Kategori: Artikel

Svea hovrätt har nyligen nekat en entreprenör ytterligare ersättning för fakturerat arbete då entreprenören inte visat att det fakturerade arbetet utförts. Hovrätten ansåg bland annat att bevisningen inte gav någon tydlig bild av vilket arbete som utförts samt att dagböckerna var allmänt hållna och att det därför inte var möjligt att bedöma i vilken omfattning arbete utförts.

Bakgrund

Entreprenören utförde arbeten avseende gipsning i tre olika projekt på uppdrag av beställaren. AB 04 var tillämplig på kontraktsförhållandet mellan parterna i alla tre projekt. Parterna hade avtalat om att betalningen skulle vara prestationsbaserad. Det innebär att entreprenören endast har rätt till betalning i förhållande till utförd prestation.

Entreprenören hävde avtalen innan projekten var färdigställda, bland annat eftersom beställaren inte betalat utställda fakturor. Beställaren hävdade att den inte var skyldig att betala fakturorna. Därefter väckte entreprenören talan i domstol och krävde att beställaren skulle betala strax under två miljoner kronor för det påstått utförda arbetet.

Tingsrätten bedömde att det inte var visat att entreprenören utfört det arbete som kravet avsåg och att entreprenören därför inte heller haft rätt att häva parternas avtal. Efter överklagande har Svea hovrätt i mål T 13399-21 fastställt tingsrättens dom. En kort redogörelse av hovrättens bedömning finns nedan.

Entreprenören kunde inte bevisa att fakturerat arbete utförts

Eftersom beställaren bestred att arbetet utförts prövade hovrätten om entreprenören faktiskt utfört det arbete som fakturerats. Det konstaterades att entreprenören hade bevisbördan för detta.

Enligt hovrätten hade entreprenören inte lyckats närmare redogöra för hur det fakturerade arbetet gått till. Entreprenören hade i målet var redogjort för vem eller vilka som utfört arbetet, vad för slags arbete respektive faktura avsåg eller när arbetet utförts. Redan detta gjorde det mycket svårt att bedöma om entreprenören faktiskt utfört det fakturerade arbetet.

Dessutom gav entreprenörens skriftliga bevisning inte någon tydlig bild av vilket arbete som utförts i projekten. Hovrätten noterade att de dagböcker som entreprenören gett in i målet var allmänt hållna och det inte var möjligt att utifrån dem dra någon säker slutsats avseende omfattningen av entreprenörens arbete. Hovrätten konstaterade att även fakturorna i sig var allmänt hållna och att det saknades fakturaunderlag för att bedöma vad för slags arbete respektive faktura avsåg.

Entreprenören hade också lagt fram bevisning i form av utdrag över kundreskontra, lönespecifikationer, mejlkonversationer och fakturor från andra aktörer. Enligt hovrätten tog dessa uppgifter dock inte sikte på vilket arbete som utförts.

Inte heller den muntliga bevisning som entreprenören åberopat gav något tydligt stöd för att det fakturerade arbetet utförts. Flera av förhörspersonerna hade endast varit på arbetsplatsen en begränsad tid eller inte uttalat sig närmre om vilket arbete de aktuella fakturorna avsåg. Sammantaget fann hovrätten att entreprenören inte bevisat att det fakturerade arbetet utförts.

Kommentar

Avgörandet belyser hur viktigt det är att entreprenören kan redogöra för vilket arbete som utförts för att ha rätt till betalning när rätten till betalning är prestationsbunden. Så är typiskt sett alltid fallet vid löpande räkning.

Det är därför i många fall viktigt att entreprenrenören dokumenterar arbetet, till exempel vad för slags arbete som utförts och när det utförts. Det är dock inte alltid lätt att bedöma om bifogat fakturaunderlag är tillräckligt. Det är därför intressant att hovrätten noterade att allmänt hållna dagboksanteckningar inte utgör tillräcklig bevisning. Detta är rimligt med hänsyn till att en beställare måste kunna bilda sig en uppfattning om vad det fakturerade arbetet avser för att kunna bedöma om fakturan är korrekt.

Hållbart byggande har varit på tapeten under en längre period. För att hjälpa aktörer som vill bygga hållbart finns olika typer av miljöcertifieringssystem. I den här artikeln beskriver vi vad miljöcertifiering är och besvarar tre vanliga frågor om miljöcertifiering.

Inledning

Att genomföra entreprenader på ett hållbart sätt är en prioriterad fråga för många utförare och beställare av entreprenader. Hållbart byggande är inte bara fördelaktigt utifrån ett miljöhänseende utan kan även leda till lägre finansierings- och driftkostnader samt utgöra en konkurrensfördel vid kommande försäljning eller uthyrning av den färdiga byggnaden. För att hjälpa aktörer som vill bygga hållbart finns miljöcertifieringssystem med olika kriterier som aktörerna kan uppfylla för att skapa ett – enligt det valda miljöcertifieringssystemet – hållbart byggnadsresultat.

1. Hur miljöcertifieras en byggnad?

Det finns flera olika miljöcertifieringssystem tillgängliga på marknaden idag. Vissa system är internationella (till exempel LEED och BREEAM) medan andra är utformade för nordiska förhållanden (såsom Svanen och Miljöbyggnad). De olika systemen har olika antal kriterier och kravnivåer. Inför val av system bör man därför överväga vad ambitionsnivån i projektet är och vad ens syfte med miljöcertifieringen är. Gemensamt för flera av systemen som används i Sverige är att de bygger på ett poängsystem där olika faktorer används för att mäta byggnadens miljöprestanda. Certifieringen förutsätter ofta en godkänd tredjepartsgranskning som utförts på uppdrag av den organisation som förvaltar det aktuella miljöcertifieringssystemet.

För att möjliggöra en miljöcertifiering är det viktigt att under entreprenadtiden beskriva och dokumentera hur byggnaden uppfyller de krav som ställs av det valda miljöcertifieringssystemet. Det är i många fall entreprenören som är bäst lämpad att genom löpande kontroller och dokumentation utföra detta arbete. Nedan behandlas entreprenörens skyldigheter att föra dokumentation och utföra kontroller för att säkerställa att kraven för det valda miljöcertifieringssystemet kan uppnås.

2. Vem ansvarar för att ta fram dokumentation till certifieringen?

Enligt AB 04/ABT 06 kap. 2 § 2 första stycket ansvarar entreprenören som utgångspunkt för att upprätta kvalitetsplan och miljöplan för entreprenaden och i dessa inarbeta de åtgärder som beställaren föreskrivit i förfrågningsunderlaget. Innan arbetena påbörjas ska entreprenören överlämna planerna till beställaren för granskning och godkännande. Av andra stycket i samma bestämmelse framgår att entreprenören därefter, under entreprenadtiden, ska utföra och dokumentera åtaganden enligt avtalad kvalitetsplan och miljöplan samt att beställaren har rätt att ta del av dokumentationen.

Beställaren kan alltså i förfrågningsunderlaget föreskriva att entreprenören helt eller delvis ska vidta miljöåtgärder som syftar till att uppnå det utförande och den nivå av dokumentation som behövs för att uppnå en miljöcertifiering. På detta sätt kan ansvaret för att ta fram dokumentation till certifieringen överföras till entreprenören. Genom att därefter inarbeta åtaganden i miljö- och kvalitetsplanen kan entreprenören och beställaren skapa en tydlig struktur för hur arbetet med att föra dokumentation till certifieringen ska gå till.

För att möjliggöra ett effektivt miljöcertifieringsarbete, där bägge parter är medvetna om vad som åligger dem, bör man tydligt beskriva certifieringsarbetet i kontraktshandlingarna. För entreprenadavtal som ansluter till AMA AF 21 kan krav relaterade till entreprenörens eventuella arbete med miljöcertifiering tas upp under AFC/AFD.2232.

3. Vad blir konsekvenserna vid en utebliven miljöcertifiering?

Om man har avtalat om att en entreprenad ska utföras på ett sätt som gör det möjligt att certifiera det färdiga byggresultatet enligt ett visst miljöcertifieringssystem så kan entreprenören i vissa fall hållas ansvarig om certifieringen inte är möjlig. Frågan om vem som ansvarar för en utebliven certifiering kan dock endast avgöras från fall till fall. Entreprenören kan exempelvis som utgångspunkt inte hållas ansvarig för en utebliven certifiering om detta beror på att beställaren föreskrivit att entreprenören ska använda en typ av material som inte är godkänt enligt det tillämpliga miljöcertifieringssystemet. Om den uteblivna certifieringen däremot beror på att entreprenören inte uppfyllt sin skyldighet att föra dokumentation och utföra kontroller så talar detta för att det är entreprenören som är ansvarig och därför svarar för konsekvenserna av den uteblivna certifieringen.

Entreprenören är som utgångspunkt skyldig att avhjälpa fel i entreprenaden. Detta gäller dock inte för vissa fel som har begränsad påverkan på entreprenaden. I denna artikel tittar vi närmare på ett nytt avgörande från Svea hovrätt där domstolen kommit fram till att entreprenören inte var skyldig att avhjälpa fel. 

Bakgrund

I ett avgörande från Svea hovrätt (mål nummer T 3945-22) har domstolen tagit ställning till om en beställare har rätt att innehålla betalning till en entreprenör som avstått från att avhjälpa fel.

I den aktuella entreprenaden, där ABT 06 var tillämpligt, ingick det i entreprenörens uppdrag att sammanfoga rör. Parterna hade avtalat om att vissa av rören skulle sammanfogas genom lödning. Entreprenören valde att istället foga samman rören genom presskoppling.

Parterna var överens om att ändringen utgjorde ett fel i entreprenaden. Enligt entreprenören var felet av så pass liten betydelse att det inte behövde avhjälpas. Beställaren ansåg dock att felet behövde avhjälpas och höll därför inne ett belopp motsvarande avhjälpandekostnaden och krävde att åtminstone få rätt till prisavdrag genom en nedsättning av entreprenadsumman.

Fel med begränsad påverkan på entreprenaden

Att entreprenören som utgångspunkt är skyldig att avhjälpa fel i entreprenaden framgår av ABT 06 kap. 5 § 17 första stycket. Ett undantag från denna skyldighet finns i ABT 06 kap. 5 § 19 första stycket. Enligt undantaget får entreprenören avstå från att avhjälpa fel som inte i väsentlig grad påverkar entreprenadens bestånd, utseende eller möjlighet att använda den på ändamålsenligt sätt, förutsatt att ett avhjälpande skulle vara oskäligt med hänsyn till avhjälpandekostnader och andra omständigheter.

I det aktuella fallet hade entreprenören sammankopplat vissa rör genom presskoppling istället för den avtalade lödningsmetoden. Utredningen i målet visade dock att de båda metoderna i stort var likvärdiga. Hovrätten kunde därför konstatera att felet inte i väsentlig grad påverkade entreprenadens bestånd, utseende eller möjligheten att använda den på ett ändamålsenligt sätt. Utredningen visade också att det innebar en viss brandrisk att utföra den avtalade lödningsmetoden och att kostnaderna för att avhjälpa felet inte understeg 175 000 kr. Utifrån dessa omständigheter gjorde hovrätten bedömningen att det var oskäligt att kräva ett avhjälpande av entreprenören.

Beställaren hade inte rätt till nedsättning av entreprenadsumman

Om fel inte avhjälps enligt ABT 06 kap. 5 § 19 första stycket har beställaren enligt andra stycket rätt till avdrag på entreprenadsumman med ett belopp som motsvarar skillnaden mellan värdet på entreprenaden i kontraktsenligt respektive felaktigt skick. Beloppet får aldrig vara mindre än den besparing som entreprenören gjort genom det felaktiga utförandet.

I det aktuella fallet konstaterade hovrätten att entreprenörens metod för att sammanfoga rören inte påverkade värdet på entreprenaden. Enligt utredningen i målet hade entreprenören genom att välja presskopplingsmetoden undvikit kostnader för brandvakt och tillståndsansvarig som behövs vid viss brandfarlig lödning. Däremot var materialet för att utföra presskoppling dyrare och entreprenören hade införskaffat en ny pressmaskin för att kunna utföra arbetena. Hur dessa kostnader förhöll sig till varandra storleksmässigt var däremot oklart. Hovrätten kom därför fram till att beställaren inte visat att presskopplingen inneburit en besparing för entreprenören. Beställaren hade därför inte rätt till prisavdrag.

Kommentar

Det finns flera förutsättningar som måste vara uppfyllda för att entreprenören ska ha rätt att avstå från att avhjälpa fel i entreprenaden. Det aktuella målet visar att entreprenören kan undgå skyldigheten att avhjälpa fel om felet är av liten praktisk betydelse samtidigt som avhjälpandekostnaden är förhållandevis hög.

Om ett visst fel inte behöver avhjälpas av entreprenören så har beställaren rätt till prisavdrag som åtminstone motsvarar besparingen som entreprenören gjort genom att entreprenaden utförts med fel. En intressant aspekt i det aktuella fallet är att hovrätten väger in att entreprenören köpt en ny pressmaskin som skäl för att entreprenören inte gjort någon besparing. Detta talar i viss mån för att även större investeringar som entreprenören gör (och som sannolikt kommer att kunna användas i senare projekt) kan ingå i bedömningen om entreprenören gjort en besparing genom felet.

En vanlig följd av att en part i ett entreprenadavtal försätts i konkurs är att avtalet hävs, eftersom bolaget i konkurs oftast inte har tillräckliga medel för att fullfölja sina åtaganden. Vad har parterna egentligen för rättigheter och skyldigheter i ett sådant läge? I den tredje och sista delen i vår artikelserie om konkurser reder vi ut vem som har rätt till vad vid hävning på grund av konkurs.

Inledning

Tidigare i denna artikelserie om konkurser i entreprenader har vi skrivit om viktiga saker man bör tänka på vid motpartens konkurs och vi har även fördjupat oss i frågan om konkursboets inträde i entreprenadavtal. Nu ska vi titta närmare på frågan om hävning och följderna av att ett entreprenadavtal avslutas i förtid på grund av entreprenörens eller beställarens konkurs.

Har man rätt att häva entreprenadavtalet vid motpartens konkurs?

Av 8 kap. 1 § fjärde punkten respektive 8 kap. 2 § andra punkten AB 04/ABT 06 följer att beställaren respektive entreprenören har rätt att skriftligen häva kontraktet såvitt avser kvarstående arbeten om motparten försätts i konkurs och betryggande säkerhet för rätta fullgörandet av dennes förpliktelser inte ofördröjligen ställs efter begäran om detta.

Om konkursboet inte vill träda in i avtalet eller inte kan ställa säkerhet för kontraktets fullgörande har motparten alltså enligt AB 04/ABT 06 rätt att häva entreprenadavtalet.

Följder av hävning på grund av konkurs

Vid hävning av ett entreprenadavtal gäller alltid att värdet av utförd del av entreprenaden ska gottskrivas entreprenören, enligt 8 kap. 5 § första stycket AB 04/ABT 06. En inledande åtgärd som behöver genomföras efter hävning på grund av konkurs är därför att utreda hur stor del av entreprenaden som är utförd, för att på så sätt kunna beräkna vilken ersättning som entreprenören har rätt till. Om parterna inte kan enas om värdet ska en värdering utföras av en nämnd eller värderingsman som tillsätts enligt 7 kap. 8 § respektive 7 kap. 7 § AB 04/ABT 06. Parterna ska som utgångspunkt dela på kostnaden för värderingen. I sista hand kan parterna alltid vända sig till domstol eller skiljenämnd för att få värdet på entreprenaden fastställt.

Om entreprenadavtalet hävs på grund av entreprenörens konkurs har beställaren enligt 8 kap. 6 § andra stycket AB 04/ABT 06 rätt att färdigställa entreprenaden på egen hand. Beställaren har dessutom rätt att kräva ersättning från entreprenören för den ökade kostnad som på grund av hävningen kan uppstå för att färdigställa arbetena, samt för den skada som hävningen i övrigt orsakar beställaren. Beställarens skadeståndsfordran enligt 8 kap. 6 § AB 04/ABT 06 utgör en så kallad konkursfordran enligt 5 kap. 15 § konkurslagen (1987:672) och kan kvittas mot konkursboets eventuella krav på ersättning för utfört arbete.

Om det är beställaren som försatts i konkurs har entreprenören enligt 8 kap. 7 § AB 04/ABT 06 rätt till ersättning för den skada som hävningen orsakar entreprenören. Man kan säga att entreprenören inte ska hamna i ett sämre ekonomiskt läge i jämförelse med om hävningen inte skett. Entreprenören är dock skyldig att begränsa sin skada i den mån det är möjligt.

Något som är viktigt att inte missa är att krav på ersättning på grund av hävningen måste framställas skriftligt och inom en viss tid, enligt 8 kap. 6 och 7 §§ AB 04/ABT 06. För beställarens del ska kravet framställas inom tre månader efter det att de arbeten som återstår vid hävningen har slutförts; för entreprenörens del räknas tiden från det att skadan blivit känd.

Vem äger materialet?

En fråga som ofta uppstår är vem som äger materialet och utrustningen på ett arbetsområde vid konkurs. Enligt 3 kap. 3 § konkurslagen räknas all egendom som tillhörde gäldenären när konkursbeslutet meddelades till konkursboet. Det innebär att alla maskiner, verktyg, material etc. som ägdes av det bolag som försatts i konkurs ägs av konkursboet. Om det finns lös egendom på arbetsområdet som ägs av någon annan av entreprenören får man titta på vad som gäller enligt sakrättsliga regler (det vill säga de regler som styr vem som har rätt till viss egendom). Reglerna är komplexa, men generellt kan sägas att frågan om vem som har föremålen i besittning vid konkurstillfället (alltså vem som hade den fysiska tillgången till den lösa egendomen) ofta blir avgörande.

Övertagande av handlingar, material och liknande

Om beställaren har hävt avtalet på grund av entreprenörens konkurs så är entreprenören enligt 8 kap. 8 § AB 04/ABT 06 skyldig att låta beställaren, eller den nytillträdande entreprenören, mot skälig ersättning överta eller hyra hjälpmedel, material och varor som finns inom arbetsområdet. Det är oklart i vilken mån bestämmelsen är tillämplig i förhållande till ett konkursbo eftersom det som utgångspunkt inte är möjligt att genom avtal kringgå sakrättsliga regler som skyddar konkursgäldenärens borgenärer. Beställaren saknar därför sannolikt möjlighet att överta eller förhyra entreprenörens egendom om det skulle inkräkta på konkursboets rätt till egendomen (se Svea hovrätts dom den 26 maj 2014 i mål nr T 9753-13).

Enligt 8 kap. 8 § AB 04/ABT 06 är entreprenören även skyldig att medverka till att beställaren eller en nytillträdande entreprenör får överta träffade avtal angående projektering, material, varor och underentreprenörer mot ersättning för entreprenörens kostnader. Detta gäller i sådana fall sådana delar av avtalet som ännu inte har genomförts.

Avslutande ord

När en part i ett entreprenadavtal försätts i konkurs aktualiseras många frågor som ofta är juridiskt komplicerade. Vi har i denna artikelserie tittat närmare på de övergripande frågeställningar som uppstår vid en entreprenörs eller beställares konkurs. Då området är komplext och det finns en stor mängd variabler att ta ställning till är vår rekommendation att kontakta en advokat om du eller din motpart i ett entreprenadavtal riskerar, eller har försatts i, konkurs.

Vi har sedan december 2020 skrivit om hur GDPR och de svenska editionsreglerna (det vill säga reglerna om när en part i en rättegång har rätt att ta del av handlingar som tillhör någon annan) samverkar när det gäller personuppgifter lagrade i en ID06-logg. Ett antal frågor om förhållandet mellan regelverken skickades från Högsta domstolen till EU-domstolen, som nu har besvarat dem. Svaren kommer sannolikt att påverka framtida praxis på området.

Vad har hänt?

Historien började med en vanlig entreprenadtvist (Attunda tingsrätts mål T 6195-18) mellan en byggherre och en totalentreprenör enligt ABT 06. Entreprenören hade begärt ersättning för ÄTA-arbeten medan byggherren å sin sida bland annat hade ifrågasatt om entreprenören verkligen hade arbetat den tid för vilken ersättning krävdes.

Byggherren var skyldig att enligt 39 kap. skatteförfarandelagen föra en så kallad elektronisk personalliggare för entreprenaden. Skyldigheten innebär att man ska se till att registrera all tid som anställda vistas på arbetsplatsen. Skatteförfarandelagen ger dock byggherrar en möjlighet att genom avtal överlåta sina skyldigheter för personalliggaren till en entreprenör, en möjlighet som många byggherrar använder sig av för att slippa detta administrativa moment.

Byggherren hade använt sig av denna möjlighet i det aktuella projektet och det valda personalliggarsystemet var ID06. Enligt parternas avtal, som hänvisade till ID06:s allmänna villkor, hade byggherren på grund av överlåtelsen ingen uttrycklig rätt att ta del av personalliggaren. Dock ger den svenska processuella lagstiftningen (det vill säga de regler som styr hur rättegångar går till) personer rätt att från andra få ut dokument som kan få betydelse som bevis i en tvist. Detta görs genom att man vänder sig till domstolen och begär så kallad edition. Denna rättighet gäller oavsett om man har avtal med personen som har dokumentet eller inte.

I målet vände sig därför byggherren till Attunda tingsrätt och begärde att den leverantör som entreprenören hade anlitat för att föra den elektroniska personalliggaren skulle lämna ut all information för en viss period, i första hand i omaskerat skick, i andra hand med maskering av personnummer och i sista hand i anonymiserad form. Entreprenören bestred begäran och hävdade att detta skulle strida mot GDPR eftersom personuppgifterna samlats in i syfte att underlätta skattekontroll och inte för att kontrollera fakturor. Byggherren invände mot detta och argumenterade för att den processuella lagstiftningen i sig utgör ett sådant lagstöd som gör en sådan hantering av personuppgifter förenlig med GDPR.

Frågan om huruvida ID06-loggen ska lämnas ut har därefter gått till Högsta domstolen, vilken i mål Ö 1750-20 den 15 april 2021 beslutade att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. EU-domstolens roll är att bestämma hur EU-rätten, inklusive GDPR, ska tolkas och tillämpas. Ett förhandsavgörande är ett bindande beslut om tolkningen av EU-rätten som EU-domstolen utfärdar på begäran av en nationell domstol.

De två frågor som Högsta domstolen valde att ställa kan sammanfattas på följande sätt:

• Ställer GDPR krav på editionsreglerna i den svenska processrätten?
• Om svaret på fråga 1 är ja, ska då den svenska domstolen i sitt beslut i editionsfrågan ta hänsyn till de registrerades (det vill säga de enskilda arbetstagarnas) intresse? Finns det några särskilda krav i EU-rätten på hur en sådan bedömning ska gå till?

Den 2 mars 2023 meddelade EU-domstolen dom i mål C-268/21 och besvarade Högsta domstolens frågor.

Vad svarade EU-domstolen?

I domen slog EU-domstolen fast att GDPR är tillämplig på den svenska editionsprocessen. Det slogs också fast att de svenska domstolarna i varje enskilt fall måste göra en avvägning mellan intresset hos den part som vill få ut uppgifterna för att kunna föra sin talan och intresset hos de registrerade, vilket i princip annars inte görs enligt de svenska reglerna. Bedömningen måste göras i varje enskilt fall med beaktande av vilken typ av mål det rör och med hänsyn till principerna om proportionalitet och uppgiftsminimering.

Vad händer nu?

EU-domstolens avgörande handlade bara om förhållandet mellan de svenska editionsreglerna och GDPR på ett principiellt plan, domstolen prövade inte om den aktuella byggherren hade rätt att få ut ID06-loggen. Det är nu upp till Högsta domstolen att meddela ett beslut i det konkreta målet. Hur Högsta domstolen väljer att tillämpa EU-domstolens tolkning av GDPR kommer sannolikt att bli vägledande för de svenska domstolarna när de ska döma i framtida editionsfrågor. Högsta domstolens beslut och resonemang kommer därför att bli av stort intresse när domstolspraxis kring de svenska editionsreglerna ska utvecklas i ljuset av GDPR och EU-domstolens avgörande. I förlängningen kan detta påverka inte bara hanteringen av ID06-loggen, utan de svenska editionsreglerna i stort.

Vi följer utvecklingen och inväntar Högsta domstolens dom.

Entreprenadprojekt som bedrivs i tätortsmiljöer väcker ofta frågor om buller och andra typer av störningar som kan påverka utomstående personer och företag. Dessa typer av störningar kan leda till att beställaren och entreprenören blir skadeståndsansvariga gentemot de parter som drabbas av störningarna. Ett känt exempel på när en sådan situation inträffade är den restaurang som förde en skadeståndstalan mot Stockholms kommun med anledning av störningar vid ombyggnationen av Slussen (läs vår artikel om hovrättsdomen i målet). I den här artikeln reder vi ut några frågor som kan vara bra att hålla koll på vid utförandet av entreprenadprojekt där störande arbete kan förekomma.

Ansvar för buller och andra störningar

Skadeståndsansvaret för skada som utomstående personer eller företag kan råka ut för till följd av att entreprenadarbeten utförs på en fastighet regleras av bestämmelserna i 32 kap. miljöbalken. Enligt 32 kap. 3 § miljöbalken innefattar detta skadeståndsansvar bland annat skador som uppstår på grund av buller, skakningar eller ”annan liknande störning”. Med buller menas i princip allt olämpligt och icke önskat ljud och innefattar med andra ord alla typer av oljud som kan uppstå i samband med utförande av entreprenadarbeten. Begreppet skakningar innefattar till exempel markvibrationer som kan förekomma vid schaktningsarbeten, tunneldrivning eller liknande typer av arbeten. Kategorin annan liknande störning är en form av slasktratt som exempelvis kan fånga upp skador som uppstår på grund av omgivningens förlorade skönhetsvärde eller av föroreningar som orsakar oro eller olust.

Enligt reglerna i 32 kap. miljöbalken är både den som låter utföra och den som faktiskt utför skadegörande verksamhet på en fastighet skadeståndsskyldiga. Detta innebär att både beställaren (som låter utföra entreprenadarbeten) och entreprenören (som utför entreprenadarbeten) kan bli skadeståndsskyldiga för samma skada som uppstått genom entreprenadarbeten på en fastighet.

Som utgångspunkt är dessutom skadeståndsansvaret enligt 32 kap. miljöbalken strikt. Detta innebär att skadevållaren är ansvarig för skador trots att skadorna inte nödvändigtvis orsakats genom vårdslöshet eller med uppsåt. En viktig begränsning av det strikta ansvaret finns dock i 32 kap. 1 § 3 st. miljöbalken. Enligt denna bestämmelse är ansvaret inte strikt om den störning som har orsakat skadan skäligen bör tålas med hänsyn till förhållanden på orten eller till dess allmänna förekomst under jämförliga förhållanden. En beställares eller entreprenörs ansvar för störande arbeten begränsas med andra ord beroende på hur vanlig den aktuella störningen är i området där arbetena utförs. Det kan därför i till exempel storstadsområden finnas skäl att tillåta mer omfattande störningar från bland annat infrastrukturprojekt än i andra delar av landet eftersom sådana projekt typiskt sett är mer vanligt förekommande i större städer.

Ansvarsfördelningen mellan beställaren och entreprenören

Om en beställare anlitar en entreprenör för att utföra entreprenadarbeten som orsakar störningar kan både beställaren och entreprenören bli skadeståndsskyldiga med stöd av de regler som beskrivits ovan. Enligt 32 kap. 8 § 1 st. miljöbalken är parterna i sådana fall solidariskt ansvariga för skadeståndet. Den som lidit skada på grund av störningarna har på så sätt möjlighet att vända sig till antingen beställaren eller entreprenören för att få ersättning för sin skada.

Efter att den skadelidande fått betalt har de skadevållande parterna möjlighet att fördela skadeståndsansvaret emellan sig. Enligt 32 kap. 8 § 2 st. ska parterna i så fall som huvudregel fördela skadan mellan sig efter vad som är skäligt med hänsyn till grunden för skadeståndsansvaret, möjligheterna att förebygga skadan och omständigheterna i övrigt. Av bestämmelsen framgår även att parterna har möjlighet att avtala om en annan fördelning. I AB 04 och ABT 06 finns en sådan fördelningsregel föreskriven. Enligt 5 kap. 13 § AB 04/ABT 06 gäller nämligen att beställaren är ansvarig för entreprenörens skadeståndsansvar gentemot tredje man enligt 32 kap. miljöbalken om entreprenören kan visa att han inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan. Om AB 04 eller ABT 06 utgör avtalsinnehåll i parternas entreprenadavtal och entreprenören kan visa att han inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan gäller med andra ord som utgångspunkt att det är beställaren som ansvarar för både sitt eget och entreprenörens skadeståndsansvar enligt 32 kap. miljöbalken.

Sammanfattningsvis har både beställaren och dennes entreprenörer som huvudregel ett strikt miljörättsligt ansvar för skador som någon utomstående drabbas av med anledning av buller, skakningar eller andra typer av störningar som orsakas av entreprenadarbetena. Det strikta ansvaret är dock begränsat till att inte innefatta skador som uppstått på grund av sådana störningar som skäligen bör tålas med hänsyn till förhållandena på orten eller till dess allmänna förekomst under jämförliga förhållanden. Enligt AB 04 och ABT 06 är därutöver beställaren i förhållande till entreprenören ansvarig för den skadeståndsskyldighet som entreprenören enligt 32 kap. miljöbalken har mot tredje man, om entreprenören kan visa att denne inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan.

Efter att en styrelseledamot i ett börsbolag gjort en för sen insynsanmälan avseende en aktieförsäljning på 48 miljoner kronor beslutade Finansinspektionen (FI) om en sanktionsavgift på drygt 8,2 miljoner kronor baserat på schablonbeloppen i FI:s egna riktlinjer. Tidigare i år underkände Högsta Förvaltningsdomstolen Finansinspektionens rutinmässiga hänvisning till schablonbeloppen och sänkte avgiften till 2 miljoner kronor.

Takeaways

• Sanktionsavgifterna vid felaktiga eller sena insynsanmälningar är fortfarande extremt höga. Detta gäller även när en transaktion redan offentliggjorts på annat sätt och insynsanmälan knappast tillför marknaden någon ny information. Det kan fortfarande bli miljonbelopp för förseningar som i mångas ögon kan framstå som rena ordningsförseelser.
• Personer i ledande ställning och andra anmälningsskyldiga har fortfarande ett nästintill strikt ansvar för att en korrekt anmälan görs i rätt tid enligt MAR.
• Finansinspektionens modell med schablonbelopp som baseras på affärens storlek och längden på förseningen, står sig i princip men kan inte tillämpas rakt av utan motivering, i vart fall inte vid längre förseningar i stora transaktioner om det leder till oproportionerligt höga belopp.

Fallet i korthet

Enligt marknadsmissbruksförordningen (MAR) måste styrelseledamöter och andra personer i ledande ställning i noterade bolag anmäla sina transaktioner i bolaget. Anmälan ska göras till Finansinspektionen (FI) utan dröjsmål och senast tre affärsdagar efter det att transaktionen gjordes. Samma sak gäller sådana personers närstående och närståendebolag.

Syftet med anmälningsskyldigheten är att förebygga marknadsmissbruk, särskilt insiderhandel, och att öka förtroendet för marknaden.

Vid en felaktig eller för sen anmälan riskerar den anmälningsskyldige en sanktionsavgift. I MAR och kompletterande lagstiftning anges det högsta beloppet som en sanktionsavgift får uppgå till. Något förenklat får avgiften vara högst 500.000 EUR för fysiska personer och högst 1.000.000 EUR för juridiska personer (eller – om ett högre belopp –  två procent av omsättningen). Lagen anger däremot inte hur stor avgiften ska vara i normalfallet. I praktiken har FI tillämpat en schablonmetod som i princip bara tar hänsyn till storleken (värdet) på transaktionen och längden på förseningen vilket i många fall kan leda till extremt höga belopp vid större transaktioner.

I fallet i fråga hade en styrelseledamot i ett börsbolag och ett av styreledamoten ägt bolag (ägarbolaget) sålt aktier i börsbolaget för totalt ca 48 miljoner kronor. Transaktionen skedde i november 2017. Den offentliggjordes samma dag genom ett pressmeddelande och en s.k. flaggningsanmälan gjordes dagen efter. Drygt en vecka efter transaktionen anmälde styrelseledamoten hela transaktionen till Finansinspektionens insynsregister. I februari 2018 korrigerade han anmälan på så sätt att han angav att hälften av aktierna sålts av honom och hälften av hans ägarbolag. Samma dag anmälde han ägarbolagets försäljning av aktierna. På basis av FI:s egna riktlinjer och schablonbelopp beslutade FI en sanktionsavgift på 2.837.000 kronor respektive 5.400.000 kronor eftersom transaktionerna inte hade anmälts till insynsregistret i tid.

Styrelseledamoten och ägarbolaget menade att avgiften var oproportionerligt hög, bl.a. eftersom marknaden i praktiken redan hade information om försäljningarna och det uppenbarligen inte funnits någon avsikt att dölja affärerna och varken ledamoten eller ägarbolaget gjort någon vinst på de sena anmälningarna. FI menade å sina sida att inget av detta spelade någon roll.

Kammarrätten höll i stora delar med FI. Högsta Förvaltningsdomstolen sänkte däremot sanktionsavgiften rejält. Domstolen konstaterade att det i och för sig inte var en ringa eller en ursäktlig överträdelse (det är ingen ursäkt att inte känna till anmälningsskyldigheten).

När det gäller storleken på avgiften konstaterade domstolen att avgifterna å ena sidan ska vara avskräckande (dvs. höga) men att de å andra sidan ska vara rimliga i förhållande till t.ex. de straffpåföljder som är aktuella vid brott mot marknadsmissbruksförordningen. Vidare konstaterade domstolen att FI:s prövning å ena sidan inte är tänkt att innefatta några mer ingående bedömningar av subjektiva omständigheter men att det å andra sidan måste vägas in om överträdelsen är mer eller mindre klandervärd. Domstolen menade också att en sanktionsavgift måste kunna påföras även vid långa förseningar, även om informationsvärdet av anmälan spelat ut sin roll, men att det kan ibland finnas skäl att inte ta hela förseningen i beaktande, liksom att transaktions storlek måste vägas in vid bedömning av hur allvarlig överträdelsen är. Med detta sagt menade dock domstolen att FI:s riktlinjer var problematiska eftersom riktlinjerna och schablonbeloppen medför att avgiften blir avsevärd när det är fråga om höga belopp och längre tider, i synnerhet eftersom konstruktionen i praktiken innebär att andra faktorer inte vägs in. I detta fall var överträdelserna allvarliga givet storleken på transaktionen och längden på förseningen. Det fanns visserligen inte någon risk för konkret skada men väl ett minskat förtroende från marknaden, enligt domstolen. Men bl.a. mot bakgrund av det inte fanns någon avsikt att undanhålla information och eftersom varken styrelseledamoten eller ägarbolaget gjort någon vinst på förseningen, var de av FI beslutade beloppen oproportionerligt höga (de beloppen motsvarade dessutom mer än hälften av maxbeloppen i lagen). Sammantaget ansåg därför domstolen att avgiften skulle fastställas till 500.000 kronor respektive 1.500.000 kronor (Högsta förvaltningsdomstolen 6143-20).

Genom nya regler om gränsöverskridande ombildningar kommer svenska aktiebolag att kunna ombildas till en motsvarande juridisk person i en annan stat inom EU och EES. Samtidigt uppdateras reglerna för gränsöverskridande fusioner och delningar. Syftet är att underlätta omstruktureringar över nationsgränserna.

Bolags rörlighet inom EU – takeaways

• Svenska aktiebolag (privata och publika) kan byta säte till ett annat EU-land (gränsöverskridande ombildning). Ur ett svenskt perspektiv kräver förfarandet bl.a. en ombildningsplan, stämmobeslut och tillstånd från Bolagsverket.
• Aktieägare som röstat nej till en gränsöverskridande fusion har rätt att få sina aktier inlösta.
• En ny form av delning av aktiebolag införs där delningsvederlaget betalas till bolaget självt istället för till aktieägarna (separation).
• Bolag som har en pågående fusion eller delning bör se upp eftersom de nya reglerna gäller även förfaranden som inletts men inte slutförts när de nya reglerna föreslås börja gälla den 31 januari 2023.

Flera av förslagen gäller även för ekonomiska föreningar och för finansiella företag. Lagändringarna föreslås börja gälla den 31 januari 2023 (prop. 2021/22:286) och baseras på EU-direktivet 2019/2121 av den 27 november 2019 om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 vad gäller gränsöverskridande ombildningar, fusioner och delningar.

Gränsöverskridande ombildning

En gränsöverskridande ombildning innebär att ett svenskt (privat eller publikt) aktiebolag ombildas till ett utländskt bolag eller att ett utländskt bolag ombildas till ett svenskt aktiebolag. Det bildas  inget nytt bolag och inte heller upplöses det bolag som ska ombildas. I stället är det samma bolag som lever vidare i ombildad form i en annan stat inom EES. Reglerna kommer i stora delar att motsvara de som gäller vid gränsöverskridande fusioner och delningar, t.ex. när det gäller krav på en ombildningsplan, stämmobeslut, kallelse på bolagets borgenärer och tillstånd att verkställa planen.

På motsvarande sätt som vid gränsöverskridande fusioner och delningar kommer aktieägare som har röstat mot ombildningen att kunna få sina aktier inlösta och även väcka talan i domstol om ytterligare inlösenersättning.

Gränsöverskridande fusion

Redan idag får ett svenskt aktiebolag delta i en fusion med en motsvarande juridisk person i en annan stat inom EES men de föreslagna lagändringarna innebär bl.a. följande nyheter:

• Nya krav på innehållet i styrelsens redogörelse och revisorns yttrande.
• En aktieägare som har röstat emot en gränsöverskridande fusion ska ha rätt att få sina aktier i bolaget inlösta i utbyte mot ett inlösenbelopp. Om aktieägaren inte är nöjd med det inlösenbelopp som anges i fusionsplanen kan aktieägaren väcka talan och begära ytterligare ersättning.
• Även en aktieägare som inte har begärt att få sina aktier inlösta men som inte är nöjd med det utbytesförhållande för aktierna som anges i fusionsplanen, kan väcka talan om rätt till ytterligare ersättning (utjämningsvederlag).
• Bolagsverket ska avslå en ansökan om fusionen genomförs för ”otillbörliga eller bedrägliga ändamål som leder till att EU-rätten eller svensk rätt kringgås eller som syftar till detta” eller för brottsliga ändamål.
• Bolagsverket ska få anlita en sakkunnig för att bedöma om en gränsöverskridande fusion ska få verkställas. Det bolag som ansöker om att få fusionen verkställd ska stå för kostnaden.

Gränsöverskridande delning

Delning innebär att ett aktiebolag delas upp i två eller flera aktiebolag. Aktiebolagslagen reglerar redan idag inhemska delningar men nu införs bestämmelser även för gränsöverskridande delningar.

För både inhemska och gränsöverskridande delningar kommer det att finnas tre former av delning:

• Fullständig delning: Motsvarar det som benämns fission.
• Partiell delning: Motsvarar avknoppning, dvs. delningen medför inte att det överlåtande bolaget upplöses och delningsvederlaget betalas till aktieägarna i det överlåtande bolaget.
• Separation: Motsvarar avknoppning, dvs. delningen medför inte att det överlåtande bolaget upplöses men delningsvederlaget betalas till det överlåtande bolaget självt.

Både en inhemsk och en gränsöverskridande delning ska alltså kunna genomföras genom fullständig delning, partiell delning eller separation. Vid en gränsöverskridande delning kommer ett bolags tillgångar och skulder – helt eller delvis – övergå till en eller flera motsvarande juridiska personer med hemvist inom EES. Proceduren motsvarar i stort det som gäller vid gränsöverskridande fusioner men delningsplanen ska bl.a. innehålla en beskrivning av fördelningen av tillgångar och skulder mellan de deltagande bolagen liksom uppgifter om hur tillgångar och skulder som inte uttryckligen fördelas i planen ska behandlas (t.ex. okända skulder).

Kort om vissa arbetsrättsliga aspekter

Lagen om arbetstagares medverkan vid gränsöverskridande fusioner anpassas så att den gäller även vid gränsöverskridande delningar och ombildningar. Det införs bl.a. en bestämmelse om att Bolagetsverket kan vägra att lämna tillstånd till att verkställa förfarandet om syftet är frånta anställda rätten till arbetstagarinflytande.

Denna information är bara avsedd som allmän information och utgör inte juridisk rådgivning.

Nyligen avgjorde Svea hovrätt ett mål gällande frågan om två köpare hade rätt att frånträda ett så kallat förhandsavtal som de ingått med en bostadsrättsförening (mål T 11974-19, dom av den 1 juli 2022). Svea hovrätts dom är av intresse för bland andra byggherrar som använder sig av förhandsavtal för att i ett tidigt stadium av nyproduktion av bostadsrätter binda upp förhandsköpare.

Kort om förhandsavtal

Ett förhandsavtal enligt 5 kap. Bostadsrättslag (1991:614) (”BRL”) är ett avtal som ingås mellan köpare av en bostadsrätt och en bostadsrättsförening om att föreningen i framtiden ska upplåta en lägenhet med bostadsrätt (se 5 kap. 1 § BRL). Ofta är föreningen bildad av det företag som ska uppföra bostäderna. Förhandsavtalet är bindande och innebär att bostadsrättsföreningen blir skyldig att upplåta lägenheten med bostadsrätt åt köparen. Köparen blir i sin tur skyldig att förvärva lägenheten med bostadsrätt. I 5 kap. 3 § BRL finns vissa formaliakrav som ska uppfyllas för att förhandsavtalet ska vara giltigt; bland annat framgår att avtalet ska upprättas skriftligen och innehålla vissa specificerade uppgifter, som exempelvis uppgift om beräknad tidpunkt för upplåtelsen. Ett förhandsavtal som ingås i strid med bestämmelserna i 3 § är ogiltigt (se 5 kap. 4 § BRL).

Under vissa förutsättningar har en bostadsrättsköpare rätt att frånträda förhandsavtalet efter uppsägning. Rätten till frånträde regleras i 5 kap. 8 § BRL. Köparen har bland annat rätt att frånträda avtalet om upplåtelsen genom föreningens försummelse inte sker inom skälig tid efter den i avtalet beräknade tidpunkten för upplåtelsen.

Högsta domstolen har tidigare (se NJA 2021 s. 245) konstaterat att ett förhandsavtal som anger ett tidsintervall som beräknad tidpunkt för upplåtelsen får anses uppfylla formkravet i 5 kap. 3 § BRL. För att bedöma när köparen kan frånträda förhandsavtalet får utgångspunkt i ett sådant fall tas i den tidpunkt som avslutar intervallet.

Målet i Svea hovrätt

Bakgrunden till målet i Svea hovrätt var att två köpare hade ingått ett förhandsavtal enligt 5 kap. BRL avseende en bostadsrättslägenhet. I förhandsavtalet angavs ”Kvartal 4, 2017” som beräknad tidpunkt för upplåtelsen. Köparna och föreningen var således, enligt vad HD uttalade i NJA 2021 s. 245, överens om att upplåtelse skulle ske senast den 31 december 2017 (den tidpunkt som avslutar intervallet). Parterna var dock oense om vid vilken tidpunkt upplåtelsen faktiskt hade ägt rum. Föreningen hade erbjudit köparna möjlighet att ingå upplåtelseavtal vid ett informationsmöte den 28 februari 2018. Köparna menade istället att tidpunkten för upplåtelse skulle likställas med tidpunkten när köparna skulle ha fått tillträde (den 17 oktober 2018). Strax innan datumet för tillträde meddelade köparna att de hävde och frånträdde förhandsavtalet på grund av dröjsmål med både upplåtelse och tillträde. Det fanns inget angivet i förhandsavtalet avseende tidpunkt för tillträde eller inflyttning. Frågan som hovrätten hade att pröva var om köparna haft rätt att frånträda avtalet, antingen med stöd av BRL eller med stöd av allmänna avtalsrättsliga principer.

Hovrätten prövade först om köparna haft rätt att frånträda förhandsavtalet med stöd av BRL. Hovrätten förklarade att upplåtelse och tillträde är skilda begrepp enligt BRL som motsvarar olika skeenden under ett förvärv av en bostadsrätt, samt att det är tidpunkten för upplåtelse som är avgörande vad gäller köparens rätt att frånträda ett redan ingånget förhandsavtal. Den avgörande tidpunkten för frågan om när köparna ska anses ha erbjudits upplåtelse är således när de fått möjlighet att ingå upplåtelseavtal med bostadsrättsföreningen. Att köparna fått tillträde till lägenheten långt senare saknade betydelse. Mot bakgrund av att föreningen hade erbjudit köparna möjlighet att ingå upplåtelseavtal vid mötet den 28 februari 2018 fann hovrätten att det var inom skälig tid från den beräknade tidpunkten för upplåtelsen. Köparna hade därför inte haft rätt att frånträda förhandsavtalet med stöd av BRL.

Hovrätten gick därefter över till att pröva frågan om köparna haft rätt att frånträda förhandsavtalet med stöd av allmänna avtalsrättsliga principer. Hovrätten ansåg inte att parterna hade avtalat om att köparna skulle ha rätt att tillträda lägenheten i samband med upplåtelsen. Förhandsavtalet reglerade endast köparnas möjlighet att ingå upplåtelseavtal med föreningen. Att detta hade skett drygt åtta veckor för sent i förhållande till vad som angavs i förhandsavtalet ansågs inte utgöra ett väsentligt avtalsbrott. Köparna hade därför inte heller rätt att frånträda förhandsavtalet med stöd av allmänna avtalsrättsliga principer.

Sammanfattning

Svea hovrätts dom behandlar skillnaden mellan begreppen upplåtelse respektive tillträde samt att det endast är upplåtelsetidpunkten som är relevant i fråga om förhandsavtal enligt bestämmelserna i BRL. Avgörandet ger även stöd för att ett dröjsmål i upplåtelsen med drygt åtta veckor inte ger köpare av en bostadsrätt rätt att frånträda ett redan ingånget förhandsavtal. En sådan försening anses inte heller utgöra ett hävningsgrundande avtalsbrott enligt allmänna avtalsrättsliga principer.

Den 1 januari 2023 träder ett nytt 5 kap. i BRL i kraft (SFS 2022:1026). Bland annat införs krav på att bostadsrättsföreningar noga ska informera köpare om de risker förhandsavtal är förknippade med. Det införs även en rätt till betänketid för köparen; förhandstecknaren ska ges en betänketid om minst sju dagar för att överväga erbjudandet från bostadsrättsföreningen. Om förhandstecknaren inte får en sådan betänketid ska avtalet inte vara bindande för honom eller henne. De nya reglerna i 5 kap. BRL avser att stärka konsumentskyddet på bostadsmarknaden, men skulle även kunna bidra till en tydligare och tryggare avtalssituation för såväl konsumenter som för företag.

Vi har tidigare rapporterat om tingsrättsdomen i ett mål mellan Vaxholms stad och en entreprenör som haft i uppdrag att bygga en idrottshall i Vaxholm. Domen överklagades och nu har även Svea hovrätt meddelat dom i målet (mål nummer T 8169-19). Hovrättens avgörande besvarar bland annat frågor om förlängning av kontraktstiden och beställarens rätt att häva entreprenadavtal på grund av dröjsmål.

Bakgrund

Vaxholms stad och entreprenören hade ingått ett totalentreprenadavtal (med ABT 06 som avtals­innehåll) om att bygga en idrottshall i Vaxholm. Ungefär sju månader efter den avtalade kontrakts­tidens utgång beslutade staden att häva avtalet med entreprenören på grund av dröjsmål. Entreprenören invände att hävningen var obefogad, bland annat på grund av att entreprenören hade rätt till tidsförlängning och att förseningen inte innebar en väsentlig olägenhet för staden.

Rätt till hävning vid inträffat dröjsmål

Inledningsvis konstaterar hovrätten att den bestämmelse i ABT 06 som anger när en beställare får häva entreprenadavtalet på grund av dröjsmål (ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1) till sin ordalydelse endast är tillämplig i situationer då det bedöms att en entreprenad inte kommer att kunna bli slutförd inom kontraktstiden, dvs. ett förväntat dröjsmål. Enligt denna bestämmelse har beställaren rätt att häva entreprenadavtalet om ”entreprenaden har försenats så att den uppenbarligen inte kan färdigställas inom kontraktstiden under förutsättning dels att förseningen inte beror på omständigheter som berättigar till tidsförlängning dels att en försening av färdigställandet skulle medföra väsentlig olägenhet för beställaren.”. I det aktuella målet hade staden dock inte hävt entreprenadavtalet på grund av ett förväntat dröjsmål, utan på grund av ett redan inträffat sådant. Enligt hovrätten är det i en sådan situation rimligt att tillämpa samma krav som gäller vid hävning på grund av ett förväntat dröjsmål enligt ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1. För att avgöra om staden hade rätt att häva avtalet behövde hovrätten därför först pröva om entreprenören hade rätt till tidsförlängning och om dröjsmålet utgjorde en väsentlig olägenhet för staden.

Tidsförlängning

Den enligt hovrätten enda betydelsefulla fråga för att avgöra om entreprenören hade rätt till tidsförlängning eller inte var om staden genom att i en rambeskrivning ange ”Max energiuttag ur borrhål 140 kWh/m, Borrhål, år” lämnat en felaktig uppgift om möjlig utvinning av värme från bergvärmeanläggningen. Hovrätten avfärdade att staden genom denna skrivelse lämnat uppgift om ett sakförhållande och anförde att det istället var fråga om ett gränsvärde, vilket bl.a. framgår av att uppgiften är utformad som ett maximivärde. Entreprenören hade därför inte rätt till tidsförlängning med anledningen av uppgiften.

Väsentlig olägenhet

Hovrätten prövade därefter om förseningen var en väsentlig olägenhet för staden som därmed gav staden rätt att häva entreprenadavtalet. Enligt hovrätten var den vid hävningstillfället uppkomna förseningen om sju månader tillräckligt omfattande för att utgöra en väsentlig olägenhet för staden. Denna uppfattning förstärktes ytterligare av att utredningen i målet visade att förseningen orsakat olägenheter för kommunen och det lokala föreningslivet.

Vad som talade emot att en väsentlig olägenhet förelåg var att staden cirka 2,5 veckor innan hävningen i ett e-postmeddelande meddelat entreprenören att någon väsentlig olägenhet inte skulle föreligga för staden om entreprenaden slutfördes innan en viss tidpunkt. Enligt domstolen framgick av samma meddelande att detta var villkorat av att entreprenören kunde tillhandahålla en tidplan som utvisade att staden under entreprenadtiden skulle kunna bedriva sin verksamhet i färdigställda delar av entreprenaden. Utredningen visade att någon sådan tid­plan aldrig tillhandahölls. Hovrätten noterade också att staden i meddelandet framfört omfattande kritik mot entreprenörens sätt att bedriva entreprenaden. Mot denna bakgrund fann hovrätten att e-postmeddelandet från staden inte påverkade bedömningen att förseningen utgjorde en väsentlig olägenhet för staden.

Eftersom förseningen utgjorde en väsentlig olägenhet för staden och entreprenören inte hade rätt till tidsförlängning kunde domstolen därför konstatera att stadens hävning av entreprenadavtalet på grund av det inträffade dröjsmålet var befogad.

Kommentar

I det aktuella målet konstaterar hovrätten att hävningsbestämmelsen i ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1 till sin ordalydelse endast omfattar situationer då beställaren önskar häva avtalet på grund av ett förväntat dröjsmål. Hovrätten har gjort en liknande tolkning av bestämmelsen i ett annat avgörande från 2021 (se Svea hovrätts dom från den 27 januari 2021 i mål T 872-19, eller läs vår artikel om avgörandet). I sammanhanget kan nämnas att samma hovrätt tidigare i år tillämpat motsvarande bestämmelse i AB 04 i ett mål där beställaren hävt avtalet med sin entreprenör på grund av ett förväntat dröjsmål (se Svea hovrätts dom från den 24 februari 2022 i mål T 11970-19, eller läs vår artikel om avgörandet). Om hävningsbestämmelsen i ABT 06 eller AB 04 är direkt tillämpbara eller inte vid inträffade dröjsmål verkar dock inte ha någon stor praktisk betydelse. Detta beror på att hovrätten i det aktuella fallet beslutade att tillämpa de krav som anges i ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1 trots att bestämmelsen inte ansågs vara direkt tillämpbar.

Förutom att tydliggöra i vilken utsträckning ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1 är direkt tillämpar erbjuder hovrättens avgörande också vägledning om efter hur långt dröjsmål ett entreprenad­avtal kan hävas. I det aktuella fallet bedömdes staden ha rätt att häva avtalet efter en sju månaders lång försening. Att staden i det här fallet satt upp tydliga villkor för hur och när ett färdigställande av entreprenaden kunde ske utan att förseningen skulle innebära en väsentlig olägenhet för staden visar också vikten av tydlighet i en beställares eller entreprenörs kommunikation med sin motpart, särskilt när det gäller frågor som hävning och andra avtalsrättsliga påföljder.

I svensk rätt gäller som huvudregel att villkor i ett standardavtal endast kan göras gällande om standardavtalet utgör avtalsinnehåll. Högsta domstolen har i ett nytt avgörande (beslut den 28 juni 2022 i mål nr Ö 5481-21) prövat förutsättningarna för när ett standardavtal kan anses utgöra handelsbruk och därmed kunna tillämpas trots att parterna inte har avtalat därom.

Omständigheterna i målet

Målet handlade om ett bolag (Speditörbolaget) som distribuerade varor mellan leverantör och kund på uppdrag av ett annat bolag som sedan försattes i konkurs (Konkursbolaget). Vid konkursutbrottet hade Speditörbolaget därför en mängd lagerhållna varor som tillhörde Konkursbolaget. Speditör­bolaget menade att dennes fordringar gentemot Konkursbolaget hade särskild förmånsrätt i samtliga de varor som Speditörbolaget innehöll för Konkursbolaget, något som Konkursbolaget bestred.

Som grund för Speditörbolagets krav åberopades 14 § i Nordiskt Speditörsförbunds Allmänna Bestämmelser (NSAB); detta trots att standardavtalet inte utgjorde avtalsinnehåll mellan parterna. Högsta domstolen prövade därför om användning av NSAB ansågs utgöra handelsbruk och kunde tillämpas ändå.

Högsta domstolens bedömning

Generella uttalanden

Högsta domstolen konstaterar att användningen av ett standardavtal kan leda till att avtalet får ställning som handelsbruk eller annan sedvänja och att ett krav för detta är att användningen har vunnit erforderlig stadga och spridning. För att bedöma detta redogör Högsta domstolen för vilka omständigheter som är av betydelse. En grundläggande faktor i denna prövning är hur allmänt och välkänt standardavtalet är inom branschen. Andra omständigheter som kan tala för att handelsbruk föreligger är: avsaknad av konkurrerande standardavtal; om samma bestämmelse återfinns i flera standardavtal inom branschen; om standardavtalet är välavvägt och tillgodoser båda parters intressen samt om det fyller ett ej annars tillgodosett behov. Andra relevanta omständigheter är hur standardavtalet har tillkommit och hur länge det har använts. Det kan även vara så att endast vissa bestämmelser i ett standardavtal uppnått kraven för att anses utgöra handelsbruk.

Bedömningen i det aktuella fallet

Högsta domstolen konstaterade att det fanns flera omständigheter som tillsammans talade för att NSAB fått tillräcklig stadga och spridning i branschen. Högsta domstolen kom även fram till att det fanns sakliga skäl för en sådan ordning som regleras i 14 § NSAB. Slutsatsen var att omständigheterna med betydande styrka talade för att NSAB 2015 i dess helhet utgör handelsbruk i speditions- och logistikbranschen.

Allmänt om andra standardavtal

Det råder en generellt återhållsam inställning till standardavtals ställning som handelsbruk, även om frågan är omdiskuterad och åsikterna har skiftat över tid. Den allmänna regeln enligt svensk rätt är att standardavtal inte ges ställning som handelsbruk, utan måste införlivas i det enskilda avtalet. För att ett standardavtal ska bli del av ett avtal krävs som huvudregel att motparten blivit uppmärksammad på att standardavtalet ska gälla innan avtalet tecknats.

Utgångspunkt i fråga om AB-/ABT-avtalens ställning är att de inte anses utgöra handelsbruk. AB 04 har i litteraturen särskilt nämnts som exempel på ett standardavtal som trots sin breda tillämpning troligen inte kan anses utgöra handelsbruk inom entreprenadrätten.

Kommentar

Det aktuella avgörandet förtydligar vilka omständigheter som är relevanta vid bedömningen av om ett standardavtal eller villkor däri kan anses utgöra handelsbruk eller inte. Med hänsyn till den allmänna restriktivitet som råder i frågan generellt, bör avgörandet tolkas med försiktighet när det gäller avgörandets innebörd för andra standardavtal så som AB-/ABT-avtalen. Avgörandet skulle dock kunna öppna upp för intressanta domar i framtiden gällande huruvida även andra branschers standardavtal kan anses utgöra handelsbruk och det är intressant att spekulera i om det skulle kunna påverka även AB/ABT-avtalens ställning.

Läs mer om avgörandet: Högsta domstolens beslut den 28 juni 2022 i mål nr Ö 5481-21

Tidigare i år meddelade Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) dom i de s.k. takvolymsmålen där HFD utöver att klargöra frågan om takvolym lämnade vägledning kring skaderekvisitets tillämpning i mål om överprövning av upphandling (HFD 2022 ref. 4 I och II). HFD förtydligade att det finns en påtalandeskyldighet då det vid skadebedömningen ska beaktas om leverantören har gjort vad som krävs för att undvika att skada uppkommer (t.ex. genom att under anbudstiden ställa frågor eller begära förtydliganden). Den mer konkreta räckvidden av påtalandeskyldigheten har prövats flitigt av kammarrätterna i tiden därefter.

Den 6 juli 2022 meddelade HFD emellertid ytterligare ett avgörande vad gäller skaderekvisitets tillämpning (mål nr 4471-21). Målet rör skaderekvisitets tillämpning när en leverantör har förkastats från en upphandling.

HFD kommer i detta mål fram till att en leverantör vars anbud rätteligen har förkastats av den upphandlande organisationen, till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, inte kan anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av hur andra obligatoriska krav har utformats.

Målet rörde en regions upphandling av ett funktionsavtal för dialysbehandling genom öppet förfarande, där den sökande leverantören hade förkastats för att den inte bedömdes uppfylla samtliga obligatoriska krav. Leverantören anförde i sin ansökan om överprövning att de krav som regionen ställt avseende användarvänlighet, funktion och hygien inte var förenliga med principerna för upphandling.

Förvaltningsrätten avslog ansökan varvid leverantören överklagade domen till kammarrätten. Kammarrätten slog fast att den sökande leverantörens utrustning inte uppfyllde det obligatoriska kravet på värmedesinfektion – och att leverantören således, oavsett hur övriga krav varit utformade, inte skulle ha tilldelats kontrakt. Sökanden kunde därför enligt kammarrätten inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada.

I HFD anförde sökanden att felet var hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet och att det vid den tidpunkten förelåg risk för skada. Sökanden anförde vidare att en leverantör inte bör fråntas rätten att fordra att upphandlingen görs om för att den i ett senare skede inte har uppfyllt ett annat obligatoriskt krav. Det skulle också sätta en leverantör som avstår från att lämna anbud i en bättre position.

Analys

HFD anger att prejudikatfrågan rör om en leverantör vars anbud har förkastats för att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, kan ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av påståenden om brister i utformningen av andra obligatoriska krav.

I domskälen påtalar HFD vikten av att det ska finnas ett orsakssamband mellan den konstaterade bristen och sökandens skada eller risk för skada. Hade leverantören ansökt om överprövning i det konkurrensuppsökande skedet skulle det inte kunnat uteslutas att bolaget vid den prövningen skulle kunna anses ha lidit skada. Sökanden lämnade emellertid anbud. Det kan då enligt HFD vid prövningen inte bortses från omständigheter som inträffat under upphandlingens gång.

HFD landade i slutsatsen att skaderekvisitet inte var uppfyllt inte minst för att det inte hade kommit fram något som talar för att sökanden skulle ha befunnit sig i ett bättre läge om de av kammarrätten konstaterade bristerna vid utformningen av andra obligatoriska krav inte hade förelegat. HFD kommer därför fram till att det inte fanns skäl för att ingripa mot upphandlingen.

Domen ger således vägledning vad avser hur skaderekvisitet och särskilt kravet på orsakssamband mellan det upphandlingsrättsliga felet och skadan ska bedömas vad gäller leverantörer som har förkastats av den upphandlande organisationen och där det yrkas att upphandlingen ska göras om med hänsyn till brister i andra krav än de som föranledde förkastandet.

Sammantaget bekräftar avgörandet att leverantörer som har förkastats inte hur som helst kan ”spara på” invändningar mot upphandlingsdokumentens utformning.

HFD:s avgörande ligger därmed väl i linje med HFD 2022 ref. 4 I och II, där HFD med hänsyn till EU-domstolens avgöranden i eVigilo, C-538/13 och Simonsen & Weel, C-23/20 uttalande att skaderekvisitet normalt sett inte kan anses uppfyllt avseende brister som en leverantör underlåter att påtala till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, såvida det inte finns godtagbara skäl.

Utsikten till framgång för en leverantör som har förkastats att få en upphandling omgjord på grund av andra transparensbrister än de som föranledde förkastandet blir med HFD:s avgörande i det närmaste helt stängd. Det kan enligt HFD inte bortses från omständigheter under upphandlingens gång (såsom att leverantören lämnat anbud) eller från att det behövs en förklaring avseende hur leverantören skulle kunna komma i ett bättre läge om bristerna inte förelegat.

Det är därför viktigt att leverantörerna tar tillfälle att ställa frågor och begära förtydliganden kring hur den upphandlande organisationens krav ska förstås till undvikande av ett eventuellt förkastande. Det gäller inte minst om kravet har en öppen utformning och avser en viss funktion. Upphandlande organisationer har redan enligt rättspraxis ett visst företräde vad gäller hur krav ska tolkas och det kan vara svårt för en leverantör att vända på ett förkastandebeslut. Likaledes är det viktigt att leverantören är tydlig i sitt anbud och gör sig tillgänglig att svara på den upphandlande organisationens eventuella frågor avseende hur och varför anbudet uppfyller de obligatoriska kraven.

Förblir krav trots frågor otydliga, och om leverantören bedömer att det finns en risk för att leverantören förkastas eller inte kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud, gör leverantören (som rättsläget har kommit att utvecklas) numera bättre i att avstå från att lämna anbud och ansöka om överprövning avseende upphandlingsdokumenten. Det gäller inte minst i affärer som är av stor vikt i leverantörens verksamhet.

Med anledning av HFD:s avgörande hamnar leverantören i en upphandling med bristande transparens i en bättre situation om anbud inte har lämnats än om myndigheten ges tillfälle att förkasta leverantörens anbud.

I Kammarrätten i Sundsvalls dom den 18 oktober 2021 i mål nr 1827-21 fann kammarrätten att en ansökan om överprövning som felaktigt stoppats av Domstolsverkets skräppostfilter hade kommit in för sent. Anbudsgivaren överklagade kammarrättens avgörande till Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”). HFD beslutade att inte meddela prövningstillstånd den 28 juni 2022 i mål nr 6561-21. Kammarrättens avgörande står därför fast.

Bakgrund

Målet gällde en entreprenadupphandling som Trafikverket genomfört. En spansk anbudsgivare ansökte om överprövning av upphandlingen på kvällen den 4 mars 2021 vilket var sista dagen för avtalsspärren. Ansökan fastnade emellertid i Domstolsverkets skräppostfiler och anlände därför inte till Förvaltningsrätten i Faluns e-postbrevlåda förrän dagen efter, den 5 mars 2021. Förvaltningsrätten avvisade ansökan som för sent inkommen den 22 mars 2021 (mål nr 927-21).

Anbudsgivaren överklagade beslutet till Kammarrätten i Sundsvall och yrkade att kammarrätten interimistiskt skulle besluta att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts. Kammarrätten avslog yrkandet eftersom det framkommit att Trafikverket den 23 mars 2021 ingått avtal med den vinnande leverantören (mål nr 931-21). Anbudsgivaren justerade sitt yrkande till att avse att avtalet skulle förklaras ogiltigt. Kammarrätten avskrev målet i den del som avsåg avvisad ansökan om överprövning och överlämnade målet till Förvaltningsrätten i Falun för prövning av avtalets giltighet.

Förvaltningsrätten i Falun fann att anbudsgivaren inte kunde belastas för det faktum att ansökan felaktigt stoppades i Domstolsverkets skräppostfilter och att ansökan därför skulle anses ha gjorts inom avtalsspärren. Detta medförde att avtalsspärren fortsatt att gälla under handläggningen av mål 927-21 i förvaltningsrätten. Trafikverket fick därför inte fick ingå avtal förrän 10 dagar fått från det att förvaltningsrätten avgjort målet (20 kap. 10 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna). Trafikverkets avtal med den vinnande leverantören hade därför slutits i strid med tiodagarsfristen. Förvaltningsrätten fann dock att övriga förutsättningar för att förklara avtalet ogiltigt inte var uppfyllda och avslog därför ansökan (mål nr 1633-21). Anbudsgivaren överklagade domen till Kammarrätten i Sundsvall som meddelade prövningstillstånd (mål nr 1827-21).

Kammarrättens avgörande

Kammarrätten noterade inledningsvis att enligt 44 § första stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) har en handling kommit in till domstolen den dag som handlingen når domstolen eller en behörig befattningshavare.

Kammarrätten hänvisade sedan till förarbetena till motsvarande bestämmelse i förvaltningslagen (2017:900). Där anges att elektroniska handlingar, som skickas till myndigheten genom dataöverföring i ett elektroniskt kommunikationsnätverk eller på annat liknande sätt, anses som inkomna när de finns tillgängliga för myndigheten eller en behörig befattningshavare på myndighetens server i datanätverket (prop. 2016/17:180 s. 307).

Slutligen framhöll kammarrätten att huvudregeln om när en handling ska anses komma in till en myndighet bygger på principen att det är avsändaren som bär risken för att överföringen av ett meddelande försenas eller inte fungerar. Det ankommer således på den som ansöker om överprövning att försäkra sig om att ansökan kommer in i rätt tid.

I fråga om den aktuella anbudsgivarens ansökan konstaterade kammarrätten att det var utrett att ansökan varit tillgänglig för förvaltningsrätten först den 5 mars 2021. Anbudsgivarens ansökan om överprövning kom därmed, enligt kammarrätten, in för sent till förvaltningsrätten och någon tiodagarsfrist förelåg därmed inte i samband med att förvaltningsrätten avgjorde målet. Den omständigheten att förseningen berodde på att ansökan stoppades av Domstolsverkets skräppostfilter ansåg kammarrätten saknade betydelse. Trafikverkets avtal hade därmed inte slutits i strid med tiodagarsfristen och det fanns därför inte grund för att ogiltigförklara avtalet.

Analys

Kammarrätten har i sitt avgörande inte utvecklat varför det saknar betydelse att ansökan stoppades av Domstolsverkets skräppostfilter. Detta hade varit önskvärt eftersom det faktum att ansökan nådde Domstolsverkets skräppostfilter även torde innebära att ansökan funnits tillgänglig på servern. Som kammarrätten själv framhållit anges det i förarbetena till förvaltningslagen att elektroniska handlingar, som skickas till myndigheten genom dataöverföring i ett elektroniskt kommunikationsnätverk eller på annat liknande sätt, anses som inkomna när de finns tillgängliga för myndigheten eller en behörig befattningshavare på myndighetens server i datanätverket (prop. 2016/17:180 s. 307).

Huruvida kammarrätten gjort bedömningen att förvaltningsrätten har en egen server eller om kammarrätten ansett att ansökan måste vara tillgänglig för förvaltningsrätten i läsbart skick för att den ska anses inkommen framgår inte.

Klart är att denna praxis ställer högre krav på enskilda som önskar få sin sak prövad i domstol än vad som tidigare gällt. En sökande kan inte per e-post lämna in en ansökan om överprövning utanför domstolarnas telefontider och vara säker på att ansökan är inkommen i rätt tid. Någon kontrollmöjlighet finns då inte.

Kammarrätten har i avgörandet poängterat att det ankommer på den som ansöker om överprövning att försäkra sig om att ansökan kommer in i rätt tid. Som avgörandet får förstås innebär detta att en sökande måste kontrollera huruvida ansökan kommit fram till den relevanta domstolen eller om den eventuellt har fastnat i ett filter på vägen. Får sökanden ett e-postmeddelande tillbaka med bekräftelse på att domstolen har tagit emot meddelandet bör kontrollskyldigheten vara uppfylld. Om något sådant
e-postmeddelande inte skickas från domstolen uppstår en aktivitetsplikt.

För en enskild som inte är van vid att skicka handlingar till domstol och för utländska aktörer är det emellertid minst sagt svårt att känna till när Domstolsverkets filter ”slår till” eller att personerna ifråga skulle vara medvetna om att domstolarna vanligtvis skickar ut automatiska e-postsvar. Risken torde vara stor att dessa, liksom anbudsgivaren i det aktuella målet, lider rättsförlust till följd av denna nya praxis från kammarrätten. Skräppostfiltren kalibreras härtill av Domstolsverket vilket ger en möjlighet till selektering av vilken post som ska anses vara tillgänglig för domstolen. Denna ordning är inte önskvärd.

Europaparlamentet och Europeiska unionens råd har den 23 juni 2022 undertecknat en förordning för att främja ömsesidighet i tillträdet till internationella marknader för offentlig upphandling. Förordningen avser ett nytt handelsinstrument, International Procurement Instrument (IPI). Instrumentet ska användas för att säkerställa att europeiska företag har tillträde till upphandlingsmarknader i tredjeländer som EU inte har något internationellt avtal med. Genom IPI ges Europeiska kommissionen befogenheter att utreda marknader i tredjeländer som tillämpar restriktioner mot europeiska företag samt möjlighet att begränsa tillgången till EU:s marknad för företag i sådana länder.

Bakgrund

Kommissionen lade fram det första förslaget till förordning redan 2012. Förslaget fick dock inte stöd av den kvalificerade majoritet som krävs i rådet. Den 29 januari 2016 lade kommissionen fram ett ändrat förslag till förordning. Efter ytterligare arbete med förslaget godkände rådet förhandlingsmandatet den 2 juni 2021 och den 14 mars 2021 nåddes en politisk överenskommelse med parlamentet.

Parlamentet och rådet har i juni 2022 antagit och undertecknat förordningen. Förordningen har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning den 30 juni 2022. Förordningen träder i kraft den 60:e dagen efter offentliggörandet i samtliga medlemsstater och utan att ytterligare åtgärder behöver vidtas. Det betyder att förordningen är gällande rätt per den 29 augusti 2022. Förordningen och de separata IPI-åtgärderna ska tillämpas på upphandlingsförfaranden som påbörjas efter att regelverket trätt ikraft respektive IPI-beslutet har fattats. De praktiska konsekvenserna för upphandlingarna uppstår först när EU inför de första IPI-åtgärderna.

Åtgärder

Genom instrumentet kommer kommissionen ges möjlighet att inleda en utredning av åtgärder eller metoder som påstås ha införts eller tillämpas i ett tredjeland och som leder till en allvarlig och återkommande försämring av tillträdet för ekonomiska aktörer, varor eller tjänster från EU till upphandlingsmarknaden i det tredjelandet. Om en sådan utredning inleds ska denna offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning. Berörda parter och medlemsstater ska uppmanas att inom viss tid lämna information till kommissionen. Efter offentliggörandet ska kommissionen uppmana det berörda tredjelandet att inleda samråd med kommissionen för att avhjälpa den påstådda åtgärden eller metoden.

Om en utredning visar att en restriktiv åtgärd eller metod i ett tredjeland föreligger ska den, om det ligger i EU:s intresse, anta en IPI-åtgärd genom en genomförandeakt. IPI-åtgärden ska fastställas på grundval av proportionaliteten hos IPI-åtgärden när det gäller åtgärden eller metoden i tredjelandet och med hänsyn till tillgången till alternativa försörjningskällor för de berörda varorna och tjänsterna. Detta för att undvika en betydande negativ inverkan på upphandlande myndigheter och enheter.

Genom IPI-åtgärden får kommissionen besluta att begränsa tillträdet för ekonomiska aktörer, varor eller tjänster från ett tredjeland till offentliga upphandlingar genom att kräva att upphandlande myndigheter eller enheter inför en poänganpassning för anbud som lämnas av ekonomiska aktörer med ursprung i detta tredjeland eller, utesluter anbud från ekonomiska aktörer med ursprung i det tredjelandet. En sådan poänganpassning ska endast avse utvärdering och rangordning av anbuden. Den ska inte påverka det pris som ska betalas enligt det kontrakt som ska ingås.

Kommissionen ska specificera tillämpningsområdet för IPI-åtgärden och ange bland annat de sektorer av varor, tjänster och koncessioner samt de specifika kategorierna av upphandlande myndigheter, enheter och ekonomiska aktörer som omfattas.

I de upphandlingar som omfattas av en IPI-åtgärd ska upphandlande myndigheter och enheter i dokumenten för upphandlingen inkludera skyldigheter för de utvalda anbudsgivarna som bland annat innefattar att inte lägga ut på underentreprenad mer än 50 % av kontraktets värde på ekonomiska aktörer som med ursprung i ett tredjeland som omfattas av en IPI-åtgärd.

Upphandlande myndigheter och enheter får undantagsvis besluta att inte tillämpa en IPI-åtgärd i en upphandling om det endast är anbud från ekonomiska aktörer med ursprung i ett tredjeland som omfattas av IPI-åtgärden som uppfyller anbudsvillkoren, eller om beslutet att inte tillämpa IPI-åtgärden är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset, såsom folkhälsa eller miljöskydd. Om en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att inte tillämpa en IPI-åtgärd ska den, på sätt som beslutas av respektive medlemsstat, senast 30 dagar efter att kontraktet tilldelas, lämna information till kommissionen om bland annat grundvalen som beslutet bygger på.

Kommentar

Den nya förordningen innebär att upphandlande myndigheter och enheter åläggs ett utredningsansvar om kommissionen beslutar att anta en IPI-åtgärd. Myndigheter och enheter behöver kontrollera var anbudsgivare har sitt ursprung för att veta om de omfattas av IPI-åtgärden. I artikel 3 i förordningen regleras hur en ekonomisk aktörs ursprung ska bestämmas. För juridiska personer kan detta avgöras genom vilka som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över den juridiska personen. Detta kan vara svårt för upphandlande myndigheter och enheter att kontrollera och bedöma.

Förordningen innebär även att upphandlande myndigheter och enheter kan behöva anpassa sina upphandlingsdokument om IPI-åtgärder antas. Införs en poänganpassning får detta påverkan på utvärderingen av anbuden. I upphandlingsdokumenten måste även införas villkor som den tilldelade anbudsgivaren måste följa under kontraktstiden. Dessa villkor innebär att även anbudsgivare får ett ansvar att kontrollera ursprunget hos sina underleverantörer samt ursprunget hos de varor och tjänster som levereras eller tillhandahålls under kontraktets fullgörande.

För såväl upphandlande myndigheter och enheter som anbudsgivare finns det således ett ökat intresse av att hämta in relevant information om leverantörer och dess ursprung.

En avtalad ansvarsbegränsning kan i vissa fall jämkas med stöd av 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL). I en ny dom från Högsta domstolen (meddelad den 11 maj 2022 i mål nr T 3131‑21) prövades förutsättningarna för jämkning av en avtalad ansvarsbegränsning för en skatterådgivare som hade agerat oaktsamt. Domen belyser att ett oaktsamt agerande inte behöver vara grovt för att jämkning av en ansvarsbegränsning med stöd av 36 § AvtL ska kunna aktualiseras. I AB 04/ABT 06 kap. 5 § 11 finns en ansvarsbegräsning som kan åsidosättas vid grov vårdslöshet. En intressant fråga är hur denna dom kan påverka en prövning av den ansvarsbegränsning som följer av AB 04/ABT 06 kap. 5 § 11 när det inte föreligger en sådan grov vårdslöshet som enligt bestämmelsen normalt krävs för att begränsningen inte ska gälla.

Omständigheterna i målet

Moderbolaget i en koncern (Bolaget) hade inför en omstrukturering anlitat ett skatterådgivnings­bolag (Rådgivaren) i uppdrag att utreda förutsättningarna för en överlåtelse av en fastighet från en bostadsrättsförening till ett annat bolag inom en och samma koncern. Rådgivaren hade uppgett att överlåtelsen kunde ske utan att det förvärvande bolaget skulle orsakas någon skattekostnad. Efter försäljningen drabbades dock Bolaget av en sådan skattekostnad som Bolaget trott sig kunna undvika baserat på den information som Rådgivaren hade gett. Bolaget stämde därför Rådgivaren och yrkade ersättning för den skattekostnad som hade uppstått till följd av försäljningen.

Rådgivaren ansåg bland annat att skadeståndsansvaret var begränsat genom en ansvarsbegränsning som framgick av branschorganisationen FAR:s allmänna villkor om rådgivningstjänster.

Enligt ansvars­begränsningen gällde ett maximalt ersättningsbelopp. Ansvarsbegränsningen gällde inte om det kunde visas att uppdragstagaren (i detta fall Rådgivaren) orsakat skada genom uppsåt eller grov vårdslöshet.

Bolaget ansåg att ansvarsbegränsningen i FAR:s allmänna villkor inte kunde göras gällande eftersom rådgivningen varit grovt vårdslös. Bolaget ansåg vidare att ansvarsbegränsningen under alla förhållanden skulle sättas åt sidan med tillämpning av 36 § AvtL.

Graden av oaktsamhet och skadan

Vad gäller graden av oaktsamhet hos Rådgivaren bedömde Högsta domstolen att Rådgivaren hade handlat oaktsamt genom att inte ge Bolaget den information om rättsläget som Bolaget hade anledning att förvänta. Oaktsamheten ansågs dock inte som grov. Gällande Bolagets påstådda skada konstaterade Högsta domstolen att det förelåg en skada som motsvarades av skattekostnaden.

Den avtalade ansvarsbegränsningen

Eftersom Högsta domstolen konstaterade att Rådgivarens oaktsamhet inte var att anse som ”grov” blev frågan om 36 § AvtL hindrade att ansvarsbegränsningen gavs full verkan i det aktuella fallet. Högsta domstolen konstaterade att en tillämpning av 36 § AvtL förutsätter att det görs en helhetsbedömning av den aktuella situationen och att det krävs väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i ett kommersiellt förhållande jämfört med i ett konsument­förhållande, i vart fall mellan jämnstarka parter.

I ett första skede tittade Högsta domstolen därefter på om den aktuella ansvarsbegränsningen, med hänsyn till samtliga omständigheter, skapade en orimlig riskfördelning mellan parterna. Några av de faktorer som beaktades var graden av oaktsamhet samt möjligheterna till försäkringsskydd för båda parter. Trots det generella takbeloppet kom Högsta domstolen fram till att ansvars­begränsningen inte var oskälig i sig.

I nästa steg prövade domstolen om ansvarsbegränsningen slog på ett oskäligt sätt i det enskilda fallet. Högsta domstolen noterade då att Rådgivarens bedömning av eventuella negativa skatte­konsekvenser till följd av fastighetsförsäljningen utgjorde kärnan i uppdraget, att det varit tydligt förutsebart för Rådgivaren vilken skada som ett otillräckligt råd kunde innebära, samt att Rådgivaren kunde försäkra sig mot risken för denna typ av skada. Domstolen noterade även att ansvarsbegränsningen var förhållandevis låg sett till uppdragets art och omfattning.

Högsta domstolen konstaterade därefter att graden av oaktsamhet är en central del i bedömningen av om en ansvarsbegränsning ska jämkas och noterade att det i exempelvis rådgivningsverksamhet inte helt går att undvika skador till följd av oaktsamhet av mindre kvalificerat slag, samt att det är rimligt att en uppdragstagare genom ansvarsbegränsningar ska kunna skydda sig mot skador som kan ge upphov till en omfattande ersättningsskyldighet.

Efter en samlad bedömning av omständigheterna kom Högsta domstolen fram till att det inte fanns anledning att jämka ansvarsbegränsningen. Ett skäl för utgången som lyftes fram särskilt var att Rådgivarens oaktsamhet bedömdes som förhållandevis begränsad. Eftersom ansvars­begränsningen inte bedömdes som oskälig behövde Rådgivaren endast betala ett begränsat skadestånd till Bolaget i enlighet med ansvarsbegräsningen.

Två av domarna var skiljaktiga och ansåg att ansvarsbegränsningen borde ha jämkats med stöd av 36 § AvtL. Anledningen till detta var främst att de skiljaktiga gjorde en annan bedömning av graden av oaktsamhet än Högsta domstolens majoritet. De skiljaktiga domarna lyfte fram att Rådgivarens underlåtenhet att undersöka rättsläget närmare visserligen inte utgjorde grov oaktsamhet, men att oaktsamheten måste bedömas som ”klart klandervärd” och att det har rört sig om en ”icke obetydlig oaktsamhet” som ”ska väga förhållandevis tungt vid bedömningen av frågan om ansvars­begränsningen är oskälig”.

Avslutande kommentar

Mot bakgrund av Högsta domstolens dom har vi ställt oss frågan om och hur bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 5 § 11 skulle kunna påverkas i en jämkningssituation. Den aktuella bestämmelsen har följande lydelse:

”Part är skyldig att ersätta motparten för sådan skada som inte skall ersättas enligt bestämmelserna ovan i detta kapitel, om han varit vårdslös eller om skadan beror på fel för vilket entreprenören är ansvarig. Ersättningsskyldigheten är begränsad till 15 % av kontraktssumman. Denna begränsning gäller inte, om den ansvarige har försäkringsskydd till högre belopp. I sådant fall maximeras ersättningsskyldigheten till detta belopp jämte förekommande självrisk.

[…]

De ansvarsbegränsningar som följer av denna paragraf gäller inte när part gjort sig skyldig till grov vårdslöshet.”

Bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 5 § 11 åsidosätts vid grov vårdslöshet, vilket även framgick av den avtalade ansvarsbegränsningen som var föremål för bedömning i det nu aktuella avgörandet. Högsta domstolen konstaterade i målet att graden av oaktsamhet utgjorde en central del i bedömningen av om en avtalad ansvarsbegränsning ska jämkas eller inte. Att arten och graden av oaktsamhet är relevant vid den helhetsbedömning som ska göras vid tillämpningen av 36 § AvtL framgår av tidigare praxis från Högsta domstolen (se rättsfallet NJA 2017 s. 113). Det är dock först i det nu aktuella målet som Högsta domstolen poängterar relevansen av oaktsamhetens grad (jfr även skiljedomen mellan KPMG AB och Profilgruppen AB som meddelades i Stockholm den 22 december 2010 och som blev offentlig efter att KPMG väckt talan om jäv i Svea hovrätt).

Högsta domstolens avgörande ger i enlighet med tidigare praxis ytterligare stöd för att det finns ett utrymme att åsidosätta en avtalad ansvarsbegränsning i en situation där oaktsamheten inte nödvändigtvis är att anse som grov, men samtidigt inte är helt obetydlig. Domen skulle alltså kunna öppna för att jämkning med stöd av 36 § AvtL skulle kunna aktualiseras för ansvarsbegränsningen i AB 04/ABT 06 kap. 5 § 11 trots att part inte agerat grovt vårdslöst. Andra omkringliggande omständigheter, såsom parts möjlighet att försäkra sig mot skadan och vad som utgör ”kärnan” i uppdraget skulle också kunna få betydelse vid bedömningen av om ansvarsbegränsningen i AB 04/ABT 06 kap. 5 § 11 ska jämkas med stöd av 36 § AvtL. Bedömningen av om förutsättningarna för jämkning är uppfyllda ska dock alltid göras i det enskilda fallet.

Den 14 mars 2022 meddelade Svea hovrätt dom i mål B 822-20. Det rörde sig om ett brottmål efter att en markarbetare i februari 2018 blivit begravd i jordmassor i samband med ett markarbete i Hedemora. Olyckan skedde i ett schakt för avloppsledning som var cirka 4 meter djupt och hade branta väggar, varav en kollapsade. Markarbetaren avled på platsen. Utredningen visade att det fanns en så kallad spontkassett på plats för att skydda mot ras men att den inte användes vid olyckstillfället.

I arbetsmiljöplanen som byggherren hade låtit ta fram redovisades de risker som identifierats, bland annat att arbeten skulle utföras som innebar risk för att begravas under jordmassor. Däri angavs också att spont eller motsvarande skulle användas när lutningen i schakten inte var tillräcklig för att garantera att ras inte skulle ske. Entreprenadbolaget utsågs till byggarbetsmiljösamordnare för utförande (”BAS-U”) och övertog arbetsmiljöplanen.

Den aktuella dagen hade arbetstagarna på plats kommit fram till att spontkassetten inte behövdes trots att släntlutning saknades mot schaktet, som istället hade helt vertikala väggar. Detta visade sig vara en felaktig bedömning med tragiska konsekvenser. De som åtalades var entreprenören (ett aktiebolag) och dess ställföreträdare och verkställande direktör. Enligt åtalet hade den verkställande direktören av oaktsamhet underlåtit att kontrollera att de riskreducerande åtgärder som anvisats i arbetsmiljöplanen, inte sett till att arbetstagarna på plats hade de kunskaper och instruktioner som krävdes för ett säkert arbete och inte sett till att en person med kunskap om geotekniska förhållanden ledde arbetet på plats. Eftersom den verkställande direktören var i ledande ställning och entreprenören enligt åtalet inte gjort vad som skäligen kunde krävas för att förebygga brottsligheten så fördes även talan om företagsbot.

Tingsrätten friade både entreprenören och den verkställande direktören. Motiveringen var att den verkställande direktören ansågs ha delegerat ansvaret för arbetsmiljöuppgifterna och rollen som BAS-U till arbetsledaren, som också hade skrivit på arbetsmiljöplanen när denna togs över från byggherren. Trots att delegationen inte i alla delar var tydlig ansåg tingsrätten att den verkställande direktören hade haft anledning att lita på att arbetsledaren i sin roll kontrollerade att de riskreducerande åtgärderna som angavs i arbetsmiljöplanen också fullföljdes och såg till att personalen på plats hade rätt kompetens. Någon skyldighet att ha en särskilt geotekniskt kompetent person på plats fanns inte enligt tingsrätten.

Svea hovrätt ändrade domen och fällde såväl entreprenören som den verkställande direktören. Hovrätten ansåg att delegationsordningen inom entreprenörens organisation varit för otydlig för att den verkställande direktören skulle anses ha delegerat arbetsuppgifterna rörande arbetsmiljön. På grund av omständigheterna i det specifika fallet menade hovrätten att arbetsledaren inte heller enbart på grund av sin roll som arbetsledare kunde anses ha övertagit ett sådant ansvar. Här fäste hovrätten särskild vikt vid vissa otydligheter i bolagets interna arbetsbeskrivning och organisationsschema. Bara den omständigheten att arbetsledaren som kontaktperson skrev under arbetsmiljöplanen var inte tillräckligt för att den verkställande direktören skulle anses ha delegerat arbetsuppgifterna rörande arbetsmiljön till arbetsledaren. Hovrätten ansåg att den verkställande direktören hade agerat vårdslöst genom att inte kontrollera att de säkerhetsåtgärder som hade föreskrivits faktiskt genomfördes och att personalen på plats hade rätt kompetens. Däremot ansågs det inte vara vårdslöst att inte ha en geotekniskt kompetent person på plats.

Detta mål behandlar hur en entreprenör och dess olika företrädare kan hållas ansvariga vid en olycka. Hovrättens resonemang om interna delegationsordningar, arbetsbeskrivningar och arbetstitlars betydelse för hur långt ned i den egna organisationen som ett arbetsmiljöansvar ska anses ha delegerats är även relevant för det byggarbetsmiljöansvar som till exempel byggherrar eller projekterande konsulter har.

Från och med den 1 juli 2022 gäller i så fall nya effektivare regler för mål om överprövning av upphandling.

En sammanfattning av nyheterna som föreslås är:

• krav på skyndsamhet samt preklusionsfrister, preciserade tidsfrister om tre veckor, i förvaltningsrätten och kammarrätten.
• ansökan om överprövning av ett avtals giltighet som inte är direktivstyrt ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom 30 dagar från det att den så kallade efterannonsen, har publicerats
• talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits
• det ska införas tidsgränser på fem och tre år vid beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott eller missförhållanden i övrigt.

I samband med förslaget om de nya upphandlingsreglerna har Kilpatrick Townsend i samarbete med JP Infonet sänt ett webbinarium om det effektivare upphandlingsregelverket:

Webbinarium: En effektivare överprövning

I svensk rätt finns det en möjlighet att som skadelidande under vissa förutsättningar få ersättning direkt av skadevållarens försäkringsbolag. Göta hovrätt har nyligen prövat ett mål i vilket bland annat denna möjlighet aktualiserats.

Bakgrunden i målet

En entreprenör utförde renoveringsarbeten åt en beställare. I samband med arbetena brandskadades beställarens byggnad. Beställaren hade en försäkring som ersatte den uppkomna skadan.

Genom att betala ut försäkringsersättning får försäkringsbolag som utgångspunkt regressrätt, vilket innebär att bolaget får rätt att kräva ersättning av den som vållat skadan.

I det aktuella fallet hade dock entreprenören försatts i konkurs en tid efter att brandskadorna uppkommit. Entreprenören hade dock en ansvarsförsäkring och  beställarens försäkringsbolag väckte därför talan mot entreprenörens försäkringsbolag och begärde försäkringsersättning. Målet har nu prövats av Göta hovrätt (dom den 25 mars 2022 i mål nr. T 936-21).

Grunden för kravet

Som tidigare beskrivits har ett försäkringsbolag oftast rätt att efter betalning av försäkringsersättningen ”kliva in i den skadelidandes ställe” och kräva ersättning från den som egentligen bör stå för skadan.

Beställarens försäkringsbolag krävde ersättning direkt från entreprenörens försäkringsbolag med stöd av 9 kap. 7 § försäkringsavtalslagen (2005:104) (FAL). Enligt denna bestämmelse får den skadelidande under vissa förutsättningar rikta krav på ersättning enligt försäkringsavtalet direkt mot skadevållarens försäkringsbolag, istället för att kräva ersättning från skadevållaren som därefter i sin tur får kräva ersättning av sitt försäkringsbolag. Direktkravsrätten enligt 9 kap. 7 § FAL är bland annat tillämplig om den försäkrade försatts i konkurs (9 kap. 7 § första stycket 2 FAL).

Hovrätten konstaterade att skadeståndskravet skulle prövas i två led: I det första ledet skulle rätten avgöra dels om beställaren varit berättigad att utfå skadestånd från entreprenören på grund av att entreprenören vållat beställaren skada i samband med renoveringsarbetet, dels om beställaren varit berättigad till försäkringsersättning från sitt egna försäkringsbolag (d.v.s. om beställarens försäkringsbolag varit skyldigt att ersätta beställaren). I det andra ledet skulle rätten pröva om Beställarens försäkringsbolag, med stöd av direktkravsrätten, har rätt att få ersättning från entreprenörens försäkringsbolag enligt entreprenörens ansvarsförsäkring.

Beställarens rätt till ersättning

I målet var parterna oense om huruvida AB 04 var tillämpligt på entreprenaden. Göta hovrätt menade att entreprenörens försäkringsbolag inte hade lyckats visa att AB 04 utgjorde avtalsinnehåll mellan parterna, vilket innebar att frågan om entreprenörens skadeståndsskyldighet skulle bedömas enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler istället för enligt reglerna i AB 04.

I målet var det ostridigt att entreprenören utfört arbetet utan att vidta sådana försiktighetsåtgärder som kunnat förväntas av en yrkesmässig aktör, och inte heller tillämpat de regler som följer av regelverket kring så kallade Heta arbeten. Bland annat hade entreprenören låtit personal utan tillräcklig utbildning – och utan tillsyn av utbildad personal – hantera värmeverktyg, och arbetet hade skett utan tillgång till godtagbar släckutrustning. Hovrätten menade att det sammantaget var utrett att entreprenören vid utförandet av arbetet orsakat skadorna genom sådan oaktsamhet som berättigade beställaren till skadestånd.

Hovrätten konstaterade också att beställaren hade rätt till försäkringsersättning från sitt eget försäkringsbolag på grund av skadan.

Direktkrav mot entreprenörens försäkringsbolag

Som nämnts ovan riktade beställarens försäkringsbolag efter entreprenörens konkurs ett direktkrav mot entreprenörens försäkringsbolag med stöd av 9 kap. 7 § första stycket 2 FAL. Beställarens försäkringsbolags rätt till ersättning är i denna situation härledd från entreprenörens motsvarande rätt i förhållande till sitt försäkringsbolag. Högsta domstolen har i NJA 2017 s. 601 uttalat att huvudregeln beträffande direktkravsrätt vid den försäkrades konkurs är att den skadelidande inte kommer i vare sig bättre eller sämre läge än den försäkrade. Den som använder sig av direktkravsrätten får alltså den rätt till försäkringsersättning som försäkringsavtalet ger den försäkrade, varken mer eller mindre, om något annat inte följer av lagen eller avtalsvillkoren.

I  målet framförde entreprenörens försäkringsbolag ett antal invändningar som enligt bolaget medförde att de aktuella skadorna inte skulle ersättas enligt ansvarsförsäkringen. Bland annat menade försäkringsbolaget att flera undantag i försäkringsvillkoren var tillämpliga (exempelvis att skadan orsakats genom entreprenörens åsidosättande av myndighetsföreskrifter eller säkerhetsföreskrifter i försäkringsvillkoren, samt att entreprenören gjort sig skyldig till grov vårdslöshet). Hovrätten konstaterade att entreprenörens försäkringsbolag inte hade lyckats visa att undantagen var tillämpliga. Entreprenörens försäkringsbolag hade inte heller framgång med sina övriga invändningar. Försäkringsbolaget skulle därför betala ersättning till beställarens försäkringsbolag.

Beställarens försäkringsbolag yrkade att tingsrätten skulle förplikta entreprenörens försäkringsbolag att betala 10 000 000 kr jämte ränta. Parterna var överens om att beställarens försäkringsbolag hade betalat ut i vart fall 25 000 000 kr i försäkringsersättning till beställaren. Enligt hovrätten hade beställarens försäkringsbolag även visat att entreprenören haft att svara mot kravet, i vart fall intill det yrkade beloppet.

Entreprenörens försäkringsbolag invände dock att kravet i målet skulle reduceras med den självrisk som entreprenören hade behövt utge på eventuell försäkringsersättning. Hovrätten höll med om detta, ett avdrag som motsvarande självrisken gjordes därför från beställarens försäkringsbolags krav.

Kommentar

Som nämnts i tidigare artiklar¹ gäller som huvudregel att man inte får ”hoppa i kontraktskedjan” och rikta krav direkt mot ens avtalsparts andra avtalspart – om exempelvis en underentreprenör orsakar skada på byggherrens egendom måste byggherren som utgångspunkt framställa krav mot sin entreprenör som ersätter skadan och i sin tur kräver ersättning från underentreprenören.

9 kap. 7 § FAL utgör ett undantag från denna huvudregel, som ger den skadelidande rätt att kräva ersättning direkt av skadevållarens försäkringsbolag. Om exempelvis en beställare drabbas av skador som vållats av en entreprenör kan beställaren alltså på vissa villkor vända sig till försäkringsbolaget med sitt krav på ersättning (till exempel om entreprenören är försatt i konkurs eller ett offentligt ackord fastställts beträffande entreprenören).

Som rättsfallet visar finns det dock ett antal begränsningar av denna direktkravsrätt, såsom att undantag i försäkringsvillkoren även gäller mot den skadelidande och att den skadelidande inte kan få ersättning för självrisken. I detta fall var undantagen i de aktuella försäkringsvillkoren inte tillämpliga, men det är en fråga som om möjligt bör utredas innan man som skadelidande väljer att rikta ett krav direkt mot sin avtalsparts försäkringsbolag.

Göta hovrätts dom har överklagats av bägge parter till Högsta domstolen.

__________________________________________________

¹ Ny dom från Högsta domstolen öppnar för överlåtelser av skadeståndskrav

I en dom som nyligen meddelades av Svea hovrätt har domstolen tolkat begreppet ”myndighets ingripande” inom ramen för en pandemiavbrottsförsäkring (dom 2022-04-11, mål nr T 5507-21). Liknande begrepp som beskriver en myndighets handlande förekommer i AB 04 och ABT 06. I den här artikeln undersöker vi hur hovrätten tolkat begreppet myndighets ingripande och om domstolens tolkning kan bidra till en ökad förståelse för innebörden av de liknande begrepp som förekommer i de entreprenadrättsliga standardavtalen.  

Svea hovrätts tolkning av begreppet myndighets åtgärd

Bakgrunden till det aktuella målet var att ett bolag som bland annat bedriver nattklubbsverksamhet hade tecknat en epidemiavbrottsförsäkring med ett försäkringsbolag. Försäkringen gav nöjesbolaget, något förenklat, rätt till försäkringsersättning vid avbrott i nöjesbolagets verksamhet som uppkommit på grund av en myndighets ingripande för att förhindra spridning av smittsam sjukdom bland människor. Bland de övriga försäkringsvillkoren förekom en kompletteringsklausul som innebar att föreskrifter som meddelats av myndigheter för att förebygga och begränsa smittspridning skulle anses vara en del av försäkringsavtalet.

Efter att Covid-19-pandemin bröt ut meddelade Folkhälsomyndigheten under 2020 vissa föreskrifter som omfattade nöjesbolagets verksamhet. På grund av föreskrifterna begränsade nöjesbolaget sin verksamhet och anmälde kort därefter till försäkringsbolaget att ett försäkringsfall förelåg. Enligt nöjesbolaget hade det genom Folkhälsomyndighetens föreskrifter förekommit ett ingripande av en myndighet som innebar att nöjesbolaget hade rätt till försäkringsersättning. Försäkringsbolaget anförde å andra sidan att innehållet i Folkhälsomyndighetens föreskrifter inte var ett myndighetsingripande enligt försäkringsavtalet och att försäkringen därför inte kunde tas i anspråk.

Nöjesbolaget vände sig till domstol för att få fastställt att det var fråga om ett försäkringsfall. Stockholms tingsrätt avslog nöjesbolagets begäran och nöjesbolaget överklagade målet till Svea hovrätt. Hovrättens avgörande kom i huvudsak att handla om hur begreppet myndighets ingripande ska tolkas och om det innefattar de föreskrifter som meddelats av Folkhälsomyndigheten.

Hovrätten inledde med att konstatera att ordalydelsen av myndighets ingripande var en naturlig utgångpunkt för att tolka begreppet. Domstolen avfärdade dock möjligheten att tolka begreppet enbart utifrån en strikt bedömning av dess ordalydelse eftersom det bedömdes ha en vid innebörd som kunde ges en mängd olika betydelser. Mot denna bakgrund bestämde hovrätten att det var nödvändigt att tillämpa en tolkningsmetod som även tog hänsyn till avtalets systematik, övriga försäkringsvillkor och till den riskfördelning mellan parterna som avtalet kan ha åsyftat.

Hovrätten riktade därefter sin uppmärksamhet mot den kompletteringsklausul som nämnts ovan. Enligt domstolen innebar kompletteringsklausulen att nya generella regler för smittskyddet som införs också fyller ut det aktuella försäkringsavtalet på så sätt att nöjesbolaget blev bundet att följa dessa nya regler. Kompletteringsklausulen bedömdes därför reglera den situation att en myndighet meddelar generella smittskyddsföreskrifter. Enligt domstolen fick detta betydelse för tolkningen av  begreppet myndighets ingripande på så sätt att begreppet ska tolkas snävt och endast omfatta ingripanden från myndigheter som är riktade direkt mot den enskilda försäkringstagaren. Enligt hovrätten överensstämde en sådan tolkning också med vad som fick anses vara en rimlig riskfördelning mellan parterna.

Resultatet av hovrättens tolkning blev således att begreppet myndighets ingripande i det aktuella försäkringsavtalet inte omfattade de smittskyddsföreskrifter som meddelats av Folkhälsomyndigheten. Domstolen kunde därför besluta att något försäkringsfall inte inträffat.

Tolkningen av myndighets åtgärd och myndighetsbeslut i AB 04 och ABT 06

I de entreprenadrättsliga standardavtalen AB 04 och ABT 06 förekommer begrepp som är snarlika myndighets ingripande. Av kap. 6 § 3 AB 04/ABT 06 framgår att avtalat pris i en entreprenad kan ändras under vissa förutsättningar, bland annat av att en kostnadsändring som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden sker på grund av en myndighets åtgärd. Vidare framgår av kap. 4 § 3 p. 2 i AB 04/ABT 06 att en entreprenör kan ha rätt till tidsförlängning om entreprenören hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av myndighetsbeslut som medför allmän brist på hjälpmedel, material eller vara eller begränsning av arbetskraft.

Begreppen myndighets ingripande och myndighets åtgärd avser båda en myndighets handlande och kan genom sina respektive ordalydelser ges flera olika betydelser. Det är därför sannolikt att den korrekta tolkningsmetoden för att avgöra betydelsen av begreppet myndighets åtgärd är densamma eller åtminstone snarlik den metod som tillämpades av Svea hovrätt för att tolka begreppet myndighets ingripande. Det skulle i så fall innebära att entreprenadavtalets övriga innehåll och den tilltänkta riskfördelningen mellan parterna får stor betydelse vid tolkningen. I sammanhanget bör noteras att kap. 1 § 13 AB 04 och kap. 1 § 12 ABT 06 föreskriver att entreprenören ansvarar för att författningar följs i den utsträckning de berör entreprenörens åtagande. Dessa bestämmelsers likheter med kompletteringsklausulen i försäkringsavtalet öppnar för att de ska påverka tolkningen av myndighets åtgärd på motsvarande sätt och talar för en snäv tolkning av begreppet.

Vad gäller begreppet om myndighetsbeslut i hindersbestämmelsen i kap. 4 § 3 p. 2 i AB 04/ABT 06 finns utrymme för att tolka begreppet på ett sätt som inte direkt överensstämmer med hovrättens snäva tolkning av myndighets ingripande. Det beror framför allt på att bestämmelsen gäller för myndighetsbeslut som medför allmän brist på vissa resurser och arbetskraft. Att det är just allmän brist på resurser och arbetskraft som avses förespråkar att ett sådant myndighetsbeslut inte nödvändigtvis måste vara riktat direkt mot det bolag som gör gällande hindret.

Avslutande kommentar

Det går inte att säga på förhand om begreppen myndighets åtgärd och myndighetsbeslut i AB 04 och ABT 06 ska tolkas på samma sätt som Svea hovrätt tolkade begreppet myndighets ingripande i epidemiavbrottsförsäkringen. Det finns dock likheter mellan begreppen myndighets åtgärd och myndighets ingripande som gör att avgörandet från Svea hovrätt kan vara användbart för entreprenörer och beställare som i framtiden vill ha en indikation om hur myndighets åtgärd i AB 04 och ABT 06 ska tolkas. I den utsträckning beställare och entreprenörer i entreprenadprojekt själva har tecknat avbrottsförsäkringar med liknande innehåll som den aktuella epidemiavbrottsförsäkringen ger hovrättens avgörande även en fingervisning om under vilka förutsättningar de kan förvänta sig ersättning enligt försäkringsavtalet.

Vi har tidigare rapporterat om de många turerna i cementfrågan alltsedan Cementas ansökan om fortsatt täktverksamhet avvisades av Mark- och miljööverdomstolen den 6 juli 2021. Efter en del processuella turer och speciallagstiftning har Cementa idag ett tillfälligt tillstånd från regeringen som sträcker sig fram till den 31 december 2022. Den ansökan som avvisades hade dock lämnats in till Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt redan i december 2017, vilket innebar en total handläggningstid om ungefär fyra och ett halvt år. Cementa behöver med andra ord flera år på sig att få ett nytt långsiktigt tillstånd på plats.

På grund av detta har Cementa den 19 april 2022 lämnat in en ansökan om kalkstensbrytning till Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt. Denna ansökan avser dock endast en fyraårsperiod och rör ett mindre område än den ursprungliga ansökan. Dessutom har underlaget kompletterats jämfört med den ansökan som avvisades förra sommaren.

Om regeringsbeslutet kan ses som en nödlösning så kan denna ansökan ses som en övergångslösning. Förhoppningen är att domstolarna ska kunna handlägga detta tillräckligt snabbt för att undvika avbrott i produktionen i Slite. För att säkra denna produktion har Cementa ansökt om ett så kallat verkställighetsförordnande, vilket innebär att beslutet skulle kunna gälla under tiden som eventuella överklaganden handläggs. Om det fyraåriga tillståndet beviljas kan Cementa ges tid för att ansöka om ett nytt långsiktigt tillstånd och åtgärda det som gjorde att Mark- och miljööverdomstolen avvisade den ursprungliga ansökan.

Vi följer löpande utvecklingen.

Regeringen beslutade den 8 september 2016 att ge Boverket i uppdrag att, efter samråd med ett antal aktörer, lämna förslag som innebär att byggnadsverk som i allt väsentligt är likadant utformade bedöms på samma sätt vid tillämpning av vissa krav i plan- och bygglagen (2010:900). Boverket redovisade uppdraget i rapporten ”En mer förutsägbar byggprocess” (rapport 2017:23). I regeringens proposition 2021/22:212 behandlas rapportens förslag om certifierade byggprojekteringsföretag. Regeringens förslag innebär i korthet följande.

En ny aktör införs i plan- och bygglagen

Regeringens förslag innebär bland annat att det införs en ny aktör i plan- och bygglagen: certifierat byggprojekteringsföretag. Det medför i förlängningen att den som agerar som byggherre ska kunna använda sig av ett sådant certifierat byggprojekteringsföretag för projektering av nybyggnad av den typen av bostadshus som kommer att framgå av myndighetsföreskrifter. Det certifierade byggprojekteringsföretaget ska enligt vad regeringen har föreslagit ha särskild sakkunskap och erfarenhet i fråga om att bedöma utformningskraven på ändamålsenlighet och tillgänglighet samt tekniska egenskapskrav vid nybyggnad av sådana bostadshus. Enligt propositionen ska det certifierade byggprojekteringsföretaget kunna styrka detta med ett certifikat som har utfärdats av ett organ som ackrediterats för detta ändamål.

Det ska, enligt propositionen, vara frivilligt för byggherren att använda sig av ett certifierat byggprojekteringsföretag. Om byggherren använder sig av ett sådant företag ska byggnadsnämnden inte pröva de krav som omfattas av certifieringen – varken inför beslut om bygglov eller beslut om startbesked. Byggherren måste dock i ansökan om bygglov och vid det tekniska samrådet uppge vilket certifierat byggprojekteringsföretag som har använts för projekteringen.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Enligt regeringens förslag ska byggherren, genom att använda sig av en aktör som är certifierad för ändamålet, kunna ta ett större ansvar för den tidiga kontrollen av att byggregelverket uppfylls och därmed slippa att diskutera med byggnadsnämnden om hur reglerna ska tolkas. Det certifierade byggprojekteringsföretagets kunskap och erfarenhet ska enligt förslagen utgöra en garanti för att projekteringshandlingarna för bostadsbyggnaden uppfyller statens krav. Förslagen syftar till en mer förutsägbar byggprocess samtidigt som förseningar i processen undviks.

Regeringens förslag påverkar emellertid inte byggnadsnämndens kontroll i byggskedet eller tillsyn i efterhand, vilket enligt Boverkets rapport innebär att byggnadsnämnden kan ingripa i efterhand om nämnden i ett senare skede konstaterar att en byggnad som har projekterats av ett certifierat byggprojekteringsföretag inte uppfyller kraven. Förslagen påverkar inte heller byggnadsnämndens bedömning av frågor om lämplig utformning och placering i förhållande till stads- och landskapsbild eller om en byggnad har en god form-, färg- och materialverkan.

Sammantaget bedömer regeringen att förslagen bland annat kan leda till ökad effektivitet i byggprocessen och till att fler bostäder byggs. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 augusti 2022.

Det har nu gått lite mer än två månader sedan Ryssland invaderade Ukraina. Vad många befarade skulle bli en snabb seger för Ryssland har istället blivit en längre konflikt som har fått stor påverkan på världsmarknaden i flera avseenden. I dagsläget är det fortfarande osäkert hur olika entreprenadprojekt kommer att påverkas av kriget vad gäller bland annat entreprenörens möjlighet att hålla avtalade tider och avtalade ekonomiska ramar. Dock kan man redan nu se att både förseningar och ökade kostnader diskuteras som två potentiella konsekvenser för entreprenader till följd av kriget.

Hinder och följdförseningar

Kriget kan leda till att entreprenadprojekt försenas och en sådan försening kan bero på många olika omständigheter som alla är unika för den enskilda entreprenaden. Det kan exempelvis röra sig om försenade eller inställda materielleveranser, brist på viss arbetskraft eller störningar i internationella logistikkedjor. Inträffar någon av dessa omständigheter kommer det sannolikt medföra rätt till tidsförlängning enligt 4 kap. 3 § AB 04/ABT 06. Framförallt är det någon av punkterna 2-5 i bestämmelsen som kommer att tillämpas i denna situation. Av naturliga skäl lär kriget och dess olika konsekvenser i första hand bedömas utifrån punkten 3, vilken uttryckligen tar sikte på just krig. I andra hand kan punkten 5 aktualiseras i den mån som följdverkningarna kan anses vara för indirekta. För det tredje kan punkten 2 bli aktuell avseende olika myndigheters beslut på grund av kriget (exempelvis rörande sanktioner mot Ryssland). Gränsdragningen mellan punkterna 2-5 är i praktiken oviktig eftersom de rättsliga följderna är densamma – entreprenören får rätt till tidsförlängning men inte till ersättning. Beställaren får däremot ingen rätt till vite för förseningen utan får stå alla sina kostnader på grund av förseningen. Eftersom kriget inte kan sägas vara inom beställarens kontroll kommer punkten 1 sannolikt inte att tillämpas och därmed kommer entreprenörens rätt till ersättning enligt 5 kap. 4 § AB 04/ABT 06 inte heller aktualiseras.

Allt detta innebär att varje entreprenör som påverkas i kontraktskedjan mot sin beställare kommer att ha rätt till tidsförlängning samtidigt som byggherren och varje entreprenör bär sina respektive kostnader för förseningen. Den yttersta möjligheten för såväl beställare som entreprenörer i alla kontraktsled att komma ur avtalet är att häva avtalet. Såvitt avser beställarens rätt till hävning regleras den i 8 kap. 1 § AB 04/ABT 06 och såvitt avser entreprenörers rätt till hävning regleras den i 8 kap. 2 § AB 04/ABT 06.

Enligt dessa bestämmelser har respektive part rätt att häva kontraktet i återstående delar om entreprenaden, på grund av en omständighet som har uppkommit utan parternas vållande, måste avbrytas under så lång tid att förutsättningarna för kontraktets fullgörande väsentligen rubbas. Om någon av parterna häver avtalet ska det utförda arbetet värderas enligt 8 kap. 5 § AB 04/ABT 06 och sedan ska parterna skiljas åt utan rätt till skadestånd för vare sig entreprenör eller för beställare.

Kostnadsökningar

Förutom att kriget kan medförda förseningar för entreprenadprojekt har kriget redan nu gjort att flera materialleverantörer aviserat om kraftiga prishöjningar, vilket i sin tur har skapat ett behov för entreprenörer att åberopa 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06. Enligt den aktuella paragrafen ska avtalat pris ändras med hänsyn till: i) kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, ii) kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, och iii) kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset ska dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.

Bestämmelsen i 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06 blev föremål för omfattande diskussioner i branschen under år 2021. Bland annat råder delade uppfattningar om vad som utgör en onormal prisförändring och när kostnadsändringens påverkan på entreprenörens kostnad för entreprenaden ska anses väsentlig. Eftersom bestämmelsen såvitt är känt inte tillämpats i modern tid är det idag oklart exakt hur en domstol eller skiljenämnd skulle tillämpa bestämmelsen.

Vi fortsätter att följa kriget och dess påverkan på entreprenadprojekt vad gäller bland annat förseningar och kostnadsförändringar.

Vi har tidigare rapporterat om att Konkurrensverket under våren 2020 fick i uppdrag av regeringen att kartlägga och analysera konkurrensen i de branscher inom byggmaterialindustrin som är av strategisk betydelse för bostadsbyggandet. Vid behov skulle myndigheten även lämna förslag på åtgärder för att förbättra konkurrensen.

Konkurrensverket har nu släppt den rapport som tagits fram inom ramen för regeringsuppdraget. I rapporten belyser myndigheten ett antal faktorer som kan påverka förutsättningarna för konkurrens och effektiv prisbildning. Bland annat menar verket att byggbranschen kännetecknas av låg produktivitet (vilket bland annat beror på att byggandet ofta sker i projektform, vilket exempelvis gör det svårt att bygga upp effektiva strukturer för materialinköp och dylikt), låg målgruppsvariation (bostäder byggs främst för bostadssökande med hög betalningsförmåga, vilket minskar incitamenten att pressa inköpskostnaderna) och en stor variation i byggtakten (vilket försvårar planering för att effektivisera inköpskedjor och dylikt).

Konkurrensverket lyfter även ett antal faktorer med koppling till antingen den avtalsrättsliga regleringen av entreprenader eller till det upphandlingsrättsliga förfarandet inför entreprenader. Vi går genom dessa faktorer nedan.

Utmaningar med entreprenadindex

Det förekommer att avtalsparter avtalar om att entreprenörens ersättning ska justeras utifrån ett index. Detta är ett sätt att i framför allt långvariga entreprenader säkerställa att ersättningen speglar upp- eller nedgångar i kostnadsläget på marknaden. Parterna måste i så fall avtala om vilket index som ersättningen ska följa. Ett vanligt förekommande sådant är Entreprenadindex som SCB tar fram på uppdrag av Installatörsföretagen och Byggföretagen.

I Konkurrensverkets rapport skriver myndigheten att den inte kunnat avgöra om Entreprenadindex representerar den faktiska kostnadsutvecklingen för byggmaterial. Att indexserierna ofta bygger på prisuppgifter som rapporteras in av marknadsaktörer, snarare än på transaktionsdata, skapar enligt Konkurrensverket två sammankopplande utmaningar.

För det första är det svårt att avgöra om Entreprenadindex ger en rättvisande bild av kostnadsutvecklingen för byggmaterial. Enligt Konkurrensverket finns det vissa indikationer som talar för att indexserierna inte stämmer överens med den verkliga kostnadsutvecklingen.

För det andra kan Entreprenadindex i sig öka kostnaderna för byggmaterial, om uppgiftslämnare lämnar högre prisuppgifter än de verkliga för att sedan hänvisa till indexet som underlag i framtida avtalsförhandlingar.

Enligt Konkurrensverket skulle prisindex för byggmaterial kunna förbättras genom att antingen indexera kostnadsförändringar till centrala index för råvaror/energipriser, eller genom att i större utsträckning basera indexserierna på transaktionsdata snarare än på självrapporterade uppgifter. Det finns redan idag vissa kategorier i Entreprenadindex som baseras på transaktionsdata (till exempel installationsmaterial för el- och VVS-produkter), men i flertalet andra kategorier (till exempel gips och mineralull) baseras indexen på inrapporterade prisnivåer.

Med hänsyn till de ovan nämnda osäkerheterna kopplade till Entreprenadindex föreslår Konkurrensverket att indexet för närvarande bör användas med försiktighet. Myndigheten uppmanar beställare att om möjligt istället indexera ersättningar mot bredare index, såsom relevanta råvarukostnader eller Konsumentprisindex.

Styrning av materialval

Ett annat område som enligt Konkurrensverket riskerar att ge upphov till bristande konkurrens är styrningen av materialval genom förfrågningsunderlag och kontraktshandlingar. Upphandlings­dokument specificerar ofta särskilda produkter och varumärken med tillägget att ”likvärdiga alternativ accepteras”. Enligt verket saknas incitament för entreprenören att i dessa fall föreslå alternativa produkter eller lösningar som är mer kostnadseffektiva, eftersom ersättningen för materialet ofta utformas som ett procentuellt påslag. Det innebär enligt myndigheten en risk för att exemplifieringen av produkter i praktiken blir styrande för de materialval som görs för entreprenaden, trots skrivningen om likvärdiga alternativ, och att kostnaden för materialet får sekundär betydelse.

Konkurrensverket menar att beställare bör ha i åtanke att en hänvisning till en produkt med tillägget att ”likvärdiga lösningar accepteras” riskerar att styra mot den specificerade produkten. Denna form av hänvisningar bör enligt verket i princip endast användas när det inte går att beskriva funktionen. Att istället kravställa funktionen möjliggör för anbudsgivare att själva göra produktvalet utifrån bästa förhållande mellan pris och kvalitet.

Problem kopplade till anbudsutvärderingar och ersättningsformer

Konkurrensverket har under arbetet med rapporten granskat en stor mängd upphandlingsunderlag från offentliga beställare. Vid granskningen har verket funnit att vissa underlag – i synnerhet sådana för entreprenader på löpande räkning – i viss utsträckning inte utvärderar anbud med hänsyn till pris. Detta innebär en risk för att totalkostnaderna för entreprenaden blir högre än vad byggherren ursprungligen tänkt.

Konkurrensverket har vid sin granskning även funnit att entreprenader som utvärderas och ersätts enligt avtal om fasta priser blivit vanligare och att andelen entreprenader som ersätts enligt avtal om löpande räkning blivit färre. Även fastprisavtal har dock problematiska inslag enligt Konkurrensverket. Myndigheten lyfter i denna del främst regleringen av ÄTA-arbeten. Enligt verket varierar visserligen avtalen om ersättning för ÄTA-arbeten, men de resulterar ofta i en situation med korta utvärderingstider och ersättning enligt självkostnadsprincipen. Det finns enligt Konkurrensverket därför en risk att ÄTA-arbeten utnyttjas för att dölja entreprenadens verkliga pris genom att exempelvis större materialkostnader förs in under entreprenadens gång inom ramen för ÄTA-arbeten och inte i det första anbudet som utvärderades i upphandlingen.

Ett annat problem som Konkurrensverket funnit vid sin granskning av upphandlingsunderlagen är att anbudsutvärderingar ofta görs utifrån timpriset för arbete. Detta kan enligt Konkurrensverket snedvrida konkurrensen till fördel för aktörer som konkurrerar på osunda villkor och exempelvis inte betalar sociala avgifter. Det kan i sin tur leda till att företag som följer gällande lagstiftning måste lämna anbud på arbetet som ligger under den faktiska arbetskostnaden, och istället kompensera intäktsbortfallet med dolda intäkter för materialet (t.ex. genom olika former av rabattsystem).

Konkurrensverket riktar kritik mot vissa rabatter

Enligt kap. 6 § 10 punkt 2 AB 04/ABT 06 inbegriper entreprenörarvodet kostnader för räntor och centraladministration med beaktande av eventuella årsomsättningsrabatter. Ett skäl till att årsrabatter  ska gottskrivas beställaren på detta indirekta sätt är att de inte nödvändigtvis har ett direkt samband med en viss entreprenad, utan baseras på entreprenörens samlade inköp under en viss period. Kap. 6 § 10 punkt 2 AB 04/ABT 06 stadgar dock att övriga rabatter som entreprenören kan tillgodoräkna sig i entreprenaden ska gottskrivas beställaren.

Konkurrensverket menar att vissa former av rabatter försvårar en effektiv prisbildning. Enligt myndigheten är det främst retroaktiva rabatter – som återbetalas efter att inköpen är gjorda  – som skapar problem på marknaden då dessa sällan redovisas som en ingående del i kostnaden för ett byggprojekt. En annan risk med rabatter, särskilt de som erhålls i efterhand utan beställarens vetskap, är att de ökar risken att en leverantör väljs utifrån storleken på den retroaktiva ersättningen i stället för att det är den bästa leverantören.

I rapporten uppmanar därför Konkurrensverket byggmaterialbranschen att se till att de standardavtal som används är utformade på ett tydligt sätt som minskar de risker som kan följa av retroaktiva ersättningar eller dolda rabatter. Myndigheten uppmanar även beställare att redan i upphandlingsfasen ställa krav på att entreprenören ska redovisa retroaktiva och dolda rabatter samt välja den materialleverantör som erbjuder den mest prisvärda tjänsten, samt att beställaren därefter ska följa upp kravställningen under entreprenaden.

Konkurrensverkets övriga ändringsförslag

Utöver de ovan nämnda ändringsförslaget kommer Konkurrensverket med ett antal förslag för att komma till rätta med de ovan nämnda problemen och förbättra marknaden. Bland annat riktar sig myndigheten till lagstiftaren med en uppmaning om att det svenska konkurrensrättsliga regelverket (d.v.s. regelverket för att upprätthålla sund konkurrens på marknader) bör kompletteras med verktyg som ökar myndighetens möjligheter att korrigera olika former av konkurrensproblem som beror på marknadsstrukturer. Konkurrensverket ser bland annat ett behov av att kunna ålägga företag inom koncentrerade branscher att informera om företagsförvärv, samt ett behov av att låta Konkurrensverket i vissa fall pröva förvärven i dessa branscher.

Konkurrensverket ser även ett behov av fortsatta utredningar, bland annat av om Entreprenadindex representerar den faktiska kostnadsutvecklingen för byggmaterial samt – om indexen bedöms avvika från den faktiska kostnadsutvecklingen – hur indexen kan ändras så att de följer den faktiska kostnadsutvecklingen. Vi följer frågan.

Nyligen meddelade Svea hovrätt dom i mål nr T 3141-20 (dom 2022-03-17) som rörde frågan om konsults skadeståndsskyldighet enligt ABK 09. En konsult hade fått i uppdrag av en kommun att ta fram bygghandlingar inför upprustningen av en damm. För uppdraget gällde ABK 09. Efter att konsulten levererat bygghandlingarna till kommunen uppmärksammades att dammen läckte. Kommunen framställde därför skadeståndskrav mot konsulten på grund av fel i bygghandlingar och så småningom väckte kommunen även talan mot konsulten.

Konsultens uppdrag och bakgrund till tvisten

Inom ramen för sitt uppdrag hade konsulten bland annat projekterat för en tätskiktskonstruktion i dammen bestående av sex lager. Konsulten hade även projekterat skulpturer som tidigare hade stått placerade i dammen. Bygghandlingarna som tagits fram av konsulten kom sedan att utgöra underlag för utförandet av den entreprenad som kommunen anlitade en entreprenör för att utföra.

Våren efter att konsulten hade levererat bygghandlingarna till kommunen upptäckte entreprenören att dammen läckte. Genom besiktningar kunde konstateras att det på ett flera ställen var hål i dammduken; ett av tätskiktskonstruktionens sex lager. Kommunen menade att läckaget i dammen hade uppstått som en följd av en rad omständigheter som samtliga kunde hänföras till bygghandlingarna framtagna och tillhandahållna av konsulten.

Påstådda fel i projekteringsuppdraget

Frågan hovrätten hade att pröva var om konsulten agerat vårdslöst i den mening som avses i ABK 09 kap. 5 § 1.

Kommunen gjorde gällande att det förelåg fel och brister i konsultens bygghandlingar samt att konsulten brustit i fackmässighet och åsidosatt sedvanlig omsorg vid genomförande av uppdraget. Kommunen ansåg att det på grund av felen uppstått hål i dammduken och geotextilduken samt läckage i dammen. Enligt kommunen bestod felen och bristerna i att konsulten hade föreskrivit en dammduk som inte finns samt underlåtit att arbeta in leverantörens installationsmanual i projekteringen. Kommunen ansåg vidare att konsulten hade föreskrivit ett för grovt material närmast under dammduken samt underlåtit att föreskriva ett förbud mot fordonstrafik ovan dammduken, alternativt inte tydliggjort vilken uppbyggnad som krävdes för att fordonstrafik skulle kunna köra på det översta lagret av tätskiktet. Slutligen gjorde kommunen gällande att konsulten hade föreskrivit en för tunn geotextil, föreskrivit ett olämpligt material ovan duken samt underlåtit att projektera en erforderlig grundkonstruktion för skulpturerna.

Konsulten bestred ansvar och menade att det inte förekom några ofullständiga, oprecisa och felaktiga uppgifter i de av konsulten upprättade bygghandlingarna. Konsulten ansåg att uppdraget hade utförts i enlighet med parternas avtal och att projektering skett utifrån aktuella förutsättningar samt i enlighet med vad parterna kommit överens om. Konsulten menade att denne inte brustit i fackmässighet eller åsidosatt sedvanlig omsorg vid utförandet av uppdraget, och inte heller agerat vårdslöst.

Frågan om konsulten agerat vårdslöst

Innan hovrätten prövade frågan om konsulten agerat vårdslöst redogjorde domstolen kort för vad vårdslöshet är och beskrev det som ”varje beteende som inte svarar mot vad man kan ha rätt att kräva av en normalt fackkunnig, erfaren, ansvarskännande och förutseende konsult”. Hovrätten menade att vårdslöshet exempelvis kan vara ”avvikelser från vad som kan anses vara normalt förekommande, erfarenhetsmässigt lämpliga tekniska lösningar”.

Hovrätten gick därefter över till att pröva frågan om konsulten agerat vårdslöst utifrån kommunens felpåståenden. Sammanfattningsvis fann hovrätten att kommunen inte lyckades visa att det förelegat fel eller brister i konsultens bygghandlingar eller att konsulten handlat med bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid utförande av uppdraget.

Vad särskilt gällde kommunens påstående om att konsulten underlåtit att föreskriva ett förbud mot fordonstrafik ovan dammduken, alternativt inte tydliggjort vilken uppbyggnad som krävdes för att fordonstrafik skulle kunna köra på det översta lagret av tätskiktet konstaterade hovrätten att makadamlagret enligt konsultens föreskrifter skulle läggas ut och jämnas med stor försiktighet för att skador inte skulle uppkomma på tätskiktet. Enligt hovrätten innebar detta att särskilda försiktighetsåtgärder krävdes. Hovrätten fäste även vikt vid att det var föreskrivet ett vasst krossmaterial närmast under och över dammduken. Hovrätten fann dock inte, som ovan angetts, att kommunen visat att det förekommit brister i bygghandlingarna eller att konsulten brustit i fackmässighet eller åsidosatt sedvanlig omsorg vid genomförande av uppdraget.

Avslutande kommentar

Svea hovrätts dom, som vunnit laga kraft, utgör ett exempel på hur regeln i ABK 09 kap. 5 § 1 är uppbyggd och vad som krävs för att som beställare nå framgång med påstående om att det föreligger fel i en konsults uppdrag. Av ABK 09 kap. 5 § 1 andra meningen följer nämligen att det är beställaren som har bevisbördan för att det föreligger fel i konsultens uppdrag. Först om beställaren lyckas göra sannolikt att skadan beror på en felaktighet i konsultens handlingar eller en underlåtenhet av konsulten, ska konsulten visa att denne inte är ansvarig för skadan för att fria sig från ansvar.

Högsta domstolen (HD) har nyligen avgjort en tvist där några bostadshyresgäster begärde helt nedsatt hyra för den tidsperiod under vilken slutbesked enligt plan- och bygglagen saknades, samtidigt som hyresvärden hade meddelat att lägenheten var inflyttningsklar (dom 2022-03-16, mål nr T 3531-21).

Bakgrund

Hyresvärden avsåg att utföra vissa ombyggnadsarbeten i huset. Hyresgästerna gick då med på att flytta och själv ordna eget evakueringsboende. Under tiden de inte bodde i lägenheten skulle de få hyran nedsatt till noll kronor.

Ombyggnadsarbetena var anmälningspliktiga enligt plan- och bygglagen. Det innebar att byggnaden inte fick tas i bruk från det att byggnadsnämnden meddelade startbesked till det att slutbesked lämnats.

Startbesked meddelades i juli 2015. I mars 2016 meddelade hyresvärden hyresgästerna att lägenheten skulle vara klar för inflyttning den 1 juli 2016. Byggnadsnämnden lämnade dock slutbesked först i maj 2017.

Hyresgästerna flyttade inte in i juli 2016 och betalade inte heller någon hyra. Hyresvärden ansåg att ombyggnationen var färdig och krävde därför att hyresgästerna skulle betala hyra från den dagen.

Den rättsliga regleringen och frågan i målet

En hyresgäst har rätt till skälig nedsättning av hyran i vissa situationer, om de medför hinder eller men i rätten att nyttja lägenheten (se 12 kap. 11 och 16 §§ jordabalken). Just den aktuella situationen i tvisten regleras emellertid inte uttryckligen i 12 kap. jordabalken. Några närliggande situationer är dock att det uppstår en skada på lägenheten eller att myndighet på grund av lägenhetens beskaffenhet meddelat förbud mot att använda hela eller delar av lägenheten.

Ett startbesked medför visserligen ett användningsförbud men är inte meddelat på grund av lägenhetens beskaffenhet. Likaså gäller användningsförbudet mot var och en, vilket vill säga att förbudet inte riktar sig direkt mot hyresvärden. Frågan i målet var då om användningsförbudet ändå skulle ge hyresgästen rätt till nedsatt hyra.

Högsta domstolens bedömning

HD likställde startbeskedet med andra typer av myndighetsbeslut om användningsförbud. Detta eftersom startbeskedet enligt HD medförde samma återverkningar på hyresvärdens och hyresgästens civilrättsliga förhållande som de andra typerna av myndighetsbeslut gör.

Att hyresgästerna inte fick använda lägenheten medförde hinder och men för dem. De fick därför rätt till en fullständig nedsättning av hyran under tiden som slutbesked saknades.

Slutsatser och lärdomar

Rättsfallet klargör samspelet mellan de offentligrättsliga och de civilrättsliga regler som en fastighetsägare har att förhålla sig till. På det sättet påminner fallet om de kommersiella konsekvenser som det plan- och byggrättsliga regelverket kan få. Även om det inte framgår av HD:s dom varför slutbesked dröjde med nästan ett år efter att ombyggnationen blev färdig visar rättsfallet också vikten av att ha rutiner för att anmäla status i ens projekt.

Det bör påpekas att rättsfallet visserligen rörde bostadshyresgäster men att de tillämpliga lagbestämmelserna är desamma som för lokaler. Rättsfallet är därför lika relevant vid  kommersiella hyresavtal.

Svea hovrätt har nyligen avgjort ett mål som aktualiserat bland annat entreprenörens och beställarens rätt att avbryta respektive häva entreprenaden (dom 2022-02-24, mål nr T 11970-19). Hovrätten kom fram till att entreprenören inte fick avbryta entreprenaden och att beställaren därmed fick häva avtalet. Fråga uppstod då om vilka merkostnader för att slutföra kvarvarande arbeten beställaren hade rätt att få ersatta.

Bakgrund och frågorna i målet

Tvisten avsåg en underentreprenad inom ramen för ett hotellbygge. Underentreprenaden blev försenad redan i ett tidigt skede. Efter några månaders arbete meddelade underentreprenören det beställande byggbolaget att man avsåg att avbryta underentreprenaden. Som grund för avbrytandet angav underentreprenören att full betalning inte hade gjorts och att det inte heller var möjligt att utföra underentreprenaden i den takt som byggbolaget krävde. Med anledning av underentreprenörens avbrytande valde byggbolaget att häva underentreprenaden. Byggbolaget färdigställde kvarvarande arbeten dels på egen hand och dels genom en ny underentreprenör.

Det första som hovrätten fick ta ställning till var om underentreprenören hade rätt att avbryta sina arbeten och följaktligen om byggbolaget då hade hävningsrätt. I ett nästa led fick hovrätten pröva i vilken utsträckning byggbolaget kunde få sina kostnader för att färdigställa underentreprenaden ersatta.

Parterna tvistade även om andra frågor och om ytterligare en underentreprenad. De delarna av tvisten är dock mindre intressanta principiellt och behandlas därför inte i denna artikel.

Frågorna om rätten till hävning

Hovrätten fann att underentreprenören inte hade styrkt grunderna för avbrytandet. För det första hade underentreprenören inte lyckats visa att byggbolaget varit sent med betalning. Vid tidpunkten för avbrytandet saknades det till exempel obetalda fakturor eller andra obetalda preciserade betalningskrav. För det andra uttalade hovrätten att orimliga krav från en beställare inte utan vidare ger en entreprenör rätt att avbryta eller ställa in sina arbeten. Underentreprenören hade alltså inte fog för sitt avbrytande.

Därefter tittade hovrätten på AB 04 kap 8 § 1 punkt 1, som ger en beställare rätt att häva om ”entreprenaden har försenats så att den uppenbarligen inte kan färdigställas inom kontraktstiden under förutsättning dels att förseningen inte beror på omständigheter som berättigar till tidsförlängning dels att en försening av färdigställandet skulle medföra väsentlig olägenhet för beställaren.” Enligt hovrätten framstod det som klart att underentreprenören inte hade klarat av att göra färdigt arbetena i tid. Avgörande för den bedömningen var dels entreprenörens egen uppgift om detta och dels den omständigheten att arbetena hade avbrutits. Byggbolaget hade därför rätt att häva.

Frågan om rätten till ersättning

Av AB 04 kap 8 § 6 följer att en hävning enligt bland annat AB 04 kap 8 § 1 punkt 1 berättigar beställaren till ersättning för den kostnadsökning som hävningen innebär för entreprenadens färdigställande samt för den skada hävningen i övrigt innebär för beställaren. Det framgår även att beställaren är berättigad att själv utföra återstående arbeten eller låta dessa utföras av någon annan.

De återstående arbetena i målet hade som sagt utförts både av byggbolaget självt och av en ny underentreprenör. Flera ÄTA-arbeten hade tillkommit för den nya underentreprenören. Byggbolagets krav var beräknat genom att summera de egna och den nya underentreprenörens kostnader och därefter dra av såväl den nya underentreprenörens ÄTA-arbeten som värdet av den ursprungliga underentreprenörens kvarvarande arbeten.

Hovrätten hade inget att anmärka på beräkningssättet som sådant, men ansåg däremot att det förelåg avsevärd osäkerhet kring det fakturaunderlag som byggbolaget presenterade. Den nya underentreprenören hade fakturerat stora delar av sitt arbete som ÄTA-arbete, utan att detta korresponderande med byggbolagets egen ÄTA-uppställning. Avvikelsen var inte tillräckligt klarlagd genom den övriga utredningen, varför hovrätten fann att byggbolaget inte hade styrkt någon merkostnad avseende den nya underentreprenörens arbeten. Beträffande byggbolagets egna arbeten noterade hovrätten att byggbolaget inte hade gett in bakomliggande underlag beträffande de redovisade timmarna. Det gick därför inte att kontrollera siffrornas riktighet.

Sammantaget kom hovrätten fram till att det förelåg för stor osäkerhet kring det som utgjorde arbete motsvarande underentreprenörens åtagande respektive vad som egentligen utgjorde ÄTA-arbeten. Byggbolaget fick därför inte någon ersättning för sina påstådda merkostnader.

Slutsatser och lärdomar

Hävning är kanske den mest ingripande åtgärden en avtalspart kan vidta. Kraven för att häva en entreprenad är därför högt ställda. För att exempelvis en pågående försening ska ge rätt till hävning krävs i regel att förseningen är omfattande, vilket om inte annat framgår av rekvisitet väsentlig olägenhet. Det framgår inte av tingsrättens eller hovrättens domar hur pass omfattande förseningen var i projektet. Däremot hade underentreprenören både avbrutit sina arbeten och angett att det inte gick att hålla entreprenadtiden. Följaktligen fanns mycket goda grunder för det beställande byggbolaget att utgå från att kontraktstiden inte hade kunnat hållas. Dessa omständigheter är dock speciella för just det här fallet och förekommer inte i de allra flesta projekt. En beställare måste därför iaktta stor försiktighet och göra väl grundade överväganden inför en potentiell hävning av ett försenat projekt.

Hovrättens dom påminner också om generella vikten av att dokumentera sina kostnader. Detta imperativ är särskilt påtagligt när man som i hävningsfallet ska bevisa sina faktiska merkostnader. Beställaren har nämligen inte bara att visa att kostnader hafts, utan även att de utgjort just merkostnader i förhållande till om den ursprungliga entreprenörens resterande arbeten. Om det till exempel förekommer ÄTA-arbeten är det viktigt att hålla dem isär och kunna redogöra för det som avser ÄTA-arbeten och ursprungliga kontraktsarbeten. Risken är annars, som i detta hovsrättsfall, att merkostnaderna inte ersätts.

Vi har tidigare skrivit om den restaurang nära Slussen som begärde miljoner i ersättning av Stockholms kommun för sin minskade omsättning från 2016, när ombyggnaden av Slussen påbörjades, och fram till 2018. Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt beslutade i oktober 2020 att kommunen skulle betala drygt 18,5 miljoner kr till restaurangen. Domen överklagades, och nu har Mark- och miljööverdomstolen prövat tvisten.

Restaurangens talan

Restaurangen baserade sitt krav på skadeståndsreglerna i 32 kap. miljöbalken, som bland annat stadgar att om en verksamhet på en fastighet orsakar skada i sin omgivning genom en störning som inte skäligen bör tålas med hänsyn till förhållandena på orten eller till dess allmänna förekomst under jämförliga förhållanden, så ska skadan ersättas av den som är skadeståndsansvarig (32 kap. 1 och 6 §§ miljöbalken).

I 32 kap. 3 § miljöbalken listas de störningar som kan medföra skadestånd, bland annat buller och skakningar. Avslutningsvis, som punkt 8 i listan, anges att även ”annan liknande störning” kan medföra skadestånd.

Störningar i det aktuella fallet

Restaurangen gjorde gällande att arbetena vid Slussen hade stört restaurangverksamheten genom en förfulning av landskapsbilden runt restaurangen, genom buller och skakningar samt genom olika former av tillgänglighetsstörningar. Kommunen bestred att arbetet hade gett upphov till de påstådda störningarna.

Enligt underinstansen hade restaurangen inte lyckats visa att utsikten från lokalerna hade förändrats på ett sätt som utgör en störning enligt miljöbalken, men däremot att de nivåer av buller och skakningar som restaurangen utsattes för under åren 2016–2018 utgjorde sådana störningar. Att det under den aktuella perioden inte längre var möjligt för fordonstrafik att stanna vid huvudentrén till restaurangen, och att gångtrafikanter hade fått en längre gångväg till huvudentrén, utgjorde dessutom enligt domstolen ”andra liknande störningar” enligt 32 kap. 3 § punkt 8 miljöbalken.

Mark- och miljööverdomstolen instämde helt i underinstansens bedömning i störningsfrågorna.

Skada till följd av störningarna

För att restaurangen ska ha rätt till ersättning enligt 32 kap. 1 och 6 §§ miljöbalken räcker det dock inte att störningar har förekommit, utan störningarna måste ha orsakat skador i sin omgivning.

Kommunen bestred i båda instanser att restaurangens försämrade resultat berodde på Slussenprojektet samt gjorde gällande att restaurangens beräkning av den påstådda skadan inte var tillförlitlig.

Underinstansen fann att det förelåg en skillnad på 18 570 000 kr mellan restaurangens prognosticerade och verkliga resultat för åren 2016–2018, vilket utgjorde en skada som restaurangen lidit. Inför prövningen i Mark- och miljööverdomstolen förklarade restaurangen att den accepterade underinstansens bedömning av skadan. Även Mark- och miljööverdomstolen instämde i underinstansens överväganden och slutsatser rörande skadans storlek.

Underinstansen uttryckte även att korrelationen mellan störningarna och skadan var ”perfekt”; när arbetena med projekt Slussen startade på allvar noterades också en märkbar försämring av restaurangens resultat. Även i denna del instämde Mark- och miljööverdomstolen i underinstansens bedömning.

Frågan om störningarna behövde tålas

En ytterligare förutsättning för att skadelidande ska ha rätt till ersättning enligt 32 kap. 1 och 6 §§ miljöbalken är att den störning som orsakat skadan inte skäligen bör tålas med hänsyn till förhållandena på orten eller till dess allmänna förekomst under jämförliga förhållanden.

Kommunen menade att eventuella störningar som orsakats av Slussenprojektet måste tålas, dels eftersom det är vanligt med den här typen av infrastrukturprojekt i en växande storstadsmiljö, dels eftersom det aktuella projektet är av stort allmänintresse.

Även i denna del instämde Mark- och miljööverdomstolen i underinstansens bedömning att störningarna, särskilt med tanke på den tid de pågått och den mycket betydande förmögenhetsskada de orsakat, inte skäligen borde tålas med hänsyn till förhållandena på orten eller till deras allmänna förekomst under jämförliga förhållanden.

Mark- och miljööverdomstolen ansåg alltså att kommunen var skyldig att ersätta restaurangen för den skada som uppkommit.

Domen har överklagats

Mark- och miljööverdomstolens dom överklagades av Stockholms kommun den 14 februari 2022 till Högsta domstolen. För att Högsta domstolen ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd, vilket endast meddelas i ett fåtal fall. Högsta domstolen har i skrivande stund inte beslutat om prövningstillstånd ska meddelas eller inte, men vi håller ärendet under bevakning.

Kommentar

Som vi noterade när vi behandlade tvisten senast är det viktigt att komma ihåg att ansvarsfördelningen för skadestånd enligt 32 kap. miljöbalken regleras i kap. 5 § 13 AB 04/ABT 06. Enligt bestämmelsen är beställaren i förhållande till entreprenören ansvarig för den skadeståndsskyldighet som entreprenören enligt 32 kap. miljöbalken har mot tredje man, om entreprenören kan visa att denne inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan.

Som domen belyser riskerar den som bedriver eller låter bedriva störande verksamhet på en fastighet – såsom omfattande byggarbeten – att behöva betala skadestånd till skadelidande i omgivningen. Om den skadelidande riktar anspråket mot entreprenören finns det dock i AB 04 och ABT 06 en möjlighet för entreprenören att i sin tur kräva ersättning av beställaren, förutsatt att entreprenören kan visa att den inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan.

Vi har tidigare skrivit om det rättsliga efterspelet efter att Cementa förra sommaren fick sin ansökan om förlängt miljötillstånd avvisad av Mark- och miljööverdomstolen. Som vi skrev om valde den svenska riksdagen under hösten 2021 att rösta igenom en tillfällig lag som gav regeringen rätt att i princip kringgå den ordinarie miljöprocessen i mark- och miljödomstolarna och ge Cementa tillfälliga tillstånd enligt miljöbalken för att fortsätta bryta kalk enligt tidigare tillstånd. Regeringen beslutade i slutet av år 2021 att ge Cementa ett sådant tillfälligt tillstånd, vilket löper till slutet av år 2022.

Denna tillfälliga lag blev kontroversiell och ledde till att de ideella miljöorganisationerna Urbergsgruppen Sverige, Svenska Naturskyddsföreningen och Naturskyddsföreningen på Gotland samt Greenpeace i Sverige begärde så kallad rättsprövning av regeringens beslut hos Högsta förvaltningsdomstolen (HFD). Grunden för föreningarnas talan är i huvudsak att den tillfälliga lagen som regeringen stödde sig på stod i strid med svensk grundlag och därmed inte kunde tillämpas av regeringen. Förenklat kan man säga att om den tillfälliga lagen är grundlagsstridig så är alla regeringens beslut med stöd av denna lag per automatik olagliga och ska upphävas.

Urbergsgruppen ansökte också om att HFD skulle meddela att regeringens beslut inte skulle gälla under tiden som HFD prövade beslutets laglighet, så kallad inhibition. Utgångspunkten är att alla regeringens beslut gäller till dess att HFD förklarar dem olagliga. En ansökan om inhibition prövas tidigt i ett mål och tvingar domstolen att göra en preliminär bedömning av hur utfallet i målet kan bli och ställa denna bedömning mot de tänkbara konsekvenserna av att ett olagligt beslut får gälla under den tid som det kan ta för domstolen att slutligt avgöra målet om beslutets laglighet.

I ett beslut den 15 februari 2022 avgjorde HFD denna fråga. HFD slog fast att inhibition normalt bara ska meddelas om det redan vid denna preliminära bedömning föreligger en hög grad av sannolikhet att den som begär inhibition också till slut vinner målet. Detta höga krav kan förvisso vara lägre om den skada som det överprövade beslutet skulle orsaka inte kan återställas för det fall beslutet förklaras olagligt. Ett sådant lägre krav kan dock endast gälla om det inte finns något motstående intresse som talar för att det överprövade beslutet ändå ska gälla under tiden som målet handläggs.

HFD fann att målet aktualiserade många komplicerade frågor, vilket gjorde att det inte går att i detta tidiga skede i processen med tillräcklig säkerhet bedöma huruvida regeringens beslut var olagligt eller inte. Den risk för cementbrist i Sverige som riksdagen och regeringen pekat på i förarbeten och beslutsmotivering medförde enligt HFD att inhibition trots risken för omfattande miljöskador förutsatte att det redan i den preliminära prövningen med en hög grad av sannolikhet kunde slås fast att ansökan om överprövning kommer att medges.

Beslutet kan sammanfattas med att HFD kommit fram till att de rättsliga förutsättningarna för inhibition inte är uppfylla när utgången i målet är svår att förutse och nu aktuella miljöintressen ställs mot risken för cementbrist. I detta skede är det dock för tidigt att säga hur HFD slutligen kommer se på lagligheten i regeringens beslut och den tillfälliga lagen, men mycket talar för att handläggningen kommer att fortsätta under en lång tid framöver och att således även Cementas tillfälliga tillstånd kommer att fortsätta gälla under i vart fall stora delar av 2022.

Vid årsskiftet publicerade Svensk Byggtjänst en ny version av AMA AF med tillhörande RA, nämligen AMA AF 21. Den nya AMA AF innehåller mer än 300 ändringar och kompletteringar av koder, rubriker och innehåll.

AMA AF är ett referensverk som tillämpas vid upprättande av administrativa föreskrifter, där ”AMA” står för Allmän material- och arbetsbeskrivning och ”AF” står för Administrativa föreskrifter. Som komplement till AMA AF finns RA AF. RA står för Råd och anvisningar och nya RA AF 21 innehåller just råd- och anvisningstexter till AMA AF 21, vilka kan användas som hjälpmedel vid upprättande av administrativa föreskrifter.

Nya AMA AF har uppdaterats med ämnesområden som enligt utgivaren Svensk Byggtjänst ”ligger i tiden”. Exempelvis innehåller den nytillkomna krav inom upphandlings- och miljöområdet, med bland annat nya platshållare för klimatdeklarationer. Samtliga aktuella texter från AMA-Nytt har också inarbetats i AMA AF 21.

Nyheter i AMA AF 21

I samtliga avsnitt har det tillkommit nya koder och rubriker samtidigt som vissa befintliga koder och rubriker har utgått. Det har även skett vissa uppdateringar av innehållet i texterna i RA AF 21. Nedan följer en kort sammanfattning av några av nyheterna i AMA AF 21. På Svensk Byggtjänst hemsida finns en jämförelsetabell som redovisar samtliga ändringar mellan AMA AF 21 och AMA AF 12 (den tidigare utgåvan).

AFA Allmän orientering

I AFA har inga större förändringar skett i sak. Några exempel på ändringar som skett i det nu aktuella avsnittet är att upphandlings-, entreprenad- och ersättningsform inordnats under kod AFA.3, AFA.4 och AFA.5. Detta innebär att förkortningar och begreppsförklaringar inordnats under nya koder (kod AFA.6 och AFA.7). Det har även tillkommit en kod om säkerhetskänslig verksamhet i AFA.23. Av koden följer att det ska anges om objektet till någon del omfattas av säkerhetskänslig verksamhet och säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter. De krav som gäller ska anges under AFB.66.

AFB Upphandlingsföreskrifter

I AFB har det skett strukturella ändringar innebärandes att gamla AFB.17 Förutsättningar för upphandlingens genomförande har flyttats till AFB.2. Detta har fått till följd att resterande rubriker i AFB fått flytta ned ett steg. Rubriken ”Förfrågningsunderlag” som tidigare återfanns i kod AFB.2, har fått flytta till kod AFB.3, och så vidare.

Innehållet i koderna huvudanbud (AFB.411), sidoanbud (AFB.412) och alternativa utföranden (AFB.413) har uppdaterats. Rubriken ”Ersättning för anbudsgivning” har flyttats från kod AFB.15 till kod AFB.45.

Under AFB.62 Prövning av anbudsgivares lämplighet har flertalet nya underrubriker lagts till avseende krav på behörighet att utöva yrkesverksamhet, krav på ekonomisk och finansiell ställning, krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet samt åberopande av andra företags kapacitet (se kod AFB.621, AFB.622, AFB.623 och AFB.624). Sekretess för anbudshandlingar har flyttats från kod AFB.55 till kod AFB.65 och kod AFB.66 Säkerhetsskyddad upphandling har tillkommit.

AFC/D Entreprenadföreskrifter vid utförandeentreprenad/totalentreprenad

Under kod AFC/D.1 har det tillkommit ett antal nya koder och underrubriker. Bland dessa nya koder kan nämnas AFC/D.182 Ansvar för personuppgifter, AFC/D.2211 Kvalitetsledningssystem, AFC/D.2212 Miljöledningssystem och AFC/D.2213 Ledningssystem för arbetsmiljö.

I AFC/D.182 Ansvar för personuppgifter anges bland annat att när entreprenören behandlar personuppgifter åt beställaren för vilka beställaren är personuppgiftsansvarig, ska behandlingen regleras genom ett så kallat personuppgiftsbiträdesavtal.

Koderna AFC/D.2241 Beställarens kravnivå gällande klimatpåverkan, AFC/D.2242 Klimatdeklaration av byggnader och AFC/D.2243 Klimatdeklaration av anläggningar har också tillkommit.

Kod AFC/D.518 Övriga viten har utgått och rubriken återfinns numera under kod AFC/D.512. Rubriken i kod AFC/D.544 Byggfelsförsäkring har utgått och ersatts av Byggherreansvarsförsäkring vid miljöskada.

AFG Allmänna arbeten och hjälpmedel

I avsnitt AFG har det tillkommit både ett antal nya koder och rubriker medan vissa koder och rubriker har utgått. Bland de koder och rubriker som tillkommit kan AFG.133 Tillfällig väg och plan för räddningsinsatser och AFG.37 Bekämpning av mögel- och svampangrepp nämnas. Samtliga underrubriker och -koder till AFG.2 Inmätning och utsättning har utgått.

Avslutande kommentarer

AMA AF 21 och tillhörande RA AF 21 är kopplade till AB 04 och ABT 06. Standardavtalen AB 04 och ABT 06 har dock sedan en antal år tillbaka varit föremål för ett omfattande revideringsarbete. Enligt Byggandets Kontraktskommittés senaste tidplan ska nya AB och ABT vara färdigställda under 2022. När nya AB och ABT lanseras kommer AMA AF behöva uppdateras igen och det ska därför bli intressant att se vilket genomslag AMA AF 21 kommer att få i praktiken. Enligt utgivaren Svensk Byggtjänst har det dock funnits ett behov av en ny AMA AF som inarbetar samtliga aktuella texter från AMA-nytt och nytillkomna krav inom bland annat upphandlings- och miljöområdet innan lanseringen av nya AB och ABT.

Avslutningsvis kan tilläggas att det är upp till parterna i varje enskilt fall att avgöra vilken utgåva av AMA AF som de administrativa föreskrifterna ska ansluta till.

I ett beslut meddelat av Svea hovrätt den 18 februari 2022 (Mål nr ÖH 11634-21) hade domstolen att ta ställning till om den pågående Covid-19-pandemin – och risken för smittspridning – innebar att en bostadsrättsförenings stämmobeslut om badrumsrenovering efter utfört stambyte var oskäligt mot en bostadsrättshavare.

Bakgrunden till den fråga som hovrätten ställdes inför var följande. En bostadsrättsförening i Lund hade på sin föreningsstämma beslutat att genomföra ett stambyte samt att i samband med det också genomföra badrumsrenovering i föreningens samtliga lägenheter. Stämmobeslutet aktualiserade därigenom 9 kap. 16 § första stycket 2 bostadsrättslagen (1991:614). Detta då det däri stadgas att stämmobeslut som innebär att en lägenhet som upplåts med bostadsrätt kommer att förändras med anledning av om- eller tillbyggnad för att äga giltighet fordrar att bostadsrättshavaren går med på beslutet. Vidare följer av bestämmelsen att om bostadsrättshavaren inte ger sitt samtycke så blir beslutet ändå giltigt om minst två tredjedelar av de röstande på stämman går med på beslutet och det dessutom godkänns av hyresnämnden. Enligt 9 kap. 17 § bostadsrättslagen ska hyresnämnden därvid godkänna beslutet om förändringen är angelägen och syftet med åtgärden inte skäligen kan tillgodoses på annat sätt samt beslutet inte heller är oskäligt mot bostadsrättshavaren. En av bostadsrättshavarna motsatte sig att beslutet skulle godkännas och anförde bland annat att det var oskäligt mot bakgrund av den pågående pandemin och att renoveringsarbetena medförde en smittorisk för henne.

Hyres- och arrendenämnden i Malmö godkände bostadsrättsföreningens stämmobeslut varpå bostadsrättshavaren överklagade till hovrätten, som avslog överklagandet. Hovrätten menade därvid att de planerade förändringarna i badrummen var angelägna och att åtgärderna inte skäligen kunde tillgodoses på något annat sätt. Därtill menade domstolen att stämmobeslutet inte heller var oskäligt i förhållande till bostadsrättshavaren, och tillade att risken att smittas av Covid-19 i samband med genomförandet av arbetet inte ändrade den bedömningen. Detta mot bakgrund av att pandemin, som den ser ut idag, inte bör få hindra angelägna arbeten.

Hovrättens formulering gällande risken för smittspridning är kortfattad, men synes innehålla en avvägning mellan å ena sidan risken för smittspridning och å andra sidan utförandet av de angelägna arbeten som beslutet avsåg. Därvid fäste domstolen också vikt vid den fas som pandemin för tillfället var inne i, något som emellertid inte utvecklades vidare varför det är svårt att dra några mer långtgående slutsatser avseende domstolens resonemang.

I avgörandet ”Omsättningsmålet” (T 5613-20) från december förra året prövade Högsta domstolen frågor angående förekomsten och omfattningen av avtalsparters skyldighet att vara lojala mot varandra. Målet tydliggör bland annat under vilka förutsättningar en avtalspart kan anses ha fullgjort avtalet på ett lojalt sätt. Eftersom lojalitetsplikten kan ha betydelse inom ramen för entreprenadavtalsförhållanden är avgörandet även intressant ur ett entreprenadrättsligt perspektiv. 

Inledning

Inom avtalsförhållanden har parterna en skyldighet att vara lojala mot varandra. I ett avgörande från Högsta domstolen som döpts till ”Omsättningsmålet” kom domstolen att pröva frågor om förekomsten och omfattningen av denna lojalitetsplikt. Bakgrunden till det aktuella målet var följande. Genom ett aktieöverlåtelseavtal hade samtliga aktier i ett bolag sålts till två privatpersoner. Som en del av avtalet skulle de två köparna på dagen de tillträdde aktierna överta hälften av ett borgensåtagande från säljaren. Resterande del av borgensåtagandet skulle köparna överta när och om det överlåtna bolagets årsomsättning översteg 10 miljoner kronor eller när bolaget omsatt totalt 10 miljoner kronor räknat från tillträdesdagen. Ungefär ett år efter att avtalet ingåtts kom köparna att överlåta samtliga tillgångar i bolaget genom en så kallad inkråmsöverlåtelse till andra bolag. Bolaget försattes kort därefter i konkurs och nådde aldrig upp till det villkorade omsättningskravet. Säljaren infriade därför på egen hand den resterande delen av borgensåtagandet och krävde därefter köparna på motsvarande belopp.

Frågorna som Högsta domstolen hade att besvara i målet var om köparna haft en skyldighet att verka lojalt för att uppnå det omsättningsmål som skulle utlösa deras åtagande att överta säljarens resterande borgensåtagande och om de i så fall ådragit sig skadeståndsskyldighet genom att åsidosätta denna skyldighet.

Högsta domstolens bedömning

Inledningsvis konstaterade Högsta domstolen att det inom avtalsrätten finns en allmän lojalitetsplikt som innebär att parterna i en avtalssituation många gånger har en skyldighet att visa lojalitet mot varandra trots att detta inte uttryckligen framgår av lag eller parternas avtal. Enligt Högsta domstolen innebär lojalitetsplikten ett krav för parterna att verka så att avtalet genomförs i enlighet med dess villkor och att en part som utgångspunkt måste avhålla sig från att handla på ett sätt som riskerar leda till att motparten drabbas av skada. Domstolen poängterade dock att det i vissa fall får accepteras att en part vidtar för parten ekonomiskt rationella åtgärder, även om åtgärderna kan drabba motparten negativt. Vidare framgår att lojalitetspliktens omfattning måste ställas i relation till motpartens rimliga förväntningar och att avtalet i sig, omständigheterna kring dess tillkomst samt senare inträffade förhållanden då är av stor betydelse.

I det aktuella fallet förklarade Högsta domstolen att parternas avtal innebar en skyldighet för parterna att lojalt eftersträva det genom avtalet uppsatta omsättningsmålet. Det faktum att säljaren tagit en risk i förhållande till omsättningsmålet samtidigt som säljaren genom avtalet också förlorade kontrollen över verksamheten innebar enligt Högsta domstolen att särskilda krav kunde ställas på köparna att agera så att avtalet genomfördes på ett lojalt sätt. Domstolen ansåg att den inkråmsaffär som köparna låtit utföra fått till följd att en mycket stor del av bolagets omsättning hamnat utanför bolaget och att köparna därmed direkt motverkat det mellan parterna förutsatta omsättningsmålet. Köparna hade inte visat att de åtgärder som vidtagits av dem var företagsekonomiskt nödvändiga och domstolen fastslog därför att köparna åsidosatt sin lojalitetsplikt. Mot denna bakgrund beslutade Högsta domstolen att köparna därmed blivit skadeståndsskyldiga gentemot säljaren med ett belopp motsvarande det av säljaren infriade borgensåtagandet.

Lojalitetsplikten i förhållande till entreprenadavtalsförhållanden

Det finns vissa omständigheter som talar för att författarna till de entreprenadrättsliga standardavtalen AB 04 och ABT 06 velat påminna parter om lojalitetsplikten och att parterna i viss mån har att räkna med att lojalitetsplikten kan komma att bli tillämpbar inom deras avtalsförhållande. Bland annat framgår av förorden till AB 04 och ABT 06 att parterna inom ramen för den allmänna lojalitetsplikten bör visa varandra förtroende och öppenhet. Därutöver talar kommentarstexterna till bestämmelserna om hinder och förlängning i AB 04 kap. 4 § 3 och ABT 06 kap. 4 § 3 om en allmän lojalitetsplikt mellan parterna. Mot denna bakgrund är Högsta domstolen klargöranden angående förekomsten och omfattningen av lojalitetsplikten intressanta även ur ett entreprenadrättsligt perspektiv, trots att avgörandet inte direkt rörde ett entreprenadavtal. Avgörandet kan utgöra ett exempel som påminner avtalsparter i entreprenadavtalsförhållanden om att det kan finnas en plikt för dem att lojalt fullfölja avtalet. Avgörandet visar också att det kan finnas skäl för en sådan avtalspart att vara försiktig när åtgärder vidtas som riskerar att leda till skada för dennes motpart i avtalsförhållandet.

I ett beslut meddelat den 9 december 2021, mål nr Ö 5870-20, hade Högsta domstolen anledning att ta ställning till om en domstols beslut att upphäva en detaljplan rör en fastighetsägare inom planområdet på ett sådant sätt att han har rätt att överklaga beslutet.

Bakgrund

Bakgrunden till den fråga som Högsta domstolen ställdes inför var följande. Kommunfullmäktige i Sundsvalls kommun hade beslutat att anta en detaljplan avseende ett antal fastigheter, varav flera ägdes av Svenska Studenthus i Sundsvall AB (Studenthus). Kommunens beslut att anta detaljplanen överklagades dock av flera sakägare till mark- och miljödomstolen, som upphävde kommunens beslut. Studenthus överklagade därvid upphävandet av detaljplanen till Mark- och miljööverdomstolen, som dock avvisade överklagandet eftersom beslutet att upphäva detaljplanen inte ansågs angå Studenthus på ett sådant sätt att bolaget hade rätt att överklaga det. Således hade Högsta domstolen att ta ställning till om Mark- och miljööverdomstolen hade gjort rätt i att avvisa Studenthus överklagande.

Högsta domstolens bedömning

Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att lagligheten av ett kommunalt beslut att anta en detaljplan kan överklagas till domstol och att lagen (1996:242) om domstolsärenden (ärendelagen) ska tillämpas när ett mål om överklagande handläggs i domstol. Vidare konstaterades att enligt 36 § ärendelagen omfattar klagorätten den som beslutet rör, om det har gått honom eller henne emot. Bedömningen av vem som ska anses ha klagorätt, menade domstolen, ska således göras enligt ärendelagen och tillade att det innebär att det synsätt som råder inom allmänna domstolar bör få genomslag, låt vara att särskilda hänsyn kan göra sig gällande i planärenden. Efter att ha konstaterat den saken gick Högsta domstolen vidare till att bedöma frågan vad som ska gälla om rätt att överklaga ett beslut i ett fall som det aktuella.

Domstolen konstaterade därvid att enligt 4 kap. 38 § plan- och bygglagen så gäller en detaljplan till dess att den ändras eller upphävs, och att med hänsyn till 9 kap. 30 § plan- och bygglagen kan en fastighetsägare som getts en byggrätt genom detaljplanen i princip räkna med att få bygglov. Vidare framhöll domstolen att enligt 4 kap. 39 § plan- och bygglagen får en detaljplan som huvudregel inte ändras eller upphävas före genomförandetidens utgång om någon fastighetsägare motsätter sig det, samt att om en ändring eller upphävande ändå måste ske så blir kommunen, i enlighet med 14 kap. 9 § plan- och bygglagen, ersättningsskyldig gentemot fastighetsägaren. Högsta domstolen konstaterade också att det följer av praxis att en kommun inte själv kan upphäva eller ändra ett detaljplanebeslut även om beslutet ännu inte har vunnit laga kraft, och att det grundar sig i att berörda markägare ska kunna inrätta sig efter beslutet i förlitan på att det är lagligt.

Med beaktande av detta menade Högsta domstolen att ett detaljplanebeslut kan ge en markägare – vars möjlighet att använda sin mark beror av att planen består – ett skyddsvärt intresse av att kunna överklaga en domstols avgörande som innebär att planen ändras eller upphävs.

Avseende det aktuella fallet konstaterade Högsta domstolen därvid att den aktuella detaljplanen omfattade ett antal fastigheter som Studenthus var ägare till, att syftet med detaljplanen bland annat var att göra det möjligt att bygga studentbostäder samt att detaljplanen medgav en utökad byggrätt på fastigheten. Mot den bakgrunden bedömdes den antagna detaljplanen ha påverkat Studenthus intresse på ett sådant sätt att bolaget hade rätt att överklaga beslutet. Högsta domstolen undanröjde därför Mark- och miljööverdomstolens avvisning av Studenthus överklagande, och målet återförvisades till samma domstol för fortsatt beredning.

Avslutande kommentar

Av Högsta domstolens resonemang och beslut kan alltså följande slutsatser dras. Om en ägare av en fastighet inom ett detaljplanelagt område – för att kunna använda sin mark – är beroende av att detaljplanen består, så kan han ha rätt att överklaga en domstols avgörande som innebär att planen ändras eller upphävs. Vid bedömningen av om sådan rätt att överklaga faktiskt föreligger är det av betydelse hur användandet av fastigheten är knutet till detaljplanen.

Det senaste året har frågan om kriminalitet i bygg- och anläggningsbranschen varit mycket omdiskuterad. I juni 2021 rapporterade vi i detta nyhetsbrev om att ett flertal svenska banker genomför en satsning mot ekonomisk brottslighet i entreprenader genom att ställa villkor på dem som lånar pengar för att finansiera bygg- och anläggningsprojekt (det så kallade bankinitiativet).

Under vintern 2021 publicerade även KTH en rapport¹ om hur sekretesslagstiftningen hindrar ett effektivt bekämpande av kriminaliteten på svenska byggplatser. Det konstaterades att den svenska sekretesslagstiftningen gör att olika myndigheter ofta hindras från att dela information med varandra. Skatteverket varnade för att byggkriminaliteten riskerade att urarta om inte åtgärder vidtogs.

Mycket tyder på att frågan om kriminalitet kommer att vara högaktuell även under år 2022. Svensk byggtidning²  rapporterade i början av februari att bankinitativets krav på låntagare väntas införas under första halvan av år 2022. Den 25 januari 2022 lämnade även Byggmarknadskommissionen³ sin slutrapport med titeln Från svart till vitt – Vänd den osunda utvecklingen i byggbranschen!⁴.

Byggmarknadskommissionen tillsattes av stora aktörer inom den svenska samhällsbyggnadssektorn och leddes av tidigare bostadsministern Stefan Attefall. I rapporten konstateras att svartabeten inom byggsektorn mer än fördubblats det senaste decenniet och att aktörer som följer gällande lagstiftning får allt svårare att konkurrera med de oseriösa aktörernas låga priser. Kommissionen redogör även för ett antal konkreta förslag på reformer för att försöka komma tillrätta med problemen. Bland annat föreslås minskad sekretess mellan olika myndigheter (såsom till exempel Arbetsmiljöverket, Skatteverket, Ekobrottsmyndigheten och Migrationsverket) samt ny lagstiftning mot exploatering av arbetskraft genom exempelvis oskäliga villkor, tvång och krav på återbetalning av lön.

Även om man idag inte vet vilka konkreta reformer allt detta kommer att utmynna i talar den pågående trenden för att man under år 2022 kommer att se fler och fler åtgärder för kontroll av entreprenörer i hela kontraktskedjan. Vi bevakar denna fråga med särskilt intresse.

____________________

Referenser
¹ Sekretesslagen ett hinder i bekämpandet av byggkriminalitet
² Krafttag krävs mot oseriösa byggaktörer
³ Om kommissionen
⁴ Från svart till vitt – Vänd den osunda utvecklingen i byggbranschen!

Svea hovrätt har nyligen avgjort en tvist mellan en beställare och ett bolag som lämnat en garanti för entreprenörens förpliktelser enligt entreprenadavtalet med beställaren. Målet belyser vilka olika former av säkerheter en beställare kan ha till sitt förfogande om entreprenören inte kan utföra sina åtaganden enligt entreprenadavtalet på grund av exempelvis en konkurs.

Bakgrunden i målet

En bostadsrättsförening ingick ett entreprenadavtal med en entreprenör, avseende uppförandet av ett antal radhus. Parterna avtalade om att ABT 06 skulle tillämpas på entreprenaden. Entreprenaden blev några månader försenad, och föreningen menade att parterna på grund av detta ingick en särskild överenskommelse om förseningsersättning. I januari 2017 godkändes entreprenaden. Senare samma år försattes entreprenören i konkurs.

Inför entreprenaden hade en garantigivare lämnat en garantiutfästelse som omfattade entreprenörens förpliktelser mot föreningen med anledning av entreprenadavtalet. Efter att entreprenören hade försatts i konkurs vände sig bostadsrättsföreningen till garantigivaren och krävde att den skulle ersätta föreningen för förseningskostnader, avhjälpandekostnader samt vissa skador som enligt föreningen uppstått. Garantigivaren bestred betalningsansvar, vilket ledde till att föreningen väckte talan. Målet har nu prövats av Svea hovrätt, dom den 21 december 2021 i mål nr T 1061-20.

Den aktuella garantin

Av garantiutfästelsen framgick bland annat att garantigivaren hade gått i borgen mot föreningen för entreprenörens förpliktelser enligt entreprenadavtalet intill dess eventuella fel, som noterats vid slutbesiktning eller vid annan besiktning inom två år efter entreprenadtidens utgång, avhjälpts.

Föreningen och försäkringsgivaren hade skilda uppfattningar om innebörden och omfattningen av garantin.

Förseningskostnader

Bostadsrättsföreningen menade att färdigställandet av entreprenaden hade försenats med tre månader, och att föreningen och entreprenören därför hade kommit överens om att entreprenören skulle betala ersättning för förseningen till de personer som skulle flytta in i de berörda radhusen. Föreningen krävde i målet att garantigivaren skulle betala den överenskomna ersättningen.

Enligt garantins ordalydelse gällde den entreprenörens ”förpliktelser enligt avtalet om totalentreprenad”. Hovrätten började med att notera att föreningens krav avseende ersättning för förseningskostnader inte hade sin grund i entreprenörens förpliktelser enligt det ursprungliga entreprenadavtalet, utan att kravet istället baserades på en senare överenskommelse mellan parterna.

Föreningen gjorde gällande att den senare överenskommelse innebar att entreprenören befriades från skyldigheten att betala det vite som annars hade löpt enligt ABT 06 och parternas ursprungliga entreprenadavtal. Överenskommelsen skulle alltså ha trätt istället för avtalets bestämmelser om vite, och var dessutom mer förmånlig för entreprenören och garantigivaren än vad en tillämpning av entreprenadavtalets vitesbestämmelse skulle ha varit (då den överenskomna ersättningen var lägre än vad vitet hade uppgått till).

Enligt hovrätten kunde det ifrågasättas om garantin överhuvudtaget skulle omfatta förpliktelser som följer av en sådan sidoöverenskommelse som den aktuella. Hovrätten fortsatte dock med att konstatera att en grundläggande förutsättning för att föreningen skulle kunna få ersättning från garantigivaren för dessa kostnader var att föreningen hade visat att det förelåg en överenskommelse där vitet ersattes av kostnadsersättningen. Enligt hovrättens bedömning hade föreningen inte lyckats styrka att entreprenören och föreningen hade träffat en sådan överenskommelse. Redan på grund av dessa brister kunde föreningens talan mot garantigivaren om förseningsersättning inte få framgång.

Konstruktionsfel samt övriga krav

Bostadsrättsföreningen gjorde även gällande att den under vintern efter entreprenadens godkännande hade upptäckt ett konstruktionsfel i samtliga radhus, och att konstruktionsfelet i vissa radhus hade orsakat vattenskador.

Garantigivaren medgav att konstruktionsfelet förekom i ett av radhusen, för övriga hus bestred garantigivaren att felet förelåg. Garantigivaren bestred även att de påstådda konstruktionsfelen orsakat vattenskador. Detta innebar att föreningen bland annat behövde visa att det rörde sig om fel samt att felen hade reklamerats på rätt sätt. Enligt hovrätten var den utredning som föreningen la fram inte tillräcklig för att visa att det förelåg konstruktionsfel i övriga hus. Föreningens yrkande om ersättning för avhjälpandekostnader för övriga hus bifölls därför inte av domstolen.

Av bostadsrättsföreningens krav återstod då cirka 2 000 000 kr. Efter entreprenadens godkännande innehöll föreningen runt 2 500 000 kr för krav mot entreprenören. Parterna var ense om att garantigivaren hade rätt att dra av det innehållna beloppet från de kostnader om garantigivaren skulle betala ut (med andra ord, avhjälpandekostnader och dylikt skulle i första hand regleras mot det innehållna beloppet, i andra hand skulle kostnaderna ersättas av garantigivaren).

Hovrätten konstaterade att den återstående delen av bostadsrättsföreningens krav var mindre än det innehållna beloppet, och att rätten därför saknade skäl att ta ställning till övriga kostnader som föreningen begärt att garantigivaren skulle ersätta. Föreningen fick istället nöja sig med att räkna av de kraven från det innestående beloppet.

Domen har inte överklagats.

Kommentar till domen samt något om säkerheter

Försäkringar och garantier syftar till att minska parternas risker i samband med entreprenaden. Enligt kap. 5 § 22 AB 04 och kap. 5 § 23 ABT 06 ska entreprenören ha en allriskförsäkring (som täcker skador på entreprenaden) och en ansvarsförsäkring (som täcker skadeståndsanspråk som riktas mot entreprenören). Om beställaren är byggherre ska denne vara medförsäkrad i allriskförsäkringen.

Ofta täcker dessa försäkringar inte kostnader för att åtgärda fel – om en entreprenör till exempel åtagit sig att installera lampor men underlåtit att göra det brukar kostnaderna för att åtgärda det i regel inte ersättas via de nämnda försäkringarna. Det finns dock andra sätt för en beställare att skydda sig mot den typen av risker.

För det första har beställaren rätt att hålla inne delar av ersättningen till entreprenören som säkerhet för bland annat avhjälpandekostnader (se kap. 6 §§ 12, 15 och 16 AB 04/ABT 06). Om entreprenören inte avhjälper fel och beställaren tvingas åtgärda felen på egen hand kan denne alltså välja att kvitta avhjälpandekostnaderna mot det innehållna beloppet.

För det andra är det vanligt att parterna ställer olika former av säkerheter för sina förpliktelser. Dessa säkerheter är tänkta att skydda den ena parten om motparten inte kan eller vill fullgöra sina åtaganden enligt entreprenadavtalet.

För entreprenörens förpliktelser enligt entreprenadavtalet är det till exempel vanligt med garantier och andra former av försäkringar än de som nämns ovan (såsom en så kallad fullgörandeförsäkring), som innebär att beställaren kan kräva ersättning av en tredje part om entreprenören inte fullgör sina åtaganden. Motsvarande säkerheter finns för beställarens förpliktelser, där entreprenören kan kräva ersättning av en tredje part om beställaren inte betalar för entreprenaden.

Vare sig AB 04 eller ABT 06 föreskriver att en part måste lämna en sådan säkerhet för sitt åtagande, men kap. 6 § 21 AB 04/ABT 06 innehåller vissa kompletterande regler för det fall att kontraktshandlingarna föreskriver att en part är skyldig att ställa säkerhet för sina förpliktelser.

I det ovan redovisade rättsfallet hade beställaren två typer av säkerheter till sitt förfogande: dels det innehållna beloppet, dels en garanti. I fallet var parterna överens om att det innehållna beloppet skulle nyttjas i första hand. Eftersom domstolen kom fram till att föreningens krav inte översteg det innehållna beloppet behövde garantigivaren därför inte utge någon ersättning för de aktuella kostnaderna till föreningen.

Från och med den 1 februari 2022 gäller nya förenklade regler för upphandlingar på det så kallade icke-direktivstyrda området. Det omfattar upphandlingar som ligger under EU:s tröskelvärden och som inte styrs av EU:s upphandlingsdirektiv.

I samband med lagändringarna har nya direktupphandlingsgränser införts. Om upphandlingens värde understiger dessa gränser är det tillåtet att använda direktupphandling.

Det finns två olika direktupphandlingsgränser i LOU och LUF. Den ena gäller för varor, tjänster och byggentreprenader med undantag för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Den andra gäller särskilt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Direktupphandlingsgränserna är olika i LOU och LUF och anges, från och med den 1 februari 2022, med nominella belopp i lagtexten. De nya direktupphandlingsgränserna gäller för upphandlingar som påbörjas den 1 februari 2022 och därefter. För upphandlingar som påbörjats dessförinnan gäller de äldre reglerna.

Från och med den 1 januari 2022 gäller även nya tröskelvärden. Detta innebär att nya direktupphandlingsgränser gällde under perioden 1 januari 2022 fram till dess att de nya lagändringana trädde i kraft den 1 februari 2022. För upphandlingar som påbörjats under denna period är det dessa direktupphandlinsgränser som tillämpas.

Nedan följer en sammanställning över direktupphandlingsgränserna.

Direktupphandlingsgränsen 2022-01-01 – 2022-02-31

Varor, tjänster och byggentreprenader:                                                    Sociala tjänster och andra särskilda tjänster:

LOU: 626 284 kronor                                                                                    LOU: 626 284 kronor

LUF: 1 165 804 kr                                                                                          LUF: 1 165 804 kr

LUFS: 1 165 804 kronor

Direktupphandlingsgränsen från 2022-02-01

Varor, tjänster och byggentreprenader:                                                    Sociala tjänster och andra särskilda tjänster:

LOU: 700 000 kronor                                                                                    LOU: 7 802 550 kronor

LUF: 1,2 miljoner kronor                                                                               LUF: 10 403 400 kronor

LUFS: 1,2 miljoner kronor

_____________________

I samband med att de nya upphandlingsreglerna trädde i kraft har Kilpatrick Townsend i samarbete med JP Infonet sänt två webbinarier om det förenklade upphandlingsregelverket som går att se via länkarna nedan:

Del 1 ”Det här behöver du veta om de nya direktupphandlingsreglerna”.

Del 2  ”Det här behöver du veta om annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar”.

En kommun och en entreprenör ingick ett avtal om utförandeentreprenad enligt AB 04. Efter entreprenaden uppkom en tvist om vilken mängd arbete parterna hade avtalat om. Målet har nu prövats av Svea hovrätt (dom 2021-11-29, mål nr T 4193-20), som vid avtalstolkningen bland annat tog fasta på parternas agerande efter avtalets ingående.

Bakgrunden i målet

Enligt parternas avtal skulle entreprenören bland annat schakta för och placera ut ledningar. Avtalet var ett mängdkontrakt, vilket innebar att ersättningen för arbetet skulle beräknas efter utförda mängder utifrån ett fastställt à-pris.

I samband med slutregleringen framkom det att parterna var oense om vilken mängd ledningsbäddar som de hade avtalat om – entreprenören hade utfört ledningsbäddar under samtliga VA-ledningar och menade att den hade rätt till ersättning för allt arbete, medan kommunen menade att den endast hade beställt ledningsbäddsarbeten under den understa VA-ledningen (och att entreprenören därför endast hade rätt till ersättning för dessa arbeten).

Entreprenören väckte därefter talan mot kommunen och yrkade ersättning för samtliga lednings­bäddsarbeten. Huvudfrågan i målet var om parterna hade avtalat om att ledningsbäddar skulle utföras under samtliga VA-ledningar eller enbart under den understa VA-ledningen.

Relevanta kontraktshandlingar

Tre kontraktshandlingar var enligt Svea hovrätt av särskild betydelse för den aktuella frågan: mängdförteckningen, en ritning benämnd ”Normalsektion” samt en fråga/svar som ställts till kommunen under anbudstiden.

Av mängdförteckningen, som anslöt till AMA Anläggning 13, framgick hur en ledningsbädd skulle utföras. Hovrätten konstaterade att det varken av mängdförteckningens ordalydelse eller av ordalydelsen i den relevanta föreskriften i AMA framgick att ledningsbäddar skulle läggas under samtliga VA-ledningar.

Ritningen över normalsektioner hade endast en ledningsbädd utritad under den understa VA-ledningen, men parterna var oense om vad detta innebar. Enligt hovrätten framstod det dock som att entreprenörens och kommunens vittnen var överens om att den aktuella typen av arbete behövde utföras under samtliga VA-ledningar för att ledningsförläggningen skulle kunna ske på ett korrekt sätt (kommunens vittnen sa att underlaget måste packas så att ledningarna får rätt fall, medan entreprenörens vittnen kallade samma typ av arbete för ledningsbäddsarbete).

Kommunen hade i målet inte angett vilken kod eller vilket krav i AMA som skulle gälla för de ”andra” arbetena istället för CEC.2111 (som reglerar ledningsbäddar under VA-ledningar). Mot bakgrund av bland annat detta konstaterade hovrätten att det – trots att ritningen över normalsektioner bara hade en ledningsbädd utritad underst i schaktet – var oklart vad som faktiskt hade avtalats genom ritningen.

Under anbudstiden ställde entreprenören dessutom följande fråga till kommunen: ”Kraven i AMA under CEC.2111 gäller det för alla ledningar?”, varpå kommunen svarade ”Nej, kraven i AMA under CEC.2111 gäller VA-ledningar”. Hovrätten ansåg att ordalydelsen i fråga/svar gav utrymme för såväl uppfattningen att CEC.2111 gällde för samtliga VA-ledningar som uppfattningen att koden bara gällde för den understa VA-ledningen.

Övriga tolkningsdata

Efter att ha konstaterat att ingen av kontraktshandlingarna klart angav vad som hade avtalats mellan parterna gick hovrätten vidare och noterade att entreprenören vid upprepade tillfällen efter avtalets ingående hade försökt få klarhet i frågan om ledningsbäddar enligt CEC.2111 skulle utföras under alla VA-ledningar. Vid ett av tillfällena infogades en skrivning i det aktuella byggmötesprotokollet som enligt hovrätten måste tolkas som att ledningsbäddar skulle utföras under samtliga VA-ledningar.

Arbetet avseende ledningsbäddar för samtliga VA-ledningar hade dessutom löpande redovisats av entreprenören och godkänts av kommunen. Fakturering hade även skett och a conto-betalning hade erlagts av kommunen.

Utifrån detta konstaterade hovrätten att entreprenören hade haft fog för att tolka avtalet på det sätt som bolaget angav, och kommunen måste också ha förstått att entreprenören uppfattade avtalet på det angivna sättet.

Hovrättens slutsats

Sammantaget ansåg hovrätten att övervägande skäl talade för att avtalet skulle tolkas på det sätt som entreprenören gjorde gällande. Kommunen skulle därmed ersätta entreprenören för ledningsbäddarna under samtliga VA-ledningar. Domen har vunnit laga kraft.

Kommentar

Vid avtalstolkning (det vill säga fastställandet av ett avtals innehåll) ska man göra en samlad helhets­bedömning, där hänsyn bland annat ska tas till avtalets ordalydelse och parternas beteende efter avtalets ingående. Vad gäller ordalydelsen i kontraktshandlingarna i det aktuella fallet konstaterade hovrätten att det var oklart hur avtalet skulle förstås. Domstolen fäste därför stor vikt vid vad som ägde rum efter avtalet hade ingåtts. I detta fall hade entreprenören vid upprepade tillfällen försökt reda ut den aktuella frågan och även agerat utifrån sin uppfattning om avtalets innebörd. Kommunen hade dessutom godkänt arbetena och betalat för dem. Utifrån bland annat detta konstaterade hovrätten att avtalet skulle förstås på det sätt som entreprenören gjorde gällande. Som rättsfallet belyser kan det vara bättre att reda ut frågetecken direkt när de uppkommer än att vänta till entreprenadens slut.

I vissa entreprenader kan beställaren välja att utöka samverkan med entreprenören (även känt som partnering). Det sker till exempel i mer tekniskt komplicerade projekt där omfattningen av entreprenaden inte är känd när den ska upphandlas. Genom utökad samverkan kan beställaren ta vara på entreprenörens särskilda kompetens och bättre säkerställa kvaliteten. En av nackdelarna är dock att det kan bli svårare att bestämma kontraktssumman när avtalet ingås eftersom projektets omfattning inte är känd. Just frågan om bestämmande av kontraktssumman aktualiseras i en ny hovrättsdom (Hovrätten över Skåne & Blekinge, dom 2021-12-06, mål nr T 487-21).

Bakgrund

Parterna i målet hade avtalat om en samverkansentreprenad. Den var uppdelad i två faser: en för projektering och en för utförande. Kontraktssumman var fast men det fanns en begränsad möjlighet att räkna upp summan. Vid slutet av den första fasen skulle parterna hur som helst bekräfta och fastställa kontraktssumman för utförandet genom ett tilläggsavtal. Om parterna inte kunde enas hade beställaren rätt att avbryta entreprenaden. Entreprenören skulle i sådant fall få ersättning på löpande räkning för vissa nedlagda kostnader.

När projekteringsfasen avslutades övergick parterna till utförandefasen. De träffade dock inte något tilläggsavtal för kontraktssumman, trots att detta var avsikten från början. Frågan var då vad som gällde för kontraktssumman: skulle den kvarstå oförändrad eller räknas upp i någon utsträckning?

Hovrättens överväganden

Hovrätten konstaterade att parterna inte hade avtalat om vad som skulle gälla om fas två inleddes utan att ett tilläggsavtal träffats. Enligt hovrätten gick det inte att tillämpa bestämmelsen om ersättning på löpande räkning som hade gällt vid ett avbrytande, såsom entreprenören förespråkade. Den bestämmelsen tog nämligen sikte på projekteringen, inte utförandet.

I målet hade entreprenören fört bevisning kring att parterna senare kommit överens och agerat som om löpande räkning skulle gälla för avvikelser i kontraktsarbetena. Bevisningen gav dock enligt hovrätten inte stöd för att parterna avtalat om löpande räkning.

Hovrätten fann mot den angivna bakgrunden att kontraktssumman skulle gälla oförändrad. Det uteslöt naturligtvis inte att entreprenören i förekommande fall fick ersättning för ÄTA-arbeten; så skedde också.

Slutsatser och lärdomar

Såväl beställaren som entreprenören har överklagat domen till Högsta domstolen. Det återstår att se om Högsta domstolen ger prövningstillstånd och om hovrättens slutsatser ska stå sig. Hovrättens avgörande påminner hur som helst om svårigheten att i samverkansentreprenaden reglera kontraktssumman när entreprenadens omfattning ändras. Avgörandet ger samtidigt vissa uppslag för hur problem kan förebyggas.

I ett första led kan båda parter vara betjänta av att tydligare reglera vad som händer när en samverkansentreprenad övergår från projekteringsfasen till utförande. En tät avtalsskrivning kan aldrig helt utesluta en tvist, men ökar inte desto mindre förutsebarheten och minimerar i vart fall risken för tvist.

I ett andra led bör man överväga att införa kontrollmekanismer inom den egna organisationen, såsom en intern påminnelse vid första fasens slut om vad som gäller enligt avtalet och de åtgärder som kan behöva vidtas.

I en dom meddelad av Hovrätten över Skåne och Blekinge den 23 november 2021, mål nr T 3896‑20, hade hovrätten anledning att ta ställning till ett antal intressanta frågor. Dessa innefattande bland annat huruvida en beställare av en totalentreprenad hade föreskrivit en viss teknisk lösning trots att konstruktionsritningar inte upprättats för lösningen och att begreppet ”typ” hade använts i anslutning till angivandet av en viss produkttyp. Därutöver hade domstolen att bedöma innebörden och följden av ett avtalsvillkor vari det angavs att entreprenören skulle överta ansvaret för riktigheten av den tekniska lösning som beställaren föreskrivit. Hovrätten hade dessutom även anledning att säga något om entreprenörens garantiansvar enligt kap. 5 ABT 06.

Tvistens bakgrund

Bakgrunden till tvisten var följande. I en totalentreprenad som avsåg om- och nybyggnad av en handelsgalleria i Kristianstad ingick som en del av entreprenaden att entreprenören skulle lägga ett så kallat kubbgolv i stora delar av gallerian. Entreprenaden, inklusive den del som innefattade kubbgolvet, godkändes vid slutbesiktning men under garantitiden uppstod skador i golvet i form av dels sprickor i golvet, dels att golvet släppte från det underlag som det var lagt på. Beställaren yrkade ersättning från entreprenören med ett belopp motsvarande kostnaden för att byta ut hela golvet.

Förekomsten av föreskriven teknisk lösning

Hovrätten inledde med att ta ställning till frågan om vilken av parterna som ansvarade för golvets funktion och beskaffenhet. Det gjordes genom en prövning av huruvida beställaren hade föreskrivit en teknisk lösning avseende just funktion och beskaffenhet, varvid det konstaterades att ordalydelsen i förfrågningsunderlaget angav att golvet med dess egenskaper skulle vara av visst slag, nämligen ”Trägolv, kubb, typ ’KubbgolvBase’ furu, ABS-slipad”. Enligt domstolen var det att betrakta som en preciserad beskrivning genom hänvisning till fabrikat, slipning och ytbehandling. Beträffande att det inte funnits några särskilt upprättade konstruktionsritningar eller motsvarande handlingar hänvisades till att det rörde sig om ett golv som inte förutsatte sådana handlingar. Därför kunde upprättandet av sådana handlingar inte ses som ett formellt krav för att anse att en viss konstruktion är att beteckna som en föreskriven teknisk lösning. Det avgörande är istället att lösningen beskrivs på ett tydligt sätt, något som uppgifterna i förfrågningsunderlaget gjorde. Inte heller, menade hovrätten, kunde förekomsten av ordet ”typ” tolkas som ett förbehåll som innebar att det endast var fråga om en exemplifiering, med följden att det därmed ankom på entreprenören att slutligt närmare bestämma vilket golv som skulle läggas. Med beaktande av att det i underlaget angetts att även likvärdiga material fick användas men att sådan likvärdighet avgjordes av beställaren ansåg hovrätten att den enda rimliga betydelsen av ordet ”typ” var att det hade använts för att beskriva vilken sorts golv som beställaren önskat få lagt i gallerian. Mot den nu angivna bakgrunden konkluderades att beställaren hade föreskrivit en teknisk lösning i fråga om kubbgolvet.

Ansvarsövertagandet av den tekniska lösningen

Beställaren hade emellertid gjort gällande att om det skulle anses vara fråga om en föreskriven teknisk lösning så hade entreprenören övertagit ansvaret för riktigheten av densamma. Detta med hänvisning till ett visst avtalsvillkor i de administrativa föreskrifterna, vari det också angavs att beställaren åtog sig att till entreprenören överlåta samtliga ingångna konsultavtal för projektering i syfte att säkerställa entreprenörens regressrätt vid eventuell skada. I hovrätten gjorde entreprenören förvisso gällande att det inte hade skett någon sådan överlåtelse av regressansvar, men även med beaktande av det så delade hovrätten tingsrättens bedömning innebärandes att entreprenören – i enlighet med det aktuella avtalsvillkoret – ansågs ha övertagit ansvaret för riktigheten av den tekniska lösning som beställaren föreskrivit. Därigenom, menade hovrätten, hade entreprenören inte endast ett utförandeansvar avseende kubbgolvet enligt kap. 1 § 8 ABT 06 utan också ett ansvar för att golvet motsvarat vad som fordrats med hänsyn till den redovisade planerade användningen av gallerian.

Entreprenörens garantiansvar

Utgångspunkt avseende garantiansvaret

Därefter tog sig hovrätten an frågan om ansvaret för bristerna i kubbgolvet, varvid det fastslogs dels att kap. 5 § 5 ABT 06 stadgar att entreprenören ansvarar för fel som framträder under garantitiden, dels att med fel avses avvikelse som innebär att en del av en entreprenad inte utförts alls eller inte utförts på ett kontraktsenligt sätt. Vidare noterades att det av kommentaren till kap. 5 § 5 ABT 06 bland annat följer att entreprenören, i situationer då hans ansvar inte är begränsat till utförande enligt en av beställaren anvisad teknisk lösning eller konstruktion, normalt har ett garantiansvar för att entreprenaden uppfyller de funktionskrav som avtalats eller som följer av för entreprenören redovisad planerad användning. Eftersom att parterna inte hade avtalat om någon uttrycklig funktion hade hovrätten att ta ställning till frågan om kubbgolvet hade uppfyllt det funktionskrav som följde av den redovisade planerade användningen.

Därvid fastslog domstolen att beträffande garantiansvar får det som utgångspunkt anses ankomma på beställaren att i ett inledande skede visa att det föreligger en avvikelse från kontraktsenligt skick. Om en sådan avvikelse är för handen så medför garantiansvaret att entreprenören ansvarar för bristen för det fall han inte kan visa att entreprenaden har utförts kontraktsenligt eller gör sannolikt att felet beror på vanvård eller onormalt brukande. Därutöver, anmärkte hovrätten, kan entreprenören också gå fri från ansvar om felet beror på av beställaren utförd felaktig projektering eller annat som kan hänföras till beställaren.

Beträffande skadorna på kubbgolvet fastslog hovrätten därefter att orsakerna till skadorna saknade betydelse för det ansvar som entreprenören, enligt den just nämnda utgångspunkten, har för golvfunktionen. Detta då redan förekomsten av skador, förutsatt att de har sådan omfattning att golvet kan anses ha förlorat sin grundläggande funktion och användbarhet, i sig medför en avvikelse från kontraktsenligt skick. Därvid menade hovrätten att beställaren hade visat att skadorna på golvet hade haft sådan omfattning och utbredning i gallerian att det krav på användbarhet som följde av den planerade användningen av gallerian inte hade uppnåtts. Således hade skadorna, vilka framträtt under garantitiden, i sig utgjort en avvikelse från kontraktsenligt skick. Mot den bakgrunden övergick domstolen därefter till att pröva om entreprenören kunde visa att entreprenaden utförts kontraktsenligt alternativt göra sannolikt att felet berodde på vanvård eller onormalt brukande.

Kontraktsenligt utförande?

Beträffande kontraktsenligheten var parterna överens om att valet av det aktuella kubbgolvet var kontraktsenligt i sig, varför frågan snarast var om golvets läggningsanvisningar hade följts eller inte vid golvläggningen. Hovrätten anmärkte emellertid även att med tanke på att entreprenören, enligt vad som ovan sagts, ansvarade för riktigheten av den tekniska lösningen så skulle ett utförande enligt läggningsanvisningarna som visar sig inte ha varit fackmässigt vara entreprenörens ansvar. Beträffande de moment i golvläggningen där ett visst utförande inte hade angetts av golvtillverkaren menade domstolen vidare att det får anses ankomma på entreprenören att visa att utförandet har varit fackmässigt.

Vid en genomgång av golvtillverkarens läggningsanvisningar kunde det konstateras att det fanns ett antal krav däri, bland annat avseende fuktkvoter, användandet av vissa sorters speciallim, underlagets beskaffenhet, avjämningsmassans beskaffenhet samt temperatur och relativ fuktighet i rummet. Entreprenören försökte, genom såväl muntlig som skriftlig bevisning, visa att de aktuella kraven hade uppfyllts men domstolen fäste vikt vid avsaknaden av bevarade egenkontroller och konstaterade att det gjorde det svårt att visa att golvläggningen skett på ett sätt som når upp till vad som krävs för ett kontraktsenligt utförande. Mot den bakgrunden menade hovrätten att vid en sammantagen bedömning var slutsatsen att entreprenören inte hade visat att entreprenaden hade utförts kontraktsenligt.

Berodde felet på vanvård eller onormalt brukande?

För att söka undslippa garantiansvaret återstod således för entreprenören att göra sannolikt att felet med kubbgolvet berodde på vanvård eller onormalt brukande. Entreprenören anförde därvid att skadorna hade uppstått till följd av beställarens bristande underhåll i kombination med felaktig skötsel.

Därvid anmärkte domstolen inledningsvis att vid bedömningen av orsaken till skadorna är det av intresse vid vilken tidpunkt som de uppkommit. Detta eftersom att om skadorna uppstått först en tid efter överlämnandet skulle det kunna tala för att skadeorsakerna var hänförliga till beställarens bristande underhåll eller felaktiga skötsel av golvet. Genom den framlagda bevisningen framstod det enligt hovrätten som om de inledande problemen med kubbgolvet hade varit av relativt begränsad omfattning. Enligt domstolens resonemang skulle det i viss utsträckning kunna tala för att skadorna uppstått av anledningar hänförliga till beställaren, men att denna omständighet i sig var otillräcklig för att det skulle kunna konstateras att felen föranletts av bristande underhåll eller felaktig skötsel.

Efter att ha konstaterat att inte heller sakkunnigbevisningen i målet gjorde det möjligt att dra några säkra slutsatser om orsaken till hur skadorna uppkommit noterade hovrätten att något som skulle kunna tala för att skadorna uppstått på grund av bristande skötsel eller vanvård är om beställaren har avvikit från föreskrivna skötsel- och underhållskrav. Hovrätten menade därvid att anvisningarna i golvtillverkarens produktinformation var av särskilt intresse, varvid det konstaterades att de aktuella anvisningarna var otydliga. Med hänvisning till att entreprenören hade övertagit ansvaret för riktigheten av den tekniska lösningen menade hovrätten att sådana otydligheter i de underhålls- och skötselanvisningar som överlämnats till beställaren fick falla tillbaka på entreprenören. Mot bakgrund av det, samt ett i övrigt tvetydigt bevisläge, var hovrätten av uppfattningen att entreprenören inte kunde anses ha gjort sannolikt att felen orsakats av beställarens bristande underhåll och/eller skötsel.

Tvistens utfall

I konklusion ansåg hovrätten därmed att entreprenören ansvarade för funktionsfelet i kubbgolvet och att beställaren därmed hade rätt till ersättning motsvarande kostnaden för avhjälpande av felet i enlighet med kap. 5 § 17 ABT 06. Beträffande avhjälpandekostnadens storlek menade domstolen att beställaren styrkt att avhjälpandekostnaden motsvarade det i målet yrkade beloppet, varför beställaren tillerkändes detsamma.

Avslutande kommentar

Genom hovrättens dom och domskäl belyses ett antal intressanta avtalstolkningsfrågor. Bland annat slår domstolen fast att förekomsten av begreppet ”typ” i anslutning till en viss angiven produkttyp inte behöver medföra att någon föreskriven teknisk lösning inte är för handen. Inte heller innebär avsaknaden av särskilt upprättade konstruktionsritningar eller motsvarande handlingar med nödvändighet att det inte är fråga om en föreskriven teknisk lösning, i alla fall inte om lösningen på annat vis har beskrivits med tillräcklig tydlighet. Gällande en entreprenörs ansvarsövertagande av beställarens föreskrivna tekniska lösning kan det också noteras att ett sådant avtalsvillkor kan få långtgående konsekvenser. Den entreprenör som ingår ett avtal med ett sådant villkor bör således förvissa sig om att han har god kännedom om de tekniska lösningar som beställaren har tagit fram. Avslutningsvis kan det också konstateras att hovrätten erbjuder en pedagogisk modell för hur garantiansvaret i kap. 5 § 5 ABT 06 ska tillämpas i praktiken. Från den delen av domen kan också särskilt antecknas vikten av att som entreprenör utföra och dokumentera egenkontroller.

Nyligen avgjorde Hovrätten för Övre Norrland och Lunds tingsrätt varsitt mål rörande konsults skadeståndsskyldighet enligt ABK 09, varför det återigen kan vara intressant att belysa denna fråga. För en djupare förståelse av artikeln redogörs inledningsvis för den rättsliga regleringen i ABK 09 avseende konsults skadeståndsskyldighet.

Rättsliga utgångspunkter

Av kap. 2 § 1 ABK 09 följer att konsulten ska genomföra sitt uppdrag fackmässigt och med omsorg, samt även i övrigt iaktta god yrkessed. Enligt kap. 1 § 2 ABK 09 bestäms omfattningen av konsultens uppdrag av kontraktshandlingarna. Kontraktshandlingar definieras i ABK 09 som ”kontrakt jämte handlingar som är fogade till detta eller som i någon av dessa är angivna som gällande för uppdraget”.

I kap. 5 § 1 ABK 09 regleras konsultens ansvar för skada vid genomförande av konsultuppdraget. Konsulten ansvarar enligt denna bestämmelse, med vissa angivna begränsningar, för skada som konsulten orsakar beställaren genom bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid genomförande av uppdraget. Om beställaren visar att skada uppstått och gör sannolikt att skadan beror på en felaktighet i konsultens handlingar eller en underlåtenhet av konsulten, ska konsulten visa att denne inte är ansvarig för skadan för att befria sig från ansvar.

Hovrättsmålet

I Hovrätten för Övre Norrlands mål (T 1200-20, dom 2021-09-24) hade en beställare och en konsult ingått ett uppdragsavtal. Konsulten skulle ta fram arkitekt- och konstruktionsritningar för en handelsplats med tillhörande butiksbyggnad som beställaren, i egenskap av totalentreprenör, skulle uppföra. För konsultuppdraget gällde ABK 09. I samband med en storm uppmärksammades brister i takkonstruktionen. Beställaren åtgärdade bristerna men menade att det ingått i konsultens uppdrag att projektera och utforma taket på visst sätt. Beställaren ansökte därför om stämning mot konsulten.

Beställaren hade två konkreta påståenden, vilka tingsrätten benämner som ”felpåstående A” och ”felpåstående B”. Inom ramen för felpåstående A ansåg beställaren att det ingått i konsultens uppdrag att välja rätt terrängtyp för vindlastberäkning samt att kontrollera att rätt vindlastberäkning valts. Beställaren menade att konsulten utfört uppdraget felaktigt i första hand genom att ha valt fel terrängtyp för vindlastberäkning, i andra hand genom att inte ha valt terrängtyp för vindlastberäkning och för det tredje genom att inte ha kontrollerat att rätt terrängtyp valts. Beträffande felpåstående B ansåg beställaren att det ingått i konsultens uppdrag att utforma skärmtakskant och väggkrön, vilket innefattade projektering av förstärkningsbeslag och anvisning för infästning. Beställaren menade att konsulten utfört uppdraget felaktigt då det saknats vissa förstärkningsbeslag och anvisningar för infästning.

Konsulten motsatte sig beställarens felpåståenden och gjorde gällande att inget av det beställaren påstod hade ingått i konsultens uppdrag. Vidare bestred konsulten att vårdslöshet förekommit. Frågan i hovrätten var därför om konsulten hade utfört sitt uppdrag felaktigt och följaktligen vad som ingått i konsultens uppdrag som konstruktionsprojektör (”K-projektör”).

Inom ramen för felpåstående A fann hovrätten att beställaren inte hade styrkt att konsulten valt fel terrängtyp. Vad gällde beställarens andrahands- och tredjehandspåstående anförde hovrätten följande. Den enda kontraktshandling som beskrev omfattningen av konsultens uppdrag som K-projektör var en checklista vilken tingsrätten benämner ”K-checklistan”. Av K-checklistan framgick att uppdraget innefattade bland annat ”Totalstabilitet, samordning”, ”Lastnedräkning” och ”Prefab stålstomme” med anmärkningen ”Kontroll/samordning av tillverkningsritningar”. Beställaren menade att det i konsultens uppdrag måste ha ingått att välja rätt terrängtyp för vindlastberäkningen eller åtminstone kontrollera riktigheten av sådan. Enligt hovrätten var dock dessa kortfattade och generella uttryck inte tillräckliga för att visa att konsulten haft att välja rätt terrängtyp eller ens kontrollera riktigheten av terrängtypen.

Vad gäller felpåstående B anförde hovrätten att det framgick av K-checklistan att byggdetaljer, takdetaljer och takfotsdetaljer inte ingick i uppdraget. Enligt hovrättens mening indikerade detta att förstärkningsbeslag och infästningar inte ingått i konsultens uppdrag. I brist på närmare uppgifter i kontraktshandlingarna fann hovrätten sammanfattningsvis att beställaren inte heller i denna del visat att konsulten utfört sitt uppdrag felaktigt.

Hovrätten tillade dessutom att det får anses naturligt att det är beställaren, i egenskap av beställare och projektets totalentreprenör, som får stå risken för att kontraktshandlingarna blivit så knapphändigt och oklart formulerade.

Hovrätten ogillade mot denna bakgrund beställarens skadeståndstalan. Domen har vunnit laga kraft.

Tingsrättsmålet

Bakgrunden till tvisten i Lunds tingsrätt (T 2703-20, dom 2021-10-29) var att en kommun hade ingått ett ramavtal med ett större konsultbolag avseende utredning och projektering av gator och markanläggningar. Med stöd av ramavtalet avropade kommunen ett uppdragsavtal avseende VA-projektering och upprättande av ett komplett förfrågningsunderlag för en utförandeentreprenad. ABK 09 gällde för konsultuppdraget. Kommunen krävde sedermera konsultbolaget på skadestånd på grund av att kommunen orsakats skada genom att konsultbolaget dels upprättat en mängdförteckning som avvek från MER 13, dels i mängdförteckningen lämnat en felaktig uppgift om antalet jordblock av visst slag. Konsultbolaget hade angett 30 jordblock medan kommunen menade att det i själva verket rörde sig om 7 479 stycken.

Tingsrätten fann att konsultbolaget angett ett felaktigt antal jordblock i den mängdförteckning som upprättats i förhållande till verklig mängd. Frågan blev därför om konsultbolaget utfört uppdraget på ett sätt som inte var fackmässigt. Enligt tingsrätten måste fackmässighet avgöras mot bakgrund av bland annat de krav som kan ställas på den berörda parten och i slutändan av omständigheterna i det enskilda fallet. Emellertid ansåg tingsrätten att det inte fanns skäl att ställa högre krav på det aktuella konsultbolaget än på andra konsultbolag, enbart på grund av det aktuella konsultbolagets storlek. Tingsrätten framhöll att endast mer påtagliga felbedömningar som en konsult gör i en mängdförteckning kan anses vara vårdslösa eller brista i fackmässighet i den mening som avses i kap. 5 § 1 ABK 09. I detta fall fann dock tingsrätten att den felaktiga uppgiften som konsultbolaget hade angett var påtaglig. Uppgiften om antalet jordblock framstod dessutom som så illa underbyggd och felbedömningen var så stor att en normalt kunnig och erfaren konsult inte hade gjort samma felbedömning. Konsultbolaget ansågs därför ha brustit i fackmässighet avseende antalet jordblock.

Vad gällde frågan om avsteg från mängdförteckningen i MER 13 anförde tingsrätten att varje avsteg från MER 13 inte behöver innebära att konsulten brister i sin fackmässighet; det beror helt enkelt på omständigheterna i varje enskilt fall och ytterst på vilka krav som kan ställas på konsulten. Tingsrätten fann dock att avsteget från MER 13 var anmärkningsvärt. Vidare angav tingsrätten att konsultbolaget inte presenterat något sakligt skäl som kunde motivera varför konsultbolaget använt en särskild reglering i mängdförteckningen. Tingsrätten fann därför att konsultbolagets avsteg från MER 13 inte nådde upp till vad kommunen haft rätt att kräva av en normalt skicklig och erfaren konsult.

Tingsrätten kom alltså fram till att konsultbolaget brustit i fackmässighet. Eftersom det var visat att beställaren lidit skada till följd av denna brist fick konsultbolaget betala skadestånd till beställaren. Domen har överklagats till hovrätten.

Sammanfattning

Tingsrättsdomen och hovrättsdomen ovan utgör två exempel på domar som rör konsults skadeståndsskyldighet enligt ABK 09. Hovrättsdomen visar vikten av konsultens uppdrag preciseras i kontraktshandlingarna, eftersom kontraktshandlingarna bestämmer omfattningen av konsultens uppdrag. Hur konsultens uppdrag är definierat i kontraktshandlingarna ligger sedan till grund för bland annat bedömningen av om konsulten uppfyllt sitt kontraktsåtagande eller inte och följaktligen huruvida beställaren kan kräva konsulten på skadestånd.

Tingsrättsdomen visar å sin sida hur bedömningen av en konsults fackmässighet kan göras. I sin bedömning av konsultens fackmässighet utgick tingsrätten bland annat från vad beställaren hade rätt att kräva av en normalt skicklig och erfaren konsult.

Den 17 november 2021 beslutade riksdagen om att nya och förenklade regler ska införas för offentliga upphandlingar på det så kallade icke-direktivstyrda området, det vill säga upphandlingar vars uppskattade värde understiger tröskelvärdena för när en upphandling ska omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv och som vi i Sverige därför kan reglera. De nya reglerna innebär bland annat att direktupphandslingsgränserna enligt lagen om offentlig upphandling (LOU), lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) kommer att förändras.

En direktupphandlingsgräns är det gränsvärde som avgör om direktupphandling får användas av den upphandlande myndigheten eller inte. För det fall en upphandlings värde understiger direktupphandslingsgränsen får direktupphandling ske. Enligt de nuvarande reglerna är direktupphandlingsgränserna bestämda till olika procentsatser av de ovan nämnda tröskelvärdena. Genom de nya bestämmelserna kommer direktupphandslingsgränserna istället att utgöras av fasta nominella belopp. För upphandlingar enligt LOU kommer direktupphandling att få användas vid upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader när upphandlingens värde understiger 700 000 kr. Detsamma gäller enligt LUF och LUFS när upphandlingens värde understiger 1 200 000 kr.

De nya upphandlingsreglerna träder i kraft den 1 februari 2022.

Under hösten har Högsta domstolen meddelat tre domar som rör expropriation – det vill säga när det allmänna tvångsvis köper mark från privata ägare. I denna artikel tittar vi närmare på institutet och vad de nya rättsfallen betyder.

Vad är expropriation?

Expropriation innebär att det allmänna tvångsvis övertar äganderätten till en fastighet från dess ägare. Det allmänna får även överta servitut eller nyttjanderätt. Genom exproprieringen upphävs den tidigare ägarens eller rättshavarens rätt till egendomen. Vid expropriation upphör även eventuell tomträtt. I vissa fall kan även privata aktörer expropriera andra privata aktörer.

I expropriationslagens 2 kap. anges de ändamål som kan berättiga expropriering. Listan på expropriationsändamål är förhållandevis lång och avser i huvudsak samhällsbyggnadsprojekt av olika slag. Vid sidan av expropriationslagen finns även ett tjugotal andra lagar som tillåter liknande markåtkomst för det allmänna. Några exempel är fastighetsbildningslagen, plan- och bygglagen (”PBL”) samt diverse lagar om vägar, ledningar, järnvägar och anläggningar.

När expropriation eller liknande markåtkomst sker har fastighetsägaren rätt till ekonomisk kompensation. Om hela fastigheten exproprieras har ägaren rätt till en löseskilling som svarar mot fastighetens marknadsvärde. Exproprieras endast del av fastigheten ska intrångsersättning betalas med ett belopp som motsvarar den minskning av fastighetens marknadsvärde som uppkommer genom expropriationen. På såväl löseskillingen som intrångsersättningen ska det i regel göras ett påslag om 25 procent och utöver det har fastighetsägaren rätt till skadestånd för eventuell ytterligare skada som ägaren lider.

Kort om rättsfallen

Högsta domstolens första avgörande denna höst (dom 2021-09-09 i mål nr T 6866-20) gällde frågan om en tomträttshavare har rätt till ersättning vid fastighetsreglering. Att en tomträttshavare har rätt till ersättning vid expropriation eller vid inlösen enligt PBL var känt sedan tidigare. I fastighetsbildningslagen anges dock enbart fastighetsägare som ersättningsberättigade. Här kom Högsta domstolen fram till att tomträttshavare bör likställas med fastighetsägare även vid fastighetsreglering, så att systemet blir enhetligt.

Även höstens andra avgörande (dom 2021-10-08 i mål nr T 3781-20) gällde fastighetsreglering. En kommun och en fastighetsägare hade ingått ett exploateringsavtal. I avtalet stod att kommunen skulle ersätta fastighetsägaren för marken med visst belopp. När det flera år senare blev aktuellt med en fastighetsreglering hänvisade kommunen till nyss nämnt avtalsvillkor och menade att parterna slutligt reglerat storleken av löseskillingen. Det höll Högsta domstolen inte med om. Fastighetsbildningslagen innehåller visserligen bestämmelser om att fastighetsägaren kan samtycka till en lägre ersättning. Dessa bestämmelser tar dock sikte på förrättningsförfarandet vid fastighetsreglering. Högsta domstolen ansåg därför att exploateringsavtalet inte var tillräckligt nära knutet till det förfarandet för att tillmätas betydelse.

Det tredje och sista avgörandet (dom 2021-10-29 i mål nr T 5444-20) rörde rätten till skadestånd vid förtida inlösen enligt lagen om byggande av järnväg. Ett förtida inlösen innebär att fastighetsägaren har rätt att få sin fastighet inlöst redan innan en järnvägsplan fastställts och kan endast bli aktuell när fastighetsägaren har synnerliga skäl. I målet hade fastighetsägarna beviljats ett förtida inlösen på grund av svår sjukdom. Frågan var om de kunde få sina kostnader för flytt och lagfart ersatta. Högsta domstolens svar var nekande. Enligt domstolen måste det liksom för alla andra skadeståndskrav finnas ett orsakssamband mellan inlösen och skadan. Eftersom fastighetsägarna var tvungna att flytta på grund av sjukdom var inte flytt- och lagfartskostnaderna en följd av att Trafikverket löste in fastigheten. Kostnaderna var därmed inte orsakade av inlösen, vilket innebar att fastighetsägarna inte fick kostnaderna ersatta.

Avslutande kommentar

Att tre mål om expropriation prövats av Högsta domstolen i höst är antagligen ingen slump. Det har istället troligtvis sin förklaring i att domstolen ansett att rättsläget varit oklart i olika hänseenden när det kommer till expropriation.

Expropriation är en mycket ingripande åtgärd och förekommer därför tämligen sällan, ofta inte fler än tio gånger om året. När det väl sker finns nu tydligare riktlinjer från Högsta domstolen om vad som gäller för ersättningen. Det gäller särskilt vid fastighetsreglering, där det nu står klart att tomträttshavare ska likställas med fastighetsägare och att bestämmelser i exploateringsavtal som huvudregel inte inskränker rätten till ersättning.

Avgörandena är inte bara bra att känna till för fastighetsägare och andra rättshavare som kan utsättas för expropriation, utan även för det allmänna när det övervägs olika alternativ till viktiga samhällsbyggnadsprojekt. Genom dessa klargöranden är förhoppningen också att Högsta domstolen underlättar för det allmänna och de privata aktörerna att träffa frivilliga överenskommelser. Det bör i sin tur leda till mer effektiva processer för sådana typer av byggnadsprojekt.

Den 18 november 2021 meddelade regeringen ett beslut som innebar att Cementa får tillstånd att fortsätta bryta kalk i Slite. Tillståndet gäller till och med den 31 december 2022 och förhoppningen är att Cementa under tiden ska kunna få tillstånd enligt de vanliga reglerna i miljöbalken. Cementa har redan lämnat in en ansökan till Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt om ett kortare tillstånd på 3–4 år. Detta kortare tillstånd ska sedan kunna gälla medan en ansökan om ett nytt långsiktigt tillstånd behandlas av mark- och miljödomstolarna.

Regeringens beslut började gälla omedelbart, men det finns ännu en risk att detta beslut upphävs vid en rättslig prövning. Flera miljöorganisationer har sedan tidigare aviserat sin avsikt att begära att Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) ogiltigförklarar Regeringens beslut. Den 7 december 2021 skickade Urbergsgruppen som första organisation in en sådan ansökan till HFD. Om regeringens beslut upphävs betyder detta att Cementa återigen står utan tillstånd. Berörda enskilda och vissa miljöorganisationer har rätt att begära denna prövning inom tre månader från regeringens beslut.

HFD prövar saken som enda instans och någon möjlighet att överklaga domstolens beslut finns inte. Prövningen är begränsad till frågan om huruvida regeringens beslut strider mot någon rättsregel på det sätt som sökanden har angett eller som klart framgår av omständigheterna. Detta betyder i princip att HFD inte ska göra en allsidig prövning av beslutet som sådant utan enbart ta ställning till om de anledningar som sökandena åberopar medför att regeringens beslut är olagligt. Någon möjlighet för HFD att ändra i regeringens beslut finns inte, antingen upphävs hela beslutet eller så står det fast.

HFD:s prövning kommer sannolikt att ta månader i anspråk. Dock kan domstolen välja att förordna om att regeringens beslut inte ska gälla fram till dess att domstolen slutligen prövat dess laglighet, vilket Urbergsgruppen har bett HFD att göra. I dagsläget står det inte klart om HFD kommer att göra detta eller om man kommer att låta regerings beslut gälla i väntan på rättslig prövning.

I en tvist mellan en fastighetsägare, tillika beställare, och en VVS-installatör, tillika entreprenör, meddelade Nacka tingsrätt dom den 19 oktober 2021 (mål nr T 2458-20). I målet, där entreprenören var kärande och gensvarande medan beställaren var svarande och genkärande, fann tingsrätten att båda parter skulle åläggas en betalningsförpliktelse.

Målet rörde dels i vilken utsträckning entreprenören hade utfört ändrings- och tilläggsarbeten (ÄTA-arbeten) som denne hade rätt till ytterligare ersättning för, dels om något av entreprenörens arbeten var behäftade med fel alternativt om entreprenören underlåtit att utföra visst avtalat arbete. Därtill var parterna oeniga avseende entreprenadformen, där entreprenören var av uppfattningen att entreprenaden var att betrakta som en utförandeentreprenad i enlighet med AB 04 medan beställaren menade att det rörde sig om en totalentreprenad i enlighet med ABT 06.

Tingsrätten inledde med att pröva frågan om entreprenadform och konstaterade därvid att entreprenören inte hade presenterat någon bevisning till stöd för sin uppfattning annat än att det av slutbesiktningsprotokollet framgick att det var en utförandeentreprenad enligt AB 04 och att upphandlingsformen var delad entreprenad. Ställt mot att det av förfrågningsunderlaget, offerten och entreprenadkontraktet framgick att ABT 06 skulle tillämpas i avtalsförhållandet ansåg tingsrätten att det var utrett att parterna hade träffat avtal om en totalentreprenad med ABT 06 som villkor. Tingsrätten konstaterade vidare att det följer av kap. 1 § 1 ABT 06 att beställarens krav ska redovisas i form av föreskrift om viss funktion eller teknisk lösning samt att omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna. Därtill belyste tingsrätten att kap. 2 ABT 06 föreskriver att ÄTA-arbeten ska beställas och hanteras på visst sätt, med risk för att entreprenören annars normalt sett förlorar sin rätt till ersättning för det aktuella arbetet.

Som parterna kom att föra sin talan var de huvudsakliga frågorna i tingsrätten om visst utfört arbete med golvvärme var att se som kontraktsarbete eller ÄTA-arbete, om delar av det utförda arbetet var bristfälligt utfört samt om entreprenören var ersättningsskyldig med anledning av att vissa konstaterade fel i det utförda arbetet inte avhjälpts.

Beträffande såväl frågan om kontraktsarbete visavi ÄTA-arbete som frågan om brist i det utförda arbetet fäste tingsrätten uttryckligen vikt vid att entreprenören enligt ABT 06 hade ett funktionsansvar att efterkomma. Detta genom att domstolen, avseende karaktären av det utförda arbetet, menade att det av funktionsansvaret följde att arbetet ifråga var att se som kontraktsarbete eftersom det behövde utföras för att efterkomma funktionsansvaret. Angående den påstådda bristfälligheten i entreprenörens arbete menade domstolen också att sådan bristfällighet var för handen då arbetet inte resulterat i att funktionsansvaret fullgjorts. Beträffande uteblivet avhjälpande av konstaterade fel i entreprenörens  arbete, vilka hade antecknats i besiktningsprotokollet, förmådde beställaren styrka sina kostnader i anledning av åtgärdandet av felen, varför entreprenören ålades att ersätta kostnaderna.

Sammanfattningsvis hade beställaren större framgång än entreprenören vid tingsrättens prövning av målet. En stor del av förklaringen till det står att finna i att parterna ansågs ha avtalat om ett funktionsansvar för entreprenören, något som kan tjäna som påminnelse om att det är en stor skillnad mellan funktionsansvar och utförandeansvar. Det kan också noteras att entreprenörens invändning om att det var fråga om en utförandeentreprenad enligt AB 04, i direkt strid med ordalydelsen i kontraktshandlingarna, inte lyckades övertyga domstolen om att så var fallet.

I mars 2020 rasade taket i idrottshallen Tarfalahallen i Kiruna. Ungefär hälften av byggnaden kollapsade. Två klättrare vistades i byggnaden då raset skedde men som tur var kom ingen människa till skada.

I juli 2021 lämnade Statens haverikommission (”SHK”) sin slutrapport om olyckan. Där rekommenderar SHK att regeringen tar initiativ till att vissa ändringar sker i plan- och bygglagstiftningen. Enligt Statens Haverikommission behöver det införas en dimensioneringskontroll av en oberoende aktör i byggprocessen och återkommande kontroller av bärförmåga i byggnader.

Av rapporten från SHK framkommer att olyckan berott på stabilitetsbrister i takkonstruktionen. Att detta inte upptäckts berodde på att kontrollplanen var översiktligt utformad, vilket lett till en otillräcklig kontroll av monteringsförfarandet och byggnadens utförande.

Under pågående utredning skickade SHK en anmälan om riskerna med denna typ av konstruktion till byggnadsnämnderna i Sveriges kommuner. Det visade sig då att brister i dimensioner och utförande av takkonstruktioner var vanligt förekommande och alltså inte begränsade till hallen i Kiruna.

Av SHK:s rapport framgår kritik mot det nuvarande kontrollsystemet. SHK konstaterar att man anser att det finns systembrister i den svenska plan- och byggprocessen som medför att framtida byggnadsras sannolikt kommer att inträffa. SHK konstaterar även att ”Det är den som bygger – byggherren – som ansvarar för att en byggnad är korrekt konstruerad och dimensionerad. Byggnadsnämndernas verksamhet syftar bl.a. till att säkerställa att detaljplaner följs och att lokala förutsättningar beaktas. Kontroller av en byggnads konstruktion är uttryckligen undantaget från byggnadsnämndernas bygglovsverksamhet. I praktiken är samhällets kontroll av byggnaders bärförmåga, stadga och beständighet obefintlig.”

SHK riktar i rapporten säkerhetsrekommendationer till regeringen och Boverket med innebörden att det bör införas krav på oberoende kontroller av större byggnaders konstruktion. Enligt SHK bör säkerheten i byggnader med byggnadsverksdelar motsvarande säkerhetsklass 3 enligt BFS 2019:1 (EKS 11) förbättras. För att byggnadsverksdel ska hänföras till säkerhetsklass 3 gäller att vissa kriterier ska vara uppfyllda, bland annat handlar det om att byggnadsverket är så utformat att många personer ofta vistas i det och att en kollaps medför stor risk för allvarliga personskador. Säkerhetsrekommendationerna innebär bland annat att följande åtgärder införs:

• Krav på dimensioneringskontroll av en oberoende aktör vars kompetens är verifierad till exempel genom ackreditering eller certifiering.
• Krav på kontroll av en oberoende aktör av byggnaden innan slutbesked lämnats. Kontrollen ska verifiera att byggnaden är uppförd enligt konstruktionsunderlaget.
• Krav på återkommande kontroller och underhållsåtgärder för att bärförmågan ska bibehållas genom hela byggnadens livslängd. Kraven bör även omfatta befintliga byggnader. Kontrollresultat och underhållsåtgärder ska kunna redovisas för tillsynsmyndigheten.

Regeringen har nu gett Boverket i uppdrag att undersöka bland annat de samhällsekonomiska konsekvenserna av de åtgärder som SHK föreslagit. Boverket ska slutredovisa dess uppdrag senast den 21 januari 2022 och vi följer med intresse utvecklingen av denna fråga och huruvida det på sikt kommer leda till ändringar i plan- och bygglagstiftningen.

Den 1 januari 2022 träder lag (2021:787) om klimatdeklaration för byggnader (”Klimatdeklarationslagen”) i kraft. Lagen innebär i korthet att byggherrar måste beräkna och redovisa den klimatpåverkan som uppstår vid uppförandet av en ny byggnad. Klimatpåverkan ska redovisas i en så kallad klimatdeklaration som lämnas in till Boverket, och först efter att det har skett kan byggherren få slutbesked av kommunen.

Klimatdeklarationslagens tillämpningsområde

Enligt 2 § Klimatdeklarationslagen ska lagen som utgångspunkt tillämpas när nya byggnader uppförs. Lagen omfattar alltså endast byggnader, vid uppförandet av andra typer av anläggningar (exempelvis parkeringsplatser) tillämpas inte lagen. Klimatdeklarationslagen är dessutom begränsad till att gälla uppförandet av en ny byggnad, lagen är således inte tillämplig om en befintlig byggnad byggs till, byggs om, ändras eller flyttas.

5 och 6 §§ Klimatdeklarationslagen innehåller undantag från kravet på klimatdeklaration. Undantagen gäller bland annat för byggnader med tidsbegränsade bygglov som är avsedda att användas i högst två år, byggnader som inte kräver bygglov enligt 9 kap. 6, 7 eller 9 §§ plan- och bygglagen samt byggnader för industri- eller verkstadsändamål. Dessutom undantas byggnader som uppförs av en privatperson.

Klimatdeklarationslagen gäller slutligen bara byggnader där bygglov sökts den 1 januari 2022 eller senare.

Om byggherren anser att åtgärden inte kräver en klimatdeklaration är det upp till denne att göra sannolikt att något av undantagen är tillämpliga. Enligt förarbetena till Klimatdeklarationslagen bör byggherrens uppgifter om att något undantag är tillämpligt i de flesta fall kunna godtas, kravet ska alltså inte ställas alltför högt.

Klimatdeklarationens omfattning

Klimatdeklarationen ska enligt 8 § Klimatdeklarationslagen omfatta uppgifter om klimatpåverkan under byggskedet (deklarationen måste alltså inte omfatta klimatpåverkan under byggnadens användnings- eller slutskede). Byggskedet kan delas upp i två undergrupper: produktskedet och byggproduktionsskedet. För produktskedet måste klimatpåverkan till följd av råvaruförsörjning, transporter och tillverkning tas med i deklarationen. För byggproduktionsskedet måste klimatpåverkan till följd av transporter samt bygg- och installationsprocessen tas med i deklarationen.

Klimatdeklarationen ska göras per byggnad. Om flera byggnader uppförs inom ramen för samma projekt krävs det därmed flera klimatdeklarationer.

Byggherren har det formella ansvaret

Det är enligt 4 § Klimatdeklarationslagen byggherren som ansvarar för att en klimatdeklaration upprättas och ges in till Boverket. Trots att byggherren alltid har det formella ansvaret enligt lagen kan denne välja att delegera olika delar av arbetet med klimatdeklarationen till konsulter eller entreprenören.

Det är till exempel i slutändan oftast entreprenören (eller dess underentreprenörer) som har bäst kunskap om vilka byggprodukter som har använts och i vilka mängder de har använts. Ett tips är därför att redan i avtalet ange hur arbetet med klimatdeklarationen ska gå till, till exempel vilka uppgifter som ska lämnas av entreprenören och när uppgifterna måste lämnas.

I ett nytt avgörande (NJA 2021 s. 321) har Högsta domstolen stärkt naturskyddet och gjort viktiga förtydliganden kring hur avvägningen mellan allmänna intressen (som naturskydd) och enskilda intressen ska göras.

Förra året rapporterade vi om ett avgörande där Mark- och miljööverdomstolen tillät att en telemast byggdes på mark som enligt detaljplan inte fick bebyggas1. Det avgörandet överklagades inte, men ett liknande fall har nu prövats av Högsta domstolen.

Bakgrund

Ett radioföretag ansökte om bygglov för att uppföra en 212 meter hög radiomast och två teknikbodar i Erstavik i Nacka. Markområdet som skulle bebyggas låg drygt 400 meter från två befintliga radiomaster, de så kallade Nackamasterna, och i nära anslutning till Nackareservatet. För området finns en översiktsplan men ingen detaljplan eller områdesbestämmelser.

Rättsliga utgångspunkter

När en detaljplan saknas ska en ansökan om bygglov prövas utifrån 9 kap. 31 § plan- och bygglagen. Av bestämmelsen följer att bygglov ska ges för en åtgärd om den (i) varken strider mot områdesbestämmelser eller förutsätter planläggning, (ii) är godtagbar vid avvägning mellan allmänna och enskilda intressen och (iii) uppfyller krav på byggnadsverks utformning.

Högsta domstolens bedömning

I detta fall fick Högsta domstolen göra en svår avvägning mellan allmänna och enskilda intressen.

Högsta domstolen ansåg å ena sidan att utsändning av kommersiell radio utgör ett enskilt intresse som skyddas i grundlag och dessutom kan antas främja konkurrensen. Vidare menade Högsta domstolen att påverkan på landskapsbilden blir mindre om radiomasten placeras bredvid de befintliga Nackamasterna än om de placeras på någon annan plats.

Å andra sidan utgör Nackareservatet ett område av riksintresse med naturvärden som bedömts vara höga eller mycket höga. Att uppföra radiomasten skulle ta ett inte obetydligt markområde i anspråk. Dessutom skulle landskapsbilden påverkas negativt, även om radiomasten placeras bredvid Nackamasterna. Högsta domstolen anmärkte också på att behovet av att långsiktigt värna skyddsvärda naturområden är något som fått en alltmer framträdande roll för den här typen av avvägningar. Att det tidigare accepterats att uppföra Nackamasterna saknade alltså nämnvärd relevans. Vidare framhävde Högsta domstolen att frågan om bygglov måste ses i ett större perspektiv: om radiomasten tilläts skulle det bana väg för ytterligare åtgärder som – även om de var för sig kan tänkas ha begränsad betydelse – tillsammans skulle kunna bidra till en påtaglig skada på ett särskilt skyddsvärt naturområde. Sammantaget innebar detta att de allmänna intressena vägde över de ovan nämnda enskilda intressena.

Slutsatser

Två viktiga skillnader mellan detta rättsfall och fjolårets är att det i förra årets fall dels fanns en detaljplan och dels inte fanns samma skyddsvärda naturintressen. Detta rättsfall visar ändå hur naturskyddet blivit allt starkare. Särskilt talande är att Högsta domstolen såg frågan ur ett större perspektiv och försökte närmast sätta stopp för en potentiell ”snöbollseffekt”. Nackareservatet är visserligen tämligen unikt då det är ett så stort grönområde, så nära Stockholms innerstad. Det går därför inte riktigt att överblicka vad detta rättsfall kommer få för inverkan på andra bygglovsfall. Rättsfallet kommer dock sannolikt höja ribban, i vart fall något, för de bygglovsansökningar som aktualiserar naturskyddet.

I en dom meddelad av Högsta domstolen den 21 juni 2021 (mål nr T 3372-20) ansågs en bostadsrättsförening (”Föreningen”) i Stockholm vara ersättningsansvarig för vatteninträngningar som en trasig dagvattenanläggning på Föreningens fastighet hade orsakat på den intilliggande fastighet som ägdes av Sveriges Skorstensfejaremästares Riksförbund (”Förbundet”). Detta trots att Föreningen inte hade gjort sig skyldig till något aktivt handlande som vållat skadan på grannfastigheten. Föreningen ansågs emellertid ansvarig för skadorna på grund av oaktsam underlåtenhet.

De bakomliggande omständigheterna var följande. Föreningen äger två fastigheter i Stockholms innerstad som gränsar till en fastighet som ägs av Förbundet. Förbundet drabbades av vatteninträngningar i källaren mellan 2011 och 2016 och ådrog sig därför kostnader för att åtgärda de skador som vatteninträngningarna orsakat. Genom undersökningar upptäcktes att en dagvattenledning på Föreningens fastighet var trasig och Förbundet yrkade därför skadestånd av Föreningen motsvarande de kostnader man haft för att åtgärda skadorna.

Rättsläget och frågan i Högsta domstolen

Såväl tingsrätten som hovrätten bedömde att det förekommit vatteninträngningar i Förbundets källare under hela den aktuella perioden och att det var klart mera sannolikt att vatteninträngningen skett till följd av Föreningens trasiga dagvattensystem än av någon annan orsak. Därtill fastslog hovrätten att skadeståndsskyldighet krävde antingen att Föreningen kunde anses ha vållat skadan enligt vad som följer av 2 kap. 1 § skadeståndslagen eller att Föreningen skulle anses ansvara för skadan oavsett vållande, genom ett så kallat strikt ansvar.

Sådant strikt ansvar innebär i korthet att en part åläggs ansvar för inträffad skada även om vårdslöshet inte föreligger. Regler om strikt ansvar aktualiseras framförallt vid bedrivandet av vad som kan betecknas som farlig verksamhet, och regler om strikt ansvar återfinns följaktligen i bl.a. elsäkerhetslagen, järnvägstrafiklagen och atomansvarighetslagen. Därtill har strikt ansvar också ålagts en skadeorsakande part i vissa specifika fall utan att det funnits uttryckligt stöd i lag för sådant ansvar.

Hovrätten konstaterade därvid att det inte fanns förutsättningar att ålägga Föreningen ett strikt ansvar för skador hänförliga till sin dagvattenledning. Hovrätten ansåg inte heller att Föreningen genom att inte inspektera och underhålla dagvattenledningen på ett bättre sätt hade gjort sig skyldig till sådan oaktsam underlåtenhet som kunde ligga till grund för skadeståndsskyldighet gentemot Förbundet.

Mot den bakgrunden meddelade Högsta domstolen prövningstillstånd i frågan om Föreningen var ersättningsansvarig för Förbundets skada, och fastslog därvid att prejudikatfrågan var under vilka förutsättningar en fastighetsägare ansvarar för en grannes skador som beror på vatteninträngning från en trasig dagvattenanläggning på fastigheten.

Högsta domstolens bedömning

Inledningsvis lyfte Högsta domstolen fram den grannelagsrättsliga hänsynsregel som återfinns i 3 kap. 1 § jordabalken vari det uttrycks att var och en vid nyttjandet av egen eller andras fastighet ska ta skälig hänsyn till omgivningen. Det poängterades också att regeln kan åsidosättas inte bara genom handlingar utan också genom en underlåtenhet att handla. Därefter gick domstolen vidare och konstaterade att det finns ett antal prejudikat angående ansvar för vattenskador där ansvar ålagts en ledningshavare utan att någon vårdslöshet varit för handen. Det gemensamma för de fallen, menade domstolen, var att den skadeorsakande parten hade bedrivit en verksamhet som inneburit risker för skador på närliggande fastigheter samt att skadeorsakerna framstått som påräkneliga för verksamhetsutövaren.

Med hänvisning till att det av befintlig praxis framgick att skälighets- och ändamålsöverväganden hade aktualiserats i de målen ansåg sig Högsta domstolen inte kunna dra slutsatsen att en fastighetsägare generellt har ett ansvar oberoende av vårdslöshet för skador som beror på ledningsbrott och ledningsstopp på fastigheten. Inte heller fann domstolen stöd för någon allmän grundsats om ansvar oberoende av vårdslöshet. Fråga blev därför i vilken mån de överväganden som återfanns i tidigare praxis bör inverka på ansvaret för den som har en anläggning för markavvattning, när en funktionsbrist i anläggningen orsakar skada på annans egendom i omgivningen.

Därvid konstaterade domstolen att fastighetsägare enligt 8 kap. 14 § första stycket plan- och bygglagen har ett ansvar för funktionaliteten hos en anläggning som hör till fastigheten, samt att ägaren också är den som har den faktiska möjligheten att se till att anläggningen hålls i skick. Mot den bakgrunden – och med beaktande av hänsynsregeln i 3 kap. 1 § jordabalken – menade domstolen att det är följdriktigt att ägaren till en bristfällig anläggning för markavvattning kan bli ansvarig för de skador som anläggningen orsakar på omgivande fastigheter. Något ansvar oberoende av ägarens insikter om skaderisker eller av de aktsamhetsåtgärder som ägaren har vidtagit eller borde ha vidtagit ansågs dock inte kunna formuleras. Således var det inte fråga om att utmejsla något strikt ansvar.

Domstolen ansåg emellertid att ansvar kan åläggas fastighetens ägare också vid underlåtna åtgärder i fråga om anläggningens skick, och menade att ägaransvaret då bör bestämmas med hänsyn till det handlande som rimligen kan begäras av ägaren. Vid den bedömningen får det betydelse vilken kännedom om brister i anläggningens funktionalitet, eller risker för sådana brister, som ägaren har eller borde ha haft. I det sammanhanget ska beaktas bl.a. anläggningens ålder och konstruktion men också övriga särskilda förhållanden avseende risk för stopp, flödeshinder eller rörbrott.

Därvid fastslog Högsta domstolen att när det finns en inte obetydlig risk för att anläggningen inte längre fungerar på ett tillfredställande sätt bör det kunna krävas av ägaren att han vidtar skäliga åtgärder för kontroll av anläggningens skick och funktion samt för att avhjälpa brister som riskerar att skada omgivningen. För det fall sådana åtgärder inte vidtas ansvarar fastighetsägaren på grund av oaktsam underlåtenhet för skador som uppkommer i omgivningen till följd av anläggningens brister.

Mot bakgrund av vad som nu sagts övergick domstolen till att bedöma omständigheterna i det aktuella målet mellan Förbundet och Föreningen. Domstolen konstaterade då kort att dagvattenanläggningen på Föreningens fastighet var drygt 70 år gammal när Föreningen tillträdde som ägare till fastigheten, och att det mot den bakgrunden fanns anledning att räkna med att anläggningen var i dåligt skick. Föreningen borde också ha insett att brister i anläggningen kunde leda till omfattande skador på omgivningen och att det därför var motiverat att vidta riskmotverkande åtgärder. Således borde Föreningen på eget initiativ ha kontrollerat dagvattenanläggningen för att bedöma dess skick och underhållsbehov. Även om en inspektion inte nödvändigtvis skulle ha inneburit att bristerna i anläggningen hade upptäckts så hade en sådan inspektion i vart fall haft en påtaglig riskreducerande effekt. Att avvakta med kontroller och åtgärder till dess att ett läckage uppstod var därför inte förenligt med skyldigheten att visa hänsyn i rättsförhållandet mellan grannar. Med anledning därav ansåg Högsta domstolen att Föreningen var ersättningsansvarig för Förbundets skada.

Konklusion

Av Högsta domstolens avgörande kan man således dra slutsatsen att fastighetsägare har ett ansvar att förebygga risker för skada som eventuellt kan komma att orsakas grannfastigheter av dagvattenanläggningar på den egna fastigheten. Det kan alltså vara klokt att som fastighetsägare låta utföra och dokumentera regelbundna kontroller av den egna dagvattenanläggningen, särskilt i sådana fall där anläggningen är ålderstigen eller det finns andra skäl som pekar på en förhöjd risk för stopp, flödeshinder eller rörbrott.

Ett nytt avgörande från Högsta domstolen påminner om att en part i en entreprenadtvist kan behöva framställa samtliga sina krav mot sin beställare eller sin entreprenör i en domstolsprocess för att inte förlora rätten till dessa.

Inledning

När en entreprenör kräver betalning och vänder sig till domstol kan beställaren tänkas motsätta sig kravet på olika grunder. Det kan bland annat röra sig om invändningar kring beloppet, om arbetet utförts korrekt eller om arbetet rätteligen är ett kontraktsarbete i stället för ett ÄTA-arbete. Invändningar kan dessutom avse eventuella motkrav från beställaren, till exempel att beställaren visserligen godtar att entreprenören har rätt till kontraktssumman som sådan men invänder att kostnaden för avhjälpta fel ska dras av. I vissa situationer kan beställaren dessutom ha fog för att göra gällande flera av dessa invändningar samtidigt.

Förutom att motsätta sig betalning kan beställaren också ha anledning att själv begära ersättning för sina egna motkrav. Det sker genom en så kallad genstämning och används när beställaren inte vill göra ett avdrag från den stämmande entreprenörens krav utan vill att entreprenören ska förpliktas att själv betala ut ersättning till beställaren.

Hur ska då en beställare resonera när den mottar en stämning från entreprenören: ska alla invändningar tas med och ska man dessutom genstämma? Ett nytt avgörande från Högsta domstolen (beslut 2021-06-08, mål Ö 2576-20) ger vägledning i den frågan. Avgörandet avser en beställares motkrav mot en entreprenör, men problematiken kan på motsvarande sätt tillämpas på en entreprenörs krav på sin beställare.

Rättsfallet i korthet

I en första domstolsprocess krävde entreprenören att beställaren skulle betala den utestående kontraktssumman. Beställaren motsatte sig kravet på de grunderna att priset var oskäligt och att kostnader för avhjälpande av fel skulle dras av, dock utan att genstämma. Entreprenören förlorade målet redan på grund av att priset inte var skäligt. Domstolarna prövade alltså aldrig frågan om avhjälpande eftersom entreprenören, som var den som hade inlett processen, inte utan en genstämning från beställaren kunde förpliktas att betala ersättning till beställaren.

I en senare process väckte beställaren talan och krävde entreprenören på kostnaderna för att avhjälpa fel. Tingsrätten, och till slut även Högsta domstolen, tillät inte den nya processen eftersom den omfattades av den tidigare processens så kallade rättskraft. Med rättskraft avses den betydelse som ett domstolsavgörande har för efterföljande processer. Reglerna om rättskraft gör att en dom slutligt reglerar tvisten och att en och samma tvist inte kan prövas två gånger (annat än i extraordinära fall).

Innebörden av reglerna om rättskraft

Det speciella i fallet var att domstolarna i den första processen aldrig prövade invändningen om felavhjälpande. För att undvika denna måhända olyckliga situation borde beställaren, enligt Högsta domstolen, ha genstämt avseende felavhjälpandet redan i den första processen. Detta hade tvingat domstolarna att pröva om entreprenören var skyldig att betala ut ersättning till beställaren även när entreprenören förlorat frågan om sin egen rätt till ersättning från beställaren.

Ytterligare en aspekt är att reglerna om rättskraft inte enbart gäller de rättsföljder som uttryckligen tas upp i en process, utan även de rättsföljder som är alternativa och ekonomiskt likvärdiga (exempel på rättsföljder är hävning, felavhjälpande, skadestånd). Förenklat uttryckt innebär det att om en beställare kunnat begära en alternativ rättsföljd för samma omständighet i en process kan han eller hon vara förhindrad från att göra det i en annan process, oaktat om det gjordes i den första processen eller inte.

Ett viktigt undantag från dessa stränga regler är dock att beställaren naturligtvis inte förväntas framställa motkrav som han inte känner till. Om till exempel ett så kallat garantifel framträder efter att den första processen avgjorts bör beställaren i princip kunna väcka talan om avhjälpande eller skadestånd till följd av felet.

Lärdomar att dra

Högsta domstolens ställningstagande påminner om de överväganden som en beställare måste göra när entreprenören vänder sig till domstol med sina anspråk på betalning. Utan att noggrant inventera och analysera möjliga invändningar och motkrav kan beställaren nämligen riskera att inte kunna återkomma med dessa, även om beställaren vinner den första processen. Motsvarande gäller för en entreprenörs anspråk, som kan bestå av många olika krav baserade på ett stort antal regler i AB 04/ABT 06. Bland annat kan entreprenören med grund i samma kontrakt vilja ha ersättning för kontraktssumma, ÄTA-arbeten, likställda ÄTA-arbeten, hinder och mängdreglering.

I de fall då invändningarna har fog för sig kan det ofta vara klokt att genstämma på sina kända motkrav. Såväl en beställare och en entreprenör bör i en tvist som utgångspunkt verka för att framställa alla krav som man anser vara berättigade så att de kan prövas i ett sammanhang. Om ytterligare motkrav blir kända under processens gång kan det finnas starka skäl för att ta med även dessa i processen.

En kommunägd fastighet var i stort behov av renovering. För att finansiera underhållet sålde kommunen fastigheten till ett privat bolag, samtidigt som bolaget åtog sig att renovera byggnaden på fastigheten och kommunen åtog sig att hyra tillbaka fastigheten under 35 år.

Konkurrensverket har därefter kommit fram till att överenskommelsen mellan kommunen och det privata bolaget kan utgöra en otillåten direktupphandling av en byggentreprenad och verket har därför ansökt om att en upphandlingsskadeavgift ska dömas ut.

Upphandlingsskadeavgifter vid otillåtna direktupphandlingar

En otillåten direktupphandling äger rum när en upphandlande myndighet – till exempel en kommun – ingår ett avtal med en leverantör utan att följa kraven på annonsering i upphandlingslagstiftningen (i detta fall lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU).

Om Konkurrensverket anser att en upphandlande myndighet har gjort en otillåten direkt­upphandling kan verket på eget initiativ ansöka om att en domstol ska besluta att en upphandlingsskadeavgift ska dömas ut. Upphandlingsskadeavgiften är ett slags böter som betalas till staten av den upphandlande myndigheten om myndigheten har gjort sig skyldig till vissa överträdelser av upphandlingslagstiftningen.

Konkurrensverkets bedömning i det aktuella fallet

Överenskommelsen mellan kommunen och bolaget kan sägas innehålla tre delar; överlåtelse av fastigheten, hyra av fastigheten samt renovering av byggnaden på fastigheten.

LOU omfattar åtgärder som vidtas av upphandlande myndigheter som syftar till att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt (1 kap. 2 § LOU). Med ”anskaffa” menas enligt Konkurrensverket att få tillgång till fördelarna av exempelvis den berörda byggentreprenaden – det krävs alltså enligt verket inte nödvändigtvis att äganderätten överlåts till den upphandlande myndigheten för att en anskaffning ska vara för handen utan det är möjligt med anskaffning av byggentreprenader genom exempelvis leasing. Utifrån detta har Konkurrensverket konstaterat att delarna avseende ”underhållsarbeten och hyresgästanpassningar” i parternas överenskommelse utgjorde anskaffning av en byggentreprenad.

Överlåtelser samt förhyrning av fastigheter omfattas däremot inte av LOU^[1]. I det här fallet innehöll alltså den aktuella överenskommelsen delar som enligt Konkurrensverket omfattas av LOU (anskaffning av en byggentreprenad) samt delar som inte omfattas av LOU (överlåtelse och förhyrning av fastighet). I sådana fall tillämpas bestämmelserna i 2 kap. LOU om blandade kontrakt för att avgöra om lagen är tillämplig på den aktuella situationen.

LOU skiljer på ”delbara” och ”odelbara” blandade kontrakt. Ett delbart blandat kontrakt är ett kontrakt där det ingår delar som kan särskiljas objektivt medan ett odelbart blandat kontrakt är ett kontrakt där det ingår delar som inte kan särskiljas objektivt. Vid ett odelbart blandat kontrakt är delarna alltså sammanbundna på så sätt att de inte kan separeras, delarna bildar tillsammans en odelbar enhet.

Konkurrensverket anser att den aktuella överenskommelsen utgör ett odelbart blandat kontrakt. Det innebär i korthet att man för att avgöra om LOU är tillämplig ska pröva om kontraktets huvudföremål omfattas av LOU eller inte. Konkurrensverket bedömer i det aktuella fallet att byggentreprenadkontraktet var det huvudsakliga syftet med parternas överenskommelse, eftersom fastighetsöverlåtelsen och förhyrningen inte hade haft något syfte om kommunen inte hade haft ett behov av att anskaffa de aktuella byggentreprenaderna. Med andra ord: eftersom kommunen ägde fastigheten hade försäljningen och förhyrningen av fastigheten i sig inget syfte för kommunen (den hade i och med ägandet redan rätt att nyttja fastigheten), utan kommunens motiv till överenskommelsen var att finansiera renoveringen av fastigheten.

Eftersom byggentreprenaden enligt Konkurrensverket var det huvudsakliga syftet med överenskommelsen innebär det enligt verket att överenskommelsen i dess helhet (det vill säga överlåtelsen av fastigheten, kommunens förhyrning av fastigheten och de sammanhängande underhållsarbetena) skulle upphandlas enligt LOU.

Detta medför att överenskommelsen som utgångspunkt skulle ha föregåtts av annonsering, vilket innebär att olika leverantörer skulle ha informeras om upphandlingen och fått möjlighet att lämna anbud. Det skedde inte i det här fallet. Enligt Konkurrensverket var inget undantag från skyldigheten att annonsera tillämpligt, vilket betyder att kommunen således har gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling. Konkurrensverket har därför lämnat in en ansökan till förvaltnings­rätten i Luleå, där verket yrkar att kommunen ska betala 7 000 000 kr i upphandlingsskadeavgift.

Kommentar

Det är ännu inte avgjort om det aktuella fallet utgör en otillåten direktupphandling eller inte, och det är nu upp till förvaltningsrätten i Luleå att pröva om Konkurrensverkets bedömning stämmer. Fallet visar dock att det som upphandlande myndighet är viktigt att ha god kunskap om upphandlingslagstiftningen, särskilt när vissa delar av det kontrakt som ska ingås omfattas av LOU och andra inte gör det. Det är också en bra illustration av att juridiken handlar om att bedöma de verkliga förhållandena i en transaktion och att domstolar och andra bedömande myndigheter inte alltid är bundna av den rättsliga rubrik som parterna själva kan sätta på transaktionen. Här behöver både de upphandlande myndigheterna och de entreprenörer som avtalen ingås med vara uppmärksamma på regelverken så att inte parternas avtalsrelation störs av Konkurrensverket eller av andra entreprenörer som vill föra skadeståndsprocesser mot den upphandlande myndigheten.

___________________

[1] Vi har i en tidigare artikel behandlat frågan om ett kontrakt om hyra av en byggnad som ännu inte uppförts ska klassificeras som ett hyreskontrakt eller en byggentreprenad. Denna artikeln finns att läsa här. 

Hur Mark- och miljööverdomstolens beslut mot Cementa ska hanteras har under hösten varit en av de mest omdiskuterade frågorna inom den svenska bygg- och anläggningssektorn. Under den senaste månaden har mycket hänt och ingen vet idag exakt hur detta drama kommer att sluta. I denna artikel sammanfattar vi läget såsom det ser ut just nu.

Cementakrisen – vad har hänt hittills?

I januari 2020 meddelade Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt att Cementa, som är Sveriges största leverantörer av cement, beviljades tillstånd att fortsätta sin kalkbrytning och cementtillverkning i Slite på Gotland i ytterligare 20 år.

Domen överklagades av såväl Cementa som av Naturvårdsverket, Länsstyrelsen i Gotlands län samt ett antal miljöorganisationer och privatpersoner varpå tvisten gick vidare till Mark- och miljööverdomstolen (”MÖD”). I juli i år beslutade MÖD att med undanröjande av mark- och miljödomstolens dom avvisa Cementas tillståndsansökan, bland annat på grund av att ansökan var så pass bristfällig att den inte kunde läggas till grund för ett ställningstagande till verksamhetens inverkan på miljön. Att ansökan avvisades innebär att Cementa har möjlighet att söka ett tillstånd på nytt, men den nya domstolsprocessen som följer kommer sannolikt att ta år i anspråk. Cementa överklagade MÖD:s beslut till Högsta domstolen (”HD”), varvid HD den 25 augusti beslutade att inte ta upp målet till prövning. Att HD valde att inte meddela prövningstillstånd i målet innebär att MÖD:s beslut står fast. Det betyder att Cementa, såsom läget är nu, inte längre har tillstånd att bryta kalk på Gotland efter den 31 oktober 2021.

Regeringen meddelade ganska snart att den arbetade med att genomföra en tillfällig lagändring för att lösa situationen. Enligt den tillfälliga lagen skulle regeringen själv (dvs. utan mark- och miljödomstolarnas inverkan) kunna ge Cementa nödvändigt tillstånd att bryta kalk för tiden mellan det att nuvarande tillstånd löper ut och det att ett nytt tillstånd förhoppningsvis meddelas efter en ny ansökningsprocess hos mark- och miljödomstolarna.

Efter en väldigt kort remissperiod skickade regeringen sitt förslag till ny lag till Lagrådet. Lagrådet består av domare och före detta domare i HD och Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) och har i uppdrag att granska lagförslag innan Riksdagen beslutar om dem. Den 16 september 2021 meddelade Lagrådet att den föreslagna tillfälliga lagen var för dåligt utredd och att den dessutom strider mot grundlagens krav på att lagar ska vara generella och inte enbart avse enskilda fall. Trots detta beslutade regeringen att ta förslaget vidare till Riksdagen, som den 29 september 2021 röstade igenom förslaget. Den tillfälliga lagen började gälla den 15 oktober 2021 och upphör att gälla vid årsskiftet.

Cementa har dock redan den 21 september 2021 skickat en ansökan om tillfälligt tillstånd att bryta kalk till regeringen trots att lagen som ansökan stöder sig på inte gällde när ansökan lämnades in. Denna ansökan har kungjorts och allmänhetens eventuella synpunkter skulle inkomma senast den 18 oktober 2021.

Vad kan hända nu?

Mycket talar för att regeringen kommer att fatta ett beslut i enlighet med Cementas ansökan inom kort. Detta beslut kan bara prövas genom en ansökan om laglighetsprövning direkt till HFD, vilken som ensam instans ska ta ställning till om regeringens beslut är lagligt. I denna process kommer HFD sannolikt att behöva ta ställning till om den tillfälliga lagen verkligen strider mot grundlagen på ett sådant sätt att regeringens beslut ska förklaras ogiltigt och därmed upphävas.

Processen hos HFD kan inledas av såväl vissa miljöorganisationer som enskilda individer som berörs direkt av beslutet. Flera organisationer har i media uttalat sina intentioner att överklaga regeringens beslut varför det får anses sannolikt att denna fråga inom kort kommer att hamna på HFD:s bord. Hur HFD kommer att bedöma situationen går inte att säga. Lagrådets slutsats att lagen är grundlagsstridig är inte formellt bindande för HFD. Däremot är Lagrådets kritik väldigt allvarlig och resonemanget kommer sannolikt att tas på stort allvar av HFD. En del experter tror att HFD kommer att gå på samma linje som Lagrådet medan andra inte är lika säkra då tidigare domstolspraxis har varit ganska tillåtande i dessa frågor.

Eftersom det rör sig om komplexa juridiska frågor kan domstolens slutliga ställningstagande dröja åtskilliga månader. Dessutom är miljölagstiftningen i stora delar påverkad av EU-rätten och HFD kan därför behöva begära ett yttrande från EU-domstolen, vilket skulle försena processen ytterligare. HFD har även möjlighet att meddela inhibition, det vill säga besluta om att regeringens beslut om tillfälligt tillstånd inte ska gälla i väntan på rättslig prövning. Ett sådant beslut skulle kunna fattas betydligt snabbare än de månader som HFD behöver för att bedöma lagligheten i regeringens beslut. Ett beslut om inhibition skulle försätta Cementa i samma läge som innan den tillfälliga lagen meddelades, eftersom det tillfälliga tillståndet då skulle kunna träda i kraft först när processen i HFD avslutats.

Sammantaget innebär allt detta att Cementa sannolikt kommer att få ett tillfälligt tillstånd även efter den 31 oktober 2021, men ingen vet hur länge detta tillfälliga tillstånd kommer att gälla när alla rättsprocesser sätter igång. Under tiden förekommer rapporter om att Cementa arbetat med andra lösningar för att säkra tillgången till kalksten på kort sikt, bland annat genom att köpa in kalksten från Nordkalk och frakta in den med lastbilar. Idag vet man inte i vilken utsträckning som detta i kombination med andra åtgärder skulle kunna täcka upp för bortfallet av kalkstensbrytningen i Slite, särskilt om Cementa ställs inför ett skarpt läge där regeringens arbete med att lösa situationen genom en tillfällig lag görs om intet i olika rättsprocesser.

De rättsliga och praktiska följderna av beslutet att avvisa Cementas ansökan är därmed inte kända i dagsläget. Risken för allvarlig påverkan på tillgången till och kostnaderna för cement är dock så pass betydande att såväl beställare som entreprenörer behöver göra svåra riskavvägningar för pågående och planerade projekt.

Vad kan man göra just nu?

Beställare som förbereder upphandlingar av entreprenader och entreprenörer som förbereder anbud gör klokt i att noggrant överväga vilken påverkan på tid och kostnader som projekten ”tål”. Cementafrågan riskerar att främst skapa diskussioner kring hinder enligt 4 kap. 3 § AB 04/ABT 06 och/eller onormala prisförändringar enligt 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06. En särskild fråga kan bli vad anbudsgivare borde eller inte borde ha räknat med beroende på när entreprenaden handlades upp.

För att undvika denna typ av diskussioner är det lämpligt att kontraktsparterna ser till att det i anbudsförfrågan och avtal preciseras vad det är entreprenören ska räkna med och vilka omständigheter som entreprenören kan tillåtas reservera sig mot utifrån vad som är känt i dagsläget. Om man vill undvika framtida konflikter är det bästa att diskutera frågeställningarna med sin kontraktspart och försöka komma överens om hur olika scenarier ska hanteras.

Förvaltningsrätten i Falun har i en dom den 16 april 2021 avslagit en ansökan om överprövning avseende ett ramavtal för måleriarbeten med hänsyn till så kallad preklusion. Med en direktivkonform tolkning av rättsmedelsdirektivet och med stöd i EU-domstolens rättspraxis kom förvaltningsrätten fram till att sökanden frånfallit sin rätt till invändning mot upphandlingsdokumentens utformning eftersom sökanden hade lämnat anbud och anpassat sig efter upphandlingsdokumenten i fråga, och då inte lidit någon skada. Kammarrätten i Sundsvall har nu upphävt förvaltningsrättens dom och återförvisat målet till förvaltningsrätten för ny prövning. (Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 1157-21).

Med preklusion avses en tidsfrist för ansökan om överprövning för de inledande momenten i en upphandling. I upphandlingssammanhang får förstås att när tidsfristen försuttits, så finns inte längre möjlighet för parterna att åberopa eventuella brister som grund för en senare överprövning.

I praktiken betyder alltså preklusion för en leverantör att denne går miste om möjligheten att föra in nya omständigheter i ett överprövningsmål efter en viss tid.

I det aktuella målet hade leverantören, som rangordnats som trea i ramavtalet, i förvaltningsrätten gjort gällande att upphandlingsdokumentens utformning begränsat leverantörens möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud eftersom minuspriser inte varit tillåtna i upphandlingen. Leverantören ansåg därför att förvaltningsrätten skulle ingripa mot upphandlingen.

Förvaltningsrätten ansåg dock att bolaget fick anses ha frånfallit sin rätt till invändning mot upphandlingsdokumenten eftersom leverantören lämnat ett anbud som varit anpassat till upphandlingsdokumenten. Förvaltningsrätten kom alltså fram till att möjligheten till invändningar mot upphandlingsdokumenten hade prekluderats med anledning av leverantörens agerande. För sin bedömning hämtade förvaltningsrätten i domskälen stöd i EU:s rättsmedelsdirektiv, EU-domstolens rättspraxis samt en utredning (SOU 2015:12), som i sitt betänkande som föreslog att en leverantör skulle åläggas att inom viss tid påtala ett upphandlingsfel. Förvaltningsrätten fäste särskilt vikt vid betydelsen av effektivitet, skyndsamhet och leverantörens ansvar i en upphandling – och att det påstådda upphandlingsfelet var känt för leverantören redan vid anbudets lämnande.

Leverantören överklagade domen till Kammarrätten i Sundsvall, som fann skäl att ta upp överklagandet till omedelbart avgörande. Kammarrätten konstaterade att någon preklusionsfrist inte hade införts i de svenska upphandlingsreglerna och att det framgår av förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 155 ff).

I avsaknad av en explicit regel om preklusion ansåg kammarrätten att förvaltningsrätten inte haft möjlighet att avslå bolagets ansökan om överprövning med hänvisning endast till att bolaget angripit upphandlingsdokumenten i ett för sent skede och därmed inte lidit eller riskerar att lida skada. Med hänsyn till att förvaltningsrätten på grund härav inte prövat invändningarna i det konkurrensuppsökande skedet, fann kammarrätten att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten.

Det kan således konstateras att kammarrätten ansåg att förvaltningsrätten gjorde en för långtgående tolkning av det bakomliggande rättsmedelsdirektivet och EU-domstolens rättspraxis när den utan stöd i en uttrycklig rättsregel kom fram till att bolagets invändningar mot upphandlingsdokumenten var prekluderade.

Rättsläget ger idag stöd för att en leverantör kan angripa upphandlingsfel i det konkurrensuppsökande skedet (t.ex. fel i upphandlingsdokumenten) oavsett om den lämnat anbud eller inte. Det finns inga begränsningar häremot i LOU t.ex. i form av tidsfrister.

I praktiken innebar förvaltningsrättens dom en inskränkning av leverantörens rätt att få sin talan om upphandlingsfel i upphandlingsdokumenten prövad i sak. En begränsning av rättigheter kräver stöd i lag, vilket saknas med avseende härpå. Enligt vår mening vilade den nu upphävda domen, som kammarrätten också kom fram till, på för långtgående tolkningar och ett allt för bräckligt stöd i EU-domstolens rättspraxis. Nämnda minimidirektiv och förhandsavgöranden ger i stället enligt vår mening stöd för möjligheten för medlemsstaterna att införa särskilda preklusionsregler. Detta har Sverige –hittills – inte gjort.

Värt att notera är att Finansdepartementet den 29 december 2020 remitterade ett utkast till lagrådsremiss för ändring i upphandlingsreglerna. Den 3 juni 2021 lämnade regeringen över remissen till Lagrådet. Bland regeringens förslag till ny lagstiftning fanns bl.a. införande av preklusionsfrister. Regeringen har sedermera den 16 september 2021 beslutat om propositionen ”Ett förenklat upphandlingsregelverk” där det föreslås vissa ändringar i upphandlingsreglerna för att förenkla upphandlingar under tröskelvärdet. Om allt går som planerat kan det bli ny lagstiftning redan den 1 februari 2022. Regeringen väntas också efter årsskiftet besluta om en ytterligare proposition gällande överprövningsreglerna, där de i lagrådsremissen föreslagna reglerna om preklusion vid överprövning sannolikt kommer att behandlas närmare.

De nya preklusionsregler som föreslogs i lagsrådsremissen avsåg dock att ange en viss tidsfrist för möjligheten för leverantören att föra in omständigheter i målet (bl.a. två veckor i förvaltningsrätten). Även om dessa uttryckliga regler skulle bli verklighet skulle förvaltningsrätten således inte av de skäl som anfördes i domen ha möjlighet att vägra en prövning i sak av upphandlingsfel i det konkurrensuppsökande skedet, såvida omständigheterna i målet anförts inom tidsfristen ifråga.

Högsta domstolen har den 30 juli 2021 meddelat dom i mål T-4071-20, ett mål som rörde frågan om ensamrätt i ramavtal där frågan om ensamrätt i sig inte var uttryckligen reglerad.

En upphandlande myndighet hade genomfört en upphandling av ett ramavtal enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (”ÄLOU”) avseende konsulttjänster inom bl.a. kommunikation och information. Myndigheten beslutade att ingå ett fyraårigt ramavtal med en (1) leverantör avseende de aktuella tjänsterna. Av ramavtalet framgick bl.a. att leverantören i fråga skulle kunna åta sig att leverera på myndighetens avrop enligt ramavtalet.

Den upphandlande myndigheten kom under avtalsperioden att köpa in tjänster som omfattades av ramavtalet av andra leverantörer. Mot den bakgrunden väckte leverantören en skadeståndstalan mot den upphandlande myndigheten på grund av kontraktsbrott. Leverantören begärde ersättning för den skada som köpen vid sidan av ramavtalet åsamkat leverantören och argumenterade att ramavtalet gav leverantören ensamrätt. Myndigheten anförde mot detta i huvudsak att det aktuella ramavtalet inte hade medfört någon ensamrätt för leverantören att leverera tjänsterna och att myndigheten därför haft rätt att vända sig till andra leverantörer för de aktuella inköpen. Tingsrätten gick i mellandom på leverantörens linje medan hovrätten kom till motsatt slut och ändrade mellandomen. Leverantören överklagade följaktligen hovrättens mellandom till Högsta domstolen som meddelade prövningstillstånd.

Frågan i Högsta domstolen kom att bli om ramavtalet innebär en ensamrätt för leverantören i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om myndigheten köper tjänster som avtalet omfattar av annan än leverantören.

Högsta domstolen konstaterade att det inte fanns någon uttrycklig skrivning om ensamrätt i det aktuella ramavtalet. Tolkning och utfyllnad av ramavtalet ska därför enligt Högsta domstolen i första hand utgå från en helhetsbedömning av avtalet, dess syfte och den upphandlingsrättsliga kontexten. Den ska också utgå från att avtalet förväntas fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen.

Högsta domstolen kom fram till att leverantören enligt ramavtalet åtagit sig ett flertal långtgående förpliktelser, bl.a. att säkerställa erforderlig leveranskapacitet över avtalstiden både avseende bemannings- och kompetenskrav. Leverantören var enligt ramavtalet skyldig att svara på alla avrop från myndigheten. Därtill skulle myndigheten bl.a. utgöra en av leverantörens högst prioriterade kunder.

Skulle ett ramavtal med så långtgående förpliktelser ge myndigheten rätt att utan inskränkningar göra inköp utanför ramavtalet, skulle ramavtalet enligt Högsta domstolen de facto inte tillförsäkra leverantören några självständiga rättigheter. Den omständigheten att ramavtalet dessutom föreskrev en uppsägningstid om tolv (12) månader skulle enligt Högsta domstolen inte heller fylla någon reell funktion för myndigheten om myndigheten inte också var förpliktigad att avropa enligt ramavtalet.

Högsta domstolen (majoriteten) kom därför fram till att det aktuella avtalet innebar att ensamrätt förelåg för leverantören att utföra sådana tjänster som ramavtalet omfattar när behov av sådana tjänster uppkommer, även om det saknades uttryckliga bestämmelser härom.

Avgörandet ger välbehövlig vägledning vad som gäller frågan om ensamrätt och ramavtal, särskilt ramavtal med en leverantör med en bristfällig reglering. Praxis i frågan om ensamrätt har i en inte obetydlig utsträckning spretat åt olika håll. Detta har varit problematiskt då det är vanligt förekommande med inköp av varor, tjänster och byggentreprenader vid sidan av gällande ramavtal. Även om det från myndighetens synvinkel kan tyckas finnas goda skäl för sådana inköp är det inte sällan problematiskt för leverantörer som står beredd med erforderlig leveranskapacitet och kostnaderna som detta medför för att kunna möta de åtaganden som ramavtalet omfattar.

Avgörandet får också anses bekräfta att en skrivning som innebär att myndigheten inte förbinder sig vid att beställa en viss minsta volym (som fanns även i det aktuella ramavtalet) inte i sig medför att ett avtal inte omfattas av ensamrätt. En sådan skrivning medför alltså inte som utgångspunkt ett tillräckligt ”skydd” för myndigheten mot uppkomsten av ensamrätt för leverantören. Tvärtom får Högsta domstolens dom förstås så att en sådan skrivning i stället kan ligga myndigheten i fatet vid den helhetsbedömning som görs vid tolkningen och utfyllnaden. I den aktuella domen tog Högsta domstolen särskilt hänsyn till att avtalet då inte skulle säkerställa några självständiga rättigheter för leverantören eller fyller någon egentlig funktion.

Högsta domstolens dom ger enligt vår bedömning besked om att i vart fall ramavtal med en leverantör omfattas av ensamrätt även om ensamrätten inte är uttryckligt reglerad i avtalet. Avgörandet signalerar att det får förväntas att myndigheter framöver koncentrerar sina inköp inom ett visst ramavtal såvida myndigheten inte på ett tydligt sätt har förbehållit sig att ensamrätt inte ska föreligga. Mot bakgrund av avgörandet finns det därför all anledning för både myndigheter och leverantörer att se över att de inköp som görs faktiskt följer befintliga ramavtal.

Det är vidare av godo att HD som utgångspunkt har utgått ifrån att avtal ska vara balanserade. Det framstår som särskilt nödvändigt när fråga är om offentligt upphandlade avtal, varför det blir än mer viktigt att tolkning och utfyllnad av avtalet sker i syfte att medverka till en balans mellan parternas rättigheter och skyldigheter i avtalet.

”Regeln” om s.k. tredjemansinträde, dvs. när en tilldelad leverantör har att träda in i en pågående överprövningsprocess, har kommit att tillämpas på delvis olika sätt i kammarrätterna. Nedan redogör vi närmare för hanteringen i rättspraxis och vilka slutsatser som är möjliga att dra utifrån rättsläget.   

Bakgrund

Högsta förvaltningsdomstolen slog i HFD 2011 ref. 29 (Arqdesign) fast att en förvaltningsrätt, som övervägde att förordna att en viss leverantörs anbud inte fick beaktas vid en ny utvärdering, borde ha berett denne leverantör att yttra sig över uppgifterna i ansökan. Förvaltningsrättens dom innebar att leverantören uteslöts från att delta i den aktuella upphandlingen. Eftersom förvaltningsrättens dom således gick leverantören emot kom HFD fram till att leverantören hade rätt att överklaga domen.

HFD fann i ett senare avgörande samma år, HFD 2011 ref. 85, att en leverantör som inte hade begärt överprövning inte hade rätt att föra talan mot en domstols förordnande om rättelse när förordnandet var utformat så att rättelse skulle ske i enlighet med domskälen. Det saknade betydelse vad utfallet skulle eller kunde bli av en ny rättad utvärdering.

Kammarrättspraxis

Av den kammarrättspraxis som vi har granskat som sträcker sig från 2011 fram till i år kan vi konstatera att en linje som domstolarna tycks vara överens om, är att förvaltningsrätten är skyldig att bereda en leverantör tillfälle att yttra sig över en ansökan om överprövning när den överväger att i domslutet förordna att anbudet inte får beaktas vid en ny utvärdering.

Exempel på detta kan vi se i Kammarrätten i Göteborgs dom mål nr 3349-11 och Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2326–2328-11. Förvaltningsrätterna hade i dessa avgöranden uttryckligen angivit att utvärderingen skulle göras om utan beaktande av den vinnande leverantörens anbud.
Eftersom förvaltningsrätterna inte hade kommunicerat ansökan med de vinnande leverantörerna undanröjde kammarrätterna underinstansernas domar och återförvisade målen dit för ny handläggning.

Ibland väljer förvaltningsrätterna dock att inte uttryckligen ange i domslutet att en viss leverantörs anbud inte ska beaktas, utan enbart att rättelse ska ske genom att utvärderingen ska göras om. I dessa fall framgår det istället av domskälen att förvaltningsrätten funnit att tilldelningen av kontraktet till vinnande leverantör, av någon anledning, inte varit förenlig med upphandlingslagstiftningen.

Kammarrätterna har i vissa avgöranden funnit att förvaltningsrätterna även i dessa situationer varit skyldiga att kommunicera ansökan om överprövning med vinnande leverantör. Således har exempelvis Kammarrätten i Göteborg (mål nr 1396–97-17) och Kammarrätten i Stockholm (mål nr 5164-18) undanröjt och återförvisat mål till underinstanserna när sådan kommunicering inte skett, trots att vinnande leverantör ej uttryckligen uteslutits genom underinstansernas domslut.

Förvaltningsrätternas formuleringar av domslutet har även tillmätts olika betydelse för vinnande leverantörs talerätt i kammarrätterna. Kammarrätten i Jönköping (mål nr 2063-13) och  Kammarrätten i Stockholm (mål nr 6902-13) har bedömt att vinnande leverantör har talerätt även när underinstanserna enbart förordnat att en ny prövning av anbuden ska ske. Kammarrätterna har i dessa fall tagit fasta på att underrätterna i sina domskäl uttalat sig på ett sådant sätt att vinnande leverantörs anbud inte ska beaktas vid den nya prövningen. Kammarrätterna har därför funnit att avgörandena har haft en sådan precis och påtaglig betydelse för leverantörerna som medför talerätt.

Kammarrätterna har dock kommit till motsatt slutsats i ett flertal andra avgöranden. Däribland har Kammarrätten i Stockholm (mål nr 6906-13, 7136-13, 7262-13 och 6475-15 och 6457-21), Kammarrätten i Göteborg (mål nr 1204-21) och Kammarrätten i Sundsvall (mål nr 2618-11, 2893-13, 2130-16 och 1027-19) bedömt att vinnande leverantör inte har haft talerätt när underinstanserna har förordnat att upphandlingen ska rättas genom en ny prövning av anbuden. Detta eftersom förordnandena, oavsett vad som står i skälen, inte innebär att någon annan utpekas som vinnare eller att leverantörens anbud inte får beaktas vid den nya prövningen.

Slutsatser

Av kammarrättspraxisen framgår att domarna fäster olika stor vikt vid vad som framgår av domskälen respektive domslutet i underinstansernas avgöranden. En del domare gör en mer generös tolkning av när ett avgörande kan anses ha haft en precis och påtaglig betydelse för den vinnande leverantören. Dessa anser att det inte går att bortse från vad som står i domskälen och att förvaltningsrätternas uttalanden med tillräcklig tydlighet talar för vad en ny prövning av anbuden kommer att leda till, dvs. att vinnande leverantör inte kommer att få vara med. Detta anses vara tillräckligt för att grunda talerätt, även när ingen leverantör uteslutits genom domslutet. Andra domare fäster mer vikt vid vad HFD slagit fast i HFD 2011 ref. 85, dvs. att det saknar betydelse vad utfallet blir eller kan bli av en rättad utvärdering. Dessa menar att leverantörens behov av rättsskydd tillgodoses genom möjligheten att ansöka om överprövning av ett nytt tilldelningsbeslut.

Enligt vår mening ligger den sistnämnda tillämpningen mest i linje med den HFD-praxis som finns och huvudregeln att domskälen som sådana inte kan överklagas annat än i sällsynta undantagsfall när skälen har självständiga rättsverkningar (jfr RÅ 2006 ref. 21). HFD har i ett beslut i mål nr 502-18 avvisat vinnande leverantörs överklagande med hänvisning till att kammarrättens förordnande om rättelse inte innebar att någon leverantör uteslöts från det vidare förfarandet. Inte heller hade någon ny leverantör pekats ut som vinnare. Domen kunde därför inte anses ha sådan precis och påtaglig betydelse för leverantören att denne ansågs ha talerätt. Genom beslutet bekräftas, enligt vår uppfattning, att frågan om när tredje man ska inträda i processen avgörs av innehållet i rättens avgörande, inte av innehållet i domskälen.

Det står inte helt klart varför kammarrättspraxisen ser ut som den gör. En omständighet som kan ha betydelse för de olika utfallen är avvägningen mellan vad som är processekonomiskt och vad som är tillräckligt för att tillgodose leverantörernas behov av rättsskydd. Processekonomiska skäl talar för att samtliga frågor prövas i samma process. Det föreligger emellertid fortfarande ett antal frågetecken kring vad en leverantör som bjuds in i processen har möjlighet att yttra sig över. Får denne enbart yttra sig över påstådda brister i leverantörens egna anbud eller får den också göra gällande brister i sökande leverantörs anbud? HFD:s avgörande i HFD 2013 ref. 24 (Europark) talar i viss mån för det förstnämnda. Detta innebär att en leverantör som bjuds in i processen ändå kan bli tvungen att ansöka om överprövning av ett senare meddelat tilldelningsbeslut för att få sina övriga invändningar prövade. Det kan således även finnas processekonomiska skäl för att inte bjuda in vinnande leverantör.

Sedan flera år tillbaka har Högsta domstolen varit tydlig med att man som byggherre i skadeståndsprocesser inte får ”hoppa i kontraktskedjan”. Detta innebär att om en underentreprenör orsakar en skada på byggherrens egendom (till exempel vattenskada på grund av felaktigt kopplade rör eller brandskada på grund av feldragen el) måste man som byggherre framställa skadeståndskraven mot sin kontraktspart, det vill säga entreprenören. Tanken är att entreprenören ska ersätta byggherren och sedan kräva samma belopp från sin underentreprenör (ett så kallat ”regresskrav”).

Är det så att entreprenören inte kan betala (till exempel för att denne gått i konkurs och/eller saknar rätt försäkring) har byggherren inte någon rätt att framställa sitt eget krav direkt mot den underentreprenör som orsakat skadan eftersom byggherren saknar avtal med underentreprenören. En uppmärksammad fråga är hur man kan gå till väga för att komma runt detta problem, och ett möjligt sätt att göra detta är genom att låta byggherren ta över entreprenörens regresskrav mot underentreprenören.

Enligt svensk rätt kan ett krav på betalning (en så kallad ”fordran”) överlåtas, som t.ex. när en bilhandlare säljer en bil på kredit och sedan säljer kravet på betalning till en bank som i sin tur får inkassera beloppen från konsumenten. Eftersom en vanlig fordran kan överlåtas kan man tänka sig att ett regresskrav på samma sätt skulle kunna överlåtas och då skulle en byggherre kunna stämma den ansvarige underentreprenören direkt genom att använda sig av entreprenörens regresskrav.

I en dom från den 20 juli 2021 har Högsta domstolen i mål nr T 4012-20 prövat om detta är möjligt. Målet rörde en bostadsrättsförening som drabbades av en vattenskada under entreprenörens garantitid och skadan berodde på underentreprenörens rörarbeten. Föreningens försäkringsbolag betalade ut ersättning för skadan och tog därför över kravet mot entreprenören. I detta läge valde entreprenören att överlåta sitt regresskrav mot underentreprenören till föreningens försäkringsbolag. När denna överlåtelse skedde hade entreprenören inte betalat ut någon ersättning till försäkringsbolaget. Frågan som Högsta domstolen skulle besvara var om underentreprenören var skyldig att betala till försäkringsbolaget med stöd av denna överlåtelse.

Svea hovrätt hade dömt att så inte var fallet vid detta upplägg eftersom det i målet saknades utredning om att överlåtelsen byggde på till exempel entreprenörens svårigheter att betala skadeståndet till byggherrens försäkringsbolag. Hovrätten menade alltså att överlåtelsen endast skulle tillåtas om det fanns särskilda skäl, som i detta fall bristande betalningsförmåga. Denna dom ändrades dock av Högsta domstolen som istället dömde att det i kontraktskedjor av entreprenadavtal inte fanns några hinder mot denna typ av överlåtelser. Det öppnar nu alltså för en möjlighet för en entreprenör att överlåta regresskrav mot en underentreprenör till beställaren eller beställarens försäkringsbolag.

Domen innebär ett välkommet klargörande och lär öppna för vissa lösningar när entreprenören till exempel gått i konkurs eller när det finns ett behov av att undvika att först behöva avsluta en process mellan byggherren och entreprenören för att kunna genomföra en process mellan entreprenören och underentreprenören. Vi följer med intresse vilket genomslag detta kan få i skadeståndsprocesser av detta slag.

Svea hovrätt har i en dom 2021-06-28 (mål nr T 4117-19) bedömt ett par intressanta frågor. Frågeställningarna gällde bland annat när en entreprenad ska anses färdigställd i de fall en slutbesiktning inte skett och när preskriptionstider räknas från. Målet behandlar också huruvida en entreprenör har rätt till ersättning för tilläggsarbeten beställda av någon som inte utsetts till ombud i entreprenaden.

En entreprenör hade anlitats för installation och höjning av en hiss. ABT 06 var avtalat. Hissen godkändes för persontransporter och entreprenören avetablerade från byggarbetsplatsen fem dagar senare. Därefter togs hissen i bruk och hyresgäster flyttade in i fastigheten. Beställaren hade då enligt hovrätten haft att se till att en slutbesiktning i enlighet med bestämmelserna i ABT 06 skedde vid avetablerandet, då entreprenaden vid denna tidpunkt måste ansetts ha varit färdigställd i sådan grad att en slutbesiktning kunde genomföras. Underlåtenhet att göra detta medförde att entreprenaden fick anses ha godkänts och avlämnats den dag slutbesiktningen skulle ha skett, det vill säga dagen för avetableringen.

Beställaren begärde förseningsvite. Parterna var oense om hur preskriptionsbestämmelsen i ABT 06 kap 5 § 3 tredje stycket skulle tolkas. Bestämmelsen lyder: ”Anspråk på vite skall framställas skriftligen till motparten senast tre månader efter entreprenadens godkännande. Anspråk på vite är förfallet, om det inte framställs skriftligen i rätt tid.” Beställaren argumenterade för att preskriptionsregeln inte kan tillämpas om slutbesiktning inte skett. Hovrätten bedömde dock att  det var vid tidpunkten för när slutbesiktningen skulle ha skett som tidsfristen för vite startar. Detta gjorde att beställarens anspråk på vite var förfallet. En liknande bedömning gjordes i fråga om beställaren inom skälig tid reklamerat vissa fel i entreprenaden. Även i denna del bedömde hovrätten att ”inom skälig tid” började löpa från den dagen entreprenören avetablerade från byggarbetsplatsen och en slutbesiktning skulle ha skett. Hovrätten fann det dock inte styrkt att någon reklamation skett. Det kan noteras att hovrättens domskäl inte innehåller något resonemang kring ordalydelsen i ABT 06 kap. 5 § 11 där det framgår att beställaren ”utan dröjsmål” skriftligen ska underrätta entreprenören då han, efter det att entreprenaden eller en del av den avlämnats eller tagits i bruk, upptäcker fel eller skada på grund av fel.

Gällande beställningen av tilläggsarbetena hade parterna olika inställning kring om den person som beställt arbetena hade rätt att göra det. Beställarens ombud vistades huvudsakligen utomlands under den period som hissarbetena pågick. Under denna period sköttes beställarens kontakter med entreprenören av en annan person. Den personen gjorde tilläggsbeställningen. Hovrätten bedömde att entreprenören haft god anledning att räkna med att denna person var behörig att göra beställningar och att entreprenören såldes hade rätt till ersättning för tilläggsarbetena.

Domen har överklagats till Högsta domstolen. I skrivande stund har Högsta domstolen ännu inte tagit ställning om att ta upp målet eller inte.

Under sommaren har Hovrätten för Nedre Norrland dömt i ett mål som aktualiserat frågan om hur pass stränga eller specifika krav en beställare får ställa på entreprenörens avhjälpande av ett fel i entreprenaden (dom 2021-06-10, mål nr T 614-20).

Tvisten gällde ett totalentreprenadavtal där en bostadsrättsförening gett en entreprenör i uppdrag att utföra vissa renoverings- och monteringsarbeten i två tvättstugor. ABT 06 var avtalat. Föreningen krävde ersättning för att ha åtgärdat vissa påstådda fel i stugornas golv och väggar. Det rörde sig bland annat om ett glapp mellan grovbetongen och kakelplattorna samt i golvbeläggningen. Entreprenören motsatte sig kraven.

Efter att hovrätten konstaterat att fel förelåg i entreprenaden vilka entreprenören ansvarade för och att beställaren skriftligen reklamerat vissa av dessa fel, gick hovrätten över till frågan om föreningen hade rätt att avhjälpa på entreprenörens bekostnad.

Föreningen krävde att entreprenören skulle avhjälpa felen med väggarna och ställde då som villkor att så skulle ske med ett nytt utförande, där väggarna reglades upp. Denna metod medförde vissa merkostnader, som föreningen sade sig kunna stå för. Vidare ville föreningen att den del av avhjälpandet som avsåg själva uppreglingen skulle utföras av en annan firma. Parterna kom därför överens om att entreprenörens avhjälpandeskyldighet inte omfattade uppreglingen av väggarna.

Entreprenören invände att man hade fråntagits möjligheten att avhjälpa felen i och med föreningens villkor på alternativt avhjälpande.

Hovrätten gick på föreningens linje. En viktig aspekt var att det rörde sig om en totalentreprenad, som enligt hovrätten medförde att ansvaret för felavhjälpande även innefattade projektering av ny teknisk lösning. Huruvida föreningens krav gick utöver entreprenörens ansvar var i någon mening ovidkommande, eftersom föreningen åtog sig att stå för merkostnaderna som det alternativa utförandet innebar. Inte heller föreningens önskemål om att en annan firma skulle utföra det arbete som låg utanför entreprenörens överenskomna avhjälpandeskyldighet ansågs ha berövat entreprenören möjligheten att avhjälpa de fel som entreprenören faktiskt åtog sig att åtgärda. Entreprenören var följaktligen såväl berättigad som skyldig att åtgärda felet enligt föreningens önskemål. Att så inte skedde inom två månader innebar att föreningen fick rätt att själv ombesörja åtgärden på entreprenörens bekostnad.

Avgörandet är särskilt intressant såvitt gäller frågan om hur pass specifika krav på avhjälpande en beställare får ställa på sin totalentreprenör. Omständigheterna i fallet var speciella, bland annat då beställaren dessutom hade gått med på att betala för merkostnaden för det alternativa utförandet. Det går därför inte att säga var gränsen går. Avgörandet har inte överklagats.

Kilpatrick Townsend har biträtt AMF Fastigheter AB vid genomförandet av en omfattande om- och tillbyggnation av femte Hötorgsskrapan vid Sergels torg i Stockholm. Lokalerna kommer att inrymma det nya digitala kulturcentret Space; världens största gamingcenter och hem för Avicii Experience.

Den 27 november i år öppnar Space dörrarna för allmänheten. Space blir en ny och världsunik mötesplats som kombinerar gaming, musik och ”content creation” på sju våningsplan om 7 500 m². Lokalerna kommer bl.a. att inrymma världens största gamingcenter samt hem för Avicii Experience: en interaktiv utställning som hyllar en av vår tids största ikoner inom modern populärkultur.

”Vi på AMF Fastigheter har som en del av vårt stadsutvecklingsarbete fokuserat på kulturella och kreativa näringar. De stärker stadens puls, identitet och attraktivitet. Space blir ett fantastiskt tillskott som fyller det 5:e Hötorgshuset med nytt spännande innehåll. Space fokus på skapande, gemenskap och scenkonst inom allt från musik till gaming hoppas vi ska gjuta nytt liv i Sergels torg under fler av dygnets timmar och samtidigt bidra till att stärka Stockholm som kultur- och musikstad”, säger Mats Hederos, vd på AMF Fastigheter.

AMF Fastigheter AB är ett av Sveriges största fastighetsbolag med kommersiella fastigheter till ett marknadsvärde om drygt 73 miljarder kronor. AMF Fastigheter AB är ett helägt dotterbolag till AMF Pensionsförsäkring AB.

Kilpatrick Townsend agerade rådgivare för AMF Fastigheter AB under hela projektet och biträdde bl.a. bolaget vid upprättandet av entreprenadkontrakt för en utförandeentreprenad i samverkan.

Kilpatrick Townsends team bestod av advokaterna Mattias Wittgren, Marcus Munk och Johan Wedsberg.

Pophouse Entertainments och AMF Fastigheters kultursatsning Space öppnar den 27 november – AMF Fastigheter

Kilpatrick Townsend har biträtt Komatsu Forest AB vid uppförandet av ett nytt huvudkontor och en ny fabrik – Komatsu Forest One – på industriområdet Klockarbäcken i Umeå.

Fabriksanläggningen har nyligen invigts och den tillhörande kontorsbyggnaden om sex plan är under uppförande. Fabriken kommer att vara CO² neutral i sin produktion, vilket uppnås genom effektiv energiförsörjning med solpaneler, modern byggteknik och geoenergi.

Komatsu Forest AB:s fabrikschef, Anna Fredriksson, lovordar den enorma satsningen och gläds över att kunderna framöver kommer att uppleva både högre flexibilitet och kortare ledtider.

Komatsu Forest AB är en av världens ledande tillverkare av skogs-, entreprenad-, gruv- och anläggningsmaskiner. Komatsu Forest är sedan 2004 en del i Komatsu-koncernen med fler än 60 000 anställda runt om i världen.

Komatsu Forest AB biträddes av Advokat Partner Marcus Munk, Kilpatrick Townsend.

Komatsu Forest nya fabrik – KF One

Historisk händelse när produktionen startar på Komatsu Forest One

Stockholms tingsrätt meddelade den 4 maj 2021 dom i ett mål rörande skadestånd enligt ABK 09 5 kap. 1 § med anledning av fel och brister i bygghandling (mål nummer T 9513-19 samt T 12520-19). Frågan som tingsrätten främst hade att ta ställning till var huruvida en konsult ansågs ha varit vårdslös vid upprättandet av en bygghandling som visade sig vara behäftad med brister gällande säkerheten i entreprenaden.

De processuella omständigheterna i målet var ganska speciella. Kort sammanfattat var beställaren i entreprenaden missnöjd med en bygghandling som en konsult upprättat. Konsulten var anlitad av beställaren genom en konsultförmedlare. Beställaren stämde således konsultförmedlaren att utge skadestånd enligt ABK 09 5 kap. 1 §, varpå konsultförmedlaren i sin tur stämde konsulten. Konsulten genstämde därefter konsultförmedlaren för vissa obetalda fakturor. Dessa frågor kom att handläggas tillsammans av tingsrätten.

Den huvudsakliga frågan för målet var huruvida konsulten handlat vårdslöst vid upprättandet av bygghandlingen, eftersom det under entreprenaden visade sig att bygghandlingen var behäftad med så omfattande brister att det hade funnits överhängande risk för både sak-och personskador om entreprenaden hade byggts utifrån den ursprungliga bygghandlingen. Vid tingsrättens prövning av huruvida konsulten varit vårdslös var utgångspunkten vad beställaren samt konsultförmedlaren kunnat kräva av en normalt fackkunnig, normalt erfaren, normalt ansvarskännande och normalt förutseende konsult.

Bygghandlingens fel och brister

I den mån konsulten inte i bygghandlingen hade informerat om nödvändiga åtgärder för att upprätthålla säkerheten i entreprenaden och beställaren samt konsultförmedlaren hade kunnat förvänta sig att bygghandlingen skulle innehålla sådan information utifrån konsultens uppdrag fann tingsrätten att bygghandlingen var förenad med brister i den omfattning att konsulten brustit i fackmässighet samt sedvanlig omsorg och i övrigt även handlat vårdslöst.

Entreprenaden var relativt komplicerad vilket innebar att utförandet av entreprenaden innefattade vissa risker för både person- och sakskada. Tingsrätten bedömde att det därför kunde ställas höga krav på detaljeringsgraden i bygghandlingen avseende bland annat arbetsordning och förstärkningsåtgärder för att undvika exempelvis ras och säkerställa byggnadens stabilitet.

Konsulten hade därav enligt tingsrätten varit vårdslös vid upprättandet av bygghandlingen eftersom bygghandlingen var belastad med fel och brister i förhållande till vad beställaren och konsultförmedlaren kunnat förvänta sig då bygghandlingen saknade information som en entreprenör hade behövt känna till vid utförandet av entreprenaden.

Tingsrätten dom ger sammanfattningsvis uttryck för att om en bygghandling saknar information som en entreprenör behöver känna till vid utförandet av entreprenaden och beställaren har kunnat förvänta sig att bygghandlingen omfattade informationen utifrån konsultens uppdrag föreligger det sådana fel i handlingen som innebär att konsulten varit vårdslös vid genomförandet av uppdraget i enlighet med ABK 09 5 kap. 1 §.

Målet är för närvarande överklagat av konsultförmedlaren och av konsulten.

Under april månad rapporterades det att Danske Bank, Handelsbanken, Nordea, SBAB, SEB, Sparbankerna och Swedbank annonserat ett samarbete för att bekämpa ekonomisk brottslighet och illegal arbetskraft inom bygg- och anläggningssektorn. Tanken är att bankerna i sin kreditgivning ska ställa särskilda krav på företag inom bygg- och anläggningssektorn och dess kunder inom fastighetssektorn och därigenom ska kunna bidra till en lösning på de problem som förekommer inom dessa sektorer.

I dagsläget står det inte klart exakt vilka problem som samarbetet ska rikta in sig på. Problem med ekonomisk brottslighet i entreprenader är någonting som uppmärksammats sedan länge och som drabbar både byggherrar och seriösa laglydiga entreprenörer. Det förekommer att vare sig enskilda yrkesarbetare eller de företag som anlitar dessa betalar lagstadgade skatter och sociala avgifter i Sverige eller i utlandet. I vissa fall saknar yrkesarbetarna helt rätt att vistas och arbeta i Sverige och det förekommer fall av hänsynslösa utnyttjanden av sådana personer eller att arbete utförs under odiösa förhållanden. Detta medför stora problem eftersom det blir svårt för laglydiga företag att konkurrera med aktörer som kan sänka sina kostnader på detta sätt. Frågan är hur finansieringen kan användas för att motverka detta.

Entreprenader är komplexa och dyra projekt som varar i flera månader eller till och med år. Såväl byggherrar som entreprenörer är beroende av banker och andra finansiella aktörer för att finansiera olika skeden i byggandet. Utan finansieringen skulle det bli praktiskt omöjligt att genomföra flera projekt. Utifrån detta perspektiv är bankernas gemensamma satsning intressant. Om bankerna ställer krav som innebär att både byggherrar och entreprenörer måste kontrollera att deras kontraktsparter betalar sina skatter och avgifter kommer dessa frågor att bli en integrerad del av dessa byggherrars och entreprenörers löpande arbete med regelefterlevnad. En entreprenör vars finansiering potentiellt är hotad om svartarbete upptäcks kommer att få ett annat ekonomiskt incitament att kontrollera sina underentreprenörer i olika led på samma sätt som byggherren tvingas kontrollera och följa upp frågan med sin generalentreprenör.

Vad de praktiska konsekvenserna av detta initiativ kommer att bli får vi se först när det står klart vilka konkreta kontraktskrav, rutiner och kontroller som ska införas i bankernas kreditprocess. Redan nu kan det dock vara bra att inom den egna organisationen se över vilka rutiner man har för att motverka olika former av ekonomisk brottslighet i projekten.

Referens

Bankgemensamt initiativ för en mer hållbar byggbransch

Nyligen meddelade Svea hovrätt två domar om preskription och ABK 96, en äldre version av ABK 09. Trots att de flesta kontrakt idag ingås på ABK 09 förekommer det fortfarande kontrakt ingångna på ABK 96, framförallt om kontraktet är ingånget sedan en tid tillbaka. Det finns därför anledning att även redogöra för praxis avseende ABK 96.

Bakgrunden till det första hovrättsmålet var att en beställare och en konsult hade ingått ett konsultavtal där ABK 96 utgjorde avtalsinnehåll. Beställaren väckte talan mot konsulten med anledning av påstådda brister i utförandet av konsultuppdraget. I första hand yrkade beställaren skadestånd och i andra hand att konsulten skulle betala tillbaka den ersättning som beställaren betalat för uppdraget. Konsulten invände att kraven hade preskriberats.

I ABK 96 § 6.8 föreskrivs att den skadelidande måste framställa sitt skadeståndskrav snarast efter att denne upptäckt skadan, för att kravet inte ska preskriberas. Kravet får dessutom inte framställas senare än tre månader efter utgången av tioårsfristen i ABK 96 § 6.2.

Skadeståndskraven

Frågorna som hovrätten hade att pröva var om beställaren på grund av preskription förlorat rätten att mot konsulten framställa krav på skadestånd eller återbetalning av redan erlagd ersättning för konsultarbetena. Med andra ord, om beställaren framställt sina krav snarast efter den tidpunkt då skadan upptäcktes, på sätt som anges i ABK 96 § 6.8.

Hovrätten konstaterade att beställaren upptäckte skadan den 13 juni 2013. Enligt hovrätten var det först vid denna tidpunkt som det kan ha framstått som sannolikt för beställaren att skada uppkommit samt att det var konsulten som var ansvarig för skadan. I målet var det vidare ostridigt att beställaren skriftligen framställde sitt krav den 11 september 2013. I fråga om detta innebar att beställaren framställt sitt krav i rätt tid anförde hovrätten att uttrycket ”snarast” rent språklig ger uttryck för en kort tidsfrist. Hovrätten framhöll dock att hänsyn även måste tas till omständigheterna i det enskilda fallet. Bland annat mot bakgrund av att hovrätten ansåg att den påstådda skadan inte var särskilt svårutredd, fann hovrätten att beställaren inte framställt sina krav ”snarast” i den mening som avses i ABK 96 § 6.8.

Vad gällde beställarens andrahandsyrkande, avseende krav på återbetalning av redan erlagd ersättning, konstaterade hovrätten att kravet uppgick till samma belopp som skadeståndskravet samt att grunden för de båda kraven var densamma. Trots att andrahandsyrkandet benämndes som ett återkrav fann hovrätten att det under de för målet aktuella förhållandena var fråga om ett sådant krav som omfattas av bestämmelsen i ABK 96 § 6.8. Båda kraven var således preskriberade.

I det andra hovrättsavgörandet hade en entreprenör ingått avtal med ett bolag (”Bolag A”) som åtagit sig att kontrollera svetsarna i en stålkonstruktion som entreprenören tillverkat. Även ett annat bolag (”Bolag B”) utförde kontroller av svetsarna i entreprenörens stålkonstruktion. I den rapport som Bolag B tillställde entreprenören uppvisade majoriteten av svetsfogarna indikationer på svetsdefekter, defekter vilka Bolag A inte upptäckt vid sin kontroll. Entreprenören framställde därför krav på skadestånd gentemot Bolag A för att ha utfört kontrolluppdraget på ett felaktigt sätt. Bolag A invände att entreprenören inte reklamerat i rätt tid och att kravet preskriberats. För uppdraget gällde Bolag A:s allmänna leveransvillkor före ABK 96.

Reklamationsbestämmelserna

I Bolag A:s allmänna leveransvillkor fanns en bestämmelse intagen som angav att reklamation av uppdraget skulle ske skriftligen snarast och senast inom 30 dagar efter att provnings- eller besiktningsintyg eller annan uppdragsdokumentation mottagits eller fel annars upptäckts eller bort upptäckas.

Frågan i hovrätten var om entreprenören förlorat rätten att göra gällande kraven mot Bolag A antingen på grund av att entreprenören inte reklamerat i rätt tid enligt leveransvillkoren eller inte framställt krav på skadestånd i rätt tid enligt ABK 96 § 6.8. Eftersom reklamationsfristen reglerades i Bolag A:s allmänna leveransvillkor, vilka gällde före ABK 96, utgick hovrättens prövning från reklamationsfristen i de allmänna leveransvillkoren. Hovrätten fann inte att entreprenören reklamerat inom den tid som föreskrevs i Bolag A:s allmänna leveransvillkor. Entreprenören hade redan av det skälet förlorat rätten att göra sina krav gällande gentemot Bolag A och det saknades därmed anledning för hovrätten att pröva frågan om entreprenören framställt sitt krav i rätt tid enligt ABK 96 § 6.8.

Ovan har reklamationsbestämmelsen i ABK 96 § 6.8 berörts. En liknande reklamations-bestämmelse finns i kap. 5 § 6 ABK 09 där det anges att beställaren måste framställa skriftligt krav på ersättning inom tre månader efter det att beställaren fått skälig anledning att anta att konsulten är ansvarig för skadan, dock senast nio månader efter det att beställaren fått kännedom om skadan. Kravet måste även framställas inom tio år enligt kap. 5 § 2 ABK 09. Det kan därvid noteras att  reklamationsbestämmelsen i ABK 96 § 6.8 och den i kap. 5 § 6 ABK 09 skiljer sig åt. Bland annat har rekvisitet ”snarast” i ABK 96 § 6.8 ersatts med ”skälig anledning att anta” i kap. 5 § 2 ABK 09. Eftersom det förekommer kontrakt ingångna på både ABK 96 och ABK 09 är det bra att vara medveten om skillnaden i lydelse mellan reklamationsbestämmelsen i ABK 96 och ABK 09.

EU-domstolen meddelade den 22 april 2021 dom i mål C-537/19. Målet rör det så kallade lokalhyresundantaget i artikel 10 a i direktiv 2014/24/EU (artikel 16 a i direktiv 2004/18/EG som var tillämpligt i målet). EU-domstolen har i domen prövat frågan om ett kontrakt om hyra av en byggnad som ännu inte uppförts skulle klassificeras som ett hyreskontrakt eller en byggentreprenad.

Fakta i målet

EU-kommissionen väckte talan om fördragsbrott mot Republiken Österrike med motiveringen att en österrikisk upphandlande myndighet (Stadt Wien-Wiener Wohnen) hade tilldelat ett hyreskontrakt utan att genomföra ett konkurrensutsatt förfarande och utan att tillkännage ett meddelande om ett sådant förfarande.

Enligt kommissionen innebar den omständigheten att myndigheten ingick ett långfristigt hyreskontrakt avseende en byggnad (Gate 2) innan byggnaden hade uppförts, att myndigheten hade gjort en direkttilldelning av ett byggnadsentreprenadkontrakt i syfte att hyra ut en kontorsbyggnad. Detta eftersom myndigheten hade ett inflytande över planeringen av byggnaden som, enligt kommissionen, gick mycket längre än de som vanligtvis ställd av den som hyr en byggnad. Kommissionen menade bl.a. att myndigheten hade påverkat byggnadens projektering avseende uppförandet av en bro mellan två flyglar samt uppförandet av sjätte till åttonde våningsplanen i ena flygeln.

Enligt kommissionen kunde kontraktet inte betraktas som ett hyreskontrakt som omfattas av undantaget i artikel 16 a utan skulle istället kvalificeras som ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt.

EU-domstolens avgörande

Domstolen konstaterade inledningsvis att undantaget från direktivets tillämpningsområde i artikel 16 a kan utsträckas till hyra av icke-befintliga byggnader. Undantaget kan dock inte göras gällande när byggnadsverket utgör ett ”offentligt entreprenadkontrakt” om uppförandet tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat. Detta är fallet när den upphandlande myndigheten har vidtagit åtgärder för att definiera byggentreprenadens särdrag eller åtminstone för att utöva ett avgörande inflytande över dess projektering.

Avseende den aktuella byggnaden noterade domstolen att planeringen av denna var avslutad redan vid tidpunkten för förhandlingarna om ingående av hyreskontraktet. Gällande uppförandet av sjätte till åttonde våningsplanet framgick inte av hyreskontraktet att det fanns någon valmöjlighet för uppförandet utan endast för att hyra ytterligare utrymmen. Projekteringen av våningsplanen var därför inte avsedd att tillgodose ett behov som myndigheten specificerat. Samma omständigheter kunde anföras avseende bron som förbinder flyglarna. Enbart den omständigheten att myndigheten utnyttjat de erbjudna valmöjligheterna var inte tillräckligt för att visa att denne har utövat ett avgörande inflytande över projekteringen.

Beträffande de specifikationer som angetts av myndigheten framgick det att byggnaden hade utformas som en klassisk kontorsbyggnad. De krav som myndigheten framställt gick inte längre än vad som vanligtvis kan krävas av den som hyr en sådan byggnad eftersom de avsåg tillämpningen av standarder. Kommissionen hade inte visat att de krav som myndigheten framställt medfört att det kan ifrågasättas om framtida hyresgäster kan använda sig av byggnaden som en kontorsbyggnad. Domstolen drog därmed slutsatsen att de anpassningar som följer av kraven inte går längre än vad som en hyresgäst vanligtvis kan kräva. Domstolen ogillade därför kommissionens talan.

Slutsatser

I domen bekräftar EU-domstolen att frågan om hur ett hyreskontrakt ska klassificeras när det gäller icke-befintliga byggnader måste bedömas med hänsyn till kontraktets syfte och det inflytande myndigheten har haft på byggnadens utformning. En bedömning måste göras av omständigheterna i det enskilda fallet.

Enligt domstolen kan att ett avgörande inflytande över en byggnads projektering fastställas om det kan visas att detta inflytande har utövats över byggnadens arkitektoniska utformning, såsom dess storlek, dess yttre väggar och dess bärande väggar. De krav som avser inredning kan endast anses visa ett avgörande inflytande om de skiljer sig åt på grund av sin specifika karaktär eller omfattning.

Av domen kan vidare utläsas att även om en myndighet har haft möjlighet att påverka planeringen av projektet, krävs det för att kontraktet ska klassas som ett byggentreprenadkontrakt, att någon sådan möjlighet faktiskt har förverkligats.

Det faktum att en myndighet ställt många och väldigt detaljerade krav innebär inte per automatik att myndigheten haft ett avgörande inflytande över byggnadens projektering. Inte heller har hyreskontraktets löptid någon betydelse för klassificeringen av kontraktet. Avgörande är istället om de krav som myndigheten ställt går längre än vad en hyresgäst vanligtvis ställer på en byggnad av det aktuella slaget.

Det är sedan tidigare väl känt att Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) etablerat en praxis som innebär ett, med hänsyn till likabehandlingsprincipen, i det närmaste villkorslöst upprätthållande av obligatoriska krav i en upphandling. Detta är också en praxis som har upprätthållits av kammarrätterna (bl.a. nyligen i Kammarrätten i Göteborg, mål nr 6252-20 och Kammarrätten i Stockholm mål nr 7196-20).

Kammarrätten i Göteborg har däremot i en nyligen meddelad dom, mål nr 3025-20, intagit ett mer nyanserat förhållningssätt till obligatoriska krav, varvid avgörande betydelse har tillmäts kravets betydelse för ändamålet med upphandlingen. I kammarrättsmålet illustreras ett exempel på hur proportionalitetsprincipen kan medföra att ett i och för sig klart och entydigt obligatoriskt krav inte tillämpas.

Bakgrund till målet

I kammarrättsmålet upphandlades reparation av en bro. Enligt ett obligatoriskt krav i förfrågningsunderlaget ålades anbudsgivarna att till anbuden bifoga en mängdförteckning i såväl pdf- som excel-format. Till den tilldelade leverantörens anbud bifogades dock endast mängdförteckningen i pdf-format, varför myndigheten förkastade anbudet då det ansågs att anbudet inte uppfyllde det obligatoriska kravet. Den tilldelade leverantören ansökte därför om överprövning med hänvisning till att mängdförteckningen, trots att den bifogats endast i pdf- och inte i excel-format, innehöll all efterfrågad information och att det under sådana omständigheter vore oförenligt med proportionalitetsprincipen att förkasta X:s anbud.

Kammarrättens bedömning

Kammarrätten framhöll inledningsvis att potentiella leverantörer har anledning att förutsätta att krav som angetts i upphandlingsdokumenten har varit viktiga för den upphandlande myndigheten och att dessa således kommer att upprätthållas genom hela förfarandet. För att ett krav ska vara obligatoriskt, fortsatte kammarrätten, måste det emellertid ha en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen. I förevarande fall, där ändamålet med upphandlingen var att reparera en bro, kunde kravet på att lämna samma information i två olika format enligt kammarrättens mening inte anses vara tillräckligt adekvat för att en brist i detta avseende skulle kunna medföra att anbudet förkastades. Enligt kammarrätten skulle under dessa omständigheter ett godtagande av leverantörens anbud inte träda likabehandlingsprincipen för när, medan ett förkastande av anbudet skulle stå i strid mot proportionalitetsprincipen.

Rättsfallet illustrerar alltså tillämpningen av likabehandlings- och proportionalitetsprincipen där vi kan konstatera att kammarrätten kommer till en utgång som skiljer sig från HFD 2016 ref. 37 I och II. Från kammarrättsmålet kan vi utläsa att ett krav de facto kan bli villkorat av dess adekvans till vad som upphandlas.

Omständigheterna i målet var speciella och vi har förståelse för utgången i målet då samma information hade krävts i två olika filformat. Det kan då i sak tyckas väl hårt att rättfärdiga ett förkastande av en leverantör.

Kammarrättens dom riskerar dock att leda till otydligheter för leverantörer att avgöra vilka krav som faktiskt är obligatoriska i enlighet med HFD:s praxis. Det kan bli olyckligt om det i varje upphandling blir upp till leverantören att sätta sig i domstolens kläder för att göra en bedömning av om ett krav är tillräckligt adekvat för att behöva uppfylla, eller om det finns utrymme för att negligera det då det inte kan anses proportionerligt.

Med anledning av att avgörandet i viss mån får anses avvika från överrättspraxis får bekräftas att det blir allt viktigare för en leverantör att i anbudsfasen och genom Q&A se till att få klargöranden från den upphandlande myndigheten om ett krav framstår som otydligt eller irrelevant. Detta inte minst för undvikande av en lång och onödig överprövningsprocess.

Av upphandlingsrätten följer att en upphandlande myndighet/enhet är skyldig att ifrågasätta ett anbud med ett misstänkt lågt anbudspris (16 kap. 7–8 §§ LOU, 19 kap. 27 § LOU, 15 kap. 7–8 §§ LUF och 19 kap. 27 § LUF). Kan leverantören inte förklara sitt pris på ett tillfredsställande sätt ska anbudet förkastas. Men vad händer då om en upphandlande myndighet/enhet har kommit fram till att förklaringen är tillfredsställande? Har en annan leverantör rätt att ta del av förklaringen?

Om en förklaring av ett misstänkt onormalt lågt anbudspris skulle lämnas ut eller inte var föremål för prövning i Kammarrätten i Stockholm den 9 mars 2021 i mål nr 8028-20.

Onormalt låga anbud

Det finns ingen definition av vad ett onormalt lågt anbud är för något i upphandlingslagarna eller de bakomliggande direktiven. Det ger som utgångspunkt den upphandlande myndigheten eller enheten en förhållandevis stor frihet att avgöra vad som utgör ett onormalt lågt anbud.

En upphandlande myndighet/enhet ska enligt upphandlingsreglerna ifrågasätta misstänkt onormalt låga anbud. Leverantören ska om så sker ges tillfälle att förklara det lämnade priset och om anbudet i fråga är allvarligt menat. Detta kallas för det kontradiktoriska förfarandet, och syftar till att skydda anbudsgivaren från godtycke från den upphandlande myndighetens sida och säkerställa sund konkurrens mellan företagen (EU-domstolens mål 76/81 Transporoute, punkt 17 och C-599/10 SAG ELV Slovensko, punkt 29).

Skyldigheten att förkasta ett anbud inträder när myndigheten/enheten har gjort bedömningen att anbudet är onormalt lågt och myndigheten anser att leverantören inte har lämnat en tillfredsställande förklaring. Som undantag gäller även att en myndighet/enhet kan förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter utan att någon förklaring överhuvud begärs in.

Högsta förvaltningsdomstolen har bl.a. i avgörandet HFD 2016 ref. 3 lämnat vägledning kring hur det kontradiktoriska förfarandet ska tillämpas och hur upphandlande myndigheter/enheter ska bedöma förklaringar från leverantörer.

Exempel på förklaring avseende en viss prissättning som har godtagits i tidigare praxis har varit t.ex. då anbudsgivaren hänvisat till stordriftsfördelar, kunskap/erfarenhet om den upphandlande myndigheten/enhetens inköpsmönster, eller att leverantören önskar komma in på en ny marknad. Vilka förklaringar som kan godtas måste dock avgöras utifrån en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet.

Eftersom prissättningen är nära knutet till strategiska och affärsmässiga överväganden från en leverantör är det nästan ofrånkomligt att förklaringen i någon mån kan komma att innehålla information om en anbudsgivares affärsförhållanden. Fråga uppkommer då hur en förklaring hanteras vid myndighetens sekretessprövning enligt 31 kap. 16 § första stycket i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (”OSL”). Är förklaringen en allmän handling eller omfattas den av sekretess?

Kammarrätten anser att en förklaring ska kunna sekretessbeläggas

Kammarrätten i Stockholm har nyligen i målet 8028-20 kommit fram till att förklaringar avseende misstänkt onormalt lågt anbudspris inte behövde lämnas ut.

I målet begärde en leverantör att få ta del av förklaringar till onormalt låga anbud som lämnats av tre konkurrenter i en upphandling avseende målningsarbeten hos den upphandlande myndigheten. Den upphandlande myndigheten hade dock nekat tillgång till handlingarna. Leverantören gjorde gällande att uppgifterna i dess helhet inte kunde anses utgöra företagshemligheter. Det anfördes bl.a. att det inte är sannolikt att samtliga uppgifter i de begärda enskilda förklaringarna kunde omfattas av sekretess. Samtidigt anmärktes att den upphandlande myndigheten inte motiverat sitt beslut om att sekretessbelägga förklaringarna mer än att generellt ange att förklaringarna utgör affärshemligheter och att utgivandet ur konkurrenshänseende kan riskera att orsaka anbudsgivarna stor skada om uppgifterna och anbudsgivarnas strategi kom konkurrenter tillhanda. Det anfördes även att den upphandlande myndigheten varken konkretiserar vare sig vilka uppgifter det är fråga om eller på vilket sätt uppgifterna utgör affärshemligheterna. Inte heller ansågs det preciserat på vilket sätt de enskilda förklaringarna skulle riskera att orsaka skada för anbudsgivarna vid ett utlämnande.

Kammarrätten ansåg att förklaringarna i dess helhet gav uttryck för anbudsgivarnas affärsmässiga strategier på ett sådant sätt att det finns särskild anledning att anta att anbudsgivarna lider skada om uppgifterna kommer deras konkurrent tillhanda.

Kammarrätten motiverade detta utifrån att anbudsgivarnas förklaringar bl.a. består av information om deras prissättning och arbetsmetoder i en upphandling där bolaget är konkurrent. Uppgift om prissättning är enligt kammarrätten typiskt sett att betrakta som ett viktigt konkurrensmedel vid upphandling. Kammarrätten bedömde likaledes att förklaringarna var detaljerade och specifika för respektive anbudsgivare samt att de ger uttryck för anbudsgivarnas affärsmässiga strategier på ett sådant sätt att det finns särskild anledning att anta att anbudsgivarna lider skada om uppgifterna kommer deras konkurrent tillhanda.

Kammarrättsmålet ligger i linje med en allt snävare praxis under 31 kap. 16 § OSL och befäster att en anbudsgivares detaljerade prissättning och förklaringar därtill typiskt sett avser sådana affärsförhållanden som omfattas av sekretess enligt OSL.

En leverantör som inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet ska svara på en myndighets begäran om förklaring avseende sitt anbudspris bör således alltid ta för vana att också begära om sekretess för förklaringen ifråga – särskilt om denna förklaring innehåller detaljerade uppgifter om den bakomliggande strategin bakom priset.

En följd av rättsläget blir även att det blir allt svårare för en leverantör som önskar ifrågasätta en konkurrents prissättning att vid en ansökan om överprövning komma in med bevisning om varför en viss prissättning inte kan anses godtagbar.

Även om utgångspunkten är att det finns en presumtion för offentlighet under 31 kap. 16 § OSL så får vi gång efter annan och nu även med detta besked från kammarrätten bekräftat att detaljerade prissättningar och förklaringar som regel ska anses omfattas av sekretesskyddet.

Det är inte alltid så att alla handlingarna är färdigprojekterade när entreprenadkontrakt skrivs på. I takt med att entreprenaden fortskrider och dess omfattning klargörs kan då frågan uppstå om entreprenörens arbete ska klassas som kontrakts- eller ÄTA-arbeten. Den frågan fick Stockholms tingsrätt ta ställning till i ett nyligen avgjort mål (dom 2021-04-14 i mål nr T 16673-19). Målet aktualiserade dessutom frågan om hur arbetena skulle ersättas enligt den så kallade självkostnadsprincipen.

Utfyllande arbeten

Tvisten rörde en utförandeentreprenad i nära samverkan mellan beställare, entreprenör, projektör och byggherre (ett samverkansprojekt). Vid tidpunkten för när kontraktet undertecknades var projekteringen inte färdig och det ingick enbart systemhandlingar bland kontraktshandlingarna, något som uttryckligen angavs i de administrativa föreskrifterna. Allteftersom bygghandlingar togs fram utfördes de av entreprenören, som också krävde ersättning för sitt arbete. Entreprenören betraktade arbetena som kontraktsarbeten och följde därmed inte formkraven för ÄTA-arbeten. Beställaren ansåg däremot att arbetena rätteligen var ÄTA-arbeten.

Enligt tingsrätten innebar parternas avtal att entreprenören tagit på sig att på löpande räkning utföra entreprenadarbeten i en omfattning som inte var bestämd. Tingsrätten ansåg att parterna därmed avtalat om att arbetena skulle ersättas som kontraktsarbeten.

Självkostnadsprincipen

Entreprenören begärde ersättning för sina faktiska kostnader. Beställaren bestred detta och gjorde gällande att entreprenören endast hade rätt till ersättning enligt à-prislistan.

De administrativa föreskrifterna angav att ersättning för kontraktsarbeten skulle utgå enligt självkostnadsprincipen i kap. 6 § 9 i AB 04. Enligt entreprenören motsvarade självkostnaden de faktiska kostnaderna för material, arbetsledning, arbetare, hjälpmedel och övriga kostnader som inte täcktes av entreprenörsarvodet. À-prislistan utgjorde endast en fiktiv riktkostnad av betydelse för ÄTA-arbeten och för parternas incitamentsmodell (efter godkänt slutbesiktning och åtgärdande av fel skulle parterna dela på skillnaden mellan riktkostnad och självkostnad enligt viss beräkningsmodell).

Tingsrätten konstaterade att skrivningen i de administrativa föreskrifterna gav visst stöd åt entreprenörens tolkning. Däremot noterade tingsrätten att fakturering skulle ske, och inledningsvis även skedde, med användning av à-prislistan och entreprenören inte hade gett någon rimlig förklaring till varför entreprenören skulle ha rätt till betalning med ett högre belopp än som fakturerats. Sammantaget ansåg därför tingsrätten att ersättning skulle ske utifrån angivelserna i à-prislistan. Vidare lade tingsrätten till att – alldeles oavsett bedömningen i frågan om avtalsinnehåll – entreprenören ändå inte kunde anses ha styrkt sina faktiska kostnader i processen enbart genom att ge in sammanställningar av verifikationer.

Slutsatser

Domen är från första instans och har dessutom överklagats. Den lyfter hur som helst intressanta frågeställningar om vad som gäller för entreprenader där kontraktshandlingarna fylls på i efterhand. Vidare påminner domen om vikten av tydliga avtalsskrivningar när det bland annat gäller hur ersättningen ska beräknas.

Som vi tidigare har rapporterat om har miljöorganisationers möjligheter att överklaga vissa detaljplane- och bygglovsbeslut utökats under de senaste åren. I korthet kan sägas att utvidgningen har kommit till stånd genom att Högsta domstolen har tolkat artikel 9.3 i Århuskonventionen på ett sätt som gör att vissa miljöorganisationer har givits klagorätt avseende bland annat beslut om antagande av detaljplan och beslut om beviljande av bygglov. Genom ett beslut från Mark- och miljööverdomstolen, som har vunnit laga kraft efter att Högsta domstolen nyligen valt att inte meddela prövningstillstånd, begränsas nu den klagorätt som tidigare har utvidgats steg för steg. Bakgrund och omständigheter var följande.

Bakgrund

Stadsbyggnadsnämnden i Stockholms stad beslutade att ge bygglov för överglasning av Hötorgsgången vid Sergels torg i Stockholm. Beslutet överklagades av Samfundet S:t Erik, som är en miljöorganisation som har till huvudsakligt ändamål att tillvarata kulturmiljöintressen, men Länsstyrelsen i Stockholms län avvisade överklagandet eftersom samfundet inte ansågs ha klagorätt. Länsstyrelsens beslut överklagades till mark- och miljödomstolen som avslog överklagandet. Avslagsbeslutet överklagades därefter till Mark- och miljööverdomstolen.

Mark- och miljööverdomstolens prövning

När frågan om klagorätt hamnade på Mark- och miljööverdomstolens bord inledde domstolen med att på ett principiellt plan ta ställning till den eventuella förekomsten av klagorätt för miljöorganisationer med Samfundet S:t Eriks ändamål. Därvid konstaterades att de mål från Högsta domstolen som tidigare har utvidgat klagorätten, och som kort omnämndes i den här artikelns inledning, inte ger något uttryckligt stöd för att organisationer som har till ändamål att tillvarata kulturmiljöintressen kan ges rätt att klaga på bygglovsbeslut. Därefter resonerade domstolen kring att i sådana fall där det beviljade bygglovet är förenligt med den detaljplan som gäller för området är det inte självklart att medge klagorätt också avseende efterföljande beslut om bygglov. Mot bakgrund av att natur- och kulturhistoriska värden enligt plan- och bygglagen ska beaktas också vid bygglovsprövningar fastslog domstolen emellertid att miljöorganisationer som har till huvudsakligt ändamål att tillvarata kulturmiljöintressen bör ha rätt att överklaga beslut om bygglov under samma förutsättningar som gäller för beslut om detaljplaner.

Även utan principiella hinder mot att låta organisationer som har till ändamål att tillvarata kulturmiljöintressen klaga på beslut om bygglov inom detaljplanelagda områden så poängterade domstolen att det inte innebär att sådana organisationer har en oinskränkt rätt att överklaga bygglovs- eller andra beslut enligt plan- och bygglagen. Tvärtom, framhöll domstolen, är det så att andra eventuella begränsningar av klagorätten måste beaktas. En sådan begräsning återfinns i 13 kap. 2 § 8 plan- och bygglagen, som anger att kommunala beslut enligt lagen inte får överklagas i den del de avser en fråga som redan är avgjord genom detaljplan, områdesbestämmelser eller förhandsbesked.

Därefter övergick Mark- och miljööverdomstolen till att bedöma de mer fallspecifika omständigheterna avseende Samfundet S:t Eriks eventuella klagorätt. Därvid konstaterade domstolen att det aktuella beslutet om bygglov aktualiserade hänsynstaganden som var tydligt relaterade till kulturmiljön. Överklagandet riktade dock tydligt in sig på omständigheter kring överglasningen av Hötorgsgången som innebar att en ny detaljplan borde utarbetas. Domstolen konstaterade att möjligheten att glasa in Hötorgsgången följde direkt av den  gällande detaljplanen och därför inte kunde bli föremål för överprövning inom ramen för ett ärende om bygglov. Vidare hade det konkreta utförandet av överglasningsåtgärden direkt stöd i gällande detaljplan och mot den bakgrunden – samt då någon fråga som var tydligt relaterad till kulturmiljön inte aktualiseras på annat sätt än som redan avgjorts genom detaljplanen – förelåg ingen klagorätt avseende bygglovsbeslutet. Således avslog Mark- och miljööverdomstolen Samfundet S:t Eriks överklagande av mark- och miljödomstolen avslagsbeslut.

Slutsats

Beslutet innebär, som också nämndes inledningsvis, att den klagorätt för vissa miljöorganisationer som steg för steg har utvidgats nu har fått en uttrycklig begräsning. Detta genom att det har slagits fast att åtgärder med direkt stöd i gällande detaljplan inte kan överklagas inom ramen för ett bygglovsbeslut. Det ställningstagandet är av relevans för aktörer verksamma i entreprenadbranschen då överklagade beslut allt som oftast innebär en längre tidsutdräkt innan projekt kan komma igång. Vi fortsätter att bevaka den rättsliga utvecklingen på området för det fall någon ytterligare begränsning aktualiseras.

I maj 2020 meddelade Norges Høyesterett en dom rörande en entreprenörs ansvar för skada orsakad av dennes underentreprenör på egendom utanför entreprenadkontraktet. Rättsfallet har väckt uppmärksamhet och också diskuterats här i Sverige.

I målet hade beställaren, den norska kustförvaltningen, och entreprenören ingått ett avtal för reparation av två vågbrytare utanför Andenes hamn. Entreprenören anlitade i sin tur en underentreprenör för transport av bergmassor. Vid en av dessa transporter skadades ett sjömärke ägt av den norska staten. Det skadade sjömärket utgjorde inte en del av entreprenadkontraktet.

Av domen framgår att Norges Høyesterett prövade ansvarsfrågan i målet mot bakgrund av den i norsk rätt förekommande principen om kontraktsmedhjälparansvar (konktraktshjelperansvaret), vilken innebär att den som använder sig av en medhjälpare för att fullgöra en avtalsförpliktelse i allmänhet ansvarar för medhjälparens handlingar på samma sätt som om handlingarna utförts av denne själv.

Beställaren argumenterade för att ansvarsfrågan skulle avgöras med stöd av principen om kontraktsmedhjälparansvar. Entreprenören å sin sida argumenterade för att principen om kontraktsmedhjälparansvaret inte var tillämplig i målet. Vidare menade entreprenören att parternas avtal, det norska standardavtalet NS 8406 Förenklat bygg- och anläggningskontrakt, uttömmande reglerade ansvarsfrågorna och att avtalet inte innebar något ansvar för skadan på sjömärket.

Norges Høyesterett ställde sig frågan om entreprenören i detta fall skulle svara för skadan som om handlingen utförts av entreprenören själv, det vill säga om entreprenören med stöd av kontraktsmedhjälparansvaret var ansvarig för skadan. Domstolen uttalade att en bedömning ska göras i varje enskilt fall. I detta fall konstaterade domstolen att sjömärket skadats vid utförandet av entreprenaden men att sjömärket i sig inte omfattades av entreprenadarbetena. Sjömärket hade inte heller varit i entreprenörens förvar, befunnit sig inom byggområdet eller i omedelbar närhet till vågbrytarna som skulle repareras. Domstolen ansåg istället att sjömärket var en del av den offentliga infrastrukturen i området. Att den norska staten var såväl beställare som ägare till sjömärket sågs endast som en tillfällighet och den norska staten kunde inte i en sådan situation ha en starkare ställning än om skadan orsakats av någon som endast färdades i området. Mot bakgrund av ovanstående ansågs entreprenören därför inte vara ansvarig för kostnaderna för att reparera sjömärket. Entreprenören var således inte ansvarig för skadan som om handlingen hade utförts av entreprenören själv.

Det är såklart svårt att säga hur den här frågan hade bedömts i Sverige men vid en jämförelse med den svenska entreprenadrätten kan konstateras att av kap. 5 § 12 i AB 04 framgår att ”Part är ansvarig gentemot motparten för åtgärder i fråga om entreprenaden som vidtas eller underlåts av hans anställda samt av honom anlitade entreprenörer, leverantörer och övriga personer.” Det framgår alltså i AB 04 ett ansvar för medhjälpare som i någon mån avgränsats till ”motparten” och ”åtgärder i fråga om entreprenaden”. Om frågan hade prövats i Sverige  och i en entreprenad där AB 04 var tillämpligt är det inte otroligt att domstolen hade ställt sig liknande frågor som den norska domstolen för att ta ställning till om skadan lidits av motparten och hur nära entreprenadkontraktet skadan förelegat.

__________________________________

Referenser

Målet har beteckningen Høyesteretts dom HR-2020-1120-A och kan läsas här. 

Södertörns tingsrätt har nyligen haft anledning att pröva bland annat skillnaden mellan fel antecknade vid efterbesiktning jämfört med slutbesiktning samt beställarens rätt att hålla inne pengar (dom 2021-03-12 i mål nr T 6806-20).

Tvisten rörde en totalentreprenad där en bostadsrättsförening hade gett ett byggbolag i uppdrag att bygga om vinden i bostadshuset. Slutbesiktning kunde hållas först åtta månader senare än planerat och vid slutbesiktningen antecknades vissa fel. Vid efterbesiktning antecknades att vissa fel hade avhjälpts men att andra kvarstod. Bostadsrättsföreningen höll därför inne en del av kontraktssumman, som säkerhet för bland annat kostnaderna för avhjälpande och efterbesiktning. Byggbolaget stämde föreningen på det innehållna beloppet.

En av byggbolagets invändningar var att felen hade reklamerats för sent (eftersom ingen särskild reklamation skett annat än att felen stod antecknade i efterbesiktningsutlåtandet). Tingsrätten avfärdade denna invändning och kom fram till att en beställare har rätt att enligt kap. 5 § 17 och kap. 7 § 11 i ABT 06 göra gällande fel som (a) antecknats i slutbesiktningsutlåtande, (b) antecknats i efterbesiktningsutlåtande, (c) är ”dolda” och (d) skriftligen reklamerats av beställaren inom sex månader från entreprenadtidens utgång (eller 18 månader om felet är väsentligt). Eftersom felen antecknats vid efterbesiktning hade därför bostadsrättsföreningen rätt att göra felen gällande mot byggbolaget.

Byggbolaget invände också att bostadsrättsföreningen saknade rätt att avhjälpa felen på byggbolagets bekostnad. Tingsrätten höll inte heller med om detta utan slog fast att en entreprenör har en rätt och en långtgående skyldighet att avhjälpa antecknade fel, och att om det inte görs i tid har beställaren rätt att avhjälpa på entreprenörens bekostnad (om entreprenören ansvarar för felet, kap. 5 § 17 i ABT 06). Enligt tingsrätten hade därför bostadsrättsföreningen rätt att hålla inne ett betryggande belopp, det vill säga ett belopp som väl täcker de kostnader som kan förväntas uppkomma för att avhjälpa fel. Här godtog inte tingsrätten en invändning från byggbolaget om att innehållandet gjorde det omöjligt för byggbolaget att avhjälpa felen med hänsyn till bolagets dåliga likviditet. Tingsrätten menade istället att skyldigheten att avhjälpa enligt ABT 06 inte gav utrymme för sådana ekonomiska överväganden.

Bostadsrättsföreningen fick dock till slut inte behålla hela det innehållna beloppet. Tingsrätten fann nämligen att föreningen inte hade lyckats visa att hela beloppet motsvarade en skälig kostnad för avhjälpande. Byggbolaget fick därför betalt för delar av sitt krav.

Detta avgörande påminner om den rätt som beställaren har att hålla inne pengar som påtryckning för att entreprenören ska avhjälpa fel, även om entreprenören inte håller med om att fel föreligger. Samtidigt visar avgörandet hur beställaren, trots sin rätt att hålla inne ett betryggande belopp och avhjälpa på entreprenörens bekostnad, inte går fri från sin skyldighet att betala om det i slutändan visar sig att entreprenören inte ansvarar för felen eller om beställaren hållit inne på ett för stort belopp. Avgörandet är hur som helst ”bara” i första instans och har nu också överklagats till hovrätten av båda parter, så fortsättning följer.

Hovrätten för Västra Sverige meddelade nyligen dom i mål nr T 2386-20 i en tvist mellan ett byggnadsställningsbolag och ett byggbolag.

Bakgrunden till tvisten var att ett annat byggbolag hade beställt en ställningsentreprenad av byggnadsställningsbolaget som innefattade montering, demontering och hyra av byggnadsställningar. Efter att det andra byggbolaget gått i konkurs övertog byggbolaget entreprenaden och nyttjade ställningarna. Byggnadsställningsbolaget ansökte senare om stämning mot byggbolaget som tagit över entreprenaden på grund av utebliven betalning av fakturor avseende hyra och demontering av byggnadsställningarna.

Målet i hovrätten avsåg bland annat frågan vilket pris som skulle gälla för byggbolagets nyttjande av byggnadsställningsbolagets byggnadsställningar. En av frågorna som hovrätten hade att besvara var om byggnadsställningsbolaget och byggbolaget träffat avtal om priset för nyttjandet av ställningarna. Enligt hovrätten lyckades inte byggnadsställningsbolaget visa att parterna ingått avtal om priset och frågan blev då vilket pris som skulle anses gälla för nyttjandet av byggnadsställningarna.

Hovrätten avgjorde frågan om vilket pris som skulle gälla för nyttjandet av byggnadsställningarna mot bakgrund av den köprättsliga lagstiftningen. Generellt kan sägas att om en tvist uppstår mellan två avtalsparter i en entreprenad, ska svaret på den tvistiga frågan i första hand sökas i parternas gemensamma avtal. Först om den tvistiga frågan är oreglerad i avtalet eller om avtal helt saknas, kan ledning sökas i den utfyllande rätten – varav köplagen utgör ett exempel på en utfyllande lag. Eftersom parterna i målet inte ansågs ha avtalat om något pris för nyttjandet av byggnadsställningarna avgjorde hovrätten frågan mot bakgrund av 45 § köplagen. Byggbolaget ålades därmed att betala ett skäligt pris med hänsyn till varans art och beskaffenhet, gängse pris vid tiden för köpet samt omständigheterna i övrigt.

I målet hade parterna inte avtalat om något standardavtal. Det kan därför vara värt att uppmärksamma att det finns ett standardavtal som parterna skulle kunna ha avtalat om, nämligen STÄLLNING 19. Standardavtalet utgör branschspecifika tillägg till och ändringar av AB-U 07 som är specifikt framtagna för ställningsentreprenader. Tilläggen och ändringarna är antagna av Byggföretagen (f.d. Sveriges Byggindustrier) och Ställningsentreprenörerna.

Om parterna i tvisten hade avtalat om STÄLLNING 19 hade även AB-U 07 gällt för ställningsentreprenaden och till följd av detta även AB 04 i tillämpliga delar, med de ändringar och tillägg som följer av STÄLLNING 19 (se punkten 1 i STÄLLNING 19). Det finns i och för sig ingen uttrycklig bestämmelse som i sig reglerar frågan om vad som är skäligt pris, men i AB 04 kap. 6 § 9 finns en bestämmelse som reglerar vad som ersätts om självkostnadsprincipen tillämpats. Det ska lämnas osagt huruvida frågan i målet hade avgjorts annorlunda ifall parterna avtalat om exempelvis STÄLLNING 19 men hur som helst är det bra att som både beställare och entreprenör vara medveten om att det finns branschspecifika tillägg att avtala om, även för andra entreprenader än ställningsentreprenader.

Svea hovrätt avgjorde genom dom den 27 januari 2021 i mål nr T 872-19 en tvist mellan ett byggbolag och en underentreprenör. Hovrätten dömde byggbolaget att betala skadestånd och rättegångskostnader till underentreprenören då byggbolaget bedömdes obefogat ha hävt entreprenadkontraktet med underentreprenören.

Byggbolaget hade fått i uppdrag att bygga två flerfamiljshus i Hässelby på totalentreprenad. Underentreprenören anlitades av byggbolaget för utförande av markarbetena. Både bygglov och startbesked dröjde från kommunens sida och byggnationen kunde därav inte påbörjas som planerat. Underentreprenören presenterade en ny tidplan och begärde ännu längre tidsförlängning på grund av bland annat ÄTA-arbeten och ändrade förutsättningar. Byggbolaget hävde därefter entreprenadkontraktet genom en skriftlig hävningsförklaring.

Av ABT 06 kap 4 § 3 följer att entreprenören under vissa förhållanden har rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om han hindras från att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden. I förevarande fall fann domstolen att förutsättningarna för förlängd kontraktstid ansågs uppfyllda då förseningen berodde på att byggbolaget beställt ÄTA-arbeten försent samt att extra tid ansågs erforderligt då pålningsarbeten föranledde behov av tid för att anlägga byggvägar. Hovrätten kom fram till att underentreprenören enligt avtalet hade rätt till tidsförlängning.

En beställare har enligt ABT 06 kap 8 § 1 rätt att häva avtalet avseende återstående arbeten om entreprenaden har försenats så att det är uppenbart att resterande arbeten inte kommer att kunna färdigställas inom kontraktstiden. Hovrätten anförde att detta dock förutsätter att förseningen medför väsentlig olägenhet för beställaren samt att förseningen inte beror på omständigheter som berättigar entreprenören till tidsförlängning. Kan utförandet inte förväntas ske på kortare tid efter en hävningsförklaring kan inte förseningen anses ha medfört väsentlig olägenhet för beställaren. Hovrätten fann att byggbolaget inte visat att förutsättningarna för hävning varit uppfyllda och beställarens hävning ansågs därför ha varit obefogad.

Att en obefogad hävning utgör ett skadeståndsgrundande kontraktsbrott är däremot inte självklart. I förevarande fall bedömde dock domstolen att den obefogade hävningen var ett tillräckligt klart kontraktsbrott för att kunna läggas till grund för ett skadeståndsanspråk. Vidare fann domstolen att byggbolagets hävning skett oaktsamt och att underentreprenören hade rätt till skadestånd. Att hävningen var att anse som oaktsam baserade hovrätten på flera grunder. Däribland att byggbolaget hävt avtalet innan frågan om tidsförlängning var klarlagd mellan parterna samt att byggbolaget inte tagit initiativ till förhandling om frågan. Vidare ansåg hovrätten att byggbolaget inte styrkt att det fanns berättigad anledning att anta att entreprenaden skulle kunna färdigställas tidigare om avtalet hävdes.

Ett färskt hovrättsavgörande påminner om fastighetsägares ansvar för byggarbeten (Svea hovrätts dom 2021-02-12 i mål nr T 650-20).

Några bostadshyresgäster i Stockholms innerstad stämde sin hyresvärd med anledning av rivningsarbeten och uppförandet av en ny byggnad på innergården i anslutning till deras lägenhet. Hyresgästerna begärde att få hyran nedsatt under de tre år som arbetena pågick.

En invändning från hyresvärden var att byggarbetena uppfördes på en fastighet som ägdes av en tredje part och att det skulle vara orimligt att belasta enskilda fastighetsägare för olägenheter som följer av att Stockholm expanderar. Denna argumentationslinje godtogs varken av tingsrätten eller hovrätten, som istället påpekade att rätten till hyresnedsättning inte förutsätter att hyresvärden orsakat störningarna. Domstolarna dömde därför till hyresgästernas fördel.

Det är i och för sig inget nytt att en hyresgäst kan ha rätt till nedsatt hyra för störningar som hyresvärden inte orsakat. Regeln är densamma för bostäder och lokaler. Om hyresvärden inte själv orsakat störningarna kan hyresvärden i vissa fall föra kravet vidare till byggherren på grannfastigheten. I miljöbalkens 32 kap. finns regler om att en fastighetsägare kan bli skadeståndsskyldig för den skada som verksamhet på fastigheten orsakar dess omgivning till följd av vissa typer av störningar, bland annat buller, skakning och luftförorening (1, 3 och 6 §§).

För att skadeståndsskyldighet ska uppstå förutsätts att störningen är sådan att den inte skäligen bör tålas med hänsyn till förhållandena på orten eller till dess allmänna förekomst under jämförliga förhållanden. En byggherre är således inte obegränsat ansvarig för alla tänkbara skador i entreprenadens omgivning. Tvärtom följer att en entreprenad måste vara mer störande än vanligt för att ett skadeståndsansvar ska kunna bli aktuellt.

I förevarande fall fann såväl tingsrätten som hovrätten att hyresgästerna hade utsatts för störningar i form av buller och vibrationer samt byggdamm och dieselångor/avgaser i lägenheten. Störningar pågick under flera års tid och kunde förekomma även tidiga morgnar, kvällar och helger. Enligt domstolarna var störningarna av sådan omfattning och intensitet att hyresgästerna inte skäligen behövde tåla eller räkna med störningarna.

Prövningen av en hyresgästs rätt till nedsatt hyra sker utifrån reglerna i jordabalkens 12 kap. och alltså efter andra normer än de som gäller vid prövningen av en byggherres skadeståndsansvar för en entreprenad. Det går därför inte att dra slutsatsen att de aktuella störningarnas omfattning och intensitet också hade medfört ett skadeståndsansvar för byggherren i förhållande till grannfastighetsägaren, även om så skulle kunna vara fallet. Avgörandet påminner dock hur som helst om det skadeståndsansvar som en byggherre kan dra på sig i förhållande till sina grannar vid särskilt störande entreprenader.

Schaktmassor som uppkommer i samband med entreprenadarbeten kan i vissa fall återanvändas, till exempel för att förstärka en väg eller anlägga en bullervall. Att återanvända schaktmassorna kan ha många fördelar, bland annat behövs inga eller färre nya massor transporteras till arbetsplatsen vilket kan minska såväl kostnaderna som utsläppen.

Regeringen har gett Naturvårdsverket i uppdrag att se över hanteringen av schaktmassor och annat naturligt förekommande material som kan användas för anläggningsändamål, och bland annat föreslå hur nuvarande regelverk kan justeras för att åstadkomma en mer ändamålsenlig hantering av schaktmassor som bidrar till en cirkulär ekonomi.

Nuvarande reglering

För att schaktmassor ska få användas för anläggningsändamål ska de så kallade allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. miljöbalken uppfyllas. Dessa regler innebär att den som ska använda schaktmassorna bland annat ska vidta de skyddsåtgärder, begränsningar eller andra försiktighetsmått som behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skador eller olägenheter för miljö eller hälsa uppstår. Om de aktuella massorna till exempel innehåller höga halter av förorenade ämnen kan det innebära att massorna inte får användas på avsett sätt.

De schaktmassor som innehavaren gör sig av med, avser att göra sig av med eller är skyldig att göra sig av med, klassas som avfall. För sådana massor gäller särskilda avfallsregler i bland annat 15 kap. miljöbalken och avfallsförordningen. Dessa regler kan exempelvis medföra krav på tillstånd eller anmälan för avfallsbehandling.

Material som är avfall kan dock upphöra att klassas som avfall. Regeringen konstaterar att det i nuläget råder stor osäkerhet hos berörda aktörer om när avfallsklassade schaktmassor upphör att vara avfall och att bedömningarna kan skilja sig åt från tillsynsmyndighet till tillsynsmyndighet. Detta hindrar materialet från att återanvändas i en cirkulär ekonomi, varför en del av Naturvårdsverkets uppdrag är att undersöka hur det kan tydliggöras när avfall slutar vara avfall.

Uppdraget bygger vidare på tidigare arbete

Regeringsuppdraget är en fortsättning på ett tidigare uppdrag, där Naturvårdsverket skulle utreda möjliga undantag från tillstånds- och anmälningsplikten för verksamheter som behandlar avfall. Inom ramen för det äldre uppdraget föreslog myndigheten bland annat att generella föreskrifter skulle införas för att avfall av hög kvalitet skulle kunna återvinnas för anläggningsändamål.

När förslaget remitterades fick det dock kritik för att vara för komplicerat och långtgående i sina krav. Regeringen menar att Naturvårdsverket förslag därför inte bör genomföras för tillfället, istället ska verket i det nya uppdraget göra en bred översyn av regelverket för hantering av massor för att åstadkomma en mer ändamålsenlig reglering.

Naturvårdsverket ska redovisa uppdraget senast den 1 juni 2022.

Vid mål om överprövning av en upphandling uppkommer inte sällan frågor kring ansvarsfördelningen mellan parterna och domstolen – inte minst vad gäller processmaterialet.

Det är leverantören som har ansvaret för att visa förekomsten av upphandlingsfel och skada, eller risk för skada. Vad gäller en talan om rättelse blir leverantören då i de flesta fall utlämnad till att finna bevis i uppgifter i handlingar som myndigheten, tillika motparten, förfogar över. Redan där kan leverantörer som nekas tillgång till handlingar men som med någorlunda säkerhet menar att det förekommer upphandlingsfel stöta på problem att effektivt få prövat om upphandlingen har genomförts på ett korrekt sätt. Det är därför viktigt att känna till den praxis som etablerats avseende domstolars utredningsskyldighet som kan bli avgörande för att vinna framgång med talan.

Det är nu drygt tio år sedan Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) uttalade att officialprincipen ska tillämpas försiktigt i upphandlingsmål (RÅ 2009 ref. 69). Det togs till intäkt för att det något förenklat i stor utsträckning är parterna som ska svara för utredningen i målet medan domstolen ska spela en mindre roll. Därefter har HFD emellertid släppt upp mål som belyser den närmare utsträckningen av domstolarnas utredningsansvar vid målens handläggning.

I HFD 2015 ref. 55, ibland kallat för ”Avonova-målet” gjordes flera viktiga uttalanden om domstolens utredningsskyldighet. Sökanden yrkade i samband med sin ansökan om överprövning om editionsföreläggande avseende vinnande leverantörs anbud i delar som myndigheten inte lämnat ut. HFD prövade dock i stället om det inte redan följde av utredningsansvaret att domstolen skulle vara skyldig att infordra handlingarna. Med utgångspunkt i EU-domstolens avgörande Varec, C-450/06, fann HFD att utredningsansvaret ”aktiveras” när sökanden klart anger på vilka omständigheter talan grundas och vilken bevisning som åberopas. När sökanden inte fått ta del av uppgifterna som denne önskat åberopa som stöd för talan, ska domstolen pröva om uppgifterna krävs för att utföra en effektiv granskning av upphandlingen. HFD kom fram till att det omfattades av underinstansens utredningsansvar att infordra uppgifterna för prövningen. Med den utgången framstår därmed förtydligandet om officialprincipen som ett reellt alternativ till yrkanden om edition för den som ansöker om överprövning – och att officialprincipen kanske inte ska tillämpas så försiktigt som man först trott.

Målet följdes upp av HFD 2018 ref. 28, som kom att röra den närmare hanteringen av uppgifter som inhämtas från myndigheten vid handläggningen hos domstolen. Domstolen underströk att handlingarna ska granskas utifrån de skäl som medförde infordrandet. Därmed kan domstolen inte beakta andra handlingar som kan visa andra upphandlingsfel än de som utgjorde skäl för infordrandet. I praktiken förtydligades att den sökande leverantören med ett visst mått av precision ska ange var i handlingarna de påstådda upphandlingsfelen finns.

I takt med en allt snävare praxis som utvecklats under 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:500) om skydd för företagshemligheter i anbud ser vi allt oftare att sökande leverantörer som nekats tillgång till uppgifter och handlingar hemställer om domstolens utredning. Ett annat skäl kan vara de processekonomiska fördelar som kommer med detta; inte minst för att inte behöva begränsa sig till att överklaga ett negativt sekretessbeslut och såväl den kostnad som den tidsutdräkt en sådan extra process medför. Däremot förefaller domstolarna inte sällan finna andra vägar för att avgöra mål än att aktivt förhålla sig till Högsta förvaltningsdomstolens praxis om utredningsskyldigheten och det infordrande av handlingar som kan aktualiseras.

Relativt färska exempel på motsatsen finns dock i målen nr 3534-20, nr 3535-20 och nr 3537-20, samtliga från Kammarrätten i Göteborg. I Kammarrätten i Göteborgs dom den 7 oktober 2020 i mål nr 3536-20 hade till exempel sökanden ansökt om överprövning av en upphandling av kommunal vuxenutbildning och gjort gällande att den vinnande leverantörens anbud såvitt avsåg ett ramavtalsområde inte skulle ha beaktats. Sökanden hade god kännedom om vinnande leverantörs uppdrag under de tre senaste åren och kunde visa att det inte var möjligt att anbudet uppfyllde kravet på referensuppdrag avseende distansutbildning. Sökanden kunde med utgångspunkt i allmänna handlingar visa på att den vinnande leverantörens kontrakt inte avsåg sådan utbildning.

Myndigheten vidhöll emellertid att kraven var uppfyllda och lämnade inte ut referensuppdragen till sökanden, och kunde mot den bakgrunden vinna framgång med sitt försvar av tilldelningsbeslutet i förvaltningsrätten.

Sökanden överklagade till kammarrätten och yrkade där på att myndigheten skulle föreläggas att ge in en kopia av de aktuella anbudssvaret. Kammarrätten, som upphävde förvaltningsrättens dom och återförvisade målet, konstaterade att förvaltningsrätten inte haft tillgång till anbudsgivarnas beskrivningar av referensuppdrag och att förvaltningsrätten då inte kunnat göra en effektiv överprövning av upphandlingen. I domen framhöll kammarrätten att sökanden gjort utredningar avseende referensuppdragen och gjort gällande att de inte var uppfyllda. Sökanden ansågs ha gjort vad som rimligen kan ankomma på den för att få ta del av uppgifter till stöd för talan – vilket i det här fallet bl.a. tog sig uttryck i att myndighetens sekretessbeslut hade överklagats till kammarrätten (även om detta i sig inte är ett rekvisit för utredningsskyldighetens tillämpning).

I domen upprätthåller kammarrätten den praxis som har utvecklats av HFD om utredningsskyldigheten och visar på dess tillämpning. När sökanden har vägrats tillgång till handlingar men har identifierat och kan utbringa viss utredning om ett upphandlingsfel, och med någorlunda precision kan utpeka felet i anbudet, ger domen vid handen att det finns tillräckligt med utredning i målet för att domstolen ska ställa sig frågan om uppgifterna behövs för en effektiv prövning och för att utredningsskyldigheten ska aktiveras. Saknas tillgång till handlingarna så ska de infordras.

Var gränserna mer exakt går för omfattningen av den utredning som krävs från sökandens sida  för att rimligen ha gjort vad som ankommer på den för att ”aktivera” utredningsskyldigheten är inte klart. Dock var omständigheterna i målet, dvs förebringandet av tidigare kontrakt som ger stöd för vad sökanden gör gällande, tillräckligt för att målet inte skulle kunna avgöras utan vidare utredning från domstolens sida. Det vore enligt vår mening opåkallat att kräva mer än så från en sökande som känner till sin marknad och inte trots försök får ut information från motparten.

Hur långt utredningsansvaret sträcker sig får alltjämt avgöras i det enskilda fallet utifrån att domstolens granskning ska vara effektiv och säkerställa rätten till en rättvis rättegång. När handlingarna väl har begärts in ger det inte automatiskt sökanden en rätt att ta del av dessa. Domstolens beslut i det avseende måste ske med beaktande av parts rätt till insyn, 10 kap. 3 § första stycket OSL och särskilt HFD 2018 ref. 28. Vi välkomnar dock att kammarrätten i målen från fjärde kvartalet 2020 markerar att den praxis som finns från högsta instans medför att det inte ska vara orimligt svårt för sökanden att få till stånd utredning för att få insyn i om den upphandling de investerat tid och resurser att delta i har genomförts i enlighet med de krav som ställts.

Avgörandet från EU-domstolen avseende Coopservice som meddelades i december 2018, har kommit att tillämpas i ett flertal kammarrättsavgöranden i Sverige med delvis olika utfall. Det gäller framför allt i fråga om när kvantiteten anses tillräckligt tydligt angiven och när leverantörer kan anses ha lidit skada. Nedan redogörs för några av de kammarrättsavgöranden som meddelats under 2020.

Angivande av kvantitet – hur precist behöver det anges

Vi redogör först för avgöranden där den upphandlande myndighetens uppgifter om kvantitet har underkänts. Bland exemplen finns en upphandling där det endast funnits hänvisningar till tidigare avropade volymer för liknande tjänster som inte längre var aktuella, se Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 3390-19. Samma domstol har funnit att en upphandlande myndighet hade saklig grund att avbryta en upphandling på grund av att det saknades uppgift om takvolymer (mål nr 3137-20). Myndigheten hade angett ett totalt värde för upphandlingen och kvantitativa uppgifter rörande minimibehov samt uppskattat årligt behov. Någon klar uppgift om maximalt värde eller takvolym kunde dock inte utläsas.

Kammarrätten i Sundsvall har bedömt att tillgänglig statistik inte kan anses utgöra angivelse av takvolym i upphandlingen (mål nr 2763-20 och 2764-20). Inte heller en ungefärlig volym för kommande avrop har ansetts tillräckligt tydligt för att precisera den totala kvantiteten som kan avropas (Kammarrätten i Stockholm, mål nr 6433-20).

Bland avgöranden där upphandlande myndigheter ansetts uppfylla kraven, finns Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål nr 935-20, där kvantiteten befanns tillräckligt tydligt angiven genom att det uppskattade totala värdet per avtalsår angavs. Samma domstol har funnit att  kvantiteten varit tillräckligt tydligt angiven när myndigheten angett att avtalsvärdet på kommande ramavtal uppskattas till ett visst angivet värde, att uppskattningen grundar sig på statistik från nuvarande ramavtal samt att avropade volymer både kan öka och minska (mål nr 2055-20).

I en upphandling av bl.a. dosdispensering av läkemedel har omfattningen av upphandlingen ansetts vara tillräckligt väl avgränsad och definierad då föregående års försäljningsvärde samt antal patienter per kommun och månad framgick. Domstolen uttalade att det finns en viss osäkerhet i frågan om EU-domstolens uttalanden i Coopservice ska tillämpas även vid upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området. Även om så skulle vara fallet angav domstolen att det inte skulle förändra bedömningen (Kammarrätten i Göteborg, mål nr 3689–3690-20).

Skada – när har leverantören lidit skada p.g.a. avsaknad uppgift om kvantitet

Gällande en upphandling av elevresor konstaterade Kammarrätten i Sundsvall att det inte fanns någon total kvantitet angiven vare sig i form av någon maximal volym eller något maximalt värde. Leverantören gjorde gällande att avsaknaden av maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att en ny upphandling måste göras, en upphandling som leverantören i så fall hade kunnat lämna anbud i. Kammarrätten ansåg att leverantören härigenom visat att den i vart fall har riskerat att lida skada (mål nr 2770-19).

I ett annat avgörande bedömdes en leverantör inte lida skada, trots att upphandlingsdokumenten saknade maximal kvantitet, eftersom denne i rimlig omfattning kunnat uppskatta omfattningen av det kommande avtalet med ledning av uppgifterna i upphandlingsdokumenten (Kammarrätten i Stockholm, mål nr 3582-20).

Kammarrätten i Sundsvall har i mål nr 1142-1150-20 funnit att det i upphandlingen inte angetts någon maximal volym som kan komma att avropas från ramavtalet. Det fanns en historisk årsvolym för 2018, uttryckt i total kvantitet och total årskostnad. Genom att det angavs att det uppskattade behovet kan komma att överskridas hade det dock inte fastställts något tak för vare sig högsta kvantitet eller högsta kontraktsvärde.

Gällande skadebedömningen konstaterade kammarrätten att det fanns uppgifter om förväntade kvantiteter och värden som leverantören hade kunnat lägga till grund för sin prissättning. Leverantören hade inte lämnat någon konkret beskrivning på vilket sätt avsaknaden av uppgift om takvolym hade påverkat prissättningen och hade därför inte visat att denne lidit skada. Leverantören gjorde vidare gällande denne kunnat erhålla avtal vid en framtida förnyad upphandling för det fall det i upphandlingen hade angetts en maximal volym som inte fick överskridas. Kammarrätten konstaterade att den skada som leverantören gjorde gällande inte hänför sig till det aktuella avtalet utan till möjligheten att erhålla ett senare hypotetiskt avtal. Kammarrätten fann, vid en jämförelse med rättsfallet HFD 2017 ref. 62 och frågan om talerätt, att skadebegreppet i 20 kap. 6 § bör tolkas på ett sätt som överensstämmer med skadebegreppet i 20 kap. 4 § LOU. För talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU krävs att den skada som leverantör åberopar hänför sig till möjligheten att erhålla det aktuella avtalet. Leverantören kunde, med en sådan tolkning, inte anses lida skada på den anförda grunden.

Slutsatser

Av den kammarrättspraxis som kommit under 2020 framgår att kammarrätterna gör olika bedömningar såväl avseende vad som krävs för att kvantiteten ska anses vara tillräckligt tydligt angiven, som vad som krävs för att en leverantör ska anses ha lidit skada när kvantiteten inte är angiven.

Kammarrätterna har i vissa fall ansett det tillräckligt med uppskattade värden/volymer och hänvisningar till historiska uppgifter men har i andra fall ansett att detta inte är tillräckligt när det inte också tydligt anges att det rör sig om maximala värden/volymer som kan avropas från ramavtalet. I avgörandena verkar ofta ingå en bedömning av rimligheten av uppskattade värden/volymer. Det tycks även vara så att kammarrätterna, vid sin bedömning av om kvantiteten varit tillräckligt tydligt angiven, i olika utsträckning tar hänsyn till om anbudsgivarna med ledning av lämnade uppgifter i upphandlingsdokumenten har kunnat förutse ramavtalets omfattning och kunnat bedöma hur anbudet ska utformas.

Huruvida det funnits tillräckliga uppgifter för att bedöma hur anbudet ska utformas har även fått betydelse i kammarrätternas skadebedömningar. Kammarrätterna har i vissa fall godkänt invändningar om att anbudsgivarna hade kunnat planera sina anbud och eventuellt lämna lägre priser om ramavtalets omfattning och den totala kvantiteten hade angetts. Det finns dock också exempel på när kammarrätterna ansett att anbudsgivaren inte på ett tillräckligt tydligt sätt konkretiserat hur avsaknaden av total kvantitet påverkat utformningen av anbudet. Likaså har kammarrätterna gjort olika bedömningar när det gäller skada i form av att anbudsgivare riskerar att gå miste om ett kontrakt vid en framtida upphandling. Det finns som ovan redogjorts för exempel från Kammarrätten i Sundsvall där denna invändning godtagits och exempel där den underkänts med hänvisning till bl.a. att skadan är för hypotetisk.

Så som praxisen har utvecklats under 2020 är det fortfarande svårt att dra några säkra slutsatser om hur tydligt en upphandlande myndighet måste ange den totala kvantiteten för att säkerställa förenlighet med Coopservice-domen. För att vara på den säkra sidan bör beställare genom angivande av värde eller volym precisera ett tak för hur mycket som maximalt kan komma att avropas.

För en leverantör som anser sig ha lidit skada av avsaknaden av uppgift om kvantitet är det av vikt att denne tydligt och konkret redogör för hur detta har påverkat anbudets utformning och prissättning. Annars riskerar denne att få avslag med hänvisning till brist på visad skada.

En slutsats som är säker att dra är att det behövs vägledning från Högsta förvaltningsdomstolen i fråga om hur Coopservice ska tolkas. Glädjande nog har HFD den 2 februari 2021 meddelat prövningstillstånd gällande ovan nämnda avgöranden från Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 1142-1150-20 (HFD:s mål nr 6151-6159-20).

För närvarande finns det även ett pågående mål hos EU-domstolen med en begäran om förhandsavgörande där frågor ställts bl.a. om vilka krav som finns på fastställande av maximal kvantitet och/eller maximalt värde och vad som sker med ramavtal när denna gräns har uppnåtts (mål nr C-23/20). Vi ser fram tydliggöranden från såväl HFD som EU-domstolen.

Plan- och bygglagen erbjuder ingen möjlighet till ändring av ett tidigare meddelat bygglovsbeslut utan den som under byggtiden vill göra ändringar i det objekt som ska uppföras måste ansöka om ett nytt bygglov. Vissa mindre ändringar av objektet, eller bättre uttryckt ritningarna som beskriver detsamma, kan dock medges. Hur stora de ändringarna får vara var föremål för Mark- och miljööverdomstolen vid Svea hovrätts prövning i ett mål där domstolen meddelade dom den 7 oktober 2020, mål nr P 6278-20.

Bakgrunden till prövningen var att Byggnadsnämnden i Österåkers kommun hade godkänt en fastighetsförvaltares ändringar av bygglovsbeviljade ritningar för ett enbostadshus. Beslutet att göra så överklagades till först Länsstyrelsen Stockholm och därefter till Mark och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt, som båda menade att ändringarna var för omfattande för att kunna medges inom ramen för det beviljade bygglovet och därför upphävde byggnadsnämndens beslut. Därefter hamnade frågan slutligt hos Mark- och miljööverdomstolen.

Domstolen konstaterade därvid att de reviderade ritningarna inte avsåg någon ändring när det gällde byggnadens längd, bredd eller höjd men att det var fråga om dels vissa ändringar i fasaden och dels ändringar i den invändiga planlösningen. Ändringarna i fasaden innebar bl.a. att bostadshuset skulle komma att förses med ytterligare en ytterdörr, så att byggnaden fick två ytterdörrar i stället för en ytterdörr och en altandörr, samt viss ändring vad gäller placering och utformning av fönster. Ändringarna i planlösningen innebar att det på entréplanet, där det enligt bygglovsbeslutet fanns ett utrymme för wc/dusch samt ett utrymme för tvättmaskin, torktumlare och värmepanna, skulle tillkomma ytterligare utrymmen för dessa ändamål. På ovanvåningen, där det enligt bygglovsbeslutet fanns utrymme för ett badrum, skulle det också tillkomma ett utrymme för samma ändamål. Därutöver lämnades det i de reviderade ritningarna utrymme för ytterligare en öppning mellan våningsplanen samt nya innerväggar.

Mark- och miljööverdomstolen ansåg mot den bakgrunden att de ändringar som det rörde sig om var för omfattande för att kunna rymmas inom det tidigare beviljade bygglovet – och att ett uppförande av ett bostadshus i enlighet med de reviderade ritningarna hade krävt en ny ansökan om bygglov. Mark- och miljööverdomstolen anslöt sig således till den bedömning som Länsstyrelsen och Mark och miljödomstolen gjort, att byggnadsnämndens beslut att godkänna de reviderade ritningarna skulle upphävas.

Sammanfattningsvis ska alltså vid bedömningen av huruvida ett nytt bygglov behöver sökas med anledning av gjorda ritningsrevideringar inte endast en byggnads yttre dimensioner beaktas utan också ändringar som primärt avser invändiga förhållanden är därvid av vikt. Någon närmare vägledning kring gränsdragningen som avgör vilken typ av ändringar som likväl kan godkännas och vilken typ av ändringar som kräver ett nytt bygglov ges dock inte i domen och möjligen är det något som Mark och miljööverdomstolen, och därmed också vi, får anledning att återkomma till.