaladvokaten fann att det föreligger ett nät när järnvägsinfrastruktur som förvaltas av staten görs tillgänglig för företag som tillhandahåller transporttjänster (som SJ i förevarande fall), på de driftsvillkor som fastställts av den behöriga myndigheten i den staten, även om den myndigheten i möjligaste mån är skyldig att tillmötesgå ansökningar om kapacitetstilldelning från transportföretagen. EU-domstolen meddelade sin dom den 28 februari 2019 och gick på Generaladvokatens linje.

EU-domstolens bedömning

Den första tolkningsfrågan

Den första tolkningsfrågan som Högsta förvaltningsdomstolen ställer avser omfattningen av begreppet ”ett nät för transporttjänster”.

Enligt den relevanta bestämmelsen föreligger ett nät för transporttjänster om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställs av en behörig myndighet i en medlemsstat, t.ex. i fråga om linjedragning, tillgänglig transportkapacitet eller turtäthet.

SJ påpekade bl.a. att (i) bolaget tillhandahåller sina järnvägstransporttjänster på en fullt konkurrensutsatt marknad, (ii) det inte får någon finansiering från staten, (iii) intäkterna kommer från biljettförsäljning, (iv) företaget inte har förtur till järnvägskapacitet vid tåglägesansökningar och (v) all trafik baseras på företagets egna beslut.

EU-domstolen konstaterar att de nämnda omständigheterna inte har någon inverkan på förhållandet om villkoren enligt vilka ett järnvägsföretag som SJ tillhandahåller sina tjänster har fastställts av en behörig myndighet.

Domstolen konstaterar att Trafikverket utgör infrastrukturförvaltaren[3] och tillika den behöriga myndigheten i Sverige. Trafikverket har att agera i enlighet med Järnvägsdirektivet[4] bl.a. i fråga om tilldelning av kapaciteten på den aktuella infrastrukturen.

Det konstateras att Trafikverket enligt Järnvägsdirektivet är skyldigt att upprätta och offentliggöra en beskrivning av järnvägsnätet med information om de villkor som gäller för att få tillträde till infrastrukturen. Järnvägsföretag måste sedan i sin ansökan om infrastrukturkapacitet lämna in en ansökan som motsvarar principerna och kriterierna i beskrivningen. Järnvägsföretaget måste uppfylla krav avseende deras kapacitet att lägga fram en ansökan och de villkor enligt vilka de kommer att använda infrastrukturen. EU-domstolen konstaterar att detta innebär en avsevärd begränsning av järnvägsföretagens kommersiella frihet.

Trafikverket ska i så stor utsträckning som möjligt tillmötesgå ansökningar om infrastrukturkapacitet och ska försöka finna bästa möjliga lösningar på järnvägsföretagens önskemål. Trafikverket kan dock, vid konkurrens, inom rimliga gränser föreslå annan infrastrukturkapacitet eller till och med avslå en ansökan om tågläge från järnvägsföretag.

EU-domstolen konstaterar således att det är Trafikverket som fastställer de övergripande villkor enligt vilka SJ kan tillhandahålla sina tjänster. Särskilt framhålls att trafiken bara kan bedrivas enligt tilldelade tåglägen, och att SJ har att iaktta de villkor som är förbundna med dessa.

EU-domstolens slutsats blir därför att artikel 5.1 st 2 anger att det föreligger ett nät för järnvägstransporttjänster när transporttjänster tillhandahålls i enlighet med Järnvägsdirektivet på en järnvägsinfrastruktur som förvaltas av en nationell myndighet som tilldelar kapaciteten på infrastrukturen. EU-domstolen konstaterar vidare att det gäller även om den nationella myndigheten är skyldig att tillmötesgå järnvägsföretagens ansökningar så länge som gränserna för utnyttjandet av kapaciteten inte är uppnådd.

Den andra tolkningsfrågan

Därefter tar EU-domstolen ställning till om artikel 5.1 st 1 ska tolkas så att en verksamhet som bedrivs av ett järnvägsföretag och som består i att tillhandahålla allmänheten transporttjänster på ett järnvägsnät utgör ett sådant ”tillhandahållande” eller en sådan ”drift av nät” som avses i det äldre försörjningsdirektivet.

EU-domstolen konstaterar att bestämmelsen omfattar verksamhet som avser både tillhandahållande och drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten avseende bl.a. järnvägstransporter.

I sammanhanget åsyftas drift av nät i företagets del i utövandet av rätten att använda järnvägsinfrastrukturen för att erhålla inkomster. Liksom generaladvokaten anser EU-domstolen att det är infrastrukturförvaltaren som svarar för ”tillhandahållandet av nät”, och inte järnvägsföretaget.

EU-domstolen konstaterar också att uttrycket ”tillhandahållande av nät” har tagits in i det äldre försörjningsdirektivet för att upphandlingsförfarandena skulle vara tillämpliga på förvaltningen av fysiska nät, såsom järnvägsspår, järnvägsanläggningar, tunnlar, broar och plankorsningar.

EU-domstolens slutsats blir därför enligt artikel 5.1 st 1 att en verksamhet som avser ”drift av nät” avser rätten att använda järnvägsnätet för att tillhandahålla transporttjänster, medan den verksamhet som avser ”tillhandahållande av nät” avser förvaltningen av nätet. Det konstateras därför att den verksamhet som bedrivs av ett järnvägsföretag och som består av ett utövande av en rätt att använda järnvägsnätet för att tillhandahålla allmänheten transporttjänster utgör en sådan ”drift av nät” som avses i direktivet.

Analys

Vi ser det som positivt att en svensk domstol har vänt sig till EU-domstolen för besked avseende hur upphandlingsreglerna ska tolkas.

Rättsläget avseende upphandlingsplikt för statliga järnvägsbolag har härtill varit en återkommande fråga i EU:s medlemsstater där aktörerna har gjort olika bedömningar av sin skyldighet att följa reglerna. Detta trots att Kommissionen redan 1988, i dess förslag till de två ursprungliga direktivförslagen inom försörjningssektorerna, publicerade en förteckning över vilka statliga järnvägsbolag som var upphandlande enheter i enlighet med det första försörjningsdirektivet, 90/531/EEC.[5] Av förteckningen i bilagorna  följer att t ex Danske Statsbaner (DSB), Deutsche Bundesbahn (DB) och Societe nationale des Chemins de fer francais (SNCF) ansågs vara upphandlande enheter och att bolagens verksamheter omfattades av det ursprungliga försörjningsdirektivet då de avsåg drift av järnvägsnät till allmänheten då tillgången till nätet fastställdes av en relevant myndighet.[6]

Frågan har emellertid till dagens datum hållit sig borta från EU-domstolens prövning. Det har därför saknats auktoritativ vägledning i frågan om den verksamhet som bedrivs är att betrakta som drift av publika nät i form av transporter med järnväg men även för bedömningen kring de villkor utifrån vilka verksamheten bedrivs.

Före klargörandet från EU-domstolen hade frågan i princip endast prövats en handfull gånger. Det mest omskrivna målet är England and Wales High Court of Justice ([2012] EWHC 28 (Ch)) den 20 januari 2012.

I målet konstaterades att försörjningsdirektivet omfattar dels tillhandahållande av infrastruktur och sammanhängande drift av infrastruktur, dels själva utförandet av tågtransporter under förutsättning av att de tillhandahålls i enlighet med legala krav avseende villkor som linjesträckning och turtäthet. Målet rörde ett statligt järnvägsbolag som likt SJ utförde transporttjänster med tåg på järnvägsnät utan ansvar för infrastrukturen. I det aktuella målet fann domstolen dock att bolaget inte omfattades av reglerna, då järnvägsbolagets verksamhet inte kunde anses bedrivas enligt villkor som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden som fastställs av en behörig myndighet.

Motsvarande utgång har franska motsvarigheten till Högsta förvaltningsdomstolen, Conseil d’Etat, meddelat i några mål som i allt väsentligt liknar de avgöranden som förvaltningsrätten och kammarrätten har meddelat i SJ-målet med avseende på de nu aktuella frågorna.[7]

EU-domstolens förhandsavgörande innebär således ett välkommet klargörande av upphandlingsreglernas omfattning. Upphandlingsreglerna omfattar upphandlande enheter vars verksamhet består i att bedriva transporttjänster för allmänheten på järnväg enligt på i förhand fastställda villkor av relevant myndighet.

När det är utrett att transporttjänsterna på järnväg bedrivs på villkor från den behöriga myndigheten (infrastrukturförvaltaren) får upphandlingsplikt anses inträda för en upphandlande enhet som bedriver nu aktuell verksamhet. Fastställs inte några sådana villkor för trafiken, följer inte skyldighet att följa upphandlingsreglerna.

Beskedet från EU-domstolen avser hur EU-direktiven ska tolkas. Dessa direktiv gäller lika i samtliga EU-medlemsstater. Det innebär att förhandsavgörandet kommer att ha bäring på andra statliga transportaktörer i Europa med samma rättsliga ställning och faktiska verksamhet som SJ. Motsvarande aktörer kommer att behöva genomföra annonserade upphandlingar enligt de EU-gemensamma eller nationella upphandlingsregler som gäller för försörjningssektorn. Detta får stora konsekvenser i många länder inklusive Sverige då de europeiska statliga järnvägsbolagen i många fall bedriver verksamhet runt om i hela EU. Detta leder då även till att dotterbolag till det i huvudsak av staten Hongkong ägda järnvägsbolaget som bedriver liknande verksamhet som SJ i Sverige inte behöver beakta upphandlingsreglerna.[8]

Det måste understrykas att EU-domstolens förhandsavgörande är vägledande för Högsta förvaltningsdomstolen där målet snart ska avgöras slutligt. Vår bedömning är dock att domen inte lämnar utrymme för någon annan bedömning än den som EU-domstolen har gjort av att SJ:s verksamhet omfattas av upphandlingsreglerna.

Det får alltså anses klargjort att SJ:s verksamhet omfattades av ÄLUF. Det får vidare anses som högst sannolikt att HFD i sin slutliga dom kommer fram till att SJ bedriver trafik som är riktad till allmänheten efter att ha erhållit tillstånd härför från Trafikverket vilket innebär att SJ är en upphandlande enhet och som sådan ska förhålla sig till upphandlingsreglerna som gäller för försörjningssektorerna.

Detta gäller alltså oaktat att järnvägsföretaget i fråga verkar på en konkurrensutsatt marknad där privata konkurrenter inte omfattas av bestämmelserna.

För att inte riskera en för extensiv tillämpning av bestämmelserna menar vi emellertid att det kan ifrågasättas vilka konsekvenser detta får i samband med en del av SJ:s verksamhet. Det rör upphandlingar av transporttjänster där SJ och andra järnvägsföretag själva deltar. Med detta avses sådana upphandlingar där regionala kollektivtrafikmyndigheter (RKTM), som t ex Stockholms läns landsting genom Trafiknämnden, upphandlar kollektivtrafik som bedrivs på järnväg.

RKTM kan då hamna i prekära situationer på grund av risken för överprövningar i flera led. Det kan dels bli fråga om överprövning av RKTM:s tilldelningsbeslut men även av anbudsgivarnas upphandlingar avseende varor och tjänster som är nödvändiga för att järnvägsföretaget ska kunna lämnaanbud i RKTM:s upphandling. Järnvägsföretagen har svårt att lämna pris i en upphandling innan de själva har erhållit pris från sina underleverantörer. Det riskerar att skapa en omöjlig situation som i slutändan motverkar konkurrens då det finns risk för att dessa bolag överhuvudtaget inte kommer att kunna lämna anbud i upphandlingar av transporttjänster.

Såvitt vi förstår är det i dessa upphandlingar emellertid inte järnvägsföretagen utan RKTM som ansöker om tåglägen och erhåller beslut om fastställda tåglägen från Trafikverket. Det kan under sådana förutsättningar diskuteras om det fastställs villkor för järnvägsföretagets verksamhet av den behöriga myndigheten på det sätt som följer av direktivtexten. Såsom EU-domstolen anger finns det krav under ansökningsprocessen hos infrastrukturförvaltaren som avsevärt begränsar sökandeföretagens kommersiella frihet. I samband med upphandlingar träffar detta istället RKTM vars verksamhet på nämnda sätt blir begränsad. En annan sak är att motsvarande villkor får tas över av den vinnande anbudsgivaren men då såsom en förutsättning i upphandlingen.

En parallell möjlighet är att SJ hos Europeiska kommissionen i ett särskilt förfarande ansöker om undantag för de delar av bolagets helt konkurrensutsatta verksamhet. Detta skulle beroende på omständigheterna kunna omfatta även de delar av SJ:s verksamhet som inte är upphandlade transporttjänster. SJ har också redan aviserat att bolaget avser att söka undantag från regelverket från EU-kommissionen.
___________________________________________________________________________________________________________________________________

 

[1] Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (”Äldre försörjningsdirektivet”).

[2] Europaparlamentet och Rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (”Försörjningsdirektivet”).

[3] Infrastrukturförvaltare definieras i artikel 3.2 i Järnvägsdirektivet enligt följande. ”Infrastrukturförvaltare: varje organ eller företag som särskilt ansvarar för att anlägga, förvalta och underhålla järnvägsinfrastruktur, inklusive trafikledning, trafikstyrning och signalering. Infrastrukturförvaltarens uppgifter med avseende på järnvägsnät eller del av ett järnvägsnät får tilldelas olika organ eller företag”.

[4] Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/34/EU av den 21 november 2012 om inrättande av ett gemensamt europeiskt järnvägsområde (”Järnvägsdirektivet”).

[5] KOM (88) 376 slutlig och KOM (88) 377 slutlig

[6] KOM (88) 377 slutlig, appendix VI, sid 123

[7] CE, 19 oct. 2001, Société Alstom Transport SA, req. n° 233 173, Lebon; CE, 24 juin 2011, Communauté d’agglomération Rennes Métropole, req. n° 346 529, Lebon; CE, 9 juill. 2007, Syndicat Entreprises Générales de France – Bâtiments Travaux Publics, req. n° 297 711, Lebon.

[8] För närvarande olika bolag i MTR-koncernen.

EU-domstolsåret 2018

För svenskt vidkommande kommer EU-domstolsåret 2018 bli mest ihågkommet som det år då domstolen för första gången höll muntlig förhandling i ett svenskt upphandlingsmål.[1] Det gångna året har dock även bjudit på flera intressanta avgöranden från domstolen. I denna artikel lyfter vi fram tre domar som vi bedömer är av stort intresse för framtida upphandlingar. Med all säkerhet kommer de även bli föremål för en hel del debatt och få sin tillämpning i nationella domstolar i medlemsstaterna.

C- 9/17, Tirkkonen

EU-domstolen preciserar begreppet upphandlingskontrakt.

Enbart det faktum att en tjänst konkurrensutsätts innebär inte automatiskt att det är fråga om ett upphandlingskontrakt. Detta klargörs i målet C- 9/17, Tirkkonen där EU-domstolen preciserar begreppet upphandlingskontrakt.

Enligt domstolen omfattas inte en upphandling av upphandlingsregelverket om den upphandlande myndigheten ingår ramavtal med alla godkända anbudsgivare och den enskilde väljer utförare. Kortfattat kan det konstateras att det som skiljer upphandlingskontrakt från övriga inköp är användningen av tilldelningskriterier.

I likhet med det tidigare målet C-410/14 Falk Pharma  var det i Tirkkonen fråga om ett auktorisationssystem. Den stora skillnaden mellan Falk Pharma och Tirkkonen var emellertid att det senare systemet inte var öppet för löpande ansökan. Särskilt intressant är det finns påtagliga likheter mellan ett sådant system och ett ramavtal där den enskildes val avgör vilken leverantör som tilldelas varje avropsavtal. Det återstår att se vilket genomslag Tirkkonen får på de offentliga inköpen. Vår bedömning är dock att det finns anledning att tro att förekomsten av liknande upplägg kommer att öka.

C-14/17, VAR och ATM

Bevis för att erbjudna produkter är likvärdiga med originalprodukterna ska företes redan när anbudet lämnas.

Det har sedan länge stått klart att en upphandlare som definierar ett upphandlingsföremål genom att hänvisa till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning är enligt 9 kap. 6 § andra stycket LOU/LUF tvungen att ha med orden ”eller likvärdig”. Detta för att inte gynna en viss leverantör.

I målet C-14/17 VAR och ATM berörde EU-domstolen frågan om när en leverantör som erbjuder en likvärdig produkt behöver bevisa att produkten är likvärdig.

EU-domstolen besvarade denna fråga på följande sätt. När de tekniska specifikationerna hänvisar till ett varumärke, ett ursprung eller tillverkning, ska den upphandlande myndighet eller enheten kräva att anbudsgivaren redan i sitt anbud bevisar att de produkter som föreslås är likvärdiga med de produkter som definieras i de tekniska specifikationerna. Detta ställer således krav på både hur förfrågningsunderlag och anbud utformas när bestämmelsen i 9 kap. 6 § andra stycket LOU/LUF är tillämplig.

C-124/17 Vossloh Laeis

EU-domstolen ger vägledning avseende s.k. self-cleaning i förhållande till överträdelser av konkurrenslagstiftningen

I domen C-124/17 Vossloh Laeis besvarade EU-domstolen två viktiga frågor avseende möjligheten till fakultativ uteslutning vid överträdelser av konkurrensreglerna. Upphandlingsreglerna möjliggör för en anbudsgivare som omfattas av en uteslutningsgrund att undvika uteslutning genom sk self-cleaning, t.ex. genom att medverka i Konkurrensverkets eftergiftsprogram.

En tysk upphandlande myndighet hade begärt att en anbudsgivare skulle ge in ett beslut från den federala konkurrensmyndigheten som avsåg böter pga. medverkan i en kartell. Anbudsgivaren vägrade dock att lämna in konkurrensmyndighetens beslut, bl.a. med hänvisning till att samarbetet med konkurrensmyndigheten är tillräckligt för att anses utgöra en självrättelse.

EU-domstolen fann emellertid att en upphandlande myndigheten får begära in eventuella bevis som visar att de åtgärder som en anbudsgivare vidtagit är tillräckliga för att denne ska få delta i upphandlingen. Sådana bevis kan t.ex. innefatta beslut inom ramen för konkurrensmyndighetens eftergiftsprogram.

I samma dom klargjorde domstolen även från vilket datum den längsta tillåtna uteslutningsperioden ska beräknas. Det aktuella datumet är dagen för beslutet om eventuella sanktioner och inte, som anbudsgivaren hade hävdat, dagen efter det att den aktuella överträdelsen avslutats. Det innebär att ett företag kan riskera uteslutning långt efter att den uteslutningsgrundande överträdelsen har ägt rum.

EU-domstolens avgörande visar att företag som exempelvis medverkar i Konkurrensverkets eftergiftsprogram behöver ta ställning till hur dessa frågor ska hanteras inom ramen för deras deltagande i offentliga upphandlingar och under vilken tidsram så ska ske.

[1] Målet, som ännu inte avgjorts, gäller två städavtal som SJ, som ägs av svenska staten, ingått utan konkurrensutsättning enligt upphandlingslagstiftningen. Enligt Konkurrensverket är SJ en upphandlande enhet som ska följa upphandlingsreglerna. SJ menar däremot att verksamheten inte utgör sådan transportverksamhet som avses i direktiv 2004/17/EG – och att det därför inte har förelegat någon annonseringsskyldighet. EU-domstolens avgörande kommer sannolikt få stor betydelse för offentligägda aktörer inom europeisk persontrafik.