Författare: Stockholm Marketing

Brister i handlingar och tekniska lösningar eller ändrade förhållanden kan orsaka entreprenören merarbete och oväntade merkostnader. Om förutsättningarna i AB 04 är uppfyllda, ska sådant merarbete likställas med ÄTA-arbete föreskrivit av beställaren. I denna artikelserie går vi igenom vad ett likställt ÄTA-arbete är och i vilka situationer ett likställt ÄTA-arbete kan uppstå. Vi inleder den första delen med att redogöra för skillnaden mellan beställda och likställda ÄTA-arbeten, och därefter tittar vi närmare på likställda ÄTA-arbeten där beställarens oriktiga uppgifter ligger till grund. Artikelserien utgår från AB 04 och reglerna för utförandeentreprenader.

Regleringen av likställda ÄTA-arbeten

Likställda ÄTA-arbeten regleras i AB 04 kap. 2 § 4. Av bestämmelsen framgår att med ÄTA-arbeten föreskrivna av beställaren likställts arbeten som föranleds av

i) att uppgifter m.m. enligt kap. 1 § 6 för vilka beställaren svarar inte är riktiga,

ii) att arbetsområdet eller andra förhållanden av betydelse avviker från vad som ska förutsättas enligt kap. 1 § 7, eller

iii) att förhållande som avses i kap. 1 § 8 inte är sådant som det ska förutsättas vara.

Beställda ÄTA-arbeten, som regleras i AB 04 kap. 2 § 3, handlar om arbeten som beställaren föreskrivit. Det kan exempelvis röra sig om att beställaren kommer på att denne önskar uppföra en extra vägg i förhållande till vad som framgår av förfrågningsunderlag. Likställda ÄTA-arbeten avser istället sådant arbete och sådana kostnader som entreprenör kan drabbas av till följd av att kontraktsarbetena måste ändras eller inte kan utföras under de förutsättningar som entreprenören har haft rätt att förutsätta. Det kan exempelvis handla om att entreprenören, under entreprenadens gång, upptäcker att markförhållandena avviker från vad som framgår av en av beställaren tillhandahållen markundersökning.

I det följande kommer vi titta närmare på den första att-satsen i AB 04 kap. 2 § 4, nämligen att uppgifter m.m. enligt AB 04 kap. 1 § 6, för vilka beställaren svarar, inte är riktiga. 

Beställarens ansvar för tillhandahållna uppgifter

Entreprenören har rätt till ersättning för utförande av sådana ÄTA-arbeten som föranleds av att uppgifter m.m. enligt AB 04 kap. 1 § 6, för vilka beställaren svarar, inte är riktiga. Enligt AB 04 kap. 1 § 6 första stycket anges att ansvaret för riktigheten av uppgifter, undersökningsmaterial och tekniska lösningar ligger på den part som tillhandahållit dem. Detsamma gäller utsättning som en part tillhandahållit. Ansvaret för att tillhandahålla riktiga uppgifter ligger på båda parter, men eftersom denna artikel handlar om likställda ÄTA-arbeten som föranleds av beställarens oriktiga uppgifter, behandlas bara beställarens ansvar.

Den första frågan som behöver klarläggas är vad som menas med uppgifter, undersökningsmaterial, tekniska lösningar och utsättning.

Uppgifter

Enligt den juridiska litteraturen kan begreppet definieras som en eller flera tillförlitliga och väl preciserade utsagor om ett eller flera sakförhållanden som har anknytning till entreprenaden. Förenklat uttryckt innebär det information om en omständighet i entreprenaden.

Undersökningsmaterial

Enligt den juridiska litteraturen avses med detta begrepp till exempel ingenjörsgeologiska undersökningar av markförhållandena på den fastighet som berörs av kontraktsarbetena.

Teknisk lösning

Uttrycket definieras i begreppsbestämningarna i AB 04 som material, vara, konstruktion eller utförande som angetts på ritning, i beskrivning eller på något annat sätt.

Utsättning

Begreppet definieras i begreppsbestämningarna i AB 04 som överföring av givna mätdata från karta, ritning eller dylikt till en punkt i terrängen, på byggnadskonstruktion eller dylikt och därefter markering av punkten.

Vidare kan konstateras att uppgifter (eller något annat av ovan begrepp) kan tillhandahållas av en part på olika sätt. Beställaren förmedlar uppgifter genom förfrågningsunderlaget som är avsedda att användas för anbudsgivarens kalkyler. Uppgifter kan till exempel också lämnas vid byggmöten under entreprenadens utförande. För sådana uppgifter ligger alltså ett ansvar på den part som lämnat dem.

En beställares uppgiftslämnande kan exemplifieras på följande sätt. En beställare lämnar uppgifter i förfrågningsunderlaget om att marken inte består av berg. Entreprenören har då rätt att utgå från att denna uppgift stämmer. Om det senare visar sig att beställaren misstagit sig och marken visst består av berg har den uppgift som beställaren lämnat i förfrågningsunderlaget inte varit riktig. Utgångspunkten är då att beställaren också ansvarar för följderna av felaktigheten. Det innebär i sin tur att entreprenören kan ha rätt till ersättning för likställda ÄTA-arbeten enligt AB 04 kap. 2 § 4 p. 1 om arbetena har blivit dyrare att utföra.

Enligt den juridiska litteraturen är entreprenören inte skyldig att i anbudsskedet ifrågasätta riktigheten i av beställaren lämnade uppgifter. Entreprenören är inte heller skyldig att undersöka om en av beställaren tillhandahållen konstruktion ger ett bra resultat och behöver inte kontrollera uppgifterna i till exempel en mängdförteckning. Entreprenören har alltså rätt att förutsätta att uppgiften, konstruktionen eller mängdförteckningen är riktig. Det understryks vidare i AB 04 kap. 1 § 6 andra stycket att ett godkännande från motparten inte befriar uppgiftslämnaren från ansvar. Det innebär till exempel att en beställare inte kan påstå att en entreprenör som lämnar ett anbud redan av detta skäl har accepterat alla uppgifter som ingår i förfrågningsunderlaget med för beställaren befriande verkan.

Det ska noteras att parts skyldighet enligt AB 04 kap. 2 § 9 att underrätta om motstridigheter och andra avvikelser som denne upptäcker inte gäller i anbudsskedet utan endast efter det att avtal ingås.

Ansvar för utelämnande av uppgifter

Det kan mot bakgrund av föregående avsnitt slås fast att oriktiga uppgifter från en beställare kan berättiga entreprenören till ersättning för likställda ÄTA-arbeten. Samtidigt följer det av AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket att beställaren inte bara kan bli ansvarig för en felaktig uppgift utan också för en utelämnad uppgift. Enligt det tredje stycket förutsätts beställaren nämligen ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena.

Det framgår av kommentaren till AB 04 kap. 1 §§ 6 och 7 att entreprenören i anbudsskedet har rätt att utgå från att beställarens projektering bygger på en fackmässigt utförd undersökning och det exemplifieras med att entreprenören har rätt att utgå från att asbest inte förekommer och asbestsanering således inte ingår i kontraktsarbetena om detta inte angetts i förfrågningsunderlaget.

Eftersom AB 04 kap. 1 § 6 tredje stycket har en nära koppling till AB 04 kap. 1 §§ 7 och 8 kommer vi att återkomma till detta stycke senare under artikelserien.

Nästa del i artikelserien

Nästa del i denna artikelserie kommer att fokusera på den andra att-satsen i AB 04 kap. 2 § 4, nämligen likställda ÄTA-arbeten som föranleds av att arbetsområdet eller andra förhållanden av betydelse avviker från vad som ska förutsättas enligt AB 04 kap. 1 § 7.

Svea hovrätt har nyligen prövat om beställaren i en entreprenad lämnat felaktiga uppgifter som berättigat entreprenören till ÄTA-ersättning. I samma dom tog hovrätten även ställning till om mängdökningar i entreprenaden skulle betraktas som kontraktsarbeten eller ÄTA-arbeten.  

Bakgrund

Entreprenören och beställaren träffade ett avtal om en entreprenad på AB 04 som skulle ersättas mot ett fast pris samt en mängdförteckning. Entreprenören krävde beställaren på ersättning för ett påstått ÄTA-arbete avseende elförsörjningen under entreprenadtiden samt för en påstådd mängdökning avseende återställande av naturmark. Beställaren bestred i bägge fallen betalansvar, vilket ledde till att entreprenören ansökte om stämning. Målet nådde till slut Svea hovrätt (mål nr T 15105-22) som fick ta ställning till hur dessa krav skulle klassificeras och om de berättigade entreprenören till någon ytterligare ersättning.

Beställaren hade inte lämnat en oriktig uppgift

I målet gjorde entreprenören gällande att beställaren lämnat felaktiga uppgifter om tillgänglig el vid arbetsområdet och att det därför förelåg ett ersättningsgillt likställt ÄTA-arbete när det visade sig att det saknades el i arbetsområdet.

Av AB 04 kap. 2 § 4 följer att med likställda ÄTA-arbeten avses bland annat arbeten som föranleds av att uppgifter enligt kap. 1 § 6, för vilka beställaren svarar, inte är riktiga.

Hovrätten noterade att det i AB 04 inte definieras vad som avses med begreppet uppgift. I den entreprenadrättsliga litteraturen har det dock angetts att det får antas vara en tillförlitlig och väl preciserad utsaga om ett sakförhållande som har anknytning till entreprenaden. Enligt hovrätten måste det därför beaktas om en uppgift grundas på en grov bedömning, prognos eller uppskattning. Uppgifter som angetts vara ungefärliga behöver inte betraktas som felaktiga när de verkliga förhållandena visar sig avvika från den ungefärliga uppgiften. Det kan även vara av betydelse om bedömningen, prognosen eller uppskattningen framstår som rimlig utifrån det underlag som den grundas på och hur tydligt det framgår av ordalydelsen att det är fråga om en ungefärlig uppgift.

I det aktuella målet hade parterna olika uppfattning avseende vilka muntliga besked som faktiskt lämnats i samband med ett platsbesök. Entreprenören gjorde gällande att beställarens projektchef först sagt att det fanns el i arbetsområdet, men därefter ändrat sig till att det fanns elkablar i marken efter att de vid platsbesöket sett att elskåpet var tomt. Beställarens projektchef angav att parterna visserligen hade diskuterat elen och att han inledningsvis hade sagt att han inte visste om det fanns el eller inte, men att de väl på plats konstaterat att det saknades el eftersom elskåpet var tomt.

Mot bakgrund av de motstridiga påståendena kom såväl hovrätten som tingsrätten fram till att det som sagts i samband med platsbesöket inte styrkte att platschefens utsaga var mer än en grov bedömning, prognos eller uppskattning och att entreprenören borde ha tolkat utsagan med detta i åtanke. Entreprenören hade således inte styrkt att beställaren lämnat oriktiga uppgifter av sådant slag att entreprenören skulle få rätt till ersättning för ett likställt ÄTA-arbete.

Mängdökningen utgjorde kontraktsarbeten enligt hovrätten

Därefter tog hovrätten ställning till om en mängdökning avseende återställande av naturmark skulle betraktas som kontraktsarbeten eller ÄTA-arbeten. I mängdförteckningen angavs den aktuella mängden till 100 kvm, men entreprenören menade att mängden arbete i realiteten hade uppgått till 3 991 kvm.

Beställaren menade kortfattat att arbetet i första hand utgjort ett ÄTA-arbete som aldrig beställts (och därför inte var ersättningsgillt). Om arbetet var ett kontraktsarbete så gjorde beställaren i andra hand gällande att omfattningen av kontraktsarbetet ”återställande av naturmark” endast var 100 kvm och att entreprenören inte visat att arbetet utförts i den utsträckning som påståtts.

Hovrätten konstaterade att AB 04 inte ger något entydigt svar på om det ska ses som ett kontrakts- eller ÄTA-arbete om den faktiska mängden utfört arbete överstiger vad som angetts i mängdförteckningen.

I parternas prissatta mängdförteckning fanns en handskriven notering om att tillkommande och avgående mängder skulle regleras enligt à-prislistan med tillägg eller avdrag om 5 %. Hovrätten noterade även att det i MER Anläggning 13 föreskrivs att ersättning för arbete där mängd anges ska baseras på à-pris för respektive mätenhet.

Vid prövningen av frågan fäste hovrätten även särskild vikt vid två bestämmelser i AB 04. För det först noterade hovrätten att det i bestämmelsen om väsentlig rubbning (AB 04 kap. 6 § 5) anges att både ÄTA-arbeten och förändringar i förhållande till angiven mängd i kontraktshandlingarna kan komma att påverka förutsättningarna för en entreprenad. För det andra påtalade domstolen att det framgår av AB 04 kap. 2 § 5 att ändrad mängd arbete till följd av entreprenörens sätt att utföra entreprenaden inte räknas som ÄTA-arbete.

Mot denna bakgrund fann hovrätten att den tolkning som ligger närmast till hands är att utfört arbete som överstiger den mängd som angetts i mängdförteckningen fortfarande utgör kontraktsarbete. Hur mycket mängden arbete ökat bör inte vara avgörande för denna kategorisering.

Mängdförändringen utgjorde således inte ett ÄTA-arbete som behövde beställas av beställaren.  Hovrätten ansåg dock att entreprenören inte styrkt omfattningen av utfört kontraktsarbete, bland annat med hänsyn till vissa osäkerheter avseende mätfilen och att mätteknikern hade inte ens hörts i målet. Kravet avseende de påstått ökade mängderna ogillades därför.

Reflektioner

Domstolen lämnar viss välkommen vägledning om vad som ska klassas som en uppgift. Avgörandet väcker dock följdfrågor. Av AB 04 kap. 1 § 8 följer även att om det vid tiden för avgivande av anbud saknas uppgifter om bland annat arbetsområdet ska förhållandena antas vara sådana som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning. Denna bestämmelse berörs över huvud taget inte i domen. Om hovrätten ansåg att platschefens utsaga inte var att klassificera som en uppgift bör nästa steg ha varit att fråga sig vad entreprenören borde ha förutsatt om arbetsområdet. Om entreprenören inte borde ha förutsatt att det fanns el på arbetsplatsen hade detta kunnat utgöra ett likställt ÄTA-arbete med stöd av AB 04 kap. 1 § 8 och kap. 2 § 4. Att domstolen inte gick in på detta skulle kunna bero på hur parterna la upp sin talan.

Domen förtydligar även att arbete som överstiger den mängd som angetts i mängdförteckningen fortfarande utgör kontraktsarbeten och påvisar vikten av att säkra tillförlitlig bevisning avseende mängden utfört arbete för att det ska föreligga en rätt till ersättning.

Domen har överklagats till Högsta domstolen. Det är dock endast ett fåtal domar per år som prövas av den domstolen, och det återstår att se om denna dom får prövningstillstånd. Vi följer utvecklingen.

I en färsk dom från Hovrätten för Västra Sverige har domstolen bland annat prövat om en entreprenör kan ha rätt till hindersersättning på grund av att ett moment i en entreprenad blivit försenat utan att kontraktstiden har påverkats.

Bakgrund

En beställare hade handlat upp en entreprenör för att totalrenovera fönster och fasad på en skolbyggnad. Entreprenaden skulle enligt parternas avtal vara färdigställd och tillgänglig för slutbesiktning den 30 oktober 2020, men kom slutligen att färdigställas och godkännas vid slutbesiktning i januari 2021. För entreprenaden gällde ABT 06.

Entreprenören väckte talan mot beställaren och yrkade bland annat ersättning för förseningskostnader. Tvisten har nu avgjorts av Hovrätten för Västra Sverige (mål nr T 1438-24). I målet tar hovrätten bland annat ställning till om en entreprenör har rätt till hindersersättning när moment i entreprenörens tidplan har förskjutits utan att sluttiden har försenats.

Hovrättens bedömning

Entreprenörens krav på förseningsersättning grundade sig i att beställaren hade bestämt sig för att ändra utförandet av de fönster som entreprenören skulle renovera på skolbyggnaden. Hovrätten kom fram till att det ändrade utförandet i sig utgjorde ett ÄTA-arbete och att entreprenören hade rätt till ersättning för de merkostnader ändringen innebar i form av arbete och material.

Entreprenören menade även att fönsterarbetena inte kunnat utföras i enlighet med den upprättade tidplanen på grund av beställarens ändringsbeslut. Detta hade enligt entreprenören orsakat merkostnader i form av bland annat utökad hyra av byggställningar och personalbodar. Entreprenören gjorde i första hand gällande att merkostnaderna skulle ersättas enligt reglerna för ÄTA-arbeten, i andra hand enligt regeln om väsentlig rubbning och i tredje hand enligt bestämmelsen om hinder. Beställaren bestred allt detta.

Hovrätten ansåg inte att entreprenören hade visat att de nämnda merkostnaderna skulle ersättas som ett ÄTA-arbete. Inte heller tyckte hovrätten att merkostnaderna kunde ersättas inom ramen för reglerna om väsentlig rubbning. Hovrätten prövade därför om entreprenörens merkostnader kunde ersättas enligt bestämmelserna om hinder.

Av ABT 06 kap. 5 § 4 följer att entreprenören har rätt till ersättning för den kostnad som orsakas genom hinder enligt ABT 06 kap. 4 § 3 första punkten. Enligt ABT 06 kap. 4 § 3 första punkten har entreprenören rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om denne hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på beställarens sida. Rätten till tidsförlängning enligt ABT 06 kap. 4 § 3 relaterar således enbart till kontraktstiden, vilket något förenklat är tiden för att utföra samtliga kontraktsarbeten.

Utredningen i målet visade att beställaren hade dröjt med att lämna besked om fönstrens utformning, trots att entreprenören vid upprepade tillfällen efterfrågat detta. Till följd av det sena beskedet kunde monteringen av fönstren inte påbörjas förrän i augusti 2020, vilket var senare än vad entreprenören initialt planerat. De sista fönstren monterades under november 2020, det vill säga månaden efter kontraktstidens utgång.

Entreprenören hävdade att den på grund av det påstådda hindret haft merkostnader dels under kontraktstiden, dels efter kontraktstidens utgång.

Hovrätten konstaterade att det finns visst stöd i den entreprenadrättsliga litteraturen för att entreprenören kan ha rätt till ersättning på grund av hinder även om kontraktstiden inte överskrids – det vill säga rätt till ersättning för merkostnader som uppkommit under kontraktstiden till följd av att delmoment förskjutits. Hovrätten menade att om ett hinder har medfört en förskjutning av tider i entreprenörens tidplan måste det åtminstone krävas att tidplanen är överenskommen mellan parterna för att entreprenören ska kunna ha rätt till ersättning. Beställaren hävdade att den tidplan som entreprenören hänvisade till var entreprenörens interna tidplan och att den därför saknade betydelse eftersom den enda tid parterna haft att förhålla sig till var kontraktstiden, dvs. att entreprenaden skulle vara färdigställd den 30 oktober 2020. Hovrätten ansåg inte att det var visat att entreprenörens tidplan var överenskommen mellan parterna. Ersättning för entreprenörens påstådda merkostnader kunde därför endast utgå för merkostnader som uppkommit efter kontraktstidens utgång – förutsatt att kostnaderna berott på ett hinder som orsakats av beställaren.

I denna fråga kom domstolen fram till att entreprenören inte lyckats visa att det var beställarens sena besked i fönsterfrågan som medfört att entreprenadarbetena inte kunnat slutföras inom kontraktstiden. Entreprenören hade med andra ord inte lyckats visa att merkostnaderna efter kontraktstidens utgång berodde på ett hinder som orsakats av beställaren. Därför saknade entreprenören rätt till ersättning för kostnaderna med stöd av ABT 06 kap. 5 § 4.

Vad kan vi lära oss från domen?

Hovrättens dom ger ledning i en omdiskuterad fråga, nämligen om entreprenören kan ha rätt till ersättning för merkostnader till följd av ”inre” hinder inom kontraktstiden. Domen öppnar upp för att en entreprenör kan ha rätt till ersättning för hinderskostnader även under kontraktstiden, exempelvis för att ett arbetsmoment i tidplanen förskjuts framåt i tiden utan att detta nödvändigtvis påverkar sluttiden. En av förutsättningarna för detta är enligt hovrätten dock att parterna har kommit överens om en tidplan. Domstolen skriver att det åtminstone krävs en överenskommen tidplan. Vad som ytterligare kan krävas framgår inte av domen.

Domen är också en viktig illustration av att det krävs övertygande bevisning för att som entreprenör vinna framgång med sitt krav på ersättning för hinderkostnader – oavsett om frågan rör merkostnader som uppstått under kontraktstiden eller efter dess utgång.

Domen har inte överklagats och har därmed vunnit laga kraft.

Genom bankinitiativet Hållbar byggbransch har flera storbanker tagit fram gemensamma kreditavtalsvillkor för att motverka ekonomisk brottslighet i entreprenader. Den 1 november 2024 löpte implementeringsperioden för kreditavtalsvillkoren ut. Det innebär bland annat att berörda byggherrar numera ska ha kontrollsystem på plats för att kunna kontrollera att kraven i kreditavtalsvillkoren uppfylls. För att underlätta byggherrars implementering av villkoren har Byggherrarna tagit fram ett tilläggsavtal för byggherrar att använda.

Bankinitivet Hållbar byggbransch

Vi har tidigare skrivit om bankernas initiativ. I korthet har bankerna enats om gemensamma villkor för kreditgivning till byggverksamhet. Villkoren innehåller ett antal skyldigheter som låntagaren (det vill säga byggherren) åtar sig för att få låna pengar av banken. Syftet med de gemensamma villkoren är i huvudsak att främja sund konkurrens och motverka att bankernas finansiering av entreprenadprojekt bidrar till kriminalitet.

Sammanfattningsvis innebär de gemensamma villkoren att det ställs krav på de entreprenörer och underentreprenörer som arbetar i projektet (de ska bland annat vara godkända för F-skatt och inte ha något skuldsaldo hos Kronofogdemyndigheten för restförda skatter eller arbetsgivaravgifter). Kredittagaren/byggherren ska även ha system på plats för att kontrollera att dessa krav uppfylls samt säkerställa att bankernas krav förs vidare i entreprenörkedjan (det vill säga säkerställa att byggherren ställer samma krav på sin entreprenör, som ställer samma krav på sina underentreprenörer och så vidare).

Den 1 november 2024 gick implementeringstiden för de gemensamma villkoren ut. Detta innebär att kredittagaren/byggherren numera ska ha kontrollsystem på plats samt ha möjlighet att leverera projektrapporter för att kunna kontrollera och visa att kraven i de gemensamma villkoren uppfylls.

Byggherrarnas tilläggsavtal

För att underlätta byggherrars implementering av villkoren i sina entreprenadavtal har Byggherrarna tagit fram ett tilläggsavtal med villkorsbilaga som ska säkerställa att de gemensamma villkoren implementeras i hela entreprenörkedjan. Tanken är att byggherren ska ingå tilläggsavtalet med sina entreprenörer samtidigt som entreprenadkontrakt ingås. Enligt tilläggsavtalet ankommer det därefter på entreprenören att föra villkoren vidare i de kontrakt som entreprenören kan komma att ingå med eventuella underentreprenörer genom en särskild villkorsbilaga.

Att som byggherre använda tilläggsavtalet i sina avtalsrelationer med entreprenörer innebär att alla villkor som behövs för att uppfylla de krav som bankinitiativet Hållbar byggbransch ställer på kredittagare samlas på ett och samma ställe. Upplägget är alltså mer överskådligt än att exempelvis implementera villkoren genom en AF-del där villkoren sannolikt skulle behöva ligga utspridda under olika AF-koder. Detta underlättar särskilt för parterna när beställaren följer upp att villkoren implementerats genom hela kontraktskedjan – entreprenören och underentreprenörerna behöver i princip bara överlämna den undertecknade villkorsbilagan, inte hela AF-delar. Tilläggsavtalet är också gjort för att utgöra en integrerad del av parternas entreprenadkontrakt, vilket bidrar till att minska riskerna för eventuell tolknings- och rangordningsproblematik.

Byggherrarnas tilläggsavtal med tillhörande vägledning finns tillgänglig här.

Göteborgs tingsrätt har i en deldom bland annat gett en beställare tillträde till en underentreprenörs ekonomisystem för att utreda om underentreprenören genom dolda rabatter har debiterat överpriser för materialinköp. Domen handlar om avtalstolkning men är särskilt intressant eftersom domstolen beaktar en allmän diskussion i byggbranschen om problem med dolda rabatter.

Bakgrund

I målet (mål nr T 425-23 vid Göteborgs tingsrätt) hade beställaren anlitat en generalentreprenör för att uppföra en tillbyggnad av ett sjukhus. Det var fråga om en utförandeentreprenad i samverkan och ersättningsformen var löpande räkning enligt självkostnadsprincipen i AB 04 kap. 6 §§ 9 och 10. Generalentreprenören hade i sin tur anlitat en samverkande underentreprenör avseende elinstallationer. Även för detta avtal gällde ersättning enligt löpande räkning i enlighet med självkostnadsprincipen.

Beställaren menade att underentreprenören debiterade överpriser för materialinköp. Av den anledningen innehöll beställaren betalning i förhållande till generalentreprenören och generalentreprenören innehöll i sin tur betalning i förhållande till underentreprenören. Underentreprenören ansökte därmed om stämning mot generalentreprenören och generalentreprenören ansökte i sin tur om stämning mot beställaren.

De målen är ännu inte avgjorda. Beställaren har dock vid sidan dessa tvister stämt underentreprenören och yrkat att underentreprenören bland annat skulle bereda beställaren tillgång till underentreprenörens ekonomisystem.

Självkostnadsprincipen går förenklat ut på att entreprenören får ersättning för sina verkliga kostnader efter beaktande av rabatter (AB 04 kap. 6 §§ 9 och 10). Om entreprenören exempelvis köper in en viss vara för 100 kr men får 10 % rabatt så är den ersättningsgilla kostnaden bara 90 kr. Ett visst undantag gäller för årsomsättningsrabatter (se AB 04 kap. 6 § 10 p. 2).

Beställaren menade i korthet att de materialkostnader som underentreprenören redovisat inte motsvarade de verkliga kostnaderna, utan att det förekom dolda rabatter som underentreprenören inte redovisat. Underentreprenören hade med andra ord överfakturerat generalentreprenören, som i sin tur överfakturerat beställaren. För att kunna avgöra vad den verkliga kostnaden uppgick till ansåg beställaren att denne behövde insyn i hela underentreprenörens ekonomisystem samt tillgång till handlingar mellan underentreprenören och dennes grossister.

I målet gjorde beställaren gällande att denne har rätt till insyn eftersom underentreprenören genom underentreprenadavtalet mellan generalentreprenören och underentreprenören har gett beställaren rätt att ta del av dokumentation hänförlig till kostnaderna i entreprenaden. Beställaren gjorde också gällande att beställaren enligt underentreprenadavtalet har rätt att med hjälp av underentreprenören få fullt tillträde till dennes ekonomisystem. Allt detta bestreds av underentreprenören.

Dolda rabatter m.m.

Frågan om dolda rabatter har diskuterats flitigt i byggbranschen de senaste åren. Konkurrensverket släppte under 2022 en rapport om konkurrensen i byggmaterialindustrin där myndigheten bland annat kritiserar retroaktiva och dolda rabatter som entreprenören erhåller utan beställarens vetskap.

Konkurrensverket har därefter fått ett nytt uppdrag av regeringen att utreda hur pristransparensen inom byggmaterialsektorn påverkar prisbildningen och förutsättningarna för effektiv konkurrens inom byggsektorn. Regeringen motiverar bland annat uppdraget med att retroaktiva och dolda rabatt- och bonussystem försvårar effektiv prisbildning och konkurrens genom att begränsa marknadsaktörernas tillgång till prisinformation eller dölja faktiska nettopriser.

Avtalsvillkoren

Den avtalsskrivning som huvudsakligen behandlas i domen – och som beställaren primärt menar ger rätt till insyn i underentreprenörens ekonomisystem – är följande: ”Entreprenaden genomförs i öppen samverkan varför också kostnaderna ska hanteras med full öppenhet och insyn för generalentreprenören och beställaren. Ett exempel på full insyn är att generalentreprenören och beställaren genom handledning eller hjälp av underentreprenören skall ges fullt tillträde till underentreprenörens ekonomisystem”. Därutöver anger underentreprenadavtalet på flera ställen att en öppen och transparent samverkan ska råda mellan parterna.

Den citerade skrivningen återfinns som sagt i ett avtal mellan generalentreprenören och underentreprenören. Beställaren är inte part i det aktuella avtalet. Klausulen utgör således ett tredjemansavtal, vilket är ett avtal som ger en tredje person (som inte är avtalspart) en självständig rättighet mot någon av avtalsparterna.

Avtalstolkning

Utgångspunkter vid avtalstolkning

Tingsrätten utgick i domen från de principer för avtalstolkning som Högsta domstolen har slagit fast i rättspraxis. Sammanfattningsvis kan det sägas att domstolen först ska pröva om det finns en gemensam partsvilja vid avtalets ingående, dvs. om parterna gemensamt varit ense om att villkoret ska förstås på ett visst sätt. Om någon sådan partsvilja inte kan konstateras får domstolen i stället göra en tolkning av avtalet utifrån objektiva grunder.

Tingsrätten konstaterade att utgångspunkten vid avtalstolkning på objektiva grunder är bestämmelsens ordalydelse, dvs. vad bestämmelsen rent språkligt har för innebörd. Om den är oklar ska ledning sökas i avtalets systematik (hur avtalet i sin helhet är uppbyggt) och dispositiv rätt (de lagar och regler som gäller om parterna inte avtalat om annat). Ytterst och sist ska det göras en mer övergripande rimlighetsbedömning.

Domstolens tolkning i det här fallet

Tingsrätten konstaterade inledningsvis att det inte gick att fastställa någon gemensam partsvilja. Inte heller avtalets ordalydelse, avtalets systematik och avtalets övriga villkor eller den dispositiva rätten gav tillräcklig vägledning för hur avtalet skulle tolkas. Tingsrätten angav dock att ordalydelsen i den ovan citerade bestämmelsen, tillsammans med övriga villkor i avtalet, tydde på att beställaren hade rätt till en långtgående granskning av underentreprenörens ekonomisystem. Tingsrätten gick därefter över till att göra en övergripande rimlighetsbedömning.

Vid den rimlighetsbedömningen konstaterade tingsrätten att ordalydelsen i avtalet om öppenhet, samverkan och transparens måste tolkas som att inget skulle döljas i entreprenaden. Tingsrätten ansåg också att det följde av avtalets ordalydelse att beställaren gavs en mer långtgående rätt till granskning av dokumentation än den rätt som följer av AB 04 kap 6 § 10 p. 4.

Tingsrätten noterade därefter att många branschaktörer anser att det finns ett problem i byggbranschen med bland annat dolda rabatter och att detta lett till att regeringen beslutat om ovan nämnda utredning avseende problemet. Tingsrätten konstaterade också att beställaren gjorde gällande att det var på grund av dessa problem som beställaren fick en särskild insynsrätt, så att denne kunde kontrollera att underentreprenören inte överdebiterade för materialet.

Domstolen beaktade också att det under målets gång framkommit frågetecken om hur kostnader var bokförda hos underentreprenören samt att det visat sig att materialleverantörernas fakturor inte var tillräckliga för att utröna vad kostnaderna faktiskt uppgått till.

Tingsrättens slutsats efter en samlad tolkning och rimlighetsbedömning var därför att beställaren skulle få tillträde till mer än de delar av ekonomisystemet som hänförde sig till det specifika projektet. Tingsrätten ansåg dock att det inte vore rimligt att ge beställaren fullt tillträde till underentreprenörens hela ekonomisystem. Tillträdet begränsades därmed till att underentreprenören skulle ge beställaren insyn och fullt tillträde till underentreprenörens ekonomisystem såvitt avsåg all fakturering och alla materialkostnader i entreprenaden, samt alla krediteringar och betalningar från grossister som underentreprenören erhållit under en viss tidsperiod. Därutöver skulle underentreprenören utge dokumentation om bland annat prislistor och rabatter.

Lärdomar från deldomen

Tingsrätten poängterar i domen att det inte är problemet med dolda rabatter och bonussystem som målet i första hand handlar om. Det domstolen prövar är om en viss bestämmelse i parternas avtal ger beställaren en rätt att få tillgång till bland annat underentreprenörens ekonomisystem. Målet handlar således inte heller uttryckligen om tolkningen av en viss regel i standardavtalet AB 04.

Med det sagt så är det intressant att domstolen konstaterar att dolda rabatter är ett känt problem i byggbranschen och att domstolen sedan använder denna uppgift vid tolkningen av avtalet. Det öppnar upp för att samma omständighet skulle kunna vara relevant som tolkningsdata även vid tolkningen av andra avtal och bestämmelser, såsom till exempel AB 04 eller ABT 06.

Ur ett kommersiellt perspektiv visar domen också att det är viktigt för beställare att skriva in avtalsvillkor om insyn och transparens i entreprenadavtalet. Sådana avtalsvillkor kan bevisligen få genomslag i praktiken. Att beställare ska ställa krav på att entreprenören ska redovisa retroaktiva och dolda rabatter är även något Konkurrensverket uppmanar i ovan nämnda rapport. Samtidigt visar domen att avtalsvillkor om exempelvis tillträde till ekonomisystem bör vara mycket tydligt utformade i entreprenadavtalet för att undvika en tvist om vad för underlag som beställaren egentligen ska ha tillgång till.

Det återstår att se vilket genomslag som domen kommer att få i byggbranschen. Domen har överklagats och kan därmed ändras av hovrätten. Vi följer utvecklingen noga.

Denna andra del av vår artikelserie om de nya standardavtalen AB 25 och ABPU 25 innehåller vissa övergripande reflektioner om allmänna förändringar och nyheter. Dessutom kommenteras några av de större nyheterna i de nya avtalens inledande kapitel.

Målsättningar med de nya avtalen

BKK har haft ett antal övergripande målsättningar med revideringsarbetet och framtagandet av de nya standardavtalen. Till de målsättningarna hör att bestämmelserna ska främja samarbete och lojalitet mellan parterna, vara transparenta och förutsägbara samt vara användarvänliga.

För att uppnå detta har standardavtalen utökats väsentligt. Som redovisats i den första delen av denna artikelserie innehåller de nya avtalen en ny kapitelindelning med fler kapitel. De nya avtalen är dessutom betydligt längre än sina föregångare; AB 25 omfattar 170 bestämmelser medan AB 04 omfattar 132 bestämmelser.

Kommentarstexterna utgår

En stor och iögonfallande förändring är att kommentarstexterna till de enskilda bestämmelserna har slopats i de nya standardavtalen. I vissa fall har innehållet i kommentarstexten gjorts till en del av bestämmelsen och i andra fall har kommentarstexten helt tagits bort. Förklarande texter ska i stället återges i ett separat dokument kallat Motiv till AB 25. Tanken är att motivtexterna ska lämna en bakgrund till bestämmelserna och ge anvisningar om hur de är avsedda att tillämpas. Motiven ingår inte i remissen och kommer inte heller att remitteras innan utgivning.

Utökad lista över definitioner samt övriga språkliga ändringar

Det avsnitt som i AB 04 och ABT 06 benämndes ”Begreppsbestämningar med anmärkningar” heter nu ”Definitioner”. Uppräkningen över definitioner har också omarbetats, kompletterats och utökats.

Som angetts i den första delen av denna artikelserie är en av de centrala språkliga ändringarna att begreppet ”Totalentreprenad” har utgått, istället benämns den entreprenadform där entreprenören ansvarar för både projektering och utförande som just ”Projekterings- och utförandeentreprenad”.

En annan central ändring är att begreppet ”ÄTA-arbete” nu ersatts av ”Ändring av entreprenaden” (med en delvis annan innebörd). Detta hanteras mer ingående vid genomgången av kapitel fem i den kommande tredje delen av artikelserien. Begreppet ”ÄTA-arbete” finns dock av naturliga skäl inte längre med i den inledande listan över definitioner.

Vidare har ett antal nya definitioner av handlingar tillkommit i de nya avtalen. Dit räknas bland annat ”Administrativa föreskrifter”, ”Anbudshandling”, ”Handling”, ”Produktionstidplan”, ”Ritning” och ”Undersökningsmaterial”. Dessutom har begreppet ”Digital modell” införts som en ”samling av objektsbaserad digital information inklusive länkad information”. Definitionerna av ”Kvalitetsplan” och ”Miljöplan” har däremot utgått.

Nytt är även att de två viktiga definitionerna ”Fast bestämmelse” respektive ”Täckbestämmelse” nu återfinns i definitionslistan, och inte i förordet som var fallet i de tidigare avtalen. Fast bestämmelse definieras som icke-täckbestämmelse och täckbestämmelse definieras som bestämmelse som öppnar upp för andra regleringar genom formuleringen ”om inte annat anges” eller motsvarande. Det betyder att täckbestämmelser inte längre är markerade med asterisk.

Det kan även noteras att roller som ”Arbetsledare” och ”Konsult” nu definieras, samt att begreppet ”Timpris” definieras tillsammans med en angivelse om att vad som ingår i timpriset följer av praxis för det aktuella fackområdet, om inte parterna har avtalat om annat.

Det kan avslutningsvis nämnas att språket moderniserats i de nya avtalen. Exempelvis benämns inte längre entreprenören som ”han” utan istället endast som ”entreprenören” och begreppet ”besiktningsman” ersätts av ”besiktare”.

Vissa större ändringar i de nya avtalen

Allmänna utgångspunkter (Kapitel ett)

Första kapitlet i AB 25/ABPU 25 innehåller i § 1 en bestämmelse som definierar entreprenadformerna ”Utförandeentreprenad” respektive ”Projekterings- och utförandeentreprenad”. Utförande-entreprenad definieras på samma sätt som tidigare men i AB 25 klargörs det att beställaren kan ange att entreprenören ska utföra projektering för viss avgränsad del av entreprenaden (det vill säga det som brukar benämnas insprängd totalentreprenad). På motsvarande sätt anger ABPU 25 att entreprenören i vissa delar kan svara för endast utförande.

Som nämnts i den första delen av artikelserien innehåller kapitlet även bestämmelser om ersättning, ansvar för uppgifter, hantering av handlingar och huvuddelar.

Vad gäller ersättningsreglerna anges det i § 2 att fast pris är den ersättningsform som avtalen är avsedda för – om löpande räkning ska tillämpas så bör bestämmelserna anpassas därefter. Remissversionerna av avtalen hänvisar avseende detta till BKK:s Allmänna bestämmelser för löpande räkning, ett dokument som kommer att publiceras framöver förutsatt att BKK kan enas om dess innehåll.

Självkostnadsprincipen beskrivs i §§ 4–7. Kap. 1 § 5 innehåller de typer av kostnader som ersätts, och motsvarar alltså kap. 6 § 9 i de tidigare avtalen. Listan över ersättningsgrundande kostnader har förtydligats i de nya avtalen (bland annat listas kostnader för ”andra tjänstemän än arbetsledare” samt ”underentreprenader och konsulter”). Kap. 1 §§ 6 och 7 motsvarar AB 04/ABT 06 kap. 6 § 10, men har reviderats för att förtydliga tidigare oklarheter kring entreprenörarvode och central­administration. I de nya avtalen har texten om att årsomsättningsrabatter ingår i entreprenör­arvodet utgått. Medskicket om att parterna kan komma överens om en annan debiteringsnorm har dessutom flyttats från kommentarstexten till avtalstexten.

Omfattning (Kapitel två)

Likt i de tidigare avtalen så bestäms kontraktsarbetenas omfattning av kontraktshandlingarna, som kompletterar varandra och ska läsas tillsammans. Beträffande tolkningen av kontraktshandlingarna – kap. 1 § 2 i de tidigare avtalen, kap. 2 § 2 i de nya avtalen – så har vissa justeringar och tillägg gjorts. Bland annat anges det att oavsett vad som föreskrivs om att handlingarna ska vara lämpligt samordnade med mera, så ska ett visst arbete ingå i åtagandet om entreprenören ”inte kunnat missta sig” på att arbetet ingår. Dessutom anges det uttryckligen att vid utelämnad mängd i mängdförteckning ska mängden anses vara noll, om inte omständigheterna uppenbarligen motiverar annat.

Utförande (Kapitel tre)

Det tredje kapitlet är omfattande och innefattar en blandning av framför allt organisatoriska bestämmelser som i de tidigare avtalen återfinns i kapitel 1–4. I kapitlet regleras bland annat frågor om ombuds behörighet, byggmöten, projektplaner och myndighetstillstånd.

En större nyhet är att parternas lojalitetsplikt har lyfts upp på ett mycket tydligare sätt än vad som är fallet i de tidigare avtalen. Lojalitetsplikten är en rättsprincip som förenklat innebär att avtalsparter ska agera ärligt och lojalt mot varandra samt beakta varandras intressen i enlighet med god affärssed. I de tidigare avtalen behandlades lojalitetsplikten endast i förordet samt i kommentaren till kap. 4 § 3. I de nya avtalen anges det i kap. 3 § 1 att parterna ska samverka och även i övrigt agera lojalt gentemot varandra. Innebörden av detta utvecklas i kap. 3 §§ 1-4. Av dessa bestämmelser följer bland annat att lämnade underrättelser ska besvaras om det inte framstår som uppenbart obehövligt samt att uppgifter i brist på annan överenskommelsen ska överlämnas i sådan tid att entreprenaden kan utföras planenligt.

Kontroll (Kapitel fyra)

I detta nya fjärde kapitel hanteras parterna (och framförallt beställarens) kontroll under pågående entreprenad. Även AB 04/ABT 06 innehåller bestämmelser om detta i kap. 3 §§ 5–7, men som delvis har förtydligats och utvecklats i de nya avtalen. Beställaren har enligt § 6 rätt att anmärka på entreprenörens arbete under entreprenadtiden och enligt § 7 rätt att kräva åtgärdande av icke avtalsenligt utförande. Entreprenören har enligt § 8 en skyldighet att åtgärda förhållandena ifråga utan dröjsmål. Det har i de nya avtalen förtydligats att om åtgärdande inte sker utan dröjsmål har beställaren rätt att, i enlighet med § 9, åtgärda förhållandet på entreprenörens bekostnad.

En stor nyhet i kapitlet är att beställaren genom § 10 ges rätt att avbryta entreprenörens arbete i den utsträckning det är nödvändigt för att undvika personskada, betydande skada på egendom eller miljö, väsentligt fel eller väsentligt avtalsbrott.

Avslutningsvis

I nästa, avslutande del av denna artikelserie kommer vi att gå närmare in på de större nyheterna i kapitel 5–11 i de nya standardavtalen, bland annat den omfattande förändringen att begreppet ”ÄTA-arbete” har ersatts av ”Ändring av entreprenaden” (med en delvis annan innebörd).

Vi påminner också om att de remitterade avtalen finns att ladda ned på Svensk Byggtjänsts hemsida och att BKK tillämpar ett öppet remissförfarande, vilket innebär att det är fritt fram för alla som önskar att inkomma med synpunkter. Eventuella synpunkterna måste vara BKK tillhanda senast den 28 februari 2025. Dokumenten och instruktioner för hur man deltar i remissen hittar man här.

I en ny dom från Svea hovrätt har domstolen bland annat prövat om en felaktig uppgift i förfrågningsunderlaget föranlett ett ÄTA-arbete, när entreprenören borde ha förstått att uppgiften var felaktig redan vid platsbesöket inför anbudslämnandet. I avgörandet tar hovrätten också ställning till andra frågor om entreprenörens undersöknings­skyldighet på anbudsstadiet.  

Bakgrund

I en totalentreprenad på ABT 06 som beställts av en bostadsrättsförening skulle en entreprenör utföra grundförstärkningsarbeten i bostadsrättsföreningens källare. I entreprenaden ingick bland annat att utföra vissa pålningsarbeten. Enligt entreprenören innefattade entreprenaden vissa ÄTA-arbeten som berättigade entreprenören till ersättning utöver kontraktssumman. Bostadsrätts-förening bestred att de aktuella arbetena utgjorde ÄTA-arbeten och att entreprenören hade rätt till ytterligare ersättning. Tvisten har nu prövats av Svea hovrätt (mål nr. T 6077-23).

Entreprenören hade räknat med fel typ av borrningsmetod

I förfrågningsunderlaget hade beställaren föreslagit att en viss typ av borrningsmetod skulle användas för att utföra pålningsarbetet i entreprenaden. Detta förslag förkastades dock av entreprenören som istället beslutade sig för att använda en annan metod. Efter att entreprenören påbörjat pålningsarbetena visade det sig att den valda borrningsmetoden inte gick att använda. Entreprenören tvingades därför byta till en tredje borrningsmetod (diamantborrning).

Enligt entreprenören var dess första val av borrningsmetod korrekt utifrån de uppgifter som lämnats av beställaren i förfrågningsunderlaget. Entreprenören menade därför att det arbete som uppstått till följd av ändringen till diamantborrning utgjorde ÄTA-arbete och att entreprenören därför hade rätt till ersättning för arbetet utöver kontraktssumman.

Domstolen inledde sin prövning av om arbetet utgjorde ÄTA-arbete med att konstatera att entreprenören har en undersökningsskyldighet enligt ABT 06 kap. 1 § 7. Domstolen angav bland annat att entreprenören enligt bestämmelsen förutsätts ha under anbudsskedet inhämtat viss information om arbetsområdet som kan ha betydelse för val av teknisk lösning och utförande. Domstolen bedömde vidare att entreprenörens undersökningsplikt i detta fall var mer omfattande än vanligt eftersom entreprenören valt att använda en annan borrningsmetod än den som föreslagits av beställaren i förfrågningsunderlaget.

I målet åberopades förhör och utlåtande från sakkunniga. Utöver företrädare för parterna hördes även den konsult som tagit fram förfrågningsunderlaget. Efter att ha beaktat denna utredning kom domstolen fram till att entreprenören borde ha insett att det fanns en betydande risk att diamantborrning skulle behövas användas i entreprenaden. Domstolen konstaterade därför att entreprenören borde ha beaktat kostnaderna för diamantborrning i sitt anbud och således inte hade rätt till någon ytterligare ersättning för denna borrning.

Felaktig uppgift i förfrågningsunderlaget föranledde inte ÄTA-arbete

Pålningsarbetena i entreprenaden skulle utföras i ett källarutrymme. I entreprenadavtalet ingick ett förtydligande som närmare angav vilka förutsättningar som skulle gälla för detta arbete. Förtydligandet hänvisade till en byggdelsbeskrivning som bilagts avtalet. I denna handling beskrevs bland annat hur framkomligheten (för exempelvis maskiner och utrustning) i källaren var. Av handlingen framgick att om pålningsarbetet inte gick att utföra i enlighet med de angivna förutsättningarna så skulle detta regleras som tillkommande respektive avgående arbete.

Entreprenören menade att det inte hade gått att utföra arbetet enligt de angivna förutsättningarna eftersom framkomligheten i källaren var sämre än vad som framgick av handlingen. Enligt entreprenören skulle pålningsarbetet därför hanteras som ett ÄTA-arbete och entreprenören få rätt till ersättning för sina merkostnader till följd av den försämrade framkomligheten.

Hovrätten delade entreprenörens bedömning att det inte hade varit möjligt att utföra pålningsarbetet i enlighet med de förutsättningar som framgick av byggdelsbeskrivningen. Enligt hovrätten var detta dock så pass uppenbart att entreprenören måste ha förstått att så var fallet redan vid det platsbesök i källaren som hade genomförts av entreprenören redan innan parterna ingick entreprenadavtalet. Domstolen ansåg på grund av detta att entreprenören inte hade rätt att göra gällande de avvikande förutsättningarna mot beställaren. Hovrätten bedömde därför att de avvikande förutsättningarna inte heller kunde föranleda något ÄTA-arbete eller berättiga entreprenören till ytterligare ersättning utöver kontraktssumman.

I domskälen specificeras inte vilka bestämmelser i ABT 06 (om några) som hovrätten förhåller sig till i ovan bedömning. I normala fall gäller enligt ABT 06 kap. 1 § 6 att vardera parten har ett strikt ansvar för att de uppgifter som lämnats är riktiga. Varför hovrätten inte med stöd av denna bestämmelse kom fram till att beställaren hade ett strikt ansvar för de uppgifter som lämnats genom byggdelsbeskrivningen framgår alltså inte av domen. Eventuellt kan detta bero på hur entreprenören valt att föra sin talan i hovrätten och tingsrätten. Exempelvis kan det ha varit så att entreprenören avstått från att åberopa ABT 06 kap. 1 § 6 i målet och att hovrätten därför inte haft möjlighet att beakta bestämmelsens innehåll vid sin prövning.

Avslutningsvis

Ändrade förutsättningar, ansvar för uppgifter och (likställda) ÄTA-arbeten är något som ofta diskuteras i samband med totalentreprenader. Det är därför intressant att ta del av hovrättens resonemang kring dessa frågor, även om det i delar är oklart hur hovrättens slutsatser förhåller sig till ABT 06. Det kan avslutningsvis noteras att domen har överklagats, så vi kan få skäl att återkomma till den om Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd.

I en ny dom från Svea hovrätt fann domstolen att en besiktning som beställaren av en entreprenad inte kallats till var ogiltig. Parterna hade i målet inte avtalat om vare sig AB 04 eller ABT 06. Frågan är om slutsatsen hade blivit densamma om parterna i entreprenadavtalet istället hade avtalat om att tillämpa AB 04 eller ABT 06.

Bakgrund

En entreprenör skulle utföra visst entreprenadarbete på uppdrag av en beställare. Bägge parterna var bolag. Parterna avtalade vare sig om AB 04 eller ABT 06 för entreprenaden. En tvist uppstod beträffande arbetets utförande, vilket resulterade i en förlikning mellan parterna. Förlikningen innebar bland annat att entreprenören skulle avhjälpa vissa fel och att beställaren skulle betala för arbetet efter godkänd slutbesiktning.

Parterna blev därefter på nytt oense, denna gång om huruvida felavhjälpandet fullgjorts och om slutbesiktningen hade godkänts. Entreprenören krävde ersättning i enlighet med den tidigare träffade förlikningen, medan beställaren krävde ersättning för avhjälpandekostnader. Denna nya tvist prövades slutligen av Svea hovrätt (mål nr. T 8593-23).

Hovrätten fann att beställaren inte hade kallats till den slutbesiktning som hållits och att entreprenaden därmed inte kunde anses godkänd. Entreprenören saknade därför rätt till ersättning i enlighet med förlikningen. Vad gäller beställarens krav på ersättning för avhjälpandekostnader fann hovrätten att beställaren inte hade styrkt sina påstådda kostnader.

Hovrättens resonemang avseende besiktningsfrågan

Hovrätten kom fram till att en besiktning som en beställare inte kallats till var ogiltig genom en jämförelse av vad som gäller i konsumentförhållanden. Av 54 § konsumenttjänstlagen följer bland annat att en näringsidkare i god tid ska underrätta en konsument om när arbetet beräknas vara avslutat och slutbesiktning kan göras. Konsumenten ska därefter utan dröjsmål meddela näringsidkaren om denne begär besiktning och då utse en person att utföra besiktningen. Besiktningsmannen ska sedan så snart som möjligt kalla parterna samt den kontrollansvarige till slutbesiktningen. Det framgår inte av konsumenttjänstlagen vad som gäller om besiktningsmannen inte kallar någon av parterna till besiktningen. Hovrätten ansåg dock att en utebliven kallelse skulle medföra att besiktningen inte var giltig.

Vad hade domstolen kommit fram till om parterna istället avtalat om AB 04 eller ABT 06?

I domen tog hovrätten inte ställning till vad som hade gällt i motsvarande situation om parterna hade avtalat om AB 04/ABT 06. Enligt AB 04/ABT 06 kap. 7 § 2 andra stycket ska besiktning som utgångspunkt verkställas vid kontraktstidens utgång eller, om entreprenaden färdigställs senare, utan dröjsmål efter att entreprenören anmält att entreprenaden är färdigställd.

Beställaren ska enligt AB 04/ABT 06 kap. 7 § 7 utse en besiktningsman, om parterna inte avtalat om att denne ska utses gemensamt. Enligt AB 04/ABT 06 kap. 7 § 10 är det sedan besiktningsmannen som ska kalla parterna till besiktning. Denna ordning gäller för samtliga besiktningsformer.

Förfarandet enligt AB 04/ABT 06 liknar således den ordning som följer av 54 § konsumenttjänstlagen och som hovrätten grundade sitt ställningstagande på. Precis som konsumenttjänstlagen anger inte AB 04/ABT 06 vad effekten är av att en kallelse uteblir.

I och med att besiktningsreglerna är så pass lika i standardavtalen och konsumenttjänstlagen så är det inte osannolikt att hovrätten hade nått samma slutsats om parterna istället hade avtalat om AB 04 eller ABT 06. Det skulle dessutom ligga i linje med uttalanden i den entreprenadrättsliga litteraturen om att det krävs att parterna följer de formkrav som ställts upp för besiktningen för att den ska anses giltig. Med det sagt vore dock ett klargörande av frågan i en situation där AB 04 eller ABT 06 är tillämpligt önskvärt.

Efter att en entreprenad hade försenats tvingades entreprenören utföra vissa schakt- och fyllningsarbeten i vinterklimat. Entreprenören hade ursprungligen planerat att utföra arbetena i ett mildare klimat och menade därför att förseningen ledde till merkostnader som beställaren var skyldig att betala. Beställaren bestred ansvar för merkostnaderna. Tvisten har nu avgjorts av Hovrätten för Övre Norrland.

Bakgrund

Enligt ett entreprenadavtal skulle en entreprenör uppföra en byggnad åt en beställare i Boden. I entreprenaden ingick att utföra vissa schakt- och fyllningsarbeten. Entreprenaden försenades av olika anledningar. Som en följd av förseningen tvingades entreprenören utföra schakt- och fyllningsarbetena i vinterklimat. Entreprenören hade ursprungligen planerat att utföra arbetena i ett mildare klimat och menade därför att arbetena hade fått anpassas till vinterklimatet, vilket ledde till merkostnader som beställaren ansvarade för. Beställaren bestred ansvar för förseningen och merkostnaderna.

Tvisten har nu avgjorts av Hovrätten för Övre Norrland (mål nummer T 1204-23). I målet tar domstolen ställning till ett antal frågor gällande ansvar för försening och vinterkostnader. Bland annat utreder domstolen om entreprenören visat att de aktuella schakt- och fyllningsarbetena försenats samt att beställaren i så fall ansvarat för förseningen och de merkostnader som i så fall uppstått. Vi redogör för domstolens resonemang i dessa frågor nedan.

Arbetena försenades och fick utföras under vintertid

Hovrätten inledde sin prövning av målet med att bedöma entreprenörens påstående att schakt- och fyllningsarbetena ursprungligen var planerade att utföras innan vintern. Till stöd för detta påstående hade entreprenören lagt fram bevisning i form av en tidigt upprättad tidplan som, enligt hovrätten, gav starkt stöd för entreprenörens påstående att man hade räknat med att schaktning och fyllning skulle vara klart innan vintern. Enligt hovrätten var det därför klarlagt att entreprenören hade planerat att utföra de aktuella arbetena innan vinterns inträde.

Entreprenören kunde påbörja schakt- och fyllningsarbetena först i mitten av oktober 2019. Hovrätten gjorde bedömningen att entreprenören lyckats visa att ett vinterklimat hade inträtt vid denna tidpunkt. Denna bedömning baserades på väderdata från bland annat SMHI som entreprenören hade lagt fram. Även uppgifter från förhör med entreprenörens arbetsledare tydde enligt hovrätten på att vintern hade kommit då de aktuella arbetena utfördes.

Beställaren ansvarade för vissa förseningsmoment (men inte alla)

I målet påstod entreprenören att förseningen av schakt- och fyllningsarbetena berodde på ett antal olika omständigheter som beställaren ansvarade för. Bland annat angav entreprenören att förseningen hade orsakats av utförda ÄTA-arbeten, vilket hovrätten höll med om. Enligt entreprenören berodde förseningen även på följande två förhållanden som entreprenören ansåg att beställaren ansvarade för.

Entreprenadens startdatum

Av parternas entreprenadavtal framgick att ”arbete får påbörjas tidigast 2019-08-01”. Enligt entreprenören skulle detta förstås som att entreprenören hade rätt att påbörja arbetena i entreprenaden vid det angivna datumet. Arbetena kunde dock inte påbörjas vid detta datum, vilket entreprenören menade var beställarens ansvar.

Enligt hovrätten skulle det aktuella avtalsvillkoret (”arbete får påbörjas tidigast 2019-08-01”) inte tolkas som en ovillkorlig rätt för entreprenören att få påbörja arbetena den 1 augusti 2019. Dessutom var startdatumet beroende av vissa villkor, exempelvis att ett startmöte genomförts och startbesked erhållits.

Hovrätten konstaterade även att det inte förelåg något bindande entreprenadavtal mellan parterna den 1 augusti 2019 eftersom bägge parter undertecknade avtalet först efter detta datum. Enligt domstolen hade entreprenören inte rätt att förvänta sig att få påbörja arbetena förrän ett bindande avtal fanns på plats. Hovrätten gjorde därför bedömningen att även om en försening hade uppstått till följd av att arbetena inte kunnat påbörjas det datumet så kunde förseningen ändå inte anses ha berott på beställaren eller något förhållande på beställarens sida.

Försening orsakad av att en antennanläggning inte nedmonterats i tid

Under utförandet av entreprenaden noterade entreprenören att en antennanläggning låg i vägen och hindrade schaktarbetena från att utföras. Detta uppmärksammades bland annat under ett byggmöte där det i mötesprotokollet noterades att antennen behövde demonteras senast vecka 35 för att inte orsaka någon försening. Därefter hade entreprenören genom en underrättelse meddelat beställaren att antennen behövde flyttas. Beställaren tog bort antennen först under vecka 38.

Enligt hovrätten var uppgifterna i byggmötesprotokollet och underrättelsen, tillsammans med uppgifter som lämnats under förhör med entreprenörens arbetsledare, tillräckliga för att konstatera att antennen utgjorde ett konkret hinder som beställaren ansvarade för. Hovrätten kunde därför konstatera att entreprenören hade rätt till tidsförlängning motsvarande tiden som beställaren dröjde med nedmonteringen av antennanläggningen.

Beställaren ansvarade inte för att arbetena behövde utföras under vintertid

Hovrätten kom alltså fram till att beställaren bar ansvaret för ett antal omständigheter som lett till att arbetena med schakt och fyllning inte kunnat utföras som planerat. Enligt hovrätten var dock den sammanlagda försening som orsakats av beställaren inte tillräckligt omfattande för att ensamt vara anledningen till att de aktuella arbetena försköts fram till vinterns inträde. Hovrätten gjort alltså bedömningen att entreprenören, trots förseningen som beställaren ansvarade för, hade tid att utföra schakt- och fyllningsarbetena innan vintern började. Beställaren bedömdes därför inte bära ansvaret för de merkostnader som uppstått till följd av att schakt- och fyllningsarbetena utförts under vintertid.

Slutsats

I målet lyckades entreprenören alltså visa att beställaren ansvarade för viss försening avseende arbetena med schakt och fyllning. Den försening som entreprenören kunde bevisa att beställaren ansvarade för var däremot inte tillräcklig för att förskjuta arbetena till vintern, vilket innebar att entreprenören inte lyckats bevisa att beställaren ansvarade för de merkostnader som uppstått till följd av att arbetena behövde utföras under vintertid.

Avgörandet illustrerar vikten av att varje part, såväl beställare som entreprenör, framställer en så komplett bevisning som möjligt för sina krav. I målet hade entreprenören inte lagt fram tillräckligt bra bevisning i alla delar där entreprenören hade bevisbördan för sina påståenden, det vill säga avseende samtliga påstådda hinder. Om domstolen i ett sådant fall inte kan reda ut hur påstådda hinder förhåller sig till varandra, och hur de i slutändan har lett fram till en påstådd försening, kan det hindra domstolen från att döma ut yrkad förseningsersättning. Det är inte helt ovanligt att en part lyckas bevisa att denne har rätt i sak (till exempel att det förelåg ett hinder, ett likställt ÄTA-arbete eller ett fel) men att denne sedan stupar på målsnöret genom att inte ha tillräcklig bevisning för sina kostnader eller för att dessa kostnader beror på det man tvistar om.

Ungefär 20 år efter publiceringen av AB 04 har Byggandets kontraktskommitté (BKK) släppt remissversioner av de standardavtal som nästa år är tänkta att ersätta de nuvarande standardavtalen AB 04 och ABT 06. I denna inledande del i vår artikelserie om de nya standardavtalen går vi igenom dels vad som kommer hända härnäst i arbetet med standardavtalen, dels hur dispositionen i de nya standardavtalen skiljer sig från dispositionen i de gamla avtalen.

Kort om de nya standardavtalen

BKK avser att nästa år släppa två nya standardavtal: Allmänna Bestämmelser för utförandeentreprenad avseende bygg-, anläggnings- och installationsarbeten (AB 25), som ersätter AB 04, och Allmänna Bestämmelser för projekterings- och utförandeentreprenad avseende bygg-, anläggnings- och installationsarbeten (ABPU 25), som ersätter ABT 06.

En nyhet är alltså att begreppet ”totalentreprenad” fasas ut, istället pratar man om projekterings- och utförandeentreprenader.

De versioner av avtalen som BKK publicerat nu är endast remissutkast. BKK tar emot synpunkter på utkasten till och med den 28 februari 2025. Planen är att därefter beakta de synpunkter som inkommit under remissrundan och publicera färdiga versioner av avtalen under nästa år. Dokumenten och instruktioner för hur man deltar i remissen kan man hitta här.

Denna artikelserie kommer alltså att handla om de två remissdokumenten. Hur stora ändringar som kommer att ske i slutversionerna efter remissförfarandet återstår att se, men det kan vara intressant att redan nu bekanta sig med de ändringar som gjorts då dessa utkast åtminstone kommer ligga till grund för de slutliga versionerna. När vi nedan hänvisar till AB 25 och ABPU 25 ska det alltså förstås som hänvisningar till remissversionerna. Vi kommer säkerligen få skäl att granska avtalen närmare när de slutliga versionerna väl är klara.

Vad händer med befintliga avtal och entreprenader?

De standardavtal som publiceras av BKK är inte lag i Sverige utan är just standardavtal för byggnads- och anläggningssektorn. Normalt gäller standardavtal bara om parterna kommit överens om det, till exempel genom att hänvisa till standardavtal i kontrakt eller annan handling. De remissutkast som finns idag är inte avsedda att åberopas, utan om parter vill använda de nya avtalen får de vänta tills de slutliga versionerna publicerats.

Eftersom det är fråga om just standardavtal som måste åberopas så påverkas inte pågående avtal av BKK:s revidering, utan AB 04 och ABT 06 fortsätter att gälla för dessa entreprenader även framöver. Det är också möjligt att vissa aktörer väljer att under en övergångsperiod fortsätter att använda AB 04 och ABT 06 i nya entreprenader, till exempel i väntan på att organisationen hunnit lära sig de nya avtalen och tagit fram organisationsanpassade mallar avseende de nya avtalen.

Hur övergången i praktiken sker är alltså helt upp till de enskilda beställarna och entreprenörerna.

Skiljer sig dispositionen i de gamla och nya standardavtalen?

Det korta svaret är att dispositionen i AB 25 och ABPU 25 delvis påminner om dispositionen i AB 04 och ABT 06, men det finns flera skillnader mellan de gamla och nya avtalen.

AB 25 och ABPU 25:s första kapitel kallas ”allmänna utgångspunkter”. Detta kapitel saknar direkt motsvarighet i AB 04 och ABT 06, även om förordet till de gamla standardavtalen delvis hanteras vissa av frågorna som numera regleras i kapitel 1. Kapitlet innehåller också bland annat olika ersättningsregler för entreprenaden, ansvar för uppgifter med mera samt hantering av handlingar. Kapitlet samlar alltså även regler som i AB 04 och ABT 06 fanns i flera kapitel, t.ex. kapitel 1, kapitel 5 och kapitel 6.

Därefter följer i AB 25 och ABPU 25 kapitlet ”omfattning”. Detta kapitel motsvaras alltså av kapitel 1 i AB 04 och ABT 06, men i de nya standardavtalen har kapitlet i vissa delar förkortats i och med att vissa bestämmelser flyttats till kapitlet med allmänna utgångspunkter.

Efter omfattningskapitlet följer ett kapitel benämnt ”utförande”, vilket är samma som dispositionen i AB 04 och ABT 06. I AB 25 och ABPU 25 innehållet kapitlet i huvudsak organisatoriska frågor (till exempel frågor om ombuds behörighet, byggmöten, projektplaner och myndighetstillstånd), vilket dispositionsmässigt överensstämmer med utförandekapitlet i de gamla standardavtalen. En nyhet är dock att kapitel 3 i de nya avtalen reglerar vissa tidsrelaterade frågor (såsom hur entreprenaden ska planeras, samordnas och färdigställas) som fanns i tidskapitlet i de gamla standardavtalen. En annan nyhet är att regleringen av ÄTA-arbeten och likställda ÄTA-arbeten har flyttats till kapitel 5 i AB 25 och ABPU 25.

Det fjärde kapitlet i AB 25 och ABPU 25, benämnt ”kontroll”, är i mångt och mycket nytt.  Frågor om beställarens kontroll har i AB 04 och ABT 06 hanterats i kapitel 3. I AB 25 har kontrollfrågorna flyttats till ett eget kapitel och utökats i viss mån.

Det femte kapitlet i AB 25 och ABPU 25 benämns ”ändring”. I de nya avtalen har begreppen ”ÄTA-arbete”, ”likställt ÄTA-arbete” och ”hinder” avskaffats. Istället har dessa koncept delats upp i två nya kategorier – ”ändring av entreprenaden” och ”avvikande förhållande” – som regleras i ändringskapitlet. Detta kapitel reglerar alltså ett antal frågor som tidigare reglerats i framför allt kapitel 3 och 4 i AB 04 och ABT 06.

Det sjätte kapitlet i AB 25 och ABPU 25 har rubriken ”betalning”, och motsvarar alltså delvis kapitlet ”ekonomi” i AB 04 och ABT 06. Det nya kapitlet har dock fått en snävare omfattning – det som regleras i detta kapitel är primärt hur och när betalningar ska ske samt andra administrativa frågor om säkerhet, preskription och försäkringar. Omfattningen av ersättningen framgår istället av AB 25 och ABPU 25 kapitel 1 och 5.

Det sjunde kapitlet i AB 25 och ABPU 25 benämns ”dröjsmål och fel”. I de nya standardavtalen har alltså BKK slagit ihop regler om förseningar i entreprenaden till följd av dröjsmål (som i AB 04 och ABT 06 i huvudsak hanteras i kapitel 4) och fel (som i AB 04 och ABT 06 i huvudsak hanteras i kapitel 5).

Efter kapitlet om dröjsmål och fel följer i AB 25 och ABPU 25 ett kapitel benämnt ”skadestånd i övrigt” där de skadestånd som gäller annat än försening och fel i entreprenaden samlas. Efter detta kapitel följer ett kapitel om besiktningar, vilket alltså motsvarar kapitel 7 i AB 04 och ABT 06.

Det efterföljande tionde kapitlet i AB 25 och ABPU 25, ”uppsägning och hävning”, motsvarar i princip kapitel 8 i AB 04 och ABT 06. En nyhet är dock att uppsägning av entreprenaden har skiljts från hävning. I AB 04 och ABT 06 har parterna haft rätt att häva entreprenaden på grund av vissa omständigheter som inte är någon parts fel, till exempel på grund av krig och naturkatastrofer. Parten har i så fall haft rätt att kliva av entreprenaden, men saknat en rätt till skadestånd på grund av hävningen. I de nya standardavtalen har denna rätt fått en ny benämning – uppsägning.

AB 25 och ABPU 25 avslutas med ett kapitel benämnt ”tvistelösning”, som således kombinerar kapitel 9 (tvistelösning) och kapitel 10 (förenklad tvistelösning) i AB 04 och ABT 06.

Nästa del i artikelserien

Som framgår av sammanfattningen ovan innehåller utkasten till nya standardavtal flera spännande nyheter. I nästa månads nyhetsbrev kommer vi att kolla närmare på vissa av nyheterna.

Ett startbesked hade meddelats för en nybyggnation av ett flerbostadshus i Barkarby och genom detta hade miljö- och bygglovsnämnden i Järfälla kommun bedömt att reglerna om brandskydd skulle antas komma att uppfyllas. När frågan om slutbesked skulle prövas ansågs byggnationen inte uppfylla de gällande brandskyddsreglerna och nämnden vägrade därför slutbesked. Frågan om det är möjligt att vägra slutbesked trots att starbesked meddelats har nu prövats i Högsta domstolen.

Bakgrund

Under byggnationen uppkom en fråga om reglerna för brandskydd. Den lösning som hade valts innebar att utrymning i händelse av brand skulle ske genom lägenheternas fönster mot innergården med hjälp av räddningstjänsten. Byggnadsnämnden beviljade under byggnationens gång interimistiska slutbesked för delar av byggnaden, vilket innebar att dessa delar tillfälligt fick tas i bruk. Nämnden beslutade emellertid att vägra slutbesked med hänsyn till att det fanns brister i framkomligheten för räddningstjänstens fordon till uppställningsplatserna på innergården. Nämnden ansåg därmed att gällande brandsskyddsregler inte var uppfyllda.

Högsta domstolens bedömning

För att uppföra en ny byggnad krävs som regel bygglov. Vid en prövning av bygglov inom detaljplanelagt område kontrolleras bland annat (i) att åtgärden inte strider mot detaljplanen, (ii) att byggnaden inte lokaliseras, placeras eller utformas på sådant sätt att den avsedda användningen eller byggnaden innebär fara för människors hälsa och säkerhet, samt (iii) att, när det gäller en tomt som ska bebyggas, framkomligheten för utryckningsfordon tillgodoses.

Något som däremot inte prövas vid bygglovsprövningen är om byggnaden uppfyller de tekniska egenskapskraven. Sådana krav prövas istället inom ramen för bedömningen av om start- och slutbesked ska ges. Tekniska egenskaper kan exempelvis vara bärförmåga, säkerhet vid användning och brandskydd. HD gjorde bedömningen att åtkomligheten för räddningsinstanser var ett sådant tekniskt egenskapskrav.

Vid bedömningen av om startbesked ska meddelas gör byggnadsnämnden en förhandsbedömning av om kraven enligt PBL, framförallt de tekniska egenskapskraven, kan anses komma att uppfyllas när byggnationen är färdigställd. Bedömningen görs utifrån ett tekniskt samråd och den utredning som tillhandahållits av byggherren, t.ex. utifrån kontrollplanen. Nämnden har inget granskningsansvar utan har i normalfallet anledning att lita på en byggherre som redovisar att ett byggprojekt kommer att uppfylla de tekniska egenskapskraven.

Vid bedömningen av om slutbesked ska meddelas hålls ett samråd för att granska om byggherren har visat att alla krav enligt bygglovet, kontrollplanen, startbeskedet eller beslut om kompletterande villkor är uppfyllda. Slutbesked får dock meddelas om de brister som finns är försumbara. Om det finns skäl att ingripa enligt 11 kap. PBL, t.ex. om byggnaden har brister som kan äventyra säkerheten för någon som uppehåller sig i eller i närheten av byggnaden, får nämnden vägra slutbesked. Det är nämnden som måste visa att det finns förutsättningar för att ingripa. Ingripandet måste även vara ändamålsenligt och proportionerligt.

Att nämnden genom ett startbesked har bedömt att de tekniska egenskaperna kan antas komma att uppfyllas utgör således inget hinder för nämnden att senare vägra slutbesked om de tekniska egenskaperna faktiskt inte uppfylls. HD uttalar att detta gäller även om det inte finns någon tydlig avvikelse från underlaget i startbeskedet. Nämnden hade därmed inte i samband med lämnat startbesked tagit slutlig ställning till om de tekniska egenskaperna var uppfyllda i det aktuella målet. Ett meddelat startbesked utgjorde därför inget hinder mot att senare vägra slutbesked.

Kommentar

HD har klargjort att byggprocessen är mer oförutsägbar än vad man tidigare trott. Det går inte att förutsätta att slutbesked kommer meddelas bara för att nämnden tidigare har meddelat bygglov och startbesked. Ett stort ansvar läggs på byggherren som redan vid ansökan om startbesked måste inneha god kunskap om de tekniska egenskapskraven för att veta vilka krav som måste uppfyllas när byggnaden väl är färdigställd. Byggherren måste även tillse att de tekniska egenskapskraven i praktiken uppfylls. Om byggherren har bristande kunskap om de tekniska egenskapskraven finns risk att kraven inte uppnås och att nämnden därför vägrar slutbesked när byggnaden har uppförts. Ett vägrat slutbesked innebär vanligtvis att byggnaden inte får tas i bruk.

Nyligen väcktes frågan om det är möjligt att neka ett bolag tillstånd till andrahandsuthyrning av en bostadsrättslägenhet på grund av en befintlig överenskommelse mellan bolaget och bostadsrättsföreningen där bolaget förbundit sig att inte hyra ut lägenheten efter en viss tidpunkt. Frågan har nu avgjorts i Svea hovrätt.

Bakgrund

En bostadsrättsförening hade sålt en bostadsrättslägenhet till ett bolag trots att det i stadgarna framgår att juridiska personer inte ska tillåtas bli medlemmar i föreningen. Bolaget och bostadsrättsföreningen hade tidigare ingått ett förlikningsavtal där föreningen lämnat samtycke till andrahandsupplåtelse av bostadsrättslägenheten fram till den 30 november 2023. Bolaget hade förbundit sig att inte hyra ut lägenheten i andra hand efter det datumet. När bolaget bad om samtycke från bostadsrättsföreningen för andrahandsupplåtelse av lägenheten under perioden från den 1 februari 2024 till och med den 31 januari 2026 nekades bolaget tillstånd. Bolaget ansökte därför om hyresnämndens tillstånd till andrahandsuthyrning under en period om två år, men fick avslag på grund av överenskommelsen.

Hovrättens bedömning

En bostadsrättshavare får inte använda en lägenhet för något annat ändamål än det avsedda. Om en bostadsrättslägenhet innehas av en juridisk person får lägenheten endast användas för att i sin helhet upplåtas i andra hand som permanentbostad om inte annat har avtalats. I förevarande fall fanns ett förlikningsavtal där parterna gått med på att bostadsrättslägenheten inte skulle hyras ut efter den 30 november 2023. Det hade inte träffats något avtal gällande användningen av lägenheten. Lägenhetens ändamål ansågs därför vara permanentbostad. Bolagets enda möjlighet att använda lägenheten ändamålsenligt var därför att hyra ut den i andra hand.

En bostadsrättshavare får upplåta en lägenhet i andra hand till någon annan för självständigt brukande endast om styrelsen ger sitt samtycke. Om styrelsen vägrar samtycke kan bostadsrättsinnehavaren ändå upplåta lägenheten i andra hand om hyresnämnden lämnar tillstånd till uthyrningen. Om en juridisk person innehar en bostadsrätt ska bostadsrättsföreningen lämna tillstånd om inte föreningen har befogad anledning att vägra samtycke. Bostadsrättsföreningen kan ha befogad anledning att vägra samtycke om det finns anmärkningar i fråga om skötsamheten mot den person som faktiskt ska nyttja lägenheten. Betalningsförmågan för den som hyr lägenheten i andra hand har emellertid ingen betydelse eftersom den juridiska personen svarar för avgifterna gentemot föreningen. Enbart den omständigheten att parterna träffat en överenskommelse om att bolaget förbundit sig att inte hyra ut lägenheten efter den 30 november 2023 ansågs inte utgöra skäl nog att vägra samtycke. Föreningen hade inte heller gjort gällande att den anpassat sig efter eller påverkats av överenskommelsen på ett sådant sätt att det förelåg en befogad anledning att vägra samtycke. Hovrätten beslutade därför att ge samtycke till andrahandsupplåtelsen.

När en juridisk person ansöker om tillstånd till andrahandsupplåtelse kan tillståndet begränsas i tid. Hovrätten beslutade att det var skäligt att begränsa tillståndet till ett år mot bakgrund av att det rör sig om en för föreningen ny andrahandshyresgäst, vilket också är i linje med tidigare praxis.

Kommentar

Det är högt ställda krav för en bostadsrättsförening att vägra samtycke för en juridisk person som avser att hyra ut lägenheten i andra hand. Det går att fråga sig om utgången i målet hade blivit en annan om bostadsrättsföreningen även hade gjort gällande att föreningen anpassat sig efter överenskommelsen eller påverkats av densamma. En kombination av flera anledningar skulle kunna ha medfört att bostadsrättsföreningen haft rätt att vägra tillstånd till andrahandsupplåtelsen.

Högsta domstolen har meddelat partiellt prövningstillstånd i ett mål (målnummer T 557-24) som rör Lidl och det konkursade bolaget Parkgate. Hovrätten har meddelat dom som innebär att Lidl nekats rätt till ersättning med hänsyn till den så kallade generalklausulen. I målet aktualiseras frågor om de besittningsbrytande grunderna vid rivning och större ombyggnation och intresseavvägningen som ska göras vid tillämpningen av generalklausulen. Högsta domstolen har meddelat prövningstillstånd men det återstår att se om domstolen kommer att pröva frågan.

Bakgrund

Lidl har sedan 2007 hyrt en lokal i Solna. Hyresavtalet ersattes 2009 av ett nytt hyresavtal som efter hyresvärdens uppsägning till följd av rivning/ombyggnad löpte till den 30 september 2018. Ett nytt hyresavtal tecknades den 4 oktober 2018 till den 31 december 2019 efter det att Parkgate förvärvade fastigheten genom förvärv av aktier i fastighetsbolaget. Den 20 mars 2019 sa Parkgate upp hyresavtalet för avflyttning till hyrestidens utgång. Anledningen till uppsägningen angavs vara att lokalen skulle rivas eller genomgå en större ombyggnad och att det även fanns befogad anledning för Parkgate att upplösa hyresförhållandet. Parkgate anvisade Lidl en ersättningslokal. Lidl meddelade Parkgate att ersättningslokalen inte kunde godtas med hänsyn till bl.a. dess storlek, läge och utformning. Tvist uppstod då om Lidl har rätt till ersättning med anledning av uppsägningen enligt 12 kap. 57 och 58 b §§ jordabalken.

Rättsliga utgångspunkter

Som huvudregel har hyresgästen ett så kallat indirekt besittningsskydd, vilket ger hyresgästen rätt till en ersättning som uppgår till minst en årshyra om hyresvärden säger upp hyresavtalet till upphörande. Jordabalken innehåller dock regler som kan medföra att ersättning inte ska utgå (besittningsbrytande grunder). En första förutsättning för att ersättning inte ska utgå är att det finns sakliga skäl för uppsägningen. Vid uppsägning till följd av större ombyggnad eller rivning anses i princip alltid sakliga skäl föreligga så länge som rivningen/ombyggnationen är tillräckligt nära förestående. En hyresgäst har som huvudregel rätt till ersättning även vid större ombyggnad eller rivning. Enligt lag framgår dock särskilt att hyresgästen inte har rätt till ersättning om hyresvärden anvisar en ersättningslokal som är godtagbar för hyresgästen, eller om hyresavtalet innehåller en s.k. rivningsklausul. Av förarbetena framgår att ett avtalsvillkor om rivning/ombyggnad ska anses föreligga i en situation då hyresgästen vid hyresavtalets ingående varit införstådd med att huset ska rivas eller byggas om inom en snar framtid. Hyresgästen har vidare inte heller rätt till ersättning om hyresvärden i annat fall har befogad anledning att upplösa hyresförhållandet (en allmän intresseavvägning).

Hovrättens dom

Svea hovrätt konstaterade inledningsvis att exploateringsplanerna för fastigheten var reella och tillräckligt nära förestående. Domstolen konstaterade att fastigheten hade börjat tömmas på hyresgäster i anslutning till uppsägningen och att det skedde vissa arbeten i byggnaden, samt att rivningslov senare beviljades.

Hovrätten gick därefter in på prövningen om parterna hade avtalat om att byggnaden skulle rivas eller byggas om och att ersättning inte ska utgå av den anledningen. Hovrätten konstaterade att Lidl haft kännedom om att det krävdes en förädling av fastigheten. För att parterna ska anses ha avtalat om en ombyggnads- eller rivningsklausul så ställs det dock höga krav. Att Lidl varit införstådd med att huset skulle rivas innebar inte per automatik att bolaget förlorade sitt indirekta besittningsskydd till lokalen. Förarbetsuttalandena som nämnts ovan fick uppfattas ta sikte på den situationen att hyresgästen inför förhyrning och inflyttning informerats om eller på annat sätt är införstådd med att huset ska rivas eller byggas om. Lidl hade dock sedan länge flyttat in i lokalen.

Hovrätten ansåg även att den ersättningslokal som hyresvärden erbjöd inte var godtagbar.

Hovrätten prövade sedan om ersättning inte ska utgå med hänsyn till att hyresvärden i annat fall haft befogad anledning att upplösa hyresförhållandet (en allmän intresseavvägning). Vid intresseavvägningen ansågs det väga tungt att hyresvärden önskade exploatera fastigheten enligt Solna stads vision av området. Till Lidls fördel räknades att bolaget hade bedrivit verksamhet i lokalen sedan 2007, vilket ansågs vara en lång tid. Hovrätten konstaterade att Lidl haft indirekt besittningskydd när hyresavtalet ingicks 2018. Lidls intresse till den aktuella lokalen ansågs däremot inte vara särskilt starkt eftersom Lidl hade drygt 170 butiker runt om i landet och verksamheten i butiken inte utgjorde en väsentlig del av Lidls affärsrörelse. Det faktum att Lidl kände till att en rivning skulle ske gavs härvidlag stor betydelse. Lidl kunde därigenom anpassa sig till uppsägningen, vilket Lidl också gjorde. Lidl hade etablerat sig i en annan lokal i närheten vilket ledde till en betydande nedgång i omsättning i den aktuella lokalen. Vid en sammanvägd bedömning fick hyresgästens intresse ge vika för hyresvärdens intresse.

Kommentar

Att generalklausulen är tillämplig även vid ombyggnad och rivning är inget nytt. Det måste dock alltid föreligga sakliga skäl för att ersättning inte ska utgå och då måste arbetena vara reella och tillräckligt nära förestående. Det intressanta i hovrättens bedömning är den vikt som lades vid hyresgästens vetskap om byggnationsplanerna och dennes möjlighet att agera (och att hyresgästen även hade agerat). Vid intresseavvägningen gjorde hovrätten en helhetsbedömning av vad uppsägningen resulterade i för ekonomisk skada för hyresgästens totala verksamhet. Hyresgästen ansågs lida begränsad skada av att bli av med lokalen och därmed vägde hyresvärdens intressen tyngre.

I samband med en riskbedömning inför en uppsägning av en hyresgäst bör man alltså beakta hela hyresgästens verksamhet och vilka ekonomiska konsekvenser det blir för hyresgästen i det enskilda fallet, samt om hyresgästen haft vetskap om att hyresvärden behövt ha tillgång till lokalen och att hyresgästen därmed haft möjlighet att begränsa sin skada.

Eftersom Parkgate numera dock har gått i konkurs så finns det sannolikt få ekonomiska incitament för Lidl att fortsätta driva målet i högsta instans. Det återstår därför att se om Högsta domstolen verkligen kommer att pröva frågan.

Högsta domstolen har nyligen, efter hänskjutande från tingsrätten, avgjort en intressant tvistefråga mellan Caramelles Invest AB och Walls Fastighetsaktiebolag. I sitt beslut fastställer domstolen att Caramelles, i egenskap av lokalhyresgäst, inte har någon reklamationsskyldighet gentemot hyresvärden.

Bakgrund

Caramelles hyr en butikslokal på Slöjdgatan i Stockholm av Walls, där företaget bedriver konfektyrförsäljning. Hyresförhållandet inleddes 2014 och pågår fortfarande. I mars 2021 orsakade en lossnad kylbaffel från taket vattenskador på varor och inventarier och ledde till uteblivna intäkter för Caramelles. Trygg-Hansa, Caramelles försäkringsbolag, betalade ut ersättning till Caramelles och framställde därefter regresskrav mot Walls.

Walls invände att Caramelles inte reklamerat skadan inom skälig tid, vilket enligt dem innebar att rätten att kräva skadestånd fallit bort. Trygg-Hansa hävdade att Caramelles inte haft någon skyldighet att reklamera.

Högsta domstolens bedömning

Enligt domstolen täcks de ändamål som en reklamationsskyldighet fyller redan genom hyresgästens meddelandeskyldighet enligt 12 kap. 24 § 2 st. jordabalken. Därmed finns det inte skäl att införa en ytterligare reklamationsskyldighet för hyresgäster.

Domstolen framhåller bl.a. att hyresavtal skiljer sig från andra avtal, exempelvis köpeavtal, genom sin varaktiga karaktär. Eftersom avtalet fullgörs genom löpande prestationer snarare än enstaka prestationer vid köpeavtal, blir skälen för en reklamationsskyldighet mindre framträdande. Vidare understryker domstolen att reglerna i jordabalken är specialanpassade för hyresförhållanden och ska tillgodose behovet av reglering i olika situationer som kan uppstå, vilket minskar behovet av att tillämpa allmänna rättsprinciper för att komplettera dessa regler.

Domstolen konstaterade  således att det inte finns någon generell skyldighet för en hyresgäst att reklamera brist i nyttjanderätten och att Caramelles inte haft någon skyldighet att reklamera.

Kommentar

Beslutet innebär att hyresgäster inte behöver oroa sig för att förlora rätten till skadestånd vid brister i nyttjanderätten på grund av att de inte reklamerat inom skälig tid.

Å ena sidan kan beslutet leda till ökad tydlighet och färre tvister mellan hyresgäster och hyresvärdar, men å andra sidan kan det också innebära en ökad risk för att skador inte rapporteras i tid, vilket för hyresvärdens del kan medföra högre kostnader och minskad kontroll över fastigheten.

När en skada inträffar kan den drabba flera parter och anspråk kan då komma att riktas i flera led. Till exempel kan en underentreprenör orsaka vattenskada på beställarens egendom, vilket innebär att entreprenören lider en skada i form av det skadestånd som denne behöver betala till beställaren för att ersätta vattenskadan. Den part som befinner sig mellan den som egentligen orsakat skadan och den som egentligen drabbats av skadan (i detta fall entreprenören) kan ibland vilja träffa en förlikning med den skadelidande avseende skadan. Högsta domstolen har i en ny spännande dom prövat om en sådan förlikning kan anses utgöra en ersättningsgill skada i förhållande till skadevållaren.

Bakgrund

Säljaren av en bostad anlitade ett städbolag för att utföra en flyttstädning. Städbolaget orsakade i samband med städningen en vattenskada. På grund av vattenskadan träffade säljaren och köparen av bostaden en förlikning, genom vilken säljaren gick med på att ersätta köparen för skadan.

När Högsta domstolen meddelade prövningstillstånd var det utrett att städfirman var skadeståndsskyldigt för vattenskadan. Den fråga Högsta domstolen tog ställning till i mål T 1247-23 var i stället under vilka förutsättningar en skadelidande (säljaren) har rätt till skadestånd från skadevållaren (städbolaget) för en betalning enligt en förlikning med tredje man (köparen) med anledning av skadan.

Betalningen till tredje man – är det en ersättningsgill skada?

Högsta domstolen angav inledningsvis att frågan ska bedömas enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer.

För att en förlikningslikvid (det vill säga betalning enligt ett förlikningsavtal) ska vara ersättningsgill krävs i princip att betalningen grundar sig på en skyldighet för den skadelidande att ersätta tredje man. Om betalning erläggs utan att det finns någon sådan skyldighet är rätten till skadestånd ofta utesluten med hänsyn till kravet på adekvat kausalitet eller den skadelidandes skadebegränsningsplikt.

Fakta: Adekvat kausalitet
Adekvat kausalitet innebär dels att det ska finns ett orsakssamband (kausalitet) mellan handlingen och skadan, skadan ska helt eller delvis ha uppstått på grund av handlandet, dels att denna kausalitet är tillräckligt typisk (adekvat) för handlandet ifråga. Med det menas att det ska ligga i farans riktning att en sådan skada kan uppstå av ett sådant handlande.

Fakta: Skadebegränsningsplikt
En allmän rättsprincip i Sverige är att den som lider en skada har en skyldighet att begränsa sin skada, vilket bland annat kommer till uttryck i § 70 köplagen.

Av skadebegränsningsplikten följer att ytterligare en förutsättning för ersättningsrätt är att villkoren för förlikningen framstår som skäliga.

Enligt Högsta domstolen innebär det att förlikningsvillkoren ska ha stått i rimlig proportion till den ekonomiska risk som den skadelidande löpte om någon förlikning inte hade ingåtts. Bedömningen får göras huvudsakligen objektivt utifrån förhållandena vid den tidpunkt då förlikningen ingicks.

När en skadelidande kräver skadevållaren på ersättning för en förlikningslikvid som har betalats till tredje man ska rätten alltså pröva (1) om den skadelidande har varit betalningsskyldig mot tredje man och (2) om förlikningen i övrigt har varit adekvat och skälig.

Som huvudregel har den skadelidande bevisbördan för förekomsten och omfattningen av en skada samt för orsakssambandet mellan skadan och den påstådda skadevållande handlingen eller underlåtenheten. Utgångspunkten är att det beviskrav som normalt gäller i tvistemål, det vill säga att det ska vara ”styrkt”, även ska tillämpas även i mål om skadeståndsansvar. Högsta domstolen tillade dock att ”vilka krav som närmare ska ställas på bevisningens styrka kan emellertid variera, främst beroende på vilka möjligheter respektive part har att säkra bevisning”.

Gällande beviskravet vid krav på ersättning för en förlikningslikvid uttalade Högsta domstolen att ”den skadelidande har som regel att presentera utredning som möjliggör en bedömning av dessa frågor”. Rätten ansåg däremot inte att det finns något krav på att den skadelidande styrker att han eller hon skulle ha blivit skyldig att betala ett visst belopp till tredje man om någon förlikning inte hade kommit till stånd, det vill säga om skadeståndsskyldigheten istället hade prövats av en domstol.

I det aktuella målet var det utrett att betalningen till tredje man uteslutande berodde på den aktuella skadan. Det fanns därmed ett adekvat orsakssamband mellan skadan och förlikningen.

Förlikningslikviden om 70 000 kr var betydligt lägre än det ursprungliga krav som tredje man (köparna) gjort gällande. Vid tidpunkten då förlikningen ingicks fanns det därför, objektivt sett, enligt Högsta domstolen anledning för den skadelidande säljaren att utgå från att förlikningen var ekonomiskt fördelaktig i jämförelse med alternativet att köparnas krav i stället prövades i domstol. Det gäller i synnerhet om även risken för rättegångskostnadsansvar beaktas. Högsta domstolen fann därför att villkoren för förlikningen ansågs vara skäliga och att kostnaden var förenlig med den skadelidandes skyldighet att begränsa skadeföljderna.

Således ansågs betalningen av förlikningslikviden till tredje man vara en ersättningsgill skada som städbolaget hade en skyldighet att ersätta.

Kommentar

Avgörandet gäller inte en entreprenad, men är ändå principiellt intressant eftersom Högsta domstolen uttalar sig om allmänna skadeståndsrättsliga principer. Parterna i ett entreprenadavtal är enligt AB 04 kap. 5 § 13 under vissa förutsättningar skyldiga att ersätta skadestånd som motparten utgett till tredje man. Enligt bestämmelsens första och andra stycke är exempelvis entreprenören i förhållande till beställaren som utgångspunkt ansvarig för dennes skadeståndsskyldighet gentemot tredje man till följd av entreprenaden.

I ett hovrättsavgörande som vi tidigare skrivit om ställde Svea hovrätt (i mål nr T 13155-20) höga krav på utredningen när en beställare krävde ersättning från entreprenören för skadestånd som beställaren betalat till sin hyresgäst efter en förlikning.

Det är något oklart hur Svea hovrätts avgörande förhåller sig till Högsta domstolens dom och den prövningsmodell som Högsta domstolen nu introducerat. I hovrättsavgörandet ansåg rätten att det bör ställas höga krav på utredningen avseende beställarens påstådda skadeståndsansvar mot tredje man för att säkerställa att den skadelidande inte slentrianmässigt för vidare ett krav utan att försvara sig mot tredje man. Högsta domstolen konstaterar emellertid att det inte kan krävas att den skadelidande styrker att denne skulle ha blivit skyldig att betala ett visst belopp till tredje man om någon förlikning inte hade kommit till stånd. Det bör dock betonas att de två avgörandena rör olika typer av rättsförhållanden och att prövningen i de enskilda fallen därför kan ha skilt sig åt. Vi följer med spänning rättsutvecklingen.

Konkurrensverket publicerade den 3 maj 2024 ett utkast till ställningstagande om kraven på ändrings- och optionsklausuler i lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04. Utkastet fick stor uppmärksamhet och flera berörda aktörer var kritiska mot Konkurrensverkets inställning. Den 4 oktober 2024 redovisade Konkurrensverket resultatet av ärendet i form av en analys i stället för ett ställningstagande. I analysen står Konkurrensverket fast vid att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav på ändrings- och optionsklausuler som följer av LOU. Nedan kommenterar vi Konkurrensverkets analys.

Bakgrund till ärendet

Bakgrunden till Konkurrensverkets ärende var att verket noterat att byggentreprenadkontrakt inte sällan ändras med stöd av ÄTA-bestämmelserna i AB 04 – det vill säga att entreprenörens ursprungliga åtagande ofta ändras under entreprenadtiden genom beställda eller likställda ÄTA-arbeten. Konkurrensverket ansåg att det fanns anledning att utreda hur dessa avtalsbestämmelser om ÄTA-arbeten förhåller sig till de upphandlingsrättsliga bestämmelserna om ändringar av kontrakt (som gäller för direktivstyrda upphandlingar). Detta framför allt eftersom en otillåten ändring enligt upphandlingslagstiftningen riskerar att utgöra en otillåten direktupphandling.

Upphandlingsrättslig bakgrund

Ett upphandlinspliktigt kontrakt eller ramavtal får som huvudregel inte ändras utan att en ny upphandling genomförs. I 17 kap. 10 § LOU anges dock att ett kontrakt eller ramavtal får ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling måste genomföras. Det krävs dock att klausulen uppfyller vissa grundläggande krav. Bland annat krävs att klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas och att den anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverkets analys i korthet

Konkurrensverkets slutsats var redan i utkastet till ställningstagande att ÄTA-bestämmelserna i AB 04, i dess nuvarande utformning, inte uppfyller kravet i 17 kap. 10 § LOU på att klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar ändringsklausulen kan tillämpas. Konkurrensverket ansåg vidare att bestämmelserna inte heller uppfyller kravet avseende omfattning och art.

Utkastet till ställningstagande skickades sedan på remiss, vilket innebär att exempelvis företag, myndigheter och branschorganisationer gavs möjlighet att inkomma med synpunkter på utkastet. Flera aktörer i byggbranschen – däribland Byggherrarna och Byggföretagen – var mycket kritiska mot Konkurrensverkets bedömning.

Konkurrensverkets resonemang i den analys som nu publicerats är trots kritiken i allt väsentligt detsamma som i utkastet till ställningstagande. Konkurrensverket framhåller att upphandlingsrätten och entreprenadrätten ställer olika krav på hur ändringsklausuler tillåts utformas och användas. En ändringsklausul får med andra ord inte användas i en direktivstyrd upphandling bara för att det är entreprenadrättsligt tillåtet, utan användningen måste också vara upphandlingsrättsligt tillåten.

Enligt Konkurrensverket ger varken LOU eller EU-domstolens rättspraxis stöd för att kraven på en ändringsklausul varierar beroende på ett kontrakts särdrag eller komplexitet, dvs. att det skulle finnas skäl att tillämpa varierande krav avseende ändringsklausulers tydlighet beroende på vad det är fråga om för typ av kontrakt. Ändringsklausuler i ett entreprenadavtal kan därför enligt Konkurrensverket inte tillåtas vara mindre tydliga än i något annat kontrakt.

Under remissrundan påtalade flera aktörer att bestämmelserna i 2 kap. 3 och 4 §§ AB 04 inte kan tolkas isolerat utan att de måste läsas tillsammans med övriga bestämmelser i AB 04 samt övriga kontraktshandlingar. Vidare har flera remissinstanser framhållit att hänsyn måste tas till den branschpraxis och övrig vägledning som finns avseende ÄTA-bestämmelsernas innebörd.  Konkurrensverket anser dock att det inte finns stöd för att beakta externa tolkningsdata från entreprenadrättens område (domstolspraxis, skiljedomar, doktrin och branschpraxis) vid bedömningen av om ÄTA-bestämmelserna i AB 04 uppfyller LOU:s krav på hur en ändringsklausul tillåts utformas. Detta eftersom Konkurrensverket anser att bestämmelserna om ändring av kontrakt tar sikte på ändringsklausulens ordalydelse i sig själv, inte läst tillsammans med extern tolkningsdata.

Enligt vår mening saknas det emellertid stöd för att sådana tolkningsdata inte skulle få beaktas vid bedömningen av om ändringsbestämmelsen uppfyller kraven. En klausul i ett avtal låter sig sällan tolkas isolerat från sitt sammanhang eftersom den har utformats just mot bakgrund av sitt sammanhang.

Konkurrensverket lyfter i analysen vidare fram att leverantörer, oavsett erfarenhetsnivå och nationalitet, måste kunna utläsa när samt vilka ändringar som kan komma att aktualiseras inom ramen för det upphandlade kontraktet. Konkurrensverket menar alltså att om extern tolkningsdata skulle vara relevant skulle en anbudsgivare med större erfarenhet av hur ÄTA-bestämmelserna ska tillämpas kunna få en otillbörlig konkurrensfördel gentemot andra leverantörer med mindre erfarenhet. Detta skulle då stå i strid med transparensprincipen. Enligt vår uppfattning är detta emellertid närmast att betrakta som en sådan naturlig konkurrensfördel som en upphandlande myndighet inte är skyldig att neutralisera. Leverantörerna har tillgång till samma information i upphandlingsdokumenten. Det faktum att en leverantör har mer branschkännedom än en annan eller kunskap om hur affärer görs i en viss medlemsstat, och kan använda denna kunskap för att optimera sitt anbud, utgör en naturlig del av konkurrensen.

En analys i stället för ett ställningstagande

Konkurrensverkets bedömning publicerades först i ett utkast till ställningstagande. Konkurrens-verkets ställningstaganden innehåller en redogörelse av myndighetens uppfattning i rättsliga frågor. Ställningstagandena är styrande för Konkurrensverkets verksamhet men är inte bindande för domstolar.

Efter sommarens remissrunda valde dock Konkurrensverket att kalla slutprodukten för en ”analys”. Konkurrensverket har till stöd för att publicera en analys endast kommenterat att frågan är komplex och kan påverkas av rättsutvecklingen i olika delar inom upphandlingsrätten.

Möjligen talar detta för att Konkurrensverket kan komma att omvärdera sin inställning och därför inte publicerar ett vägledande ställningstagande. Det är dock tydligt att Konkurrensverket i analysen tar klar ställning till sin tolkning av rättsläget. Konkurrensverket har också meddelat att analysen kommer att ligga till grund för hur Konkurrensverket rättsligt kommer att bedöma den här frågan inom ramen för sin tillsynsverksamhet.

Som nämnts ovan riskerar en otillåten ändring enligt upphandlingslagstiftningen att utgöra en otillåten direktupphandling. Om Konkurrensverket bedömer att en otillåten direktupphandling har skett kan verket avseende upphandlingar som påbörjats efter den 1 januari 2024 besluta att upphandlande myndigheter ska betala upphandlingsskadeavgift. För upphandlingar som påbörjades före det datumet gäller att Konkurrensverket måste ansöka hos förvaltningsrätten om att avgiften ska påföras.

Upphandlande myndigheter behöver således hitta sätt att förhålla sig till slutsatserna av analysen framöver.

Hur bör upphandlande myndigheter agera framöver?

Konkurrensverket landar i att ÄTA-bestämmelserna behöver kompletteras eller ändras för att uppfylla kraven i upphandlingslagstiftningen. Konkurrensverkets öppna analys ger närmast skäl att anta att betydande anpassningar av ÄTA-bestämmelserna är nödvändiga för att uppnå de upphandlingsrättsliga kraven på klarhet, exakthet och entydighet. På vilket sätt bestämmelserna behöver kompletteras eller ändras lämnar Konkurrensverket emellertid osagt. Detta är problematiskt, eftersom det lämnar hela branschen med fler frågor än svar.

Den som står inför en ändring av ett befintligt kontrakt – det vill säga inför att beställa större ÄTA-arbeten – gör för närvarade klokt i att överväga om det även finns alternativa grunder i 17 kap. LOU som ger stöd för att genomföra ändringen.

De upphandlande myndigheter som istället är på väg att annonsera en entreprenadupphandling bör överväga vilka förtydliganden som kan göras av ÄTA-bestämmelserna för att närmare råda bot på de begrepp som Konkurrensverket ansett är allt för otydliga och oprecisa, samt för att tydliggöra arten och omfattningen av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverket ger dessvärre ingen vägledning angående hur dessa förtydliganden eller kompletteringar bör göras, vilket innebär att det är upp till de upphandlande myndigheterna att ta höjd för Konkurrensverkets slutsats och försöka hantera de oförutsedda problem som kan uppkomma under projektets gång redan vid framtagandet av upphandlingsdokumenten. Ändringar eller kompletteringar behöver göras utifrån förutsättningarna i det enskilda projektet och i samverkan mellan personer med teknisk, entreprenadrättslig och upphandlingsrättslig kompetens.

Det kan åter igen framhållas att Konkurrensverkets analys inte är bindande. Det är emellertid viktigt att ta med sig att Konkurrensverkets bedömning kommer att ligga till grund för verkets tillsynsverksamhet framöver. En upphandlande myndighet som genomför en ändring med stöd av 17 kap. 10 § LOU men har avstått från att ändra eller komplettera ÄTA-bestämmelserna kan således behöva försvara sitt agerande i domstol. Domstolen kan komma att ha en annan uppfattning om hur bestämmelserna i LOU ska tillämpas än den som framgår av Konkurrensverkets analys.

Kammarrätten i Stockholm har den 8 augusti 2024 meddelat dom i mål 1730-24, som aktualiserade hur ett obligatoriskt krav i en upphandling rätteligen ska tolkas i en situation där en leverantör förkastats från en upphandling. Kammarrätten fann, med ändring av förvaltningsrättens dom, att den upphandlande myndigheten hade tolkat och tillämpat det egna obligatoriska kravet allt för extensivt när leverantörens anbud förkastades.

Kravet som var föremål för tolkning i målet angav att vissa beskrivningar i anbudet skulle vara avidentifierade. Den förkastade leverantören hade i en av beskrivningarna i anbudet lämnat uppgifter om firmanamn och namnet på en nyckelperson.

Kammarrätten konstaterade inledningsvis att upphandlingsdokumenten inte tydligt definierade vad som avsågs med begreppet ”avidentifierad”. Vidare noterades att den upphandlande myndigheten hade tolkat ett likalydande krav på ett annat sätt i en tidigare upphandling, där anbud innehållande firmanamn accepterades. Detta, tillsammans med det faktum att 14 av 18 anbudsgivare tolkat kravet på samma sätt som den förkastade leverantören som ansökte om överprövning, visade enligt kammarrätten att kravet inte var utformat på ett tillräckligt klart, precist och entydigt sätt.

Kammarrätten ansåg därför att den upphandlande myndigheten hade tolkat och tillämpat det egna kravet allt för extensivt när leverantörens anbud förkastades. Beslutet att förkasta anbudet skulle därför rättas.

Kammarrättens dom understryker vikten av att bedömningen av om ett förkastande varit korrekt ska ske med utgångspunkt i den motivering som den upphandlande myndigheten angett avseende skälen för förkastandet i tilldelningsbeslutet.

Detta är ett välkomnande klargörande för leverantörer, i och med att det i överprövningar som rör förkastande hör till vanligheten att den upphandlande myndigheten utvecklar och lägger till skäl för förkastandet under skriftväxlingen. Kammarrättens dom ger stöd för att prövningen i målet kan inskränkas till den faktiska motivering som anges i tilldelningsbeslutet.

Vidare tar vi med oss att kammarrätten förtydligar vilka omständigheter som kan beaktas avseende hur ett krav rätteligen ska tolkas – dels hur liknande krav tolkats i tidigare upphandling, dels hur andra anbudsgivare tolkat kraven. Det senare ger även målet HFD 2016 ref 37 I och II klart stöd för. Relevansen av hur ett krav tolkats i en tidigare upphandling är en sådan omständighet som i tidigare rättspraxis inte fått särskilt stor bäring på hur ett krav ska tolkas. Snarare har rättspraxis gett uttryck för att tolkningen av krav ska baseras strikt på ordalydelsen och vanligt språkbruk (exempelvis mål C-27/15 Pizzo och Kammarrätten i Stockholm, mål nr 1658-22).

Omständigheterna i målet var speciella med ett stort antal förkastade leverantörer. Dock innebär avgörandet en intressant nyansering av det vi ofta sett om att upphandlande myndigheter enligt rättspraxis ska ges ett tolkningsföreträde av innebörden av ett krav inom ramen för upphandlingsprinciperna. Kammarrättens avgörande ger stöd för att det finns begränsningar avseende hur ett sådant tolkningsföreträde kan göras gällande i fråga om hur ett krav rätteligen ska tolkas.

Kammarrättens dom har vunnit laga kraft.

Upphandlingsmyndigheten har i oktober 2024 publicerat uppgifter som visar att värdet av de offentliga upphandlingarna i Sverige ökar i värde. Uppgifterna har beräknats utifrån Statistikmyndigheten SCB:s retroaktiva översyn av nationalräkenskaperna. Detta underlag publiceras med cirka 18 månaders fördröjning varför uppgifterna som Upphandlingsmyndigheten nu har tagit fram avser inköpen 2022. Nedan följer en kort sammanställning av uppgifterna:

• År 2021 uppgick värdet av upphandlingspliktiga inköp i Sverige till 839 miljarder kr.
• År 2022 var värdet av de upphandlingspliktiga inköpen 921 miljarder kr. Detta motsvarar nästan 18 procent av BNP. Från år 2021 till 2022 har värdet således ökat med 82 miljarder kr.
• Av 921 miljarder kr stod staten, kommuner och regioner för inköp motsvarande 680 miljarder kr.
• Offentligt ägda företag uppskattades göra inköp för 217 miljarder kr.
• Privata företag, som omfattas av upphandlingslagarna, uppskattades göra inköp för 24 miljarder kr.
• Av privata företags inköp står företag inom elnäts- och fjärrvärmesektorn för en stor del av de upphandlingspliktiga inköpen.
• Vid en jämförelse ännu längre tillbaka i tiden kan konstateras att från år 2018, då värdet av de upphandlingsrättsliga inköpen uppgick till 765 miljarder kr, fram till år 2022 har värdet ökat med 156 miljarder kr. I förhållande till BNP har inköpen stadigt motsvarat cirka 18 procent.

Genom en allriskförsäkring försäkrar sig försäkringstagaren vanligtvis mot ett stort antal, ofta ospecificerade, risker. Ett vanligt villkor i en sådan försäkring är att skador måste ha varit plötsliga och oförutsedda för att kunna ersättas. I ett nytt avgörande från Högsta domstolen har det prövats om en skada som orsakats av ett konstruktionsfel i en byggnad kan betraktas som plötslig och oförutsebar.

Bakgrund

Under 2018 rasade taket in på ett möbelvaruhus i Boden. Vid raset totalförstördes varhusets butiksdel och den egendom som fanns i byggnaden. Det skulle senare visa sig att skadan berodde på ett konstruktionsfel i byggnaden.

Företaget som äger fastigheten som byggnaden var belägen på hade en allriskförsäkring. En allriskförsäkring täcker ofta ett stort antal risker som inte specificerats särskilt i försäkringsvillkoren. För att försäkringen inte ska täcka alla möjliga typer av risker och skador brukar försäkringsvillkoren ange vissa undantag och begränsningar avseende försäkringens omfattning. En vanlig begränsning är att allriskförsäkringen endast täcker skador som varit plötsliga och oförutsebara.

Efter att skadan på möbelvaruhuset inträffat vände sig försäkringstagaren till försäkringsbolaget för att få ersättning under sin allriskförsäkring. Försäkringsbolaget bestred ersättningsskyldighet och angav bland annat att skadan, enligt försäkringsbolaget, inte utgjorde en plötslig och oförutsedd skada. Frågan om skadan var plötslig och oförutsedd har nu prövat av Högsta domstolen i mål NJA 2024 s. 52 ”Möbelvaruhuset i Boden”.

Plötslig och oförutsebar skada

I avgörandet förklarar Högsta domstolen att plötslig skada innebär att skadeförloppet är momentant och att det inte ska gå att förhindra skadans utveckling och omfattning. I det aktuella fallet bedömdes skadan ha inträffat nästan omedelbart i samband med att taket rasade in. Skadan var alltså plötslig.

Vid prövningen av skadans oförutsebarhet angav Högsta domstolen att oförutsebara skador är skador som inte i någon rimlig mening är möjliga att förutse.

I det aktuella fallet var byggnaden vars tak rasat in byggd 1972 och hade därefter varit föremål för två ombyggnationer 1986 och 2013. Vid dessa ombyggnationer hade byggnadens stomkonstruktion inte förstärkts. Utredningen i målet visade att taket inte hade rasat in om stomkonstruktionen förstärkts på ett normalt sätt vid dessa ombyggnationer. Högsta domstolen kunde därför konstatera att den bristande stomkonstruktionen var den huvudsakliga anledningen till raset.

Enligt Högsta domstolen var inte enbart det faktum att försäkringstagaren var ägare till fastigheten tillräckligt för att anse skadan som rimligt möjlig att förutse. Under 2016 hade det utförts en generell besiktning av byggnaden, men vid besiktningen hade det inte framkommit någon omständighet som tydde på att byggnadskonstruktionen var bristfällig. Inte heller vid den ombyggnation som utfördes under 2013 (av en totalentreprenör) hade det enligt domstolen framkommit några eventuella felaktigheter i entreprenaden som kunde belasta försäkringstagaren i det aktuella fallet. Det var inte heller möjligt att upptäcka konstruktionsfelet med blotta ögat. Mot denna bakgrund kom Högsta domstolen fram till att skadan var oförutsebar.

Enligt Högsta domstolen var alltså skadan både plötslig och oförutsebar. Försäkringstagaren hade därför rätt till ersättning för skadan under allriskförsäkringen.

Kommentar

I det aktuella fallet fick försäkringstagaren alltså ersättning för skada på en byggnad under sin allriskförsäkring. Skadan bedömdes vara oförutsebar trots att den orsakats av ett konstruktionsfel på byggnaden som försäkringstagaren ägde.

Att försäkringstagaren ägde byggnaden – och därmed ansvarade för den i olika avseenden – var inte tillräckligt för att skadan skulle anses vara rimligen möjlig att förutse. Byggnaden hade också renoverats av en utomstående entreprenör, men detta var inte heller enligt domstolen något som i sig självt innebar att skadan var rimligen möjlig att förutse. Samma gäller faktumet att byggnaden hade genomgått en generell besiktning. Inte heller innebar dessa omständigheter tillsammans att skadan var förutsebar.

Det borde dock inte vara uteslutet att besiktningar eller entreprenader som utförs kan leda till att en viss typ av skada blir förutsebar. Om det exempelvis framgår av en besiktning att det förekommit fel i en entreprenad som äventyrar byggnadens konstruktion så skulle det kunna leda till att en framtida skada orsakad av byggnadens konstruktion anses förutsebar. I en sådan situation kan man som fastighetsägare alltså inte förlita sig på att en eventuell skada som uppstår på grund av byggnadens felaktiga konstruktion kommer att täckas av en allriskförsäkring. Felaktigheten bör i så fall reklameras till entreprenören för att säkerställa att man som försäkringstagare och beställare kan rikta ersättningsanspråk mot någon av sina motparter vid eventuell skada.

En återkommande fråga när en entreprenör utför arbete på löpande räkning enligt antingen AB 04 eller ABT 06 är om entreprenörens rätt till ersättning kan sättas ned om de upparbetade kostnaderna och timmarna inte är skäliga i förhållande till arbetsprestationen. Inom ramen för denna analys redogör vi för hur frågan har behandlats av svenska domstolar.

Vad menas med skäligt pris?

Enligt allmänna principer gäller att om två parter ingår ett avtal där den ena parten ska prestera någonting (exempelvis leverera en viss vara eller utföra visst arbete) men parterna inte har kommit överens om ett pris för prestationen så ska motparten betala det som är ”skäligt”. Detta regleras till exempel i 45 § köplagen (1990:931), som har följande lydelse:

”Följer priset inte av avtalet, skall köparen betala vad som är skäligt med hänsyn till varans art och beskaffenhet, gängse pris vid tiden för köpet samt omständigheterna i övrigt.”

Begreppet ”skäligt” betyder i detta sammanhang ungefär ”rimligt” och bedömningen görs ytterst av en domstol eller en skiljenämnd utifrån de specifika omständigheterna i det enskilda fallet. Den som vill ha betalning med ett visst belopp måste då förklara för domstolen eller nämnden varför just detta belopp är skäligt.

Den som utfört prestationen vill typiskt sett ha ersättning för sina havda kostnader i samband med arbetet samt en rimlig vinst. Ett led i att bevisa att den begärda ersättningen är skälig kan därmed vara att föra bevisning om sina självkostnader för arbetet. Ofta räcker detta dock inte eftersom självkostnaderna kan ha ökat för att den som utfört arbetet varit oskicklig och organiserat arbetet på ett så dåligt sätt att det inte är skäligt att motparten ska betala för delar av självkostnaden. Den part som kräver ersättning kan därmed behöva komplettera bevisningen avseende självkostnaderna med bevisning som visar att självkostnaderna var skäliga (till exempel i form av särskilda sakkunnigutlåtanden som bekräftar att kostnaderna inte är osedvanligt höga).

Ovanstående gäller bara i de fall där priset inte följer av parternas avtal. Finns ett avtalat pris i någon del (vare sig det rör sig om ett totalpris för hela arbetet eller exempelvis avtalade timpriser för någon eller några kategorier av yrkesarbetare) så gäller detta och domstolen eller skiljenämnden ska inte bedöma om detta avtalade pris är skäligt.

Vad som är av särskilt intresse är om byggbranschens standardavtal AB 04 och ABT 06 innebär att priset ska anses ”följa av avtalet”, särskilt mot bakgrund av att 6 kap. 9-10 §§ i standardavtalen på ett detaljerat sätt anger grunderna för hur ersättning på löpande räkning enligt självkostnadsprincipen ska beräknas.

Svensk underrättspraxis är inte ”bindande”

Nedan redovisas hur olika domstolar har hanterat frågan i olika typer av avtalsförhållanden. Det ska dock först noteras att i Sverige så anses domstolspraxis strikt taget inte bindande för senare domstolar. Domar från högsta instans, som till exempel svenska Högsta domstolen, anses vara prejudicerande (det vill säga vägledande) och domstolar samt skiljenämnder brukar i praktiken nästan alltid följa dessa domar. Ett svenskt hovrättsavgörande anses dock typiskt sett inte ha ett prejudikatvärde utan det resonemang som en hovrätt för kan utvärderas vid senare rättstillämpning, varvid det kan accepteras eller förkastas. En hovrätts resonemang blir då vägledande endast om skiljenämnder eller andra domstolar anser att resonemanget vid en självständig juridisk analys är väl genomarbetat och övertygande. Ibland kan tingsrätter vars avgörande överklagas till en specifik hovrätt (som till exempel Svea hovrätt) vilja följa ”sin” hovrätts avgöranden för att inte riskera att hovrätten ändrar deras domar vid ett eventuellt överklagande. Det händer dock inte sällan att samma hovrätt kan ha dömt olika i en viss fråga och då måste tingsrätten ändå bestämma vilket resonemang som den finner vara juridiskt korrekt.

Svea hovrätts dom den 4 november 2004 i mål T 2388-01

Målet rörde tillämpningen av 6 kap. 6-7 §§ AB 72, alltså motsvarigheten till 6 kap. 9-10 §§ AB 04 /ABT 06. Parterna var ense om att dessa bestämmelse var tillämpliga i entreprenaden, det vill säga att arbetena skulle ersättas på löpande räkning enligt självkostnadsprincipen.

Hovrätten ansåg att det fanns inget avtalat om vad som skulle gälla vid prissättningen och att entreprenören därför hade bevisbördan för att visa skäligt pris samt att domstolen skulle använda bestämmelserna i AB 72 ”till ledning” för denna bedömning. Även om detta inte uttryckligen anges av hovrätten är en följd av denna slutsats att hovrätten ansåg att hänvisningen till regler om ersättning på löpande räkning i AB 72 inte innebär att priset anses ”följa av avtalet”.

Samma logik kan sannolikt utan vidare appliceras på AB 04 och ABT 06. Det gemensamma för både 6 kap. 6-7 §§ AB 72 och 6 kap. 9-10 §§ AB 04/ABT 06 är att det slutliga totala priset i kronor och ören inte på förhand kan utläsas ur avtalstexten utan bestämmelserna innehåller istället regler för hur detta pris ska beräknas i efterhand baserat på vad som har hänt under entreprenaden. Förenklat kan man säga att Svea hovrätt menade att när AB 72 är avtalat ska entreprenören först bevisa sin verkliga kostnad och sina verkliga nedlagda timmar varefter domstolen har att bedöma om dessa är ”skäliga” eller inte.

Hovrätten för Västra Sveriges dom den 20 december 2011 i mål T 1115-11

Målet rörde inte något entreprenadrättsligt standardavtal, eller ens en entreprenad. Istället rörde det ett avtal om tillverkning av en specialbeställd produktionslina som skulle tillverkas på löpande räkning. Hovrätten ansåg att ett avtal om löpande räkning i sig utgjorde ett pris som följde av avtalet och att det därför saknades utrymme för domstolen att göra en skälighetsbedömning. Även om målet alltså inte rörde en entreprenad är det intressant att notera att en domstol så pass tydligt bedömt att ”löpande räkning” är en ersättningsform som inte ska underkastas en domstols skälighetsbedömning.

Svea hovrätts dom den 17 oktober 2014 (”Nybropalatset”)

När denna dom meddelades blev den ganska uppmärksammad i entreprenadkretsar. En av anledningarna till detta var att Svea hovrätt förde ganska ingående resonemang om ersättningsreglerna i 6 kap. 9-10 §§ ABT 06. Förenklat kan man säga att fallet rörde en entreprenör som utförde en ganska omfattande entreprenad på löpande räkning med avtalade timpriser för olika kategorier av yrkesarbetare.

Hovrätten kom fram till att parterna genom att inkorporera ABT 06 i sitt avtal också hade kommit överens om att priset för entreprenaden skulle bestämmas enligt 6 kap. 9-10 §§ ABT 06. Eftersom priset då enligt hovrättens bedömning ”följde av avtalet” fanns det inget utrymme för domstolen att bedöma vad som utgör skäligt pris för arbetet. Ett visst utrymme för undantag finns om beställaren inte fått ”bästa tekniska och ekonomiska resultat” enligt 6 kap. 10 § AB 06, men detta är en annan analys där bördan att precisera och föra bevisning enligt domstolen helt ligger på beställaren.

Förenklat kan man säga att Svea hovrätt menade att när ABT 06 är avtalat så ska beställaren vid löpande räkning som huvudregel ersätta entreprenörens verkliga kostnad och verkliga nedlagda timmar utan en prövning om huruvida dessa var ”skäliga”. Logiken är lika applicerbar på AB 04 då bestämmelserna i denna del i princip är identiska.

NJA 2016 s. 1011 meddelad den 22 november 2016 (”Gripenhus”)

Detta fall rörde arbeten som en entreprenör utförde åt en konsument som sedan tyckte att det blivit för dyrt. Konsumenttjänstlagen gällde för arbetet och parterna hade avtalat om löpande räkning med en avtalad timkostnad för arbetet. Högsta domstolen tillämpade 36 § konsumenttjänstlagen (1985:716), vilken i princip motsvarar 45 § köplagen (1990:931), och slog fast att om bara en del av beräkningsgrunderna är avtalade så ska domstolen bedöma skäligheten i andra, oreglerade delar av prisets beräkningsgrund. Om det till exempel finns en timkostnad avtalad ska domstolen tillämpa denna men sedan bedöma om antalet arbetade timmar varit skäliga med hänsyn till omständigheterna i övrigt.

Eftersom detta prejudikat avser ett konsumentförhållande bör man vara försiktig med att utan närmare motivering och analys tillämpa det på en kommersiell entreprenad. Om Högsta domstolens resonemang däremot anses vara ett uttryck för en generell princip som även gäller i avtalsrelationer mellan näringsidkare skulle detta innebära att entreprenörens ersättning för en entreprenad som ersätts enligt 6 kap. 9-10 §§ AB 04/ABT 06 också ska underkastas motsvarande skälighetsprövning i de delar där priset inte är fastslaget genom exempelvis en uttrycklig timkostnad för någon resurs. Detta skulle innebära att Nybropalatset inte ska tillämpas i denna del utan att bedömningen ska ske mer i linje med Svea hovrätts dom i mål T 2388-01.

Svea hovrätts dom den 20 mars 2020 i mål T 6691-17 (”Täby kommunhus”)

Tvisten rörde konsulttjänster i form av en arkitektbyrås arbete med handlingar som användes till Täby kommunhus. Uppdraget utfördes med ABK 09 som standardavtal och ersättningsformen var, något förenklat, rörligt arvode (vilket är ABK:s motsvarighet till löpande räkning) mot budget med avtalade timpriser. Svea hovrätt ansåg att Högsta domstolens resonemang i Gripenhus var ett uttryck för principer som är tillämpliga även i kommersiella avtal, vilket innebär att det ska ske en skälighetsbedömning av de beräkningsgrunder som inte är avtalade. Även om domen i det enskilda fallet rörde ersättning enligt ABK 09 bygger hovrättens resonemang på att principerna i Gripenhus är tillämpliga på alla avtal där det slutliga priset i kronor och ören inte kan utläsas direkt ur avtalet, vilket som ovan anfört skulle innebära att Nybropalatset inte ska tillämpas i denna del utan att bedömningen sker mer i linje med Svea hovrätts dom i mål T 2388-01.

Göta hovrätts dom den 29 september 2023 i mål T 3831-21

Tvisten rörde konsulttjänster i byggbranschen. Uppdraget utfördes med ABK 09 som standardavtal med rörligt arvode. Likt Svea hovrätt i Täby kommunhus, ansåg Göta hovrätt i detta mål att principerna i 45 § köplagen (1990:931) skulle tillämpas på konsultavtalet. Detta innebar att konsulten skulle visa inte bara att de timmar som kravet avsåg hade lagts ned utan att dessa också var skäliga. I detta fall noterade hovrätten dock att beställaren inte reklamerat mot konsultens fakturor. Enligt hovrätten innebar detta att beställaren enligt 47 § köplagen (1990:931) blivit bunden av fakturorna i den mån den begärda ersättningen inte var oskälig, någonting som det ålegat beställaren att visa. Förenklat kan man säga att den bristande reklamationen enligt hovrätten vände på bevisbördan vad gäller skäligheten.

Hovrätten för Västra Sveriges mellandom den 29 mars 2023 i mål T 1365-22

Tvisten rörde en kommersiell entreprenad där ABT 06 var tillämpligt. En av frågorna var huruvida en domstol skulle pröva skäligheten av storleken på justeringar av en avtalad riktkostnad i en incitamentsmodell. Hovrätten ansåg att parterna hade avtalat om att ersättningen för ÄTA-arbeten skulle ersättas enligt självkostnadsprincipen. Detta innebär enligt hovrätten att priset följde av avtalet och att det saknades förutsättningar med analog tillämpning av 45 § köplagen uppskatta vare sig ett skäligt pris eller en skälig riktkostnadsjustering. Hovrätten åberopade uttryckligen Nybropalatset och tillämpade de principer som angavs i det målet. Av särskilt intresse är att denna mellandom överklagades till Högsta domstolen, som den 29 februari 2024 beslutade att inte pröva målet.

Svea hovrätts dom den 16 maj 2024 i mål T 3012-23

Tvisten rörde en kommersiell entreprenad där ABT 06 var tillämpligt. En av frågorna i målet var om entreprenörens begärda ersättning var skälig eller inte. I sin dom ansåg Svea hovrätt att eftersom ABT 06 utgjorde avtalsinnehåll så följde priset av avtalet. I princip så gick hovrätten på samma linje som i Nybropalatset utan närmare motivering.

Svea hovrätts dom den 19 juni 2024 i mål T 1290-23

Tvisten rörde en kommersiell entreprenad där AB 04 var tillämpligt. En av frågorna i målet var om entreprenörens begärda ersättning var skälig eller inte. I sin dom noterade Svea hovrätt att frågan om skälighetsbedömningen vid tillämpningen av ersättning på löpande räkning var omtvistad när AB 04 utgjorde avtalsinnehåll. Domstolen noterade att vägledande praxis från Högsta domstolen saknades och att underrättspraxis varierar. I motsats till Nybropalatset och domen i mål T 3012-23, vilken hade meddelats lite mer än en månad innan detta mål avgjordes, fann hovrätten att en skälighetsbedömning skulle göras av i fakturor uppgiven tidsåtgång avseende personal och maskinell utrustning. Bedömningen låg istället i linje med Gripenhus, Täby kommunhus och hovrättens mål T 2388-01.

Analys

Sammantaget är rättsläget osäkert vad gäller frågan om det finns utrymme att göra en skälighetsprövning av entreprenörens begärda ersättning vid en entreprenad på löpande räkning mot självkostnadsprincipen. Det saknas klargörande praxis från Högsta domstolen som tar sikte på entreprenader mellan två kommersiella parter. Det prejudikat som finns (Gripenhus) rör konsumentförhållande och i vilken utsträckning detta kan tillämpas på kommersiella entreprenader är fortfarande en öppen fråga. Praxis från hovrätterna pekar åt flera håll. Det finns argument som kan åberopas till stöd för Svea hovrätts bedömning i Nybropalatset och mål T 3012-23 samt Hovrätten för Västra Sveriges mellandom i mål T 1365-22. Samtidigt finns det argument som kan åberopas till stöd för Svea hovrätts domar i mål T 2388-01 och T 1290-23.

Det kan inte heller uteslutas att domstolarnas olika bedömningar har berott på omständigheter som inte tydligt framkommit i domskälen (i vart fall inte vid en första anblick). Till exempel kan de individuella entreprenadkontrakten ha skiljt sig åt på ett sätt som blivit avgörande i denna fråga. Bestämmelserna i AB 04 och ABT 06 kap. 6 § 9-10 är bestämmelser som i standardavtalen tar sikte på reglering av ÄTA-arbeten och inte på beräkning av ersättningen för hela entreprenaden. Kontrakt som på olika sätt låter entreprenören ersättas på löpande räkning för entreprenaden i dess helhet gör därmed avsteg från standardavtalens systematik, varför domstolen då primärt tolkar och tillämpar det enskilda entreprenadkontraktet och inte standardavtalet som sådant.

Skillnaden mellan ABK 09 å ena sidan och AB 04 och ABT 06 å andra sidan är här också av intresse. I de två mål som rör ABK 09 ovan har domstolarna kommit fram till att en skälighetsprövning ska ske, medan praxis är desto spretigare vad gäller AB 04 och ABT 06. Det kan förvisso ifrågasättas om frågan av skälighet ska hanteras olika beroende på om det rör sig om ett konsultuppdrag enligt ABK 09 eller en entreprenad enligt AB 04 eller ABT 06 eftersom det i båda fallen är omöjligt att på förhand i kronor och ören bestämma vad beställaren ska betala. Å andra sidan ser ersättningsreglerna annorlunda ut i ABK 09 och det är möjligt att strukturen och systematiken i AB 04 och ABT 06 kap. 6 § 9-10 är sådan att parterna genom hänvisning till dessa regler inte kan anses ha avtalat om priset på ett sätt som gör att en domstol inte ska pröva dess skälighet.

En annan faktor som kan ha spelat in i de olika domstolarnas överväganden är att AB 04 och ABT 06 kap. 6 § 9-10 är en vidareutveckling av 6 kap. 6-7 §§ AB 72, som i sin tur var baserade på äldre föreskrifter med i huvudsak samma innehåll. AB 72 och äldre standardavtal härrör från en tid innan den nuvarande köplagen trädde i kraft år 1991. Enligt 5 § gamla köplagen (1905:38) gällde att när priset inte var bestämt i avtalet skulle köparen betala vad säljaren än krävde så länge detta belopp inte var oskäligt, vilket placerade en annan börda på köparen (motsvarande beställaren i ett entreprenadförhållande) än den nuvarande köplagen gör. Denna börda ligger närmare tillämpningen i Nybropalatset än vad den gör de avgöranden där domstolen skälighetsprövade entreprenörens ersättning. Hur ändringen av den dispositiva lagstiftningen ska påverka tolkningen av standardavtalsbestämmelser som etablerades på den svenska marknaden mot bakgrund i den äldre köplagen är en fråga som i vart fall inte uttryckligen analyserats av domstolarna.

Svea hovrätts domskäl i mål T 1290-23 hänvisade däremot uttryckligen till att det finns praxis som pekar åt olika håll innan domstolen valde att döma i strid med sitt eget avgörande i mål T 3012-23, vilket som nämnt hade meddelats ungefär en månad tidigare. Detta visar att innan Högsta domstolen klargjort rättsläget kan en domstol eller skiljenämnd använda sig av den spridda underrättspraxis som finns och då välja den linje som den specifika domstolen eller nämnden anser vara den mest juridiskt korrekta rättstillämpningen. Detta innebär i sin tur att det kan finnas skäl för en beställare i en tvist om ersättning på löpande räkning att ifrågasätta om den begärda ersättningen är skälig. En entreprenör kan då argumentera utifrån Nybropalatset och mål T 3012-23 för att någon sådan bedömning inte ska göras, men bör samtidigt argumentera och föra bevisning med bäring på ersättningens skälighet för det fall domstolen eller skiljenämnden skulle välja att istället tolka standardavtalet i linje med Svea hovrätts mål T 2388-01 och T 1290-23. Det synes föreligga en ganska hög säkerhet för att praxis bland domstolar och skiljenämnder kommer att fortsätta gå i olika riktningar intill dess att Högsta domstolen klargör rättsläget i ett prejudikat som har direkt bäring på kommersiella entreprenader.

I en ny dom från Svea hovrätt har domstolen tagit ställning till om entreprenörens rätt till ersättning enligt överenskommen mängdförteckning kunde fastställas i enlighet med referensverket MER Anläggning 10, trots att parterna inte uttryckligen avtalat om detta. I målet prövade domstolen även vilken part som har bevisbördan för att entreprenörens omsorgsplikt är uppfylld enligt ABT 06 kap. 6 § 10 p. 1. Domstolens slutsats i denna fråga skiljer sig från tidigare praxis på området.

ABT 06 kap. 3 § 14 och branschpraxis

I den entreprenad som Svea hovrätts dom (T 14555-22) avser skulle entreprenören bland annat utföra schaktningsarbeten. I kontraktet angavs att det var fråga om ett fast pris som var reglerbart mot mängdförteckning. Enligt entreprenörens uppfattning skulle den reglerbara schaktmängden utgå ifrån teoretiska beräkningar, dvs. beräknat utifrån en principskiss, istället för uppmätningar av de faktiska mängderna. Som stöd för sitt påstående angav entreprenören att MER Anläggning 10, som anger att mätning ska ske utifrån teoretiska mängder, skulle tillämpas eftersom den utgjorde sådan branschpraxis som hänvisas till i ABT 06 kap. 3 § 14.

Den aktuella bestämmelsen i ABT 06 anger att parterna i erforderlig utsträckning ska fastställa omfattningen av utförda arbeten, och om inte annat föreskrivits i kontraktshandlingarna ska uppmätning ske enligt ”praxis i vederbörande delbransch”.

Enligt domstolen kunde ABT 06 kap. 3 § 14 inte ges den innebörd som entreprenören påstod. MER Anläggning 10 skulle därmed inte anses utgöra avtalsinnehåll mellan parterna i fråga om hur regleringen av mängdförteckningen skulle ske. Bestämmandet av kontraktsarbetenas omfattning och den slutliga kontraktssumman skulle alltså inte ske utifrån teoretiska mängder på det sätt som anges i MER Anläggning 10. Entreprenören hade därmed enligt domstolen inte lyckats visa att den hade rätt till begärd ersättning.

Standardavtals ställning som handelsbruk

Huvudregeln är att ett standardavtal endast kan tillämpas om parterna har avtalat om detta. Om standardavtalet anses utgöra handelsbruk kan det dock tillämpas även om parterna inte har avtalat om det. Standardavtalet funkar i så fall utfyllande, det vill säga anger vad som gäller i frågor som parterna inte avtalat om.

Högsta domstolen har i ”Speditörspanten” (NJA 2022 s. 574) redogjort för vilka omständigheter som är relevanta vid bedömningen av om ett standardavtal kan anses utgöra handelsbruk eller inte. I målet hade ena parten åberopat en bestämmelse i Nordiskt Speditörsförbunds Allmänna Bestämmelser (NSAB) trots att standardavtalet inte utgjorde uttryckligt avtalsinnehåll mellan parterna. Enligt Högsta domstolen skulle bestämmelsen tillämpas mellan parterna trots att den inte utgjorde uttryckligt avtalsinnehåll.

I det aktuella fallet tycks entreprenören inte ha gjort gällande att MER Anläggning 10 skulle utgöra handelsbruk. Domstolen har därför inte tagit ställning till om MER Anläggning 10 kan anses utgöra handelsbruk och därmed fylla ut parternas avtal om hur regleringen av mängder skulle ske.

Fakta: Handelsbruk och branschpraxis
Det kan vid prövningen av rättsfrågor ibland vara relevant vad som är ett allmänt förekommande handlingssätt i samhället. Med handelsbruk avses sådana sedvanor som utgör väl etablerade handlingsmönster inom affärslivet. Handlingsmönster som inte är tillräckligt väl etablerade för att utgöra handelsbruk, men som ändå är allmänt förekommande i en viss bransch, kan anses utgöra branschpraxis.

Omsorgsplikt

En annan fråga domstolen tog ställning till i målet var hur stor ersättning entreprenören hade rätt till för ett ÄTA-arbete, där entreprenören yrkade ersättning enligt självkostnadsprincipen.

Av ABT 06 kap 6 § 10 p. 1 följer att en entreprenör vid tillämpning av självkostnadsprincipen ska fullgöra sin uppgift så att beställaren erhåller bästa tekniska och ekonomiska resultat. Domstolen konstaterade först att bestämmelsen innebär en omsorgsplikt för entreprenören samt förpliktigar denne att eftersträva det bästa resultatet, men att den inte ger uttryck för att entreprenören utfäst sig att nå det objektivt bästa resultatet. Entreprenören måste alltså förenklat endast försöka nå det bästa möjliga resultatet, entreprenören garanterar inte att den kommer lyckas med detta.

Därefter fann domstolen att det ligger på entreprenören att bevisa att bolaget har eftersträvat det bästa ekonomiska resultatet för beställaren. Domstolen konstaterade att entreprenören inte hade bevisat att omsorgsplikten var uppfylld.

Kommentar

Vad gäller frågan om MER Anläggnings ställning så nöjde sig domstolen med att konstatera att ABT 06 kap. 3 § 14 inte kunde förstås som att MER Anläggning 10 kunde anses utgöra avtalsinnehåll mellan parterna i fråga om hur regleringen av mängdförteckningen skulle ske. Domstolen undvek att uttryckligen slå fast huruvida MER Anläggning kan ses som branschpraxis.

Det kan också noteras att domstolen inte heller tog ställning till huruvida MER Anläggning 10 kan anses utgöra handelsbruk. Detta beror sannolikt på hur parterna har lagt upp sin talan i målet.

Ett tydligare besked får vi när det gäller entreprenörens omsorgsplikt vid tillämpning av självkostnadsprincipen. Det är enligt domstolen entreprenören som har bevisbördan för att denne har uppfyllt sin omsorgsplikt. Detta går emot den så kallade Nybropalatsdomen (Svea hovrätts dom i mål T 10408-14), där Svea hovrätt ansåg att beställaren hade bevisbördan för att entreprenören brustit i sin omsorgsplikt.

Den hovrättspraxis som finns om omsorgsplikten pekar alltså åt olika håll. Den entreprenör som vill försäkra sig om att få ersättning enligt självkostnadsprincipen bör dock vara noga med att säkra bevisning kring dess överväganden vid utförandet av ÄTA-arbetet.

Efter att en beställare felaktigt hävt ett entreprenadkontrakt uppkom fråga om hur entreprenörens rätt till ersättning på grund av beställarens obefogade hävning skulle beräknas. Enligt entreprenören skulle slutavräkningsregeln i ABT 06 kap. 6 § 11 tillämpas eftersom den obefogade hävningen var att likställa med en avbeställning av de återstående arbetena i entreprenaden, något som beställaren bestred. Tvisten har nu avgjorts av Svea hovrätt.

Bakgrund

Regler om hävning av entreprenadkontrakt och parternas respektive rättigheter och skyldigheter till följd av en hävning finns i ABT 06:s åttonde kapitel. Bland annat framgår det av ABT 06 kap. 8 § 6 att beställaren har rätt till skadestånd om denne rätteligen hävt entreprenadkontraktet och av ABT 06 kap. 8 § 7 att entreprenören har rätt till skadestånd om denne rätteligen hävt entreprenadkontraktet. Det finns däremot ingen bestämmelse som uttryckligen reglerar parternas rätt till ersättning till följd av en obefogad hävning från motparten.

I mål T 2474-23 har Svea hovrätt tagit ställning till frågan om hur en entreprenörs rätt till ersättning på grund av beställarens obefogade hävning av parternas entreprenadkontrakt ska bestämmas. I målet var parterna överens om att beställarens hävning var obefogad men oense om hur entreprenörens ersättning till följd av hävningen skulle beräknas. Enligt entreprenören skulle ersättningen beräknas enligt slutavräkningsregeln i AB 04 kap. 6 § 11, vilket beställaren bestred. Det kan noteras att entreprenören aldrig mothävde entreprenadavtalet efter beställarens obefogade hävning.

Entreprenörens rätt till ersättning enligt ABT 06 kap. 6 § 11

Enligt ABT 06 kap. 6 § 11 ska slutavräkning ske efter entreprenadtiden mellan summan av tillägg och summan av avdrag. Om värdet av de avgående arbetena då överstiger värdet av de tillkommande arbetena ska 10 procent av skillnaden gottskrivas entreprenören. Om skillnaden överstiger 20 procent av kontraktssumman har entreprenören även rätt till skälig ersättning för den uteblivna vinst som belöper på den del av skillnaden som överstiger 20 procent.

I det aktuella fallet menade entreprenören att beställarens obefogade hävning av entreprenadkontraktet var att likställa med en avbeställning av de återstående arbetena i entreprenaden och att slutavräkningsregeln i ABT 06 kap. 6 § 11 därför var tillämplig. Enligt hovrätten talade bestämmelsens ordalydelse och ABT 06:s systematik dock emot en sådan tolkning. Bland annat konstaterade hovrätten att det skulle medföra en betydande osäkerhet för parterna i ett entreprenadrättsligt förhållande om en obefogad hävning i vissa fall vore att bedöma som just en obefogad hävning och i andra fall som en avbeställning, särskilt eftersom sådan bedömning oftast inte låter sig göras förrän i efterhand. Enligt domstolen skulle exempelvis mottagaren av en obefogad hävning inte ha möjlighet att kräva fullgörelse av avtalet om den obefogade hävningen är att likställa med en avbeställning. Hovrätten gjorde därför bedömningen att entreprenören inte kunde grunda en rätt till ersättning med direkt stöd av ABT 06 kap. 6 § 11.

Efter att ha konstaterat att någon slutavräkning inte skulle göras så kom hovrätten istället fram till att entreprenören hade rätt till skadestånd på grund av beställarens obefogade hävning. Även om slutavräkningsregeln inte var direkt tillämpbar så bedömde hovrätten att det ändå fanns goda skäl att vid skadeståndsberäkningen likställa en obefogad hävning med en avbeställning. Enligt hovrätten skulle detta bland annat förhindra att den part som företar en obefogad hävning försätter sig i en förmånligare ekonomisk situation än om parten istället avbeställt kvarstående arbeten. Hovrätten konstaterade därför att entreprenörens rätt till skadestånd trots allt skulle beräknas i enlighet med de beräkningsgrunder som anges i slutavräkningsregeln i ABT 06 kap. 6 § 11.

Kommentar

Även om slutavräkningsregeln i ABT 06 kap. 6 § 11 inte var direkt tillämpbar i det aktuella fallet så kom Svea hovrätt alltså fram till att entreprenörens rätt till ersättning på grund av beställarens obefogade hävning ändå skulle beräknas i enlighet med slutavräkningsregeln.

Det går att fråga sig om utgången i målet hade blivit en annan om entreprenören mothävt avtalet. Skadeståndsbestämmelsen i ABT 06 kap. 8 § 7 är inte uttryckligen tillämplig vid entreprenörens mothävning efter beställarens obefogade hävning av entreprenadkontraktet. Det borde dock stå klart att en avtalspart har rätt till skadestånd om denne mothäver entreprenaden efter motpartens obefogade hävning.

Enligt hovrätten fanns skäl att använda slutavräkningsregeln ABT 06 kap. 6 § 11 för att motverka att en part häver entreprenadkontraktet obefogat för att försätta sig i en förmånligare ekonomisk situation än om parten istället avbeställt kvarstående arbeten. Ett sådant resonemang bör vara oberoende av om entreprenören själv mothävt entreprenadavtalet eller inte. Detta talar alltså för att domstolen hade gjort samma bedömning även om entreprenören också hävt entreprenadkontraktet.

Domen väcker fler frågor som inte besvaras. Kan entreprenören välja hur ersättningsberäkningen ska ske, eller ska den alltid beräknas i enlighet ABT 06 kap. 6 § 11? Det är ju tänkbart att entreprenörens faktiska skada över- eller understiger det belopp som entreprenören kan få genom en sådan beräkning. Enligt den aktuella bestämmelsen ska slutavräkning ske mellan summan av tillägg och summan av avdrag (vilket innefattar de arbeten som återstod efter hävningen). Om det förekommit en stor mängd tillkommande arbeten i en entreprenad, och entreprenaden hävs i ett sent skede, så kan värdet av de avgående arbetena underskrida värdet av de tillkommande arbetena. Om skadeståndet till följd av hävningen alltid ska beräknas enligt ABT 06 kap. 6 § 11 så skulle det innebära att entreprenören i så fall saknar rätt till ersättning för hävningen.

Kammarrätten i Göteborg har den 17 maj 2024, i mål nr 2225-24, meddelat en intressant dom i ett överprövningsmål där den upphandlande myndigheten i en upphandling av ett ramavtal beslutat att övergå i en upphandling av ett ramavtal beslutat att övergå från ett öppet förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Skälet var att inget av anbuden ansågs uppfylla samtliga obligatoriska krav. Målet aktualiserar frågor om bland annat vad som är ett olämpligt, ogiltigt respektive oacceptabelt anbud i den mening som avses i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”), liksom vilken skyldighet den upphandlande myndigheten har att ange vilken bestämmelse som övergången grundar sig på.  

Bakgrund

Upphandlingen avsåg ett ramavtal för hyra av entrémattor med tillhörande tjänster och produkter och annonserades med ett öppet förfarande. Ett tilldelningsbeslut meddelades där det framgick vilken leverantör som vunnit upphandlingen. Tilldelningsbeslutet återkallades emellertid varvid det angavs att den upphandlande myndigheten övergick till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12 och 13 §§ LOU. Beslutet motiverades med att ingen av leverantörerna uppfyllde samtliga obligatoriska krav.

Den ursprungligen tilldelade leverantören ansökte om överprövning av upphandlingen och gjorde gällande att upphandlingen skulle rättas så att beslutet om övergång skulle upphävas, och att det inte fanns grund för att förkasta anbudet. Leverantören anförde bland annat att den upphandlande myndigheten inte hade haft rätt att övergå till ett förhandlat förfarande för att anbudet skulle vara olämpligt i den mening som avses i 6 kap. 12 och 13 §§ LOU. Det anfördes vidare att den upphandlande myndighetens beslut utgjorde processramen för målet och att den upphandlande myndigheten inte i överprövningsmålet kan invända att den haft fog för att tillämpa ett förhandlat förfarande på någon annan grund än den i beslutet uppgivna.

Den upphandlande myndigheten vidhöll att det fanns grund för att förkasta leverantörens anbud utifrån hur kraven i upphandlingsdokumenten kunde tolkas med avseende på entrémattans absorptionsförmåga. Det anfördes vidare att leverantören inte hade misslyckats med att lämna någon efterfrågad uppgift eller något bevis, utan att den offererade produkten inte uppfyller samtliga krav och att det därför är fråga om ett olämpligt och inte ogiltigt anbud. Det anfördes även i samband med processen vid förvaltningsrätten att grund fanns för övergång enligt 6 kap. 16 § LOU.

Domarna från förvaltningsdomstolarna

Förvaltningsrätten tog först ställning till om det fanns ett obligatoriskt krav på att offerera en produkt med hög absorptionsförmåga som skulle vara likvärdig eller bättre än i upphandlingen lämnad referensprodukt. Förvaltningsrätten ansåg att så var fallet, och att leverantören inte hade visat att de offererade mattorna var likvärdiga med referensprodukten i detta avseende, varför det obligatoriska kravet inte var uppfyllt.

Nästa fråga blev om den upphandlande myndigheten hade haft grund för att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Förvaltningsrätten angav att den frågan skulle prövas enligt bestämmelserna i 6 kap. LOU. Förvaltningsrätten fann att den bristande uppfyllelsen av obligatoriska krav medförde att det var fråga om ett ogiltigt anbud, varför den upphandlande myndigheten inte hade fog för en övergång med stöd av 6 kap 12-13 §§ LOU. Däremot konstaterades att övergången kunde ske med stöd av 6 kap. 16 § LOU, så länge leverantören uppfyller de krav som anges i 14 kap. LOU och de kriterier och regler som kommer tillämpas vid urvalet av anbudssökande och att de formella kraven i anbudsförfarandet var uppfyllda. Förvaltningsrätten motiverade koncist att annat inte kommit fram än att så varit fallet. Den upphandlande myndigheten hade därför haft fog för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering, oavsett att den upphandlande myndigheten hade hänvisat till fel bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten avslog följaktligen leverantörens ansökan om överprövning.

Domen överklagades av leverantören. Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Kommentar

I domen aktualiseras den praktiskt svåra gränsdragningen mellan vad som utgör ogiltiga, oacceptabla respektive olämpliga anbud i den mening som avses i 6 kap. 12, 13 och 16 §§ LOU.

Begreppen kommer från det bakomliggande LOU-direktivets artikel 26.4 b och artikel 32.2 a, och är av väsentlig betydelse för att avgöra de legala möjligheterna för en upphandlande myndighet att övergå från ett konkurrensutsatt öppet eller selektivt förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, vilket är ett undantagsförfarande som bara får användas under mycket exceptionella omständigheter (jfr skäl 50 till LOU-direktivet).

Redan vid implementeringen av dessa begrepp i den svenska lagstiftningen noterades svårigheten att skilja begreppen åt. Det lämnades därför till rättstillämpningen att avgöra hur de förhåller sig till varandra (jfr prop. 2015/16:195 s. 500).

I tidigare praxis har vi sett ett försök att pedagogiskt belysa skillnaderna (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 707-22 ”Blekingemålet”). Ett sådant försök görs även i förvaltningsrättens dom, där begreppen särskiljs enligt följande.

1. Olämpliga anbud (jfr 6 kap. 12 §§ LOU) avser i synnerhet anbud som är irrelevanta för kontraktet och som uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens behov enligt upphandlingsdokumenten. Hit räknas även, enligt 6 kap. 13 § LOU och kammarrättens bedömning i Blekingemålet, anbud som avser att leverantören ska eller får uteslutas eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har fastställt.
2. Ogiltiga anbud (jfr 6 kap. 16 § LOU) avser i synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som kommit in för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller där den upphandlande myndigheten funnit att anbuden är onormalt låga.
3. Oacceptabla anbud (jfr 6 kap. 16 § LOU) avser i synnerhet anbud som lämnas in av leverantörer som saknar de kvalifikationer som fordras och vars pris överstiger den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds.

I detta avseende kan noteras att EU-domstolen har uttalat att ett anbud som är oacceptabelt också är att anse som olämpligt (jfr C-376/21 Obshtina Razlog, punkt 62). Däremot saknas alltjämt klargöranden kring vad som i sin tur är skillnaden mellan ett olämpligt och ett ogiltigt anbud.

Den upphandlande myndigheten fick inte, med utgångspunkt i begreppsuppdelningen enligt ovan, gehör för att leverantörens anbud som inte uppfyllde det obligatoriska kravet avseende hög absorptionsförmåga skulle ha varit olämpligt på sätt som det motiverades i beslutet om övergång. Däremot fick den upphandlande myndigheten med sig domstolarna på att processramen även innefattande om stöd för en övergång fanns i 6 kap. 16 § LOU, vilket inte hade angivits i myndighetens beslut. Detta var det som bedömningen till slut landade i.

I det avseendet kan en parallell dras till Blekingemålet, där kammarrätten kom fram till att en formell avvikelse i anbudet innebar att det var fråga om ett ogiltigt anbud varvid grund inte fanns i 6 kap. 12 § LOU för den aktuella övergången.

På vilket sätt samtliga krav i 6 kap. 16 § LOU uppfylldes i det nu aktuella målet med entrémattorna är inte tydligt i förvaltningsrättens domskäl. Målet med entrémattorna rörde, till skillnad från Blekingemålet, ett obligatoriskt krav i materiellt hänseende och slutsatsen att det var ett ogiltigt anbud liknar slutsatsen i Blekingemålet. Förvaltningsrätten uttryckte tämligen svepande att annat inte kommit fram än att förutsättningarna var uppfyllda. I domskälen gavs ingen närmare motivering till om och på vilket sätt ”de formella kraven för anbudsförfarandet”, vilket är ett rekvisit i 6 kap. 16 § LOU, skulle vara något annat än de obligatoriska kraven i en upphandling i materiellt hänseende.

Kammarrättens dom har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen, mål nr 3147-24. Vår förhoppning är att målet prövas och att vi får klarhet i hur gränserna ser ut mellan begreppen. Ska det ur bestämmelsernas synvinkel göras någon åtskillnad mellan kvalificeringskrav och andra obligatoriska krav, och spelar det någon roll om kravet är av materiell eller formell karaktär? Vidare framstår det även som nödvändigt att få klarhet i när den upphandlande myndigheten ska få göra en övergång jämfört med situationen att upphandlingen måste göras om. Önskvärt vore även ett klargörande från högre instans kring vad som är processramen vid frågor om övergång mellan förfaranden.

Högsta förvaltningsdomstolen har den 18 april 2024 i mål nr 2752-23 begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av bestämmelserna om ändringar av mindre värde.

Bakgrund

Polismyndigheten genomförde en ramavtalsupphandling av bland annat bärgningstjänster. Upphandlingen var indelad i fem avtalsområden. I upphandlingen användes en modell för ersättning där anbudsgivarna skulle ange ett fast pris för uppdrag där hämtningsplatsen för det fordon som skulle bärgas låg inom en radie av tio kilometer från den plats där fordonet skulle avlämnas. För transporter utanför denna radie skulle anbudsgivarna ange ett tilläggspris per kilometer för resten av körsträckan.

Polismyndigheten ingick ramavtal med två olika anbudsgivare. Några månader senare ingick Polismyndigheten nya avtal med samma anbudsgivare. Genom de nya avtalen justerades ramavtalen bland annat på så sätt att fast pris skulle utgå från en radie om 50 kilometer istället för tio kilometer. Det skedde vidare en justering av priserna i sig. Syftet med ändringarna var enligt Polismyndigheten att uppnå en mer utjämnande effekt mellan de olika polisområdena.

Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift och yrkade att förvaltningsrätten skulle förpliktiga Polismyndigheten att betala 1 200 000 kr i avgift. Till stöd för ansökan anförde Konkurrensverket att tilläggsavtalen utgör otillåtna direktupphandlingar eftersom ändringarna i avtalen är väsentliga. Polismyndigheten menade i sin tur ändringarna varit tillåtna enligt 17 kap. 14 § (ändringar som inte är väsentliga) lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”). Polismyndigheten ansåg vidare att ändringarna som skett genom ett av avtalen varit tillåtna med stöd av 17 kap. 9 § LOU (ändringar av mindre värde).

Underinstansernas avgöranden

Förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 9813-22) konstaterade att anbudsgivarnas priser varit avgörande för utvärderingen av vilka av dessa som slutligen skulle tilldelas ramavtal och att anbudsgivarna utgått från de villkor som uppställts i den ursprungliga upphandlingen. Förvaltningsrätten ansåg att den förändrade debiteringsmodellen innebar att samtliga deltagande anbudsgivare i upphandlingen inte hade fått samma möjligheter som de tilldelade anbudsgivarna att göra korrekta beräkningar av lönsamheten i de potentiella beställningarna enligt de nya villkoren. Det framstod därför som sannolikt att fler anbudsgivare skulle ha deltagit i upphandlingen eller att utvärderingen hade blivit annorlunda om de ändrade villkoren hade ingått i den ursprungliga upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten var ändringarna att betrakta som väsentliga och undantaget i 17 kap. 14 § LOU var därför inte tillämpligt.

Förvaltningsrätten gjorde av samma skäl bedömningen att det ändringsavtal som ingåtts med en av anbudsgivarna även inneburit en ändring av ramavtalets övergripande karaktär. Utan att ta ställning till värdet på ändringarna bedömde förvaltningsrätten därmed att ändringarna inte hade varit tillåtna enligt undantaget i 18 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten biföll Konkurrensverkets ansökan och beslutade att Polismyndigheten skulle betala 1 200 000 kr i upphandlingsskadeavgift.

Polismyndigheten överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm (mål nr 2752-23) och anförde att det inte var sannolikt att det funnits potentiella anbudsgivare som hade varit intresserade att delta i upphandlingen om den nya debiteringsmodellen använts från början. Enligt Polismyndigheten var det inte heller sannolikt att den inbördes rangordningen mellan anbudsgivarna hade påverkats. Beträffande ändringarna i det ena ändringsavtalet framhöll Polismyndigheten att en ändring av mindre värde kan vara tillåten enligt 17 kap. 9 § LOU även om ändringen i och för sig skulle anses vara väsentlig enligt 17 kap. 14 § LOU.

Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten och ansåg att ändringarna var att anse som väsentliga och därmed inte tillåtna enligt 17 kap. 14 § LOU. Avseende ändringsavtalet som ingåtts med en av anbudsgivarna uttalade kammarrätten att begreppet ”övergripande karaktär” och de exempel som ges i skälen till upphandlingsdirektivet[1] inte kan uppfattas som att ändringar som avser ersättningsvillkor skulle vara uteslutna från att anses som ändringar av ett kontrakts eller ett ramavtals övergripande karaktär. Det får istället i varje enskilt fall bedömas om en ändring av ersättningsvillkor är en alltför dramatisk förändring av parternas förpliktelser och innebär att det kan antas att resultatet av den tidigare upphandlingen hade påverkats på något relevant sätt.

Kammarrätten ansåg att det, genom det aktuella ändringsavtalet, hade skett en dramatisk förändring av radien för det fasta priset samt av storleken på det fasta priset och kilometerpriset. Det kunde därför, enligt kammarrätten, antas att resultatet av den ursprungliga upphandlingen hade påverkats om de ändrade ersättningsvillkoren hade funnits med från början. I likhet med förvaltningsrätten ansåg kammarrätten således att de ändrade ersättningsvillkoren utgjorde en sådan förändring av ramavtalets övergripande karaktär som avses i 17 kap. 9 § LOU. Undantaget var därför inte tillämpligt och överklagandet avslogs därför.

Högsta förvaltningsdomstolens begäran om förhandsavgörande

Polismyndigheten överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen och gjorde även där gällande att ändringsavtalen var tillåtna med stöd av 17 kap. 14 § och 17 § kap. 9 § LOU. Högsta förvaltningsdomstolen meddelade prövningstillstånd i målet den 12 september 2023.

Högsta förvaltningsdomstolen har nu beslutat att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet. Artikeln motsvarar bestämmelsen om ändringar av mindre värde i 17 kap. 9 § LOU.

Genom förhandsavgörandet önskar Högsta förvaltningsdomstolen få klarlagt de närmare förutsättningarna för att en sådan ändring i ett tidigare upphandlat ramavtal som sett till sitt värde skulle kunna omfattas av artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet ändå ska anses föranleda en skyldighet att vidta ett nytt upphandlingsförfarande på den grunden att ramavtalets övergripande karaktär ändras.

I begäran om förhandsavgörandet har Högsta förvaltningsdomstolen framhållit att undantaget i artikel 72.2 inte har någon direkt grund i EU-domstolens praxis. Högsta förvaltningsdomstolen har vidare understrukit att EU-domstolen inte har uttalat sig om vilka förutsättningarna är för att en ändring av ett ramavtal ska kräva en ny upphandling på den grunden att ändringen medför att ramavtalets övergripande karaktär ändras. Detta vare sig det gäller ändringar av mindre värde, ändringar i enlighet med ändrings- eller optionsklausuler eller ändringar till följd av oförutsebara omständigheter (artikel 72.1).

Den fråga som Högsta förvaltningsdomstolen mot bakgrund av detta har begärt att EU-domstolen ska svara på är följande:

Kan en ändring av ersättningsmodellen i ett ramavtal som ursprungligen upphandlats på grundval av tilldelningskriteriet lägsta erbjudet pris, varigenom tyngdpunkten mellan fast och rörlig prissättning ändras samtidigt som prisnivåerna justeras i sådan mån att det totala kontraktsvärdet inte förändras i mer än marginell omfattning, medföra att ramavtalets övergripande karaktär ska anses ha ändrats på det sätt som avses i artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet?

Kommentar

Rekvisitet att ett kontrakts eller ramavtals ”övergripande karaktär” inte få ändras återfinns i tre olika ändringsbestämmelser i LOU. Den första bestämmelsen är den som är föremål för prövning i det aktuella målet, det vill säga ändringar av mindre värde i 17 kap. 9 § LOU. Den andra bestämmelsen är 17 kap. 10 § LOU som stipulerar när ändringar får ske i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul. Den tredje bestämmelsen är 17 kap. 12 § LOU enligt vilken ändringar får ske om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett.

Vad som avses med en ändring som medför att avtalets övergripande karaktär ändras framgår dock inte i någon av bestämmelserna. Av skäl 109 till upphandlingsdirektivet, som avser ändringar till följd av oförutsebara omständigheter, framgår att en ändring inte är tillåten om den leder till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär. Som exempel anges att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats.

Att den övergripande karaktären av ett avtal ändras om upphandlingsföremålet byts ut framstår emellertid som givet. Behovet av ytterligare vägledning kring begreppets betydelse är dock utöver detta givna fall enligt vår bedömning stort. Frågan om när en ändring kan ses tillåten eller inte med hänsyn till avtalets övergripande karaktär medför ofta stora gränsdragningssvårigheter.

I förarbetena till LOU hänvisas, avseende vad som avses med kontraktets eller ramavtalets karaktär, till uttalanden i skäl 107 i upphandlingsdirektivet (prop. 2015/16:195, s 850.). I detta skäl anges följande:

Ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, inbegripet fördelningen av immateriella rättigheter. Sådana ändringar visar enligt skälet att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de skulle ha funnits med från början.

Skälet tar emellertid sikte på väsentliga ändringar vilket hänför sig till ändringsbestämmelsen i 17 kap. 14 § LOU och artikel 72.1. e och 72.4 i upphandlingsdirektivet. Enligt vår bedömning är det olika överväganden som ska göras för att avgöra om en ändring har medfört att avtalets övergripande karaktär har ändrats respektive om en ändring ska anses vara väsentlig.

Det framgår av 17 kap. 14 § LOU att de ”tillåtna avtalsändringarna” enligt bland annat 17 kap. 9 § LOU är uteslutna ur bedömningen av förekomsten av en avtalsändring som anses vara väsentlig och som de facto innebär att avtalets övergripande karaktär har ändrats. Enligt vår bedömning är uppräkningen i 17 kap. 14 § punkt för punkt knuten till 9–13 §§. Det medför att samtliga ändringar av ett avtals innebörd som inte omfattas av bestämmelserna i 17 kap. 9–13 §§ LOU kan komma att bedömas som väsentliga och därmed otillåtna ändringar av avtalets övergripande karaktär.

Det vore dock positivt om EU-domstolen kunde klargöra detta en gång för alla i sitt kommande förhandsavgörande.

[1] Direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

EU-domstolen har i ett avgörande den 6 juni 2024 i mål C-547/22 behandlat frågan om en anbudsgivare, som felaktigt uteslutits från ett upphandlingsförfarande, kan kräva skadestånd för förlust av en möjlighet.

Bakgrund

Slovakiens fotbollsförbund (”den upphandlande myndigheten”) genomförde en upphandling avseende renovering, modernisering och uppförande av 16 fotbollsstadion. Ett bolag lämnade anbud i upphandlingen genom en sammanslutning som bolaget var medlem i (”leverantören”). Den upphandlande myndigheten beslutade att utesluta leverantören från upphandlingen med motiveringen att leverantören inte hade uppfyllt bland annat kravet på ekonomisk och finansiell ställning.

Beslutet fastställdes av tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling i Slovakien. Detta beslut blev föremål för prövning i ett antal nationella instanser innan den Högsta domstolen i Slovakien, efter att ha begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen (mål C-76/16), upphävde underinstansernas beslut. Tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling fattade därefter ett nytt beslut och ålade den upphandlande myndigheten att upphäva beslutet att utesluta leverantören från det aktuella upphandlingsförfarandet.

Eftersom upphandlingsförfarandet under denna tid hade avlutats genom ett ramavtal med den anbudsgivare som fanns kvar väckte leverantören talan hos en distriktsdomstol i Slovakien och yrkade skadestånd för den skada som leverantören lidit till följd av det felaktiga uteslutningsbeslutet. Leverantören gjorde gällande att den, om den inte hade uteslutits, skulle ha tilldelats kontraktet, eftersom dess anbud var fördelaktigare och uppfyllde samtliga villkor.

I målet yrkade leverantören bland annat ersättning för skada till följd av en förlorad möjlighet. Leverantören menade att detta inte kan likställas med ersättning för utebliven vinst och att det därför inte krävs en lika hög grad av sannolikhet för att erhålla en ekonomisk fördel. Detta eftersom det rör sig om ersättning på grund av en förlorad möjlighet att göra en vinst och inte om ersättning för själva vinsten.

Leverantören använde trots detta begreppet ”utebliven vinst” i sitt ersättningsanspråk. Detta eftersom det i slovakisk rätt inte görs någon skillnad mellan olika kategorier av ersättningsgilla skador, vilket innebär att förlust av en möjlighet faller in i kategorin utebliven vinst. Den nationella domstolen beslutade därför att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av artikel 2.1 c i direktiv 89/665 (första ”rättsmedelsdirektivet”)[1].

Frågorna avsåg om artikeln ska tolkas så att personer som lidit skada till följd av en överträdelse av de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och som således har rätt till ersättning, inte bara omfattar de som har lidit skada på grund av att de inte har tilldelats ett offentligt kontrakt, det vill säga för deras uteblivna vinst, utan även personer som har lidit skada till följd av en förlorad möjlighet att delta i upphandlingsförfarandet och att göra en vinst genom ett sådant deltagande.

EU-domstolens avgörande

EU-domstolen inleder sitt avgörande med att konstatera att det i artikel 2.1 c i rättsmedelsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att bevilja skadestånd till personer som skadats av en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling. Detta kan enligt EU-domstolen avse alla typer av skador som dessa personer har lidit, inbegripet den skada som följer av förlusten av möjligheten att delta i upphandlingsförfarandet.

EU-domstolen konstaterar vidare att en talan om skadestånd enligt artikel 2.1 c är att betrakta som ett alternativ i sista hand som kan användas av personer som lidit skada till följd av en överträdelse av unionsrätten, när dessa personer i praktiken har berövats alla möjligheter att utnyttja något av de andra rättsmedel som föreskrivs i denna bestämmelse.

Detta är fallet, bland annat när en felaktigt utesluten anbudsgivare som, efter att ha begärt och beviljats ogiltigförklaring av uteslutningen, såsom i det nationella målet, inte längre har möjlighet att dra fördel av ogiltigförklaringen på grund av att upphandlingsförfarandet under tiden har avslutats. I ett sådant fall är det möjligt för den uteslutna anbudsgivaren att lida en separat skada som motsvarar den förlorade möjligheten att delta i upphandlingsförfarandet i syfte att tilldelas kontraktet. Även en sådan skada måste alltså, enligt artikel 2.1. c kunna bli föremål för ersättning.

Enligt EU-domstolen ankommer det dock på varje medlemsstat att i sin nationella rättsordning bestämma kriterierna för att fastställa och värdera en skada som uppkommit till följd av en förlorad möjlighet att delta i ett upphandlingsförfarande, under förutsättning att likvärdighets- och effektivitetsprincipen iakttas.

Sammanfattningsvis kommer EU-domstolen fram till att artikel 2.1 c i rättsmedelsdirektivet ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning eller praxis som principiellt utesluter möjligheten för en anbudsgivare som felaktigt har uteslutits från ett offentligt upphandlingsförfarande, att få ersättning för den skada som lidits till följd av förlusten av möjligheten att delta i förfarandet och därmed erhålla det aktuella kontraktet.

Kommentar

I artikel 2.1 c anges inte vilken typ av skada som ska ersättas när en leverantör drabbats av en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling. Det anges inte heller hur skadan ska beräknas. Det är istället upp till varje medlemsstat att införa bestämmelser om detta i den nationella lagstiftningen.

Genom EU-domstolens avgörande har vi fått klarlagt att artikel 2.1 c ska tolkas brett och att målet med rättsmedelsdirektivet är att inte utesluta någon typ av skada från tillämpningsområdet. Rätten till ersättning omfattar således inte bara utebliven vinst utan även ersättning för skada till följd av en utebliven möjlighet att få delta i upphandlingen.

För att skadestånd ska utgå för utebliven vinst krävs, enligt svensk rätt, att leverantören kan visa att det är sannolikt att denne har förlorat kontraktet till följd av överträdelsen. Det är vidare allmänt vedertaget att skada i form av en förlorad möjlighet inte är ersättningsgill. Mot bakgrund av den aktuella domen kommer dock domstolarnas praxis när det gäller ersättning för en inte korrekt uteslutning från ett anbudsförfarande att behöva utvecklas i den riktning som EU-domstolen har angett. I dessa fall kommer den uteslutna leverantören behöva övertyga domstolen om värdet av den förlorade möjligheten.

Enligt vår mening så kommer den leverantör som skulle ha vunnit upphandlingen, uteslutningen förutan, även för ersättning av utebliven möjlighet befinna sig i en bättre rättslig ställning genom att hänvisa till den förväntade vinsten som anges i anbudet, än den leverantör vars anbud inte kunde ha tilldelats kontrakt. För ersättning till följd av den förlorade möjligheten att delta i upphandlingen bör beviskravet inte kunna ställas lika högt som för ett förlorat kontrakt. Möjligen innebär denna nya vägledning att fler leverantörer kommer att våga sig på att väcka talan om skadestånd än vad som är fallet idag. Sannolikt kommer ett yrkande om ersättning för utebliven möjlighet i vart fall utgöra ett vanligt andrahandsyrkande vid en talan om skadestånd för utebliven vinst.

Hur beviskravet ska formuleras i praktiken och hur skadan ska beräknas framgår inte av EU-domstolens avgörande. Någon generell vägledning ges inte heller. Detta kommer att bli en uppgift för den svenska lagstiftaren och de allmänna domstolarna att ta ställning till.

[1] Begäran om förhandsavgörandet avser tolkningen av denna artikel i dess lydelse enligt direktiv 2007/66 (”ändringsdirektivet”).

Svea hovrätt har meddelat dom i en tvist mellan en bostadsrättsförening och en entreprenör avseende en entreprenad på löpande räkning där entreprenörens slutliga krav överskred den budget som ställts upp för projektet. I målet aktualiserades bland annat frågan om det ska ske en prövning av om entreprenörens begärda ersättning är skälig vid en entreprenad på löpande räkning.

Bakgrund

Svea hovrätt har den 16 maj 2024 meddelat dom i mål T 3012-23. Målet rörde en tvist mellan en bostadsrättsförening och en entreprenör som hade ingått avtal om projektering, installation och driftsättning av bergvärme. Det var fråga om en totalentreprenad enligt ABT 06 på löpande räkning mot en avtalad budget. Faktureringen skedde vid åtta tillfällen enligt en betalplan. Budgeten överskreds dock och genom den sista fakturan (kallad ”slutfaktura” av entreprenören) blev totalbeloppet högre än vad som framgått av betalplanen. Föreningen bestred denna slutfaktura och gjorde gällande att underlaget för arbetet varit så pass undermåligt att det inte gick att bedöma om entreprenören haft rätt att ta betalt för det arbete som påstods ha utförts och om fakturerat belopp varit skäligt (det vill säga rimligt) eller inte.

Domstolens bedömning

Såväl hovrätten som tingsrätten kom fram till att eftersom löpande räkning och ABT 06 var avtalat så kan slutkostnaden normalt inte anses oskälig. Detta ligger i linje med Svea hovrätts resonemang i den så kallade Nybropalatsdomen (mål nr T 10408-14). Frågan blev därför istället om entreprenören hade lyckats bevisa att kostnaderna som fakturerats var hänförliga till entreprenaden och att antalet arbetstimmar faktiskt hade lagts ned.

De underlag som entreprenören hade presenterat för föreningen och åberopat som bevisning inför domstolarna bestod av (1) en kostnadsredovisning över hela entreprenaden indelad på tjugo kostnadsposter med uppgift om beräknad kostnad enligt kontrakt och utfallet för kostnadsposten, (2) en projektuppföljning som avsåg kostnadsposten ”lön till tjänstemän” samt (3) en arbetsbeskrivning som avsåg nästan alla de timmar som omfattades av projektuppföljningen.

Båda domstolarna konstaterade att entreprenören inte redovisat underlag för alla summor som entreprenören hade redovisat under respektive kostnadspost. Dessutom noterade hovrätten att föreningen framställt ett antal konkreta invändningar mot underlaget. Sammantaget innebar detta att entreprenören inte ansågs ha bevisat sin rätt till ersättning och hela kravet ogillades av domstolarna.

Kommentar

Som redogjorts i tidigare nyhetsbrev är hovrättspraxis avseende frågan om skälighet vid ersättning på löpande räkning spretig. Det finns domar som indikerar att skälighet är relevant vid konsultavtal enligt ABK 09 samt vid entreprenadavtal som vare sig ansluter till AB 04 eller ABT 06. Samtidigt finns det praxis i form av Nybropalatsdomen som indikerar att skälighet normalt inte är relevant vid entreprenadavtal enligt AB 04/ABT 06 på löpande räkning. Den nu aktuella domen tycks ansluta till den sistnämnda uppfattningen – det vill säga att det vid kommersiella entreprenader på löpande räkning med AB 04 eller ABT 06 som tillämpligt standardavtal normalt inte krävs att entreprenören allmänt ska visa att kravet är skäligt.

Däremot ställs det krav på att entreprenören redovisar ett komplett kostnadsunderlag som fullt ut styrker kravet. Hovrättens dom tyder också på att domstolarna i denna bedömning tar hänsyn till beställarens konkreta invändningar mot redovisningen. Fallet illustrerar hur viktigt det är att entreprenören sammanställer ett komplett och strukturerat underlag för de kostnader som denne vill ha ersättning för samt hur viktigt det är att beställaren aktivt granskar detta och framför konkreta invändningar.

Stockholms tingsrätt har nyligen avgjort ett skadeståndsmål riktat mot en konsult som projekterat en polisstation. Tingsrätten har bedömt förutsättningarna för skadestånd enligt ABK 09, däribland om konsulten agerat vårdslöst eller brustit i fackmässighet.   

Bakgrund

Stockholms tingsrätt har prövat ett mål (T 14047-22) gällande frågan om en konsult varit skadeståndsskyldig till följd av bland annat bristande fackmässighet och vårdslöshet vid utförandet av uppdraget. Talan väcktes av den entreprenör som fått i uppdrag att uppföra en ny polisstation. Entreprenören anlitade konsulten för att projektera konstruktionen. ABK 09 var tillämpligt mellan parterna. I konsultens uppdrag ingick att ta fram tillverkningsritningar avseende stålelement till stommen.

Avseende arbetet med tillverkningen och monteringen av stålelementen hade entreprenören träffat ett fastprisavtal med en underentreprenör. I samband med att bygghandlingarna överlämnades framställde underentreprenören dock ett krav på ytterligare ersättning avseende tillkommande mängd stål.

Entreprenören bestred kravet inledningsvis och det inleddes en rättsprocess mellan parterna i entreprenaden. Tvisten avslutades genom en förlikning. Entreprenören väckte därefter talan mot konsulten och gjorde gällande att konsulten var skyldig att ersätta kostnaderna med anledning av processen mot underentreprenören.

Har konsulten brustit i utförandet av uppdraget?

I korthet var grunden för entreprenörens talan att konsulten agerat med bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg samt vårdslöst vid genomförandet av uppdraget. Detta eftersom konsulten bland annat kraftigt överdimensionerat mängden stål i konstruktionen. Till följd av detta behövde underentreprenören beställa och utföra balkar i mer stål än vad denne räknat med när avtalet om fast pris träffades. Merkostnaden på grund av detta påstods uppgå till ca 2,4 mkr.

Enligt ABK 09 kap. 2 § 1 ska en konsult utföra sitt uppdrag fackmässigt och med omsorg samt även i övrigt iaktta god yrkessed. Vidare följer det av kap. 5 § 1 att konsulten ansvarar för skada som denne orsakar beställaren genom bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid genomförandet av uppdraget. Om beställaren gör det sannolikt att skadan beror på fel i konsultens handlingar eller en underlåtenhet av konsulten, ska konsulten för att fria sig från ansvar visa att denne inte är ansvarig för skadan.

Tingsrättens bedömning – Frågan om konsulten brustit i utförandet

Rätten började med att pröva om konsulten agerat vårdslöst eller brustit i fackmässighet. I målet hade entreprenören påstått att det rörde sig om en vanlig kontorsbyggnad med garage även om det fanns en del hemliga ritningar. Enligt tingsrätten var det dock fråga om ett mer komplicerat projekt än vad entreprenören gjort gällande. Tingsrätten konstaterade att konsulten anlitats med anledning av dennes expertkunskaper och tillmätte därför dennes uppgifter om att det var fråga om ett mer invecklat projekt större betydelse.

Entreprenören gjorde gällande att konsulten dimensionerat mängden stål i stålstommen med 44 procent mer än vad som varit nödvändigt. Tingsrätten konstaterade att det av kontraktshandlingarna inte framgick någon uppgift om högsta mängden stål som projekteringen skulle resultera i. Det saknades även bevis avseende den slutliga mängden stål i konstruktionen. Entreprenören hade åberopat ett expertutlåtande om konstruktionen men rätten ansåg att det var bristfälligt och hade ett begränsat bevisvärde då det var baserat på stickprov. Rätten kom fram till att det inte var möjligt att dra slutsatsen att konsulten överdimensionerat mängden stål utifrån andra aktörers uppskattningar. Även om det hade varit visat att stålstommen bestått av mer stål än vad andra aktörer uppskattat som rimligt behövde det enligt tingsrätten inte innebära att stommen varit överdimensionerad.

Entreprenören gjorde även gällande att konsulten brustit i fackmässighet vid val av produktionslösningar och tillverkningsmetoder samt gjort felaktiga konstruktionsberäkningar och frångått balkhöjder som angivits i förfrågningsunderlaget. Konsulten medgav att denne inte använt sig av vissa produktionslösningar och metoder som entreprenören gjort gällande i målet. Entreprenören lyckades dock inte visa att dessa metoder var vanligast i branschen, och än mindre att valen i denna del lett till avsevärt ökade stålmängder.

Sammanfattningsvis fann rätten att den bevisning som entreprenören åberopat i allt väsentligt saknat konkretion avseende påstådda brister i projekteringen. De utlåtanden som entreprenören åberopat innehöll stora brister och det gick inte att dra några närmare slutsatser avseende projekteringen. Det var därmed inte visat att konsulten brustit i fackmässighet, sedvanlig omsorg eller visat annan vårdslöshet.

Tingsrättens bedömning – Förutsättningar för skadeståndsansvar

Vid utgången ovan saknades egentligen anledning att pröva frågan om vilken skada entreprenören lidit. Tingsrätten valde trots det att pröva frågan om orsakssamband och började med att konstatera att en grundläggande förutsättning för att skadeståndsansvar ska bli aktuellt är att det finns ett tillräckligt starkt orsakssamband (adekvat kausalitet) mellan den skadegörande handlingen och skadan.

Fakta: Adekvat kausalitet
Adekvat kausalitet innebär dels att det ska finns ett orsakssamband (kausalitet) mellan handlingen och skadan, skadan ska helt eller delvis ha uppstått på grund av handlandet, dels att denna kausalitet är tillräckligt typisk (adekvat) för handlandet ifråga. Med det menas att det ska ligga i farans riktning att en sådan skada kan uppstå av ett sådant handlande.

För att vinna framgång i den delen hade entreprenören behövt visa att det var rimligt att ingå förlikningen med underentreprenören till följd av konsultens påstådda vårdslöshet.

Enligt entreprenadavtalet mellan entreprenören och underentreprenören framgick att priset kunde justeras vid tillkommande/avgående enheter/löpmeter. Det framgick dock inte att priset kunde justeras vid ökning eller minskning av vikt varför rätten inte ansåg att det var visat att det förelåg rätt till ytterligare ersättning för underentreprenören. Tingsrätten noterade att entreprenören inledningsvis bestritt ersättningsanspråket från underentreprenören samt att entreprenören inte redogjort för varför denne ändrat sin inställning. Mot den bakgrunden fann tingsrätten att det inte var visat att det var rimligt att ingå förlikningen med underentreprenören. Eftersom det inte var visat att det fanns ett orsakssamband mellan den påstådda vårdslösheten och den påstådda skadan avslogs talan även på den grunden.

Kommentar

Avgörandet visar på de bevissvårigheter som kan uppstå vid frågor om skadestånd. Bedömningen gällande frågan om konsulten brustit i utförandet av uppdraget utgår från vad som avtalats avseende uppdragets omfattning. För det fall att det hade varit visat att samma konstruktion hade kunnat utföras med betydligt mindre stål återstår det att bevisa vilken skada det lett till. Även om materialkostnaderna hade blivit lägre vid en alternativ konstruktionslösning är det möjligt att andra

I en underentreprenad hade underentreprenören utfört arbete utan att något skriftligt avtal undertecknats av parterna. När underentreprenören krävde betalning invände motparten att något avtal aldrig ingåtts dem emellan. Frågan om avtal ingåtts och underentreprenörens rätt till ersättning har nu prövats av Hovrätten för Västra Sverige.

Bakgrund

Hovrätten för Västra Sverige har nyligen meddelat dom i ett mål (målnummer T 3854-23) rörande en underentreprenörs rätt till ersättning för utförandet av en elinstallationsentreprenad i ett större projekt. Bakgrunden till tvisten är att det bolag som underentreprenören krävde betalning av ansåg att något avtal inte hade träffats mellan de aktuella bolagen. Istället menade svarandebolaget att underentreprenören ingått avtalet med ett annat bolag i svarandebolagets koncern.

Parterna hade ingått ett muntligt entreprenadavtal

Underentreprenören gjorde gällande att parterna i målet ingått ett muntligt avtal avseende underentreprenaden. Som stöd för detta påstående kunde underentreprenören bland annat visa att denne, innan avtalet ingicks, fått handlingar skickade till sig från svarandebolaget. Av dessa handlingar framgick att svarandebolaget var på väg att ingå ett entreprenadavtal med byggherren för projektet.

Underentreprenörens påstående om att avtal ingåtts fick även stöd av uppgifter från underentreprenörens platschef och marknadschef. Enligt en separat överenskommelse som hade ingåtts mellan underentreprenören och svarandebolaget skulle parterna dela på kostnaden för dessa chefer som också skulle utföra arbete åt båda parterna. Både platschefen och marknadschefen delade underentreprenörens uppfattning om att svarandebolaget var underentreprenörens avtalspart.

Mot ovan bakgrund ansåg hovrätten att det stod klart att underentreprenören, genom svarandebolagets agerande, getts uppfattningen att underentreprenaden skulle utföras på basis av ett avtal som ingåtts mellan underentreprenören och svarandebolaget.

Enligt hovrätten visade utredningen i målet även att underentreprenörens uppfattning kvarstått under underentreprenadens utförande. Bland annat framgick av e-postkorrespondens mellan parterna att underentreprenören uppfattat svarandebolaget som sin avtalspart. Detta utan att svarandebolaget tydliggjort för underentreprenören att det hade en annan uppfattning.

Något som talade mot att svarandebolaget var part i underentreprenadavtalet var att underentreprenören hade skickat ett betalningskrav till en företrädare för både svarandebolaget och det bolag som svaranden påstod var underentreprenörens egentliga avtalspart. I betalningskravet angav underentreprenören att det utfört arbete och köpt in material för det senare bolagets räkning. Hovrätten konstaterade att detta var besvärande för underentreprenören men bedömde samtidigt att e-postmeddelandet skulle ses i ljuset av den pressade situation som underentreprenören befann sig i när betalningskravet skickades.

Vid en sammantagen bedömning kom hovrätten fram till att det var underentreprenören och svarandebolaget som hade ingått ett avtal avseende underentreprenaden. Domstolen kunde därför också konstatera att underentreprenören hade rätt till ersättning från svarandebolaget.

Kommentar

Det är möjligt att ingå entreprenadavtal utan att något skriftligt avtal undertecknas. Som aktuellt fall visar är dock risken med sådana avtal att det kan bli otydligt vilka parter som ingått avtalet och vad parterna avtalat om. Vår rekommendation är därför att ett skriftligt avtal alltid ingås. Om en entreprenad dock utförs utan att något skriftligt avtal ingåtts är det därför viktigt att vara så tydlig som möjligt. Detta kan en part exempelvis göra genom att dokumentera sin syn på avtalets innehåll och tydligt kommunicera detta med motparten. Det kan också vara bra att känna till att ett avtal kan formaliseras i efterhand, så om parterna har ingått ett muntligt avtal kan de i efterhand gemensamt skriftligt dokumentera vad avtalet innebär.

Konkurrensverket har nyligen publicerat ett förslag till ställningstagande som kan få stora konsekvenser för offentliga upphandlingar av entreprenadkontrakt. Konkurrensverkets förslag till ställningstagande handlar om hur ÄTA-bestämmelserna i AB 04 förhåller sig till de krav avseende ändrings- och optionsklausuler som finns i lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). I sitt utkast till ställningstagande menar myndigheten att ÄTA-bestämmelserna inte uppfyller de LOU-krav som anger under vilka förutsättningar upphandlingspliktiga kontrakt eller ramavtal får ändras. Även om det för närvarande inte är fråga om mer än ett förslag till ställningstagande från myndighetens sida bör de resonemang som förs uppmärksammas, och frågan som reses är väl värd att bevaka.

Entreprenadrättslig bakgrund

Enligt 1 kap. 1 § AB 04 framgår omfattningen av kontraktsarbetena av kontraktshandlingarna. Enligt kommentaren till bestämmelsen ska entreprenören utföra de arbeten som beställaren har beskrivit i sitt förfrågningsunderlag, och arbeten som inte redovisats i kontraktshandlingarna omfattas således inte av entreprenörens åtagande.

I begreppsbestämningarna definieras ÄTA-arbeten som ”Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa, samt Avgående arbete”. ÄTA-arbeten regleras i 2 kap. 3-4 §§ AB 04, och innebär i korthet att entreprenören, om inte annat följer av författning, är berättigad och skyldig att under entreprenadtiden utföra de ÄTA-arbeten som beställaren önskar få utförda. Detta förutsatt bland annat att arbetena är så nära förknippade med kontraktsarbetena att de tillsammans utgör en teknisk helhet.

Institutet ÄTA-arbete ger således påbörjade entreprenadprojekt en förhållandevis långtgående, men inte obegränsad, flexibilitet genom att möjliggöra justeringar i projektet. Dessutom innebär reglerna om så kallade likställda ÄTA-arbeten att fel i handlingar och uppgifter, som i princip alltid förekommer i någon utsträckning, kan hanteras på ett så smidigt vis som möjligt.

Upphandlingsrättslig bakgrund

Offentliga upphandlingar regleras av LOU eller liknande lagstiftning som lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna. Lagstiftningen syftar till att säkerställa att offentliga kontrakt tilldelas på ett konkurrensutsatt, transparent och icke-diskriminerande sätt. Ett upphandlingspliktigt kontrakt eller ramavtal får som utgångspunkt inte ändras utan en ny annonserad upphandling.

Den upphandlingsrättsliga lagstiftningen innehåller dock undantagsbestämmelser som tillåter ändringar i vissa fall, bland annat kan det vara tillåtet att göra ändringar i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul. Enligt 17 kap. 10 § LOU förutsätter en sådan ändring att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras, något som Konkurrensverket menar måste prövas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Av det skälet bedöms inte det momentet i förslaget till ställningstagande.

17 kap. 10 § LOU ställer även krav på att ändrings- eller optionsklausulen ifråga (1) har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, (2) klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar klausulen kan tillämpas, och (3) anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Huruvida ÄTA-bestämmelserna i 2 kap. 3 och 4 §§ AB 04 uppfyller dessa LOU-krav på ändrings- eller optionsklausuler är den fråga som Konkurrensverket avsett att besvara i förslaget till ställningstagande.

Kravet på att ÄTA-bestämmelserna ska ha angetts i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen

Vad gäller momentet (1) i 17 kap. 10 § LOU – att ändringsklausulen har angetts i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen – så konstaterar Konkurrensverket kort att en hänvisning till AB 04 i upphandlingsdokumenten som utgångspunkt innebär att ÄTA-bestämmelserna ingår i upphandlingsdokumenten. Det medför således att kravet på att ändringsklausulen ska ha angetts i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen är uppfyllt.

Kravet på att ÄTA-bestämmelserna klart, exakt och entydigt ska beskriva under vilka förutsättningar de kan tillämpas

Vad gäller momentet (2) i 17 kap. 10 § LOU – att ändringsklausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas – så konstaterar Konkurrensverket att varken förarbeten eller rättspraxis ger någon ledning kring vad som ska anses ligga i kravet. Myndigheten tolkar därför lagrummet i enlighet med allmänt språkbruk, och landar då i att 17 kap. 10 § LOU genom sin ordalydelse ställer höga krav på ändrings- och optionsklausulers klarhet, exakthet och entydighet.

I nästa led gör Konkurrensverket bedömningen att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 är allmänt hållna för att kunna användas av flera olika aktörer, för olika entreprenader och för olika typer av ändringar. Men, menar myndigheten, syftet att möjliggöra ett brett tillämpningsområde kan inte motivera en otydlig reglering.

I denna del landar Konkurrensverket därför i slutsatsen att ÄTA-bestämmelserna inte är klara, precisa och entydiga, utan att det finns ett alltför stort utrymme för olika tolkningar av under vilka förutsättningar ÄTA-arbeten kan bli aktuella. Konkurrensverket anser alltså att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav som uppställs i 17 kap. 10 § LOU avseende klarhet, exakthet och entydighet.

Kravet på att ÄTA-bestämmelserna ska ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras

Vad gäller momentet (3) i 17 kap. 10 § LOU – att ändringsklausulen anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras – så konstaterar Konkurrensverket inledningsvis att begreppen art och omfattning inte definieras i förarbetena.

Därefter fastslår Konkurrensverket att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 enligt myndigheten inte anger omfattningen av ändringarna som kan komma att göras. Detta då bestämmelserna inte anger något som enligt vanligt språkbruk omfattas av begreppet omfattning (till exempel storlek, mängd, kvantitet, utsträckning eller omfång avseende de ändringar som kan komma att göras). Istället, menar Konkurrensverket, medger ÄTA-bestämmelsernas ordalydelse i princip ändringar i obegränsad omfattning.

Beträffande arten av ändringarna slår Konkurrensverket fast att enligt vanligt språkbruk avser begreppet art ändringens typ, natur eller karaktär. Konkurrensverket menar att ÄTA-bestämmelserna inte anger någon konkret ram för vilka typer av ändringar som kan bli aktuella, utan lämnar ett i princip obegränsat utrymme för olika typer av ändringar. Mot den bakgrunden bedömer myndigheten att ÄTA-bestämmelserna inte tillräckligt tydligt anger arten av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverket noterar förvisso att kommentaren till 2 kap. 3 § AB 04 och begreppsbestämningarna sätter en viss ram för ändringarnas art genom kraven på att tilläggsarbetena ska ha ett ”omedelbart samband” med kontraktsarbetena, att tilläggsarbetena inte vara av ”väsentligt annan natur” samt att arbetena tillsammans ska utgöra en ”teknisk helhet”. Konkurrensverket anser dock att detta inte påverkar dess ovan nämnda bedömning eftersom begreppen saknar tydlig definition och innebörd.

Sammanfattning av Konkurrensverkets bedömning

Konkurrensverket gör bedömningen att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav på ändrings- och optionsklausuler som uppställs i LOU. Att genomföra en ändring av ett offentligt upphandlat entreprenadkontrakt enbart med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 riskerar därmed att utgöra en otillåten direktupphandling.

Konkurrensverket skriver uttryckligen att verket inte fäster någon vikt vid att ÄTA-bestämmelserna har tillämpats på ett visst sätt under så pass lång tid att vissa aktörer kan förutse vilka ändringar som kan komma att aktualiseras inom ramen för kontraktet eller ramavtalet. Inte heller det faktum att det kan uppstå praktiska och kostsamma problem under ett pågående entreprenadarbete, exempelvis utifrån ansvarssynpunkt, anses utgöra skäl för någon annan bedömning.

Avslutningsvis skriver Konkurrensverket i sitt förslag till ställningstagande att det inte finns något som hindrar parter från att även fortsättningsvis använda sig av ÄTA-bestämmelserna i AB 04, under förutsättning att de kompletteras. Hur bestämmelserna ska kompletteras för att uppfylla kraven i upphandlingslagstiftningen får då avgöras i varje enskilt fall.

Kommentar till Konkurrensverkets förslag till ställningstagande

Det är värt att framhålla att det som Konkurrensverket nu har tagit fram är enbart ett förslag till ställningstagande. Myndigheten har bjudit in intressenter att lämna eventuella synpunkter på förslaget. Flera aktörer i byggbranschen, bland annat Byggherrarna och Byggföretagen, har lämnat kritiska synpunkter till Konkurrensverket. Byggherrarnas synpunkter kan läsas här och Byggföretagens synpunkter kan läsas här.

Den kritik som har förts fram till Konkurrensverket är bred och omfattande. Kritiken riktar bland annat in sig på att myndigheten har tagit sig an en fråga som i realiteten inte utgör ett problem, att ÄTA-bestämmelserna inte kan tolkas isolerat utan måste beaktas tillsammans med resterande delar av AB 04 och övrigt upphandlingsunderlag samt att entreprenadprojekt förutsätter ett visst mått av flexibilitet och att förändringar under pågående avtalstid därför är nödvändiga.

Avslutningsvis bör det noteras att även om de resonemang som förs i Konkurrensverkets förslag omsätts till ett faktiskt ställningstagande så är sådana ställningstaganden inte bindande, utan ett uttryck för hur tillsynsmyndigheten ser på gällande rättsläge. Det är i första hand domstolarna som styr rättsutvecklingen i de aktuella frågorna, vilket innebär att det i slutändan är upp till domstolarna att pröva om ÄTA-bestämmelserna är förenliga med LOU. Med det sagt kan det faktum att Konkurrensverket försöker föra upp en viss fråga på agendan komma att påverka tankegångar och resonemang hos olika aktörer inom rättsapparaten. Om Konkurrensverkets ställningstagande fastställs i sin nuvarande form bör således såväl byggherrar som entreprenörer bedöma hur man ska förhålla sig till det.

När två parter tvistar om innebörden av ett villkor i ett entreprenadavtal finns särskilda principer för tolkning som domstolarna följer. Det är ofta en komplicerad bedömning där många faktorer kan påverka utgången. I ett nytt avgörande från Hovrätten över Skåne och Blekinge hade domstolen att tolka vad som omfattades av begreppen ”skadat” respektive ”nytt” tegel i ett totalentreprenadavtal.

Bakgrunden i målet

Två bostadsrättsföreningar hade anlitat en entreprenör för utförande av bland annat fasadarbete. För avtalen gällde ABT 06. Entreprenörens uppdrag innefattade att foga om fasaderna och byta ut skadade tegelstenar mot nya. För detta arbete hade parterna avtalat om ett visst pris per skadad tegelsten som byttes ut.

Föreningarna menade att det förelåg fel i entreprenaderna då entreprenören tagit betalt för ett väsentligt större antal tegelstensbyten än vad som utförts. Entreprenören bestred påståendet och menade att det debiterade antalet tegelstensbyten motsvarade det utförda arbetet.

Det var särskilt en mening i avtalet som parterna tolkade på olika sätt och som var den avgörande frågan i målet: ”Tegel som är skadat ska ersättas med nytt tegel som skall vara i kulör, storlek och struktur lika befintligt.” Föreningarna menade att skadat tegel inte innefattade lösa tegelstenar och att nytt tegel endast avsåg fabriksnytt tegel. Entreprenören menade att skadat tegel även innefattade arbete med att mura om lösa tegelstenar och att nytt tegel även kunde avse återbrukade stenar.

Om avtalstolkning

Det har genom praxis fastslagits en särskild metod för avtalstolkning, även om det alltid är fråga om en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter. Utgångspunkten för prövningen är den gemensamma partsavsikten. Om någon sådan inte kan fastställas (som blir fallet när parterna är oense) ska avtalstolkningen i första hand ske utifrån villkorets ordalydelse. Om ordalydelsen ger utrymme för olika tolkningar ska ledning hämtas i avtalets systematik och övriga avtalsvillkor. Detta gäller särskilt när bestämmelserna i avtalet är avsedda att utgöra ett sammanhängande system (som exempelvis AB 04 och ABT 06). Om avtalets systematik inte ger tillräcklig ledning ska avtalsvillkoret tolkas utifrån dispositiv rätt (exempelvis köplagen). Omständigheter inför avtalets ingående och parternas agerande under avtalets gång kan också få betydelse. Därefter görs en övergripande rimlighetsbedömning. Vid tolkning av villkor i entreprenadavtal kan det finnas anledning att särskilt beakta entreprenadavtalets speciella drag.

Hovrättens avgörande

Hovrätten ansåg att det inte gick att slå fast någon uttalad gemensam partsvilja avseende vad som närmare avsetts med den aktuella skrivningen om att skadat tegel skulle ersättas med nytt, förutom att beställningen avsåg att ge föreningarna fullt funktionella fasader och att det nya teglet estetiskt skulle likna det skadade. Parterna hade inte heller vid avtalets upprättande särskilt diskuterat innebörden av att skadat tegel skulle ersättas med nytt. Hovrätten gick därför vidare till att fastställa avtalets innehåll enligt principerna för avtalstolkning. Till grund för avgörandet låg bland annat uppgifter från förhör med såväl sakkunniga som företrädare för parterna och underentreprenören som utfört arbetet.

Hovrätten kom efter en samlad bedömning fram till att begreppet skadat tegel skulle tolkas på det sätt som entreprenören gjort gällande. En sådan tolkning talade enligt hovrätten inte emot avtalets systematik, ordalydelse eller någon annan omständighet. Det ansågs även rimligt utifrån entreprenörens funktionsansvar enligt ABT 06, då entreprenörens förpliktelse var att se till att beställarna genom entreprenaden fick fullt funktionella fasader. Av vittnesförhör hade nämligen framkommit uppgift om att även lösa stenar skulle ha utgjort ett funktionsfel. Vidare ansågs det orimligt om åtgärdande av lösa stenar skulle ingå i kontraktssumman eller att entreprenören skulle vara hänvisad till föreskrivet förfarande avseende ÄTA-arbete. Entreprenören hade alltså rätt till ersättning enligt överenskomna à-priser både för åtgärdande av skadade och för lösa tegelstenar.

Hovrätten ansåg även att begreppet nytt tegel skulle tolkas på det sätt som entreprenören menade och att det därmed inte krävdes att utbytta stenar skulle vara fabriksnya. Hovrätten hänvisade i denna del till skrivningen i avtalet att nytt tegel skulle vara ”i kulör, storlek och struktur lika befintligt” och ansåg att kravet att nytt tegel skulle likna befintligt tegel varit av central vikt för föreningarna. Genom förhör hade även framkommit att det varit föreningarnas uttryckliga önskemål att de tegelstenar som byttes ut skulle likna de befintliga stenarna för att i möjligaste mån undvika färgskiftningar i fasaden. Hovrätten lade även vikt vid att det lätt hade kunnat anges i avtalet om det nya teglet skulle vara fabriksnytt, samt att det låg en viss motsättning i villkoret om fabriksnytt kakel och skrivningen om att teglet skulle vara i kulör, storlek och struktur lika befintligt.

Vad gällde frågan om påstådd överfakturering ansåg hovrätten inte att föreningarna hade styrkt att entreprenören debiterat för ett större antal murade tegelstenar än vad som motsvarade faktiskt utfört arbete.

Kommentar

Avgörandet går i linje med praxis vad gäller avtalstolkning av entreprenadavtal, där det kan finnas skäl att särskilt beakta entreprenadavtalets speciella drag (se NJA 2013 s. 271, NJA 2014 s. 960 och NJA 2015 s. 862). Hovrätten beaktade i sitt avgörande även det funktionsansvar som följer av ett totalentreprenadavtal enligt ABT 06.

När det gäller avtalstolkning brukar påstås att eventuella oklarheter i ett avtal får belasta den part som utformat avtalet. Det är dock ovanligt att omständigheten ges någon större betydelse vid tolkningen av det aktuella avtalsvillkoret, då andra faktorer ofta väger tyngre. En intressant detalj i detta avgörande är att hovrätten noterar att de aktuella entreprenadavtalen hade utformats av föreningarna och i domskälen även lyfter att det enkelt hade kunnat anges i avtalet om det nya teglet skulle vara fabriksnytt. Det är visserligen en helhetsbedömning som görs i slutändan, där en mängd faktorer spelar in. Resonemanget kring föreningarnas möjlighet att upprätta tydligare avtal ger dock intrycket att hovrätten även beaktade att ett visst ansvar för den otydliga lydelsen låg hos föreningarna, eftersom de enkelt hade kunnat förtydliga ordalydelsen i avtalet om det var just fabriksnytt tegel som avsågs.

Det är alltid intressant att se hur domstolarna resonerar vid tolkning av villkor i entreprenadavtal. Det går dock inte att dra några generella slutsatser från enskilda fall så som detta, eftersom det alltid är en helhetsbedömning som görs utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

I en ny dom från Svea hovrätt har domstolen tagit ställning till ett antal frågor kopplade till en totalentreprenad. Bland annat besvarar domstolen en fråga om huruvida beställaren haft rätt till ersättning för tillhandahållandet av en mobilkran som egentligen skulle tillhandahållits av entreprenören. Hovrätten utredde även om beställaren haft rätt att avhjälpa fel på entreprenörens bekostnad till följd av att entreprenören avstått från att utföra visst kontraktsarbete med hänvisning till att vissa villkor som ställts av entreprenören inte uppfyllts.

Bakgrund

I den entreprenad som domen avser hade entreprenören i huvudsak åtagit sig att utföra stommarna till två flerbostadshus och ett parkeringsgarage. Enligt parternas entreprenadkontrakt utgjorde ABT 06 avtalsinnehåll. I samband med slutregleringen av entreprenaden uppstod tvist om beställarens respektive entreprenörens rätt till ersättning. Bland annat krävde beställaren ersättning för att ha tillhandahållit en mobilkran som – enligt beställaren – egentligen skulle ha tillhandahållits av entreprenören samt ersättning för kostnader för att färdigställa kontraktsarbeten som aldrig utfördes av entreprenören. Tvisten har nu avgjorts av Svea hovrätt (mål T 13222-22).

Beställaren hade rätt till ersättning för tillhandahållandet av en mobilkran

Enligt beställaren var entreprenören skyldig att ersätta beställaren för kostnader som uppstått till följd av att beställaren fått hyra in en mobilkran till entreprenaden. Beställaren påstod att parterna avtalat om att entreprenören skulle tillhandahålla två mobilkranar. Entreprenören hade dock endast tillhandahållit en sådan kran. Beställaren hade därför beslutat att själv hyra in den andra mobilkranen till entreprenaden. Entreprenören bestred kravet och angav att denne hade tillhandahållit två kranar i entreprenaden (en mobilkran och en tornkran) vilket uppfyllde avtalsförpliktelsen.

Enligt domstolen framgick av parternas entreprenadkontrakt att entreprenören skulle tillhandahålla två mobilkranar i entreprenaden och kunde konstatera att entreprenören endast tillhandahållit en.  Domstolen noterade även att det enligt ABT 06 kap. 1 § 10 ankommer på entreprenören att anskaffa allt som behövs för entreprenadens utförande. Eftersom entreprenören endast tillhandahållit en mobilkran bedömde därför domstolen att entreprenören var skyldig att ersätta beställarens kostnader för tillhandahållandet av den andra mobilkranen.

Beställarens rätt till ersättning för felavhjälpande

I entreprenaden ingick arbete med att uppföra en lärkträfasad. Enligt beställaren hade entreprenören brutit mot entreprenadkontraktet genom att vägra att slutföra fasadarbetet. Beställaren krävde därför ersättning för kostnaden som uppstod när en annan entreprenör fick anlitas för att färdigställa fasaden.

Entreprenören höll med om att fasaden aldrig färdigställdes men bestred att denne vägrat utföra arbetet eller begått något kontraktsbrott. Entreprenören bestred även att beställaren hade rätt till ersättning till följd av att fasaden aldrig färdigställdes.

Under entreprenaden hade beställaren föreslagit att arbetena med lärkträfasaden skulle avgå och att entreprenören istället endast skulle leverera lärkträmaterialet. Entreprenören gick med på att leverera materialet under förutsättning att vissa villkor först uppfylldes, bland annat att beställaren först skulle betala entreprenörens samtliga utestående fakturor, förskottsbetala lärkträmaterialet samt att materialet skulle inspekteras i Lettland (istället för på arbetsplatsen). Beställaren avböjde entreprenörens villkor och meddelade samtidigt att entreprenören bröt mot kontraktet samt att beställaren avsåg att upphandla material och monteringen av materialet på entreprenörens bekostnad. Entreprenören svarade att denne inte vägrade att utföra arbete, men hänvisade till de villkor som tidigare ställts av entreprenören.

Domstolen konstaterade att någon separat överenskommelse om lärkträfasaden inte ingåtts mellan parterna och att arbetet med fasaden därför alltjämt var ett kontraktsarbete i entreprenaden. Enligt domstolen saknades stöd i entreprenadkontraktet för de krav som ställts av entreprenören avseende leveransen av lärkträmaterialet. Mot denna bakgrund kom domstolen fram till att entreprenören vägrat att utföra lärkträfasadarbetena och därför brutit mot kontraktet. Domstolen konstaterade därefter att beställaren till följd av entreprenörens avtalsbrott enligt allmänna kontraktsrättsliga principer ska försättas i samma situation som om kontraktsbrott inte skett och att beställaren därför hade rätt till ersättning för sina kostnader med att låta en annan entreprenör slutföra fasadarbetet.

Kommentar

Enligt domstolen hade beställaren rätt till ersättning för att tillhandahålla en andra mobilkran i entreprenaden. I sin bedömning hänvisar domstolen bland annat till ABT 06 kap. 1 § 10 som anger att det ankommer på entreprenören att anskaffa allt som behövs för entreprenadens utförande. Det kan noteras att denna bestämmelse inte innehåller någon rättsföljd (exempelvis att beställaren har rätt till ersättning) för det fall entreprenören inte uppfyller denna skyldighet och beställaren tvingas kliva in för att exempelvis tillhandahålla viss utrustning.

Av domen framgår alltså att beställaren, trots att det inte anges i ABT 06 kap. 1 § 10, kan ha rätt till ersättning om entreprenören inte tillhandahåller all utrustning som behövs för entreprenaden. I det aktuella fallet betonade domstolen att det av parternas entreprenadkontrakt framgått att entreprenören skulle tillhandahålla två mobilkranar i entreprenaden. På vilken grund (exempelvis vilken bestämmelse i avtalet eller vilken allmän rättsregel) som domstolen baserar beställarens rätt till ersättning framgår dock inte tydligt av domen.

Enligt hovrätten var entreprenören även ersättningsskyldig för beställarens kostnader för att låta en annan entreprenör färdigställa kontraktsarbete som ingått i entreprenaden. Om ett fel föreligger i entreprenaden är entreprenören som utgångspunkt skyldig att avhjälpa fel enligt ABT 06 kap. 5 § 17 första stycket. Om fel inte avhjälps är huvudregeln i ABT 06 kap. 5 § 17 tredje och femte stycket att beställaren får avhjälpa felet på entreprenörens bekostnad.

I den aktuella domen anger hovrätten att entreprenören är skyldig att ersätta beställaren för beställarens avhjälpandekostnader enligt allmänna kontraktsrättsliga principer. Varför domstolen väljer att hänvisa till allmänna kontraktsrättsliga principer istället för ABT 06 kap. 5 § 17 framgår inte av domen. Rättsfallet utgör i vart fall stöd för att om en entreprenör inte utför arbete som ålegat denna så får beställaren låta utföra arbetet på entreprenörens bekostnad.

Styrelsen i ett aktiebolag dömdes att betala skadestånd till investerare på grund av brott mot Prospektförordningen. En oenig hovrätt har ändrat domen. Hovrätten håller visserligen med tingsrätten om att det fanns felaktig och vilseledande information, men eftersom investerarna tidigare gjort garantiåtaganden gentemot Bolaget gick det inte att bevisa orsakssambandet mellan den bristande informationen i prospektet och investerarnas beslut att teckna aktier i bolaget. Hovrättens dom har överklagats.

Bakgrund

I samband med att ett bolag (Bolaget) noterades på Nasdaq First North Growth Market i februari 2020 genomförde Bolaget en nyemission där bl.a. två investerare tecknade aktier i enlighet med ett garantiåtagande.

I fokus för tvisten stod förutom prospektet, dels en analys som hade tagits fram i oktober 2019 (Analysen) och som bl.a. innehöll en prognos över Bolagets förväntade nettoomsättning 2019, dels en presentation som användes i samband med att Bolaget presenterades för investerare i november 2019 (Presentationen). Presentationen innehöll bl.a. en prognos över koncernens nettoomsättning för 2019.

I januari 2020 publicerades ett prospekt som lades upp på Bolagets hemsida tillsammans med Analysen och Presentationen under rubriken ”IPO”. Prospektet innehöll inte någon prognos (i vart fall angavs inte att någon information skulle vara en prognos). I vanlig ordning innehöll prospektet en beskrivning av riskfaktorer (däribland finanseringsrisker) och en friskrivning som tog sikte på framåtblickande information. I februari 2020 genomförde Bolaget nyemissionen där bl.a. de två investerarna tecknade aktier i enlighet med garantiåtagandet.

I slutet av mars 2020 publicerade Bolaget sin bokslutskommuniké där det framgick att nettoomsättningen för 2019 var betydligt lägre än vad som förutspåtts i prognoserna. I slutet av juni 2020 meddelade Bolaget att det helägda dotterbolaget hade ansökt om konkurs.

Investerarna gjorde gällande att styrelsen brutit mot Prospektförordningen.^[1] Bland annat eftersom styrelsen inte hade gjort ett s.k. tillägg till prospektet enligt Prospektförordningen. Om ett sådant tillägg hade publicerats, hade investerarna inte tecknat garantiåtagandet och därmed inte heller aktier i Bolaget.

Tingsrättens bedömning

Tingsrätten höll i stora delar med investerarna och konstaterade inledningsvis att om ett aktiebolag upprättar ett prospekt i strid med Prospektförordningen kan styrelsens ledamöter bli ansvariga för skada som vållas av oaktsamhet eller uppsåt på grund av felaktiga eller ofullständiga uppgifter i prospektet (29 kap 1 § aktiebolagslagen).

Vidare konstaterade tingsrätten att Analysen och Presentationen visserligen inte hade rubricerats som annonser (vilket är ett krav enligt förordningen) men att de ändå var just annonser (marknadsföring). Bl.a. eftersom de hade lagts upp på hemsidan under rubriken ”IPO” tillsammans med prospektet. Enligt Prospektförordningen får annonser inte innehålla felaktig eller vilseledande information.

Gällande frågan om prognoserna i Analysen och Presentationen var felaktiga och vilseledande menade tingsrätten att tidpunkten för bedömningen var tiden för investerarnas tecknande av garantiåtagandet gentemot Bolaget (det vill säga i början av februari 2020). Enligt tingsrätten borde styrelsen i vart fall vid den tidpunkten ha insett att Bolagets faktiska utfall avvek väsentligt från prognoserna eftersom styrelsen var skyldig att löpande bevaka prognosernas aktualitet. Styrelsen borde därför senast vid den tidpunkten ha upprättat ett tillägg till prospektet för att korrigera den tidigare informationen. Eftersom styrelsen inte gjorde det, var styrelsen oaktsam. Om investerarna hade fått korrekt information enligt Prospektförordningens krav hade de inte ingått garantiåtagandet och därmed inte heller tecknat aktier enligt åtagandet, menade tingsrätten. Tingsrätten konstaterade därför att styrelsen var skyldig att ersätta investerarnas skada.

Hovrättens bedömning

I likhet med tingsrätten menade Svea hovrätt att styrelsen brutit mot Prospektförordningen. Men när det gällde orsakssambandet mellan överträdelserna och investerarnas skada gjorde hovrätten en annan bedömning. Bakgrunden till hovrättens bedömning var att investerarna, enligt hovrätten, i praktiken hade fattat beslut om att teckna aktier i Bolaget redan 2019, dvs. redan innan de i februari 2020 ingick garantiåtagandet gentemot Bolaget. Felaktigheterna i prospektet och annonseringen hade därför inte påverkat investeringsbeslutet. Enligt hovrätten skulle investerarna ha tecknat aktierna i Bolaget även om de hade fått korrekt information.

Hovrätten ogillade därför investerarnas talan. Ett hovrättsråd höll inte med majoriteten. Han menade att det var mer sannolikt att investerarna, trots garantiåtagandet, skulle ha låtit bli att teckna aktier om de hade fått korrekt information.

Take aways för att undvika prospektansvar

Eftersom hovrätten i stort sett gjorde samma bedömning som tingsrätten när det gäller överträdelserna av Prospektförordningen, finns det fortfarande viktiga take aways för en styrelse som ska upprätta prospekt. En styrelse som ska upprätta ett prospekt bör särskilt:

• • Bevaka finansiella prognoser, upprätta tillägg till prospekt när så krävs, och inte förlita sig på att generella riskavsnitt och friskrivningar i prospektet skyddar mot ansvar.
  • Se till att marknadsföringen av ett erbjudande överensstämmer med prospektet.
  • Inte använda alternativa nyckeltal i marknadsföringen om inte nyckeltalen finns med i prospektet samt vara noga med att dessa nyckeltal följer av det tillämpliga ramverket för redovisning.
  • Vara noga med hur rörelsekapitalutlåtandet formuleras i prospektet.

Denna information är bara avsedd som allmän information och utgör inte juridisk rådgivning.

[1] Förordning (EU) 2017/1129 av den 14 juni 2017 om prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad och Kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/979 av den 14 mars 2019 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1129 (Kommissionens delegerade förordning)

Det har i en skiljedom resonerats kring hur lojalitetsplikten kan påverka bedömningen av om en entreprenör kan anses ha visat sina påstådda självkostnader. Detta i en situation där beställaren haft tillgång till verifikationsunderlaget men inte granskat det förrän senare, och först då invänt att det saknas underlag. Resonemanget i domen är intressant då det inte är ovanligt att betalnings-verifikationer granskas närmare först efter att misstanke om missförhållanden uppstått. Frågan är hur lojalitetsplikten och sena invändningar bör vägas in vid en prövning av om entreprenören kan anses ha visat sin självkostnad eller inte.

Bakgrund

Den aktuella tvisten handlade om en genomförd samverkansentreprenad avseende om- och tillbyggnad i området Qvarnen på Kvarnholmen i Nacka. För entreprenaden gällde AB 04.

Tvistefrågorna var omfattande och behandlade en mängd olika omständigheter, däribland entreprenörens rätt till ersättning för självkostnader enligt AB 04 kap. 6 § 9 då beställaren hade invändningar mot entreprenörens krav. I huvudsak handlade beställarens invändningar om att entreprenörens kostnader inte var ersättningsgilla eller inte hade verifierats.

Entreprenören menade, med hänvisning till lojalitetsplikten, att eftersom beställaren först i ett sent skede invänt mot underlaget hade denne tappat rätten att ifrågasätta entreprenörens påstådda självkostnader, vilket beställaren bestred. Beställaren menade å sin sida att det följde av parternas kontrakt och utarbetade rutiner för kontroll och uppföljning att närmare granskning och redovisning skulle ske i samband med slutreglering.

Fakta: Lojalitetsplikten
Lojalitetsplikten är en rättsprincip som förenklat innebär att avtalsparter ska agera ärligt och lojalt mot varandra samt i enlighet med god affärssed beakta varandras intressen. I lojalitetsplikten ligger bland annat att parterna kan ha en skyldighet att lämna upplysningar till varandra eller klargöra sin uppfattning i olika avseenden.

Parterna hade kommit överens om att uppkomna kostnader skulle redovisas löpande i en projektbok och att beställaren enligt särskilt avtalade rutiner skulle erbjudas full insyn i kalkyler och bokföring. Därtill hade beställaren rätt att genomföra revision för kontroll av kostnadsredovisningen. Entreprenören hade också under entreprenadtiden hållit samtliga underlag i projektredovisningen tillgängliga för beställaren, underlaget hade bland annat funnits i en kontorsbod på entreprenörens etablering dit också beställaren hade haft tillgång.

Rätt till ersättning enligt självkostnadsprincipen

Enligt AB 04 kap. 6 § 9 gäller att ersättning enligt självkostnadsprincipen ska utgå för de poster som räknas upp i bestämmelsen. Vid tillämpning av självkostnadsprincipen gäller enligt AB 04 kap. 6 § 10 punkten 1 att entreprenören ska fullgöra sin uppgift så att beställaren erhåller bästa tekniska och ekonomiska resultat.
Det är entreprenören som måste visa att denne haft de kostnader som görs gällande enligt AB 04 kap. 6 § 9. Det följer av AB 04 kap. 6 § 10 punkten 4 att beställaren har rätt att granska samtliga original¬verifikationer i den mån de avser kostnader enligt AB 04 kap. 6 § 9. Entreprenören har alltså en skyldighet att styrka sina kostnader med stöd av verifikat. Det framgår dock inte av AB 04 exakt vilket underlag som krävs eller hur det ska presenteras för beställaren.
Lojalitetsplikten kommer till uttryck bland annat i förordet till AB 04, där det i sjunde stycket framgår att ”en god kommunikation och samverkan” är ”nödvändig för ett gott resultat”, samt att parterna bör ”finna former för en fortlöpande dialog samt inom ramen för den allmänna lojalitetsplikten [bör] visa varandra förtroende och öppenhet”. Därtill hänvisar bland annat kommentaren till AB 04 kap. 4 § 3 till ”den allmänna lojalitetsplikt som råder mellan parterna”.

Skiljenämndens bedömning

Eftersom parterna inte kunde enas påkallades ett skiljeförfarande, där en skiljenämnd slutligt avgjorde tvisten genom en skiljedom.

Fakta: Skiljedomar och vad de säger om juridiken
Parter kan komma överens om att en tvist ska lösas genom ett så kallat skiljeförfarande istället för genom en process i allmän domstol. Ett skiljeförfarande är ett privat alternativ till domstol där parterna själva utser domare och där processen kan omfattas av sekretess. Skiljedomars rättskällevärde – det vill säga värde som källa för att förstå vad som är gällande rätt – är omdiskuterat. Traditionellt sett utgör skiljedomar inte en rättskälla. En del jurister tillämpar ändå skiljedomar i sin rättsliga argumentation, särskilt i frågor där det saknas vägledning i de traditionella rättskällorna. Oavsett vilket rättskällevärde som skiljedomar tillmäts kan det vara givande att analysera dessa eftersom de visar hur erfarna jurister resonerat i vissa rättsfrågor.

Skiljenämnden tolkade avtalet utifrån bland annat hur parternas samarbete hade sett ut. Skiljenämnden ansåg att beställarens underlåtenhet att tillvarata möjligheten till granskning under entreprenadtiden hade en bevisbetydelse i den aktuella tvisten, på så sätt att kostnaderna skulle anses verifierade om inte särskilda skäl talade däremot. Skiljenämnden hänvisade till allmänna kontraktsrättsliga principer om att en avtalspart som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv samt plikten att vid fullgörelse av ett avtalsåtagande meddela sin motpart att ett anspråk görs gällande (NJA 2022 s. 3 och NJA 2002 s. 630). Vidare hänvisades till den lojalitetsplikt som framgår av AB 04.

Skiljenämnden utvecklade angående lojalitetsplikten att den får anses innebära att parterna ska meddela varandra när de inte är nöjda med motpartens agerande. En underlåtenhet att utnyttja granskningsmöjligheter och först långt senare ifrågasätta uppgifter kan innebära att motparten får svårt att ta fram underlag. Skiljenämnden uttryckte vidare att i situationen där en beställare haft tillgång till underlag men inte i rimlig tid upplyser entreprenören om att beställaren inte anser att underlaget är tillräckligt ”så är utgångspunkten [enligt skiljenämnden] att underlaget utgör tillräcklig bevisning för kravet”.

Beställaren ansågs visserligen inte ha tappat rätten att göra gällande sina invändningar, men skiljenämnden bedömde att beställarens underlåtenhet att ifrågasätta underlaget i vissa delar innebar att underlaget ansågs utgöra tillräcklig bevisning för entreprenörens kostnadskrav enligt AB 04 kap. 6 § 9.

Sammanfattningsvis ansåg skiljenämnden att beställarens underlåtenhet att granska underlaget för kostnaderna innebar att kostnaderna skulle anses verifierade om inte särskilda skäl talade däremot. Entreprenören ansågs därmed ha verifierat sina kostnader om de inte särskilt ifrågasatts av beställaren, eller i den mån beställaren endast anfört att kostnaden inte verifierats. Vissa av beställarens invändningar under processen avsåg påståenden om att underentreprenörers fakturor saknat underlag så som tillräcklig arbetsbeskrivning, tidssedlar, datum för när arbetet utförts och relevanta kontraktshandlingar. I dessa delar fann skiljenämnden att beställaren hade kunnat granska och ha synpunkter på underlaget redan under entreprenaden och att dennes underlåtenhet innebar att det inte fanns anledning att ifrågasätta att entreprenören haft de aktuella kostnaderna.

Kommentar

I det aktuella fallet lade skiljenämnden vikt vid parternas agerande under entreprenaden. Nämnden bedömde i en viss del att beställarens underlåtenhet att granska och framföra synpunkter på entreprenörens underlag under entreprenadens gång – trots att beställaren haft sådan möjlighet – innebar att det saknades anledning att i efterhand ifrågasätta vissa kostnader där underlaget inte var komplett. Även om lojalitetsplikten kan anses ha betydelse för parternas skyldighet att reagera på eventuella brister hos motparten så är det i sådana fall en prövning som måste ske utifrån det enskilda kontraktet och omständigheterna i det specifika fallet. Man bör således vara försiktig med att dra några större slutsatser av skiljedomen.

Det kan också noteras att skiljenämnden verkar anse att lojalitetsplikten innebär en skyldighet för en avtalspart att utnyttja sin rättighet att granska motpartens material, för att på så sätt upptäcka brister i materialet och meddela dem till motparten. Detta är en tolkning av lojalitetsplikten som sträcker ut plikten långt, normalt sett anses lojalitetsplikten innebär att en part ska lämnar underrättelser om sådant som den känner till.

Resonemanget är dock intressant och kan jämföras med andra domar och prövningar av vilket underlag som måste visas för att en entreprenör ska anses ha styrkt sin rätt till ersättning enligt självkostnadsprincipen i AB 04 kap. 6 § 9. Av Svea hovrätts dom den 10 mars 2016 i mål nr T 10408–14 (”Nybropalatset”) framgår exempelvis att entreprenörens bevisbörda anses uppfylld om denne tillhandahållit ett omfattande och i hög grad komplett underlag, vilket överensstämmer med grundresonemanget i den aktuella skiljedomen. Det som skiljer Nybropalatset från den aktuella skiljedomen är resonemanget kring lojalitetsplikten och hur den kan spela in i värderingen av om entreprenören har uppfyllt sin bevisbörda eller inte.

Vi har även skrivit en artikel om en ny dom från Hovrätten för Övre Norrland som behandlar frågan om vilket underlag som behövs för att en entreprenör ska ha rätt till ersättning för arbete som utförts på löpande räkning. I det målet kom hovrätten fram till att det underlag som entreprenören presenterat inte var tillräckligt omfattande och komplett för att entreprenörens bevisbörda skulle anses uppfylld. Detta trots att beställaren hade betalat vissa fakturor mot underlag av samma bristande kvalitet innan denne invände mot materialet. De två domarna tycks alltså vara oförenliga.

Det bör dock betonas att skiljedomars rättskällevärde (det vill säga värde som källa för att förstå vad som är gällande rätt) är omdiskuterat. Traditionellt sett utgör skiljedomar inte en rättskälla. Det är dock intressant att juristerna i skiljenämnden resonerade på ett annat sätt än hovrätten i de närliggande rättsfrågorna.

Vi fortsätter att bevaka rättsutvecklingen på området som är av stort intresse då AB 04 och ABT 06 saknar närmare reglering av hur entreprenören ska redovisa sina kostnader vid ersättning på löpande räkning. Därmed blir parternas avtal, agerande under entreprenaden och även frågan om lojalitetsplikt särskilt relevant och kan påverka utgången i fråga om en självkostnad ska anses styrkt eller inte.

I den första artikeln i vår artikelserie om byggbranschen vid krig gick vi igenom Myndigheten för samhällsskydd och beredskaps (MSB:s) förslag om att införa en beredskapsorganisation för den civila byggindustrin, samt Byggföretagens respons på det förslaget. I denna andra artikel har turen kommit till en annan fråga som till viss del också ligger på MSB:s bord, nämligen den om skyddsrum. MSB har funnit att standarden på de befintliga skyddsrummen är varierande och regeringen har därför allokerat totalt 110 miljoner kronor på upprustning och modernisering av skyddsrum. Men vad är egentligen ett skyddsrum? Och vem ansvarar för att se till att de byggs och underhålls? Och hur får skyddsrum användas i fredstid? Detta och mycket annat får du reda på nedan!

Rättslig reglering

Den övergripande regleringen kring skyddsrum återfinns i lag (2006:545) om skyddsrum och förordning (2006:638) om skyddsrum, som ansluter till varandra. I lagen anges även att ytterligare föreskrifter kring skyddsrum får meddelas av den myndighet som regeringen utser. Regeringen har utsett MSB till ansvarig myndighet, som i sin tur meddelat mer detaljerade föreskrifter. Det innebär att regleringen gällande skyddsrum återfinns i tre olika författningar som ska läsas tillsammans; lag, förordning och föreskrift. Nedan går vi igenom några av huvuddragen i denna sammantagna reglering samt annat som är bra att känna till om skyddsrum.

Skyddsrummens huvudsakliga syfte och funktion

Det finns cirka 65 000 skyddsrum i Sverige och de är i första hand avsedda att ge skydd åt befolkningen i händelse av krig. Skyddsrummen återfinns vanligtvis i källare eller underjordiska utrymmen och är utformade med förstärkta strukturer för att motstå tryckvågor, splitter, brand och andra faror som kan uppstå vid en nödsituation. De ska också vara utrustade med ventilationssystem som kan filtrera bort radioaktivt damm och andra farliga ämnen, vilket minskar risken för skador från joniserande strålning och kemiska eller biologiska hot.

Skyddsrummen ska vara placerade och utformade på ett sådant vis att det är möjligt för skyddsbehövande att efter varning hinna fram till dem i tid och uppehålla sig där under den tid som behövs.

Ansvar för byggnation, tillhandahållande och underhåll

Det är MSB som beslutar om behovet av skyddsrum och inom vilka områden inom landets kommuner som skyddsrummen ska vara belägna. MSB ska även föra register över samtliga skyddsrum som finns och planeras. Det åligger landets kommuner att på MSB:s begäran lämna upplysningar om planer för byggverksamhet i kommunen och om andra förhållanden av betydelse för myndighetens beslut i frågor om byggande av skyddsrum.

Den som inom ett område där skyddsrum ska byggas avser att utföra byggåtgärder som kräver bygglov ska underrätta MSB om sin avsikt. När en sådan underrättelse lämnats har man rätt att få ett beslut från MSB om huruvida skyddsrum också ska byggas eller inte. Om beslutet innebär att ett skyddsrum ska byggas så ska det även innehålla uppgift om det antal personer som ska kunna få plats i utrymmet. Byggherren ansvarar därefter för att bygga och utrusta ett skyddsrum som överensstämmer med MSB:s beslut.

Beträffande befintliga skyddsrum är det fastighetsägare och byggnadsägare som har ansvaret för att underhålla dem i enlighet med gällande lagstiftning och föreskrifter. Det innebär att det är deras ansvar att se till att skyddsrummen är i gott skick och redo att användas vid behov. MSB utfärdar riktlinjer och krav avseende skyddsrummens underhåll för att säkerställa deras effektivitet och säkerhet.

Såväl den som ska bygga och utrusta ett skyddsrum som den som är skyldig att underhålla ett skyddsrum har rätt till skälig ersättning av staten för sina kostnader. Tidigare var utgångspunkten att ersättningens storlek bestämdes av tabeller med specifikt angivna belopp som var avsedda att spegla komplexiteten i de åtgärder som medfördes av byggnationen av skyddsrummet. Om den summan blev oskäligt låg fanns det dessutom en möjlighet för ansvarig myndighet att besluta om högre ersättning. I den reglering som gäller idag saknas den typen av detaljerade regler och det enda som följer av regelverket är just rätten till ”skälig ersättning av staten”.

Användning i fredstid

Skyddsrum ska vara utformade så att de under fredstid kan användas för andra ändamål. Fastighetsägaren bestämmer själv vad det är lämpligt att använda lokalen till, men användningen ska vara så enkel att skyddsrummet går att ställa i ordning utan experthjälp inom 48 timmar. Skyddsrummets olika detaljer ska också vara lätt åtkomliga för fortlöpande underhåll och inspektion i fredstid. Det är vanligt att skyddsrum i fredstid nyttjas som bland annat förråd, lager, cykelrum, garage, lek- och motionsrum eller omklädningsrum.

Kontroll och upprustning

Det är MSB som ansvarar för att kontrollera att inrättade skyddsrum har avsedd skyddsförmåga och att korrekt skyltning har skett. Myndigheten utför cirka 2 000 skyddsrumskontroller årligen men standarden på skyddsrummen är varierande. Regeringen har mot den bakgrunden bedömt att en satsning på befintliga skyddsrum är angelägen och allokerat totalt 110 miljoner kronor från och med 2024, för fortsatt upprustning och modernisering av skyddsrum. Detta för att skyndsamt öka förmågan att skydda civilbefolkningen.

Svea hovrätt har under april meddelat dom i ett mål om vattenskador efter en utförd dränering och fel i denna dränering. Målet illustrerar bland annat vikten av att tydligt definiera omfattningen av entreprenörens åtagande.

Bakgrund

En entreprenör åtog sig att utföra vissa entreprenadarbeten för en bostadsrättsförening i Stockholm med ABT 06 som standardavtal. En del av dessa arbeten var dräneringsarbeten av en lägenhet som delvis är belägen under mark.

Under tiden som entreprenörens dräneringsarbete pågick inträffade en vattenskada i lägenheten. Parterna var överens om att skadan hade orsakats av att en eldriven dräneringspump i schakten vid huset hade kopplats ur eluttaget av någon okänd person. Till följd av kraftig nederbörd fylldes schakten med vatten, som sedan strömmade in i källarlägenheten genom en sedan tidigare inte tätad rörgenomföring. Lägenheten vattenfylldes upp till cirka tio centimeters höjd.

Entreprenaden avlämnades ungefär två veckor senare då entreprenaden godkändes vid slutbesiktning.

Föreningen menade att den utvändiga tätningen/dräneringen av källarväggen varit behäftat med fel som entreprenören ansvarade för, och att detta fel lett till skada på föreningens egendom. I andra hand menade man att entreprenören orsakat skadan genom sin vårdslöshet. På grund av detta vägrade föreningen betala återstående delar av entreprenadsumman då föreningen menade sig ha kvittningsgilla motfordringar för prisavdrag på grund av fel och skadestånd på grund av skadan.

Tingsrättens bedömning

Stockholms tingsrätt prövade först om det ansågs föreligga fel i entreprenaden. Analysen inleddes med en bedömning om vilka funktions- eller utförandekrav som entreprenören hade att uppfylla enligt kontraktshandlingarna. Kontraktshandlingarna ansågs inte vara tydliga med vilket funktionskrav som gällde för tätnings-/dräneringsarbetet ifråga. Med hänsyn till att ABT 06 var avtalat och vad vittnen hade uppgett om vad som diskuterats mellan parterna kom domstolen fram att det funktionsansvar som kunde anses gälla var att den källarvägg som entreprenören hade åtagit sig att dränera ”i allt väsentligt” skulle vara tät mot genomträning av vatten utifrån, från den sida där entreprenören dränerat. Det noterades särskilt att entreprenören inte hade åtagit sig att dränera mer än en av väggarna. Tingsrätten fann inte att det förelåg annat än vissa mindre fel i arbetet, vilka berättigade föreningen till ett mindre prisavdrag. Funktionsansvaret ansågs dock vara uppfyllt.

Vad gäller själva vattenskadan i lägenheten kom tingsrätten kom fram till att detta inte var en skada på en icke avlämnad del av entreprenaden enligt ABT 06 kap. 5 § 1. Istället prövades föreningens skadeståndskrav enligt ABT 06 kap. 5 § 11. Denna bestämmelse avser ansvar för sådana skador som inte regleras i ABT 06 kap. 5 §§§ 1–10, till exempel sakskador på befintlig egendom som inte omfattas av entreprenaden. Enligt bestämmelsen ansvarar entreprenören för skada som beror på antingen dennes vårdslöshet eller fel för vilket denne är ansvarig. Vid skador som beror på fel är entreprenörens ansvar alltså strikt, vilket innebär att beställaren inte måste visa att entreprenören agerat vårdslöst för att ett skadeståndsansvar ska uppkomma.

Domstolen menade att entreprenörens felansvar inte inträder förrän efter entreprenadtiden, varför något fel inte kunde läggas till grund för skadeståndsskyldigheten. Vad gäller frågan om vårdslöshet så bedömde tingsrätten att föreningen inte lyckats visa att entreprenören varit vårdslös i samband med hanteringen av pumpen. Som en följd av detta hade föreningen inte något kvittningsgillt motkrav i denna del.

Sammantaget bedömde domstolen att föreningen endast visat en liten del av sina motkrav, varför den i huvudsak förlorade målet och dömdes att betala ut stora delar av entreprenörens krav samt ersätta entreprenörens rättegångskostnader.

Hovrättens bedömning

Stockholms tingsrätts dom överklagades till Svea hovrätt som den 5 april meddelade dom i mål nr T 10241-22. Hovrättens bedömning överensstämde i huvudsak med tingsrätten, nämligen att entreprenörens felansvar inte hade inträtt när skadan inträffade och att föreningen inte hade visat att entreprenören varit vårdslös.

Föreningen hade i hovrätten åberopat nya fuktproblem som uppstått efter det att tingsrätten meddelade sin dom. Hovrätten konstaterade dock att det inte var bevisat att denna fukt berodde på bristande funktion i just den vägg som entreprenören hade dränerat. Fukten kunde enligt hovrätten ha kommit från andra delar av byggnaden.

Kommentar

Målet illustrerar flera juridiska problem vid bedömningen av entreprenörens felansvar och hur fel-reglerna ska förstås under entreprenadtiden och under garantitiden. Såväl tingsrätten som hovrätten tolkade reglerna som att något ansvar för fel i juridisk mening inte kan föreligga innan entreprenaden avlämnats (det vill säga i samband med godkänd slutbesiktning).

Detta går emot tidigare hovrättspraxis, såsom Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 16 mars 2007 i mål nr T 1727-05. Det rättsfallet gällde en vattenskada som uppstått på grund av en olimmad rörskarv. Hovrätten menade att det var klart att ett fel i och för sig kan förekomma innan entreprenaden avlämnats, men att det i så fall borde krävas att det ”tydligt kommit till uttryck” att entreprenadarbetena i den del där felet kan uppträda har färdigställts.

I det aktuella avgörandet från Svea hovrätt tätades den rörgenomföring som vattnet läckte igenom senare och enligt domstolarna hade det inte funnits någon avtalad skyldighet att täta genomföringen vid något särskilt tillfälle innan slutbesiktningen. Om rättsfallen läses ihop indikerar det att det inte är fel, i juridisk bemärkelse, att entreprenören vid ett visst tillfälle innan slutbesiktningen ännu inte utfört visst arbete om det inte ålegat denne att utföra arbetet vid ett visst tidigare tillfälle eller om det aktuella arbetet ännu inte färdigställts. Enligt Svea hovrätts resonemang borde det således kunna utgöra fel om entreprenören åtagit sig att utföra arbetet vid ett visst tillfälle men inte gjort det. Enligt Hovrätten över Skåne och Blekinges resonemang borde det dessutom kunna förekomma ett entreprenadrättsligt fel om de aktuella entreprenadarbetena har färdigställts, även om arbetena inte hunnit avlämnas.

Oavsett kan man konstatera att det senaste fallet illustrerar hur viktigt det är för en beställare att tydligt definiera omfattningen av entreprenörens åtagande och de funktionskrav som man vill ska gälla. Det visar även att en beställare som vill hålla en entreprenör ansvarig på grund av vårdslöshet behöver bra bevisning kring vad entreprenören gjort och vad entreprenören borde ha gjort.

Det kan vara svårt att bedöma vilket fakturaunderlag som är tillräckligt omfattande och komplett för att entreprenörens bevisbörda avseende nedlagt arbete och nedlagda kostnader ska anses vara uppfylld. Frågan har nyligen aktualiserats i ett avgörande där hovrätten gjort en annan bedömning än tingsrätten i frågan.

Bakgrund

Hovrätten för Övre Norrland har nyligen meddelat en dom i ett mål (T 813-23) som bland annat handlade om vilket underlag som behövs för att en entreprenör ska ha rätt till ersättning för arbete som utförts på löpande räkning. Entreprenaden bestod i att projektera och utföra el-, VS- ventilations- och styrinstallationer i ett kontorshus och ABT 06 var tillämpligt mellan parterna.

Entreprenören hade väckt talan mot beställaren avseende obetalda fakturor som utfärdats efter slutbesiktningen och som beställaren bestritt på flera grunder. Beställaren gjorde även gällande motkrav gentemot entreprenören. I denna artikel kommer vi dock fokusera på frågan om entreprenörens rätt till ersättning för fakturerat arbete och vilket underlag som krävs när ersättning sker på löpande räkning.

Tingsrättens avgörande

Enligt entreprenadavtalet skulle arbete utföras på löpande räkning med ett preliminärt takpris.

Parterna hade dock olika uppfattning avseende vad som därefter avtalats gällande takpriset och om det tidigare preliminära takpriset fortfarande gällde. Vid en sammanvägd bedömning fann tingsrätten att beställaren inte visat att parterna avtalat om att det preliminära takpriset fortfarande gällde mellan parterna.

Entreprenörens anspråk på ersättning i målet avsåg både kontraktsarbeten och ÄTA-arbeten. Det var dock oklart i vilken omfattning anspråket avsåg ÄTA-arbeten då dessa inte redovisats särskilt. Beställaren invände att det inte förekommit formenliga beställningar av ÄTA-arbeten och att entreprenören inte heller presenterat något underlag under rättegången som gjorde det möjligt att bedöma det utförda arbetets art och omfattning samt hur ersättningen beräknats.

Enligt tingsrätten hade beställaren varit så pass involverad i projekteringsarbetet att beställaren måste ha förstått att entreprenören utfört ÄTA-arbeten i entreprenaden. Därtill ansåg tingsrätten att det framgick av utredningen att parterna varit överens om att göra avsteg från skriftlighetskravet för ÄTA-arbeten enligt ABT 06 kap. 2 § 7. Således kom tingsrätten fram till att entreprenören kunde ha rätt till ersättning för ÄTA-arbeten trots att skriftlighetskravet inte iakttagits.

När det kom till beställarens invändning avseende underlaget noterade tingsrätten att beställaren under entreprenadtiden inte efterfrågat något ytterligare fakturaunderlag avseende de i målet aktuella fakturorna eller tidigare fakturor. Tingsrätten fäste vikt dels vid att beställaren inte anmärkt på att ÄTA-arbeten inte särredovisats, dels vid att beställaren tidigare betalat fakturor utan ytterligare underlag. Den omständigheten att entreprenören inte presenterat något fakturaunderlag och inte heller särfakturerat ÄTA-arbetena medförde vid dessa förhållanden att entreprenören inte förlorat sin rätt till ersättning för utförda arbeten enligt tingsrätten.

Hovrättens avgörande

Avgörandet överklagades till hovrätten som inledde med att konstatera att entreprenören måste visa:

• att de arbeten som bolaget begär ersättning för har utförts,
• att ÄTA-arbetena beställts och
• att den faktiska kostnaden uppgår till det belopp som entreprenören gjort gällande.

Den omständighet att beställaren tidigare accepterat fakturor med samma utformning och innehåll som de i målet aktuella fakturorna kan enligt hovrätten inte likställas med frågan om entreprenören i bevisrättsligt hänseende styrkt sin rätt till ersättning. Hovrätten noterade även att entreprenören haft informationsövertag gentemot beställaren och möjlighet att säkra bevisning genom löpande dokumentation. Därmed kunde någon bevislättnad inte komma i fråga.

Hovrätten gick därefter in på vad som framgått i målet och noterade att entreprenören inte närmare redogjort för vilket slags arbete som fakturorna avsett annat än i mycket allmänna ordalag. Entreprenören hade inte heller gått in på hur det fakturerade arbetet gått till. Fakturaunderlaget var inte tillräckligt utförligt för att kunna bedöma vilket arbete som respektive faktura avsåg. Hovrätten ansåg att redan detta gjorde det mycket svårt att ta ställning till vilket arbete det var som entreprenören faktiskt utfört och om det i någon del varit fråga om ersättningsgilla ÄTA-arbeten.

Inte heller den skriftliga bevisningen som åberopats gav någon klarhet enligt hovrätten. Utdrag från ekonomisystem utvisade endast att ett visst antal timmar hade rapporterats in för vissa tidsperioder men det gick inte att utläsa vilka arbetsmoment som denna tid avsåg. Inte heller kundreskontran eller protokoll från byggmöten och slutbesiktningen gav någon större ledning i detta avseende.

Sammantaget kom hovrätten fram till att det underlag som entreprenören presenterat inte var tillräckligt omfattande och komplett för att entreprenörens bevisbörda skulle anses uppfylld. Underlaget gav inte tillräckligt besked om vilka arbeten som faktiskt utförts och det gick inte heller att avgöra i vilken mån det varit fråga om sådana ÄTA-arbeten som skulle kunna berättiga entreprenören till ytterligare ersättning. Kravet ogillades därför. Avgörandet ligger i linje med Svea hovrätts avgörande i mål T 13399-21 som vi tidigare skrivit om.

Kommentar

Hovrätten ansåg till skillnad till tingsrätten att entreprenören inte uppfyllt sin bevisbörda och därmed inte hade rätt till betalning avseende de bestridda och obetalda fakturorna. Av hovrättens avgörande framgår att omständigheten att en beställaren tidigare accepterat fakturor med en viss utformning och ett visst innehåll inte medför att ersättningskravet i bevisrättsligt hänseende är styrkt. Det är en rimlig bedömning då det i annat fall skulle få alltför långtgående konsekvenser om en beställare exempelvis till en början betalar fakturor och därefter inser att det är något som inte stämmer.

Däremot har vi skrivit om en skiljedom där en skiljenämnd ansett att en beställare under vissa omständigheter kan ha en skyldighet att invända mot bristfälligt underlag till följd av bland annat lojalitetsplikten. I det målet hade beställaren haft tillgång till underlag men inte i rimlig tid upplyst entreprenören om att beställaren inte ansåg att underlaget var tillräckligt. Med anledning av det ansåg skiljenämnden att beställarens underlåtenhet att granska underlaget för kostnaderna hade bevisbetydelse på så sätt att kostnaderna skulle anses verifierade om inte särskilda skäl talade däremot. Det innebar att entreprenören fick en bevislättnad under dessa omständigheter.

I ovanstående hovrättsavgörande ansågs det däremot inte finnas skäl att ge entreprenören någon bevislättnad. Det bör även noteras att entreprenaden i skiljemålet var betydligt mer omfattande än den i hovrättsavgörandet vilket kan ha betydelse för vilket underlag som kan krävas och vilken aktivitet som kan förväntas av en beställare löpande under entreprenaden.

Skiljedomars rättskällevärde – det vill säga värde som källa för att förstå vad som är gällande rätt – är omdiskuterat. Traditionellt sett utgör skiljedomar inte en rättskälla. Det är dock intressant att juristerna i skiljenämnden resonerade på ett annat sätt än hovrätten i de närliggande rättsfrågorna.

Innan en entreprenad slutreglerats sålde beställaren den fastighet som berördes av entreprenaden. Efter försäljningen vände sig entreprenören till köparen av fastigheten och krävde betalning. I en ny dom från Svea hovrätt har domstolen tagit ställning till frågan om fastighetsöverlåtelsen kan ha lett till att köparen blivit skyldig att betala entreprenören för entreprenaden.  

Entreprenaden och fastighetsöverlåtelsen

En entreprenör hade utfört en taktätningsentreprenad på en fastighet som ägdes av samma bolag som beställt entreprenaden. Innan entreprenaden hade slutreglerats såldes dock fastigheten av beställaren. Enligt entreprenören innebar denna försäljning att köparen av fastigheten åtagit sig att betala entreprenören för entreprenaden. Entreprenören krävde därför ersättning av köparen. Entreprenören menade att köparens betalningsskyldighet antingen uppstått genom att ett gäldenärsbyte skett eller till följd av att köparen och säljaren av fastigheten ingått ett tredjemansavtal till förmån för entreprenören (se faktaruta). Köparen bestred att någon betalningsskyldighet uppstått och entreprenören tog därför kravet till domstol. Tvisten har nu avgjorts av Svea hovrätt (mål T 859-23).

Fakta: Gäldenärsbyte
Gäldenärsbyte innebär att skyldigheten att betala en skuld övergår från den ursprungliga gäldenären till någon annan. Ofta innebär ett gäldenärsbyte att den ursprungliga gäldenärens skyldighet att betala helt upphör och byts ut mot den nya gäldenärens betalningsskyldighet. Som utgångspunkt krävs att borgenären (den som har rätt till betalning) har samtyckt till att betalningsskyldigheten övergår på någon annan för att gäldenärsbytet ska vara giltigt.

Fakta: Tredjemansavtal
Ett tredjemansavtal är ett avtal mellan två parter varigenom en tredje man (som alltså inte är part i avtalet) ges en rättighet, exempelvis att den tredje mannen ska kunna vända sig direkt till den ena avtalsparten för få betalt för den andra avtalspartens skuld. Det är inte möjligt att ingå ett tredjemansavtal som är till den tredje mannens nackdel, exempelvis genom att avtala om att den tredje mannen ska utge betalning till någon av avtalsparterna. Tredjemansavtal som är till förmån för den tredje mannen är däremot som utgångspunkt giltiga.

Något gäldenärsbyte hade inte ägt rum

Enligt entreprenören var köparen av fastigheten betalningsskyldig för entreprenaden eftersom ett gäldenärsbyte hade skett i samband med fastighetsöverlåtelsen och att köparen därigenom övertagit säljarens skyldighet att betala för entreprenaden.

Ett gäldenärsbyte förutsätter som huvudregel att borgenären har samtyckt till gäldenärsbytet. Parterna i målet var dock överens om att något samtycke till ett gäldenärsbyte aldrig inhämtades från entreprenören och att entreprenören inte hade fått kännedom om fastighetsöverlåtelsen förrän efter den inträffat. Eftersom något samtycke inte inhämtats ansåg hovrätten att köparen och säljaren av fastigheten inte kan ha haft för avsikt att åstadkomma ett gäldenärsbyte. Enligt hovrätten hade något gäldenärsbyte därför inte ägt rum.

… och något tredjemansavtal hade inte heller ingåtts

Enligt entreprenören hade betalningsskyldighet för köparen också uppstått genom att köparen och säljaren av fastigheten ingått ett tredjemansavtal till förmån för entreprenören. Enligt entreprenören innebar detta tredjemansavtal att entreprenören fått en självständig rätt till att få betalt av köparen för entreprenaden.

Av fastighetsöverlåtelseavtalet mellan köparen och säljaren av fastigheten framgick att köparen skulle överta betalningsansvaret avseende entreprenaden enligt en till avtalet bilagd faktura och att säljaren skulle kompensera köparen med motsvarande belopp. Utredningen i målet visade även att köparen i en balansräkning som upprättats efter fastighetsöverlåtelsen hade tagit upp en skuld till entreprenören avseende entreprenaden. Enligt hovrätten framgick av dessa uppgifter att köparen och säljaren reglerat sinsemellan vem som ska stå för kostnaderna för entreprenaden. Domstolen ansåg dock inte att köparen och säljaren dessutom haft för avsikt att ge entreprenören en självständig rätt att vända sig mot köparen för att få betalt för entreprenaden. Entreprenören bedömdes med andra ord inte ha getts någon möjlighet att kräva ersättning från köparen. Enligt hovrätten hade något tredjemansavtal till förmån för entreprenören alltså inte ingåtts och entreprenören bedömdes därför inte ha rätt till betalning på den grunden heller.

Kommentar

Sammanfattningsvis lyckades entreprenören inte bevisa att något gäldenärsbyte skett eller att något tredjemansavtal till förmån för entreprenören ingåtts mellan köparen och säljaren i samband med fastighetsöverlåtelsen. Entreprenören hade därför inte rätt till betalning från köparen av fastigheten. Det är alltså inte så att pågående entreprenadavtal eller skyldigheten att betala för en entreprenad automatiskt följer med på köpet om beställaren av entreprenaden väljer att överlåta den fastighet som berörs av entreprenaden till någon annan. Vill man att entreprenadavtalet eller skyldigheten att betala ska övergå till den som tar över fastigheten är det därför viktigt att samtliga involverade parter särskilt avtalar om hur detta i så fall ska gå till.

När flera entreprenörer behöver samsas om samma arbetsplats kan frågor uppstå om vem som ska anses vara ansvarig för skador på entreprenaden. Blekinge tingsrätt har nyligen avgjort ett mål där frågor om ansvar för skada och beställarens medvållande aktualiserats.

Bakgrund

I ett projekt gällande uppförande av bostadshus anlitades en entreprenör för arbeten med värme, vatten och sanitet (VVS-entreprenören). I avtalet mellan beställaren och VVS-entreprenören var ABT 06 tillämpligt. Beställaren anlitade även en annan entreprenör som fick i uppgift att gjuta husets bottenplattor.

VVS-entreprenören hade lagt ut horisontella stamledningar för avlopp under marknivån och kompletterade dessa med vertikala ledningar som stack upp ovan mark. Vissa vertikala ledningar avslutades med en golvbrunn. När den andra entreprenören sedan gjöt bottenplattan lossnade en av golvbrunnarna och betong rann ner genom den vertikala ledningen (betongincidenten). Betongen stelnade och orsakade stora besvär och kostnader.

Inledningsvis vidtog VVS-entreprenören avhjälpandeåtgärder men hävde avtalet när det framkom att beställaren inte ville betala för dessa arbeten. Detta ledde i sin tur till att beställaren ansåg att VVS-entreprenören inte slutfört arbetena i tid och att det förelåg rätt till förseningsvite.

Blekinge tingsrätt har nyligen meddelat dom i målet (T 3027-21) som sammanfattas nedan.

Tingsrättens bedömning

Betongincidenten

Tingsrätten konstaterade inledningsvis att betongen i rören utgjorde en skada på installationen och att VVS-entreprenören som utgångspunkt ansvarar för skada på sin entreprenad tills den är avlämnad enligt ABT 06 kap. 5 § 1. En entreprenad avlämnas vanligen vid slutbesiktning, vilket följer av ABT 06 kap 7 § 12. Slutbesiktningen ägde rum efter att skadorna hade uppkommit.

Enligt ABT 06 kap. 5 § 1 ansvarar entreprenören däremot inte för skada på entreprenaden som beror på beställaren. VVS-entreprenören gjorde gällande att den andra entreprenörens personal (som skulle gjuta bottenplattan) på olika sätt skadat installationerna vid utförandet av sina arbeten och att skadorna därmed skulle anses bero på beställaren som anlitat den andra entreprenören.

Tingsrätten bedömde dock att det inte var visat att sidoentreprenören (och i förlängningen beställaren) var ansvarig för skadan. Mot den bakgrunden kom tingsrätten fram till att VVS-entreprenören var ansvarig för betongincidenten och dess följder.

Detta innebar även att VVS-entreprenören hade en skyldighet att avhjälpa problemet utan kostnad för beställaren. Därmed ansågs VVS-entreprenörens hävning på grund av utebliven betalning för avhjälpandet vara obefogad.

Förseningsvitet

Vad gäller frågan om förseningsvite hade VVS-entreprenören invänt att vite inte kan utgå för tiden efter hävningen. I och med att hävningen ansågs vara obefogad fann tingsrätten dock att vite även skulle utgå för tiden efter hävningen.

VVS-entreprenören gjorde även gällande att beställaren varit medvållande till följderna av betongincidenten. Enligt uppgift hade kostsamma följder av betongincidenten kunnat undvikas om åtgärder för avhjälpande satts in samma dag innan betongen börjat härda. VVS-entreprenörens projektledare informerades dock först dagen efter.

Tingsrätten ansåg att beställarens chefer på plats omedelbart borde ha insett det allvarliga problem som hade uppstått genom betongincidenten och att de borde ha agerat ytterligare för att säkra entreprenadens framdrift. Det minsta som kunde begäras enligt tingsrätten var att beställaren omgående berättade om händelsen för VVS-entreprenörens chefer. Mot den bakgrunden fann tingsrätten att beställaren måste bära ett tungt ansvar för följderna av betongincidenten.

På grund av beställarens medvållande och den stora del av kostnaderna för betongincidenten som VVS-entreprenören hade fått bära fann tingsrätten att förseningsvitet – som beställaren i och för sig hade rätt till – skulle jämkas till noll kronor.

Kommentar

Problematiken som kan uppstå när flera aktörer behöver utföra arbeten samtidigt kan kännas igen av både beställare och entreprenörer. Eftersom utgångpunkten i AB 04/ABT 06 är att varje entreprenör ansvarar för skada på sin egen entreprenad fram tills den avlämnats är det viktigt att dels skydda entreprenaden från skador i den mån det går, dels dokumentera samtliga skador som orsakas av andra.

Vanligen övergår entreprenadtiden till garantitid vid hävning enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 10 och rätten till ersättning på grund av hävning regleras i AB 04/ABT 06 kap. 8 §§ 6-7. I detta fall har dock hävningen ansetts obefogad varvid tingsrätten bedömt att hävningen saknat verkan och att vite skulle utgå även efter hävningstidpunkten. Detta kan vara problematiskt då VVS-entreprenören inte lägre förfogat över arbetsplatsen efter hävningstidpunkten.

Än mer intressant är tingsrättens slutsats att VVS-entreprenören i och för sig anses vara ansvarig för betongincidenten och att beställaren har rätt till förseningsvite men att det ska jämkas till noll kronor. Som det får förstås bedömde tingsrätten att det ekonomiska resultatet skulle bli alltför oskäligt om VVS-entreprenören – som fått stå för en stor del av kostnaderna för betongincidenten – även skulle behöva betala förseningsvite samtidigt som beställaren ansetts bära ett tungt ansvar för betongincidenten. Domen har dock överklagats och det återstår att se vad hovrätten tycker.

Det är nog få som har missat att Konkurrensverket den 18 december 2023 ansökte om upphandlingsskadeavgift på maxbeloppet om tio miljoner kronor gällande ett tilläggsavtal som Trafiknämnden, Region Stockholm träffat med den upphandlade entreprenören för utbyggnaden av spårvägen Tvärbanan i Stockholm (Konkurrensverkets beslut, dnr 876/2023). I ansökan, som nu ligger hos Förvaltningsrätten i Stockholm, aktualiseras bland annat den högintressanta frågan om vad som är en tillräckligt klar, exakt och entydig ändringsklausul enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Konkurrensverkets bedömning i ärendet var bland annat att ABT 06 kap. 6 § 3, tillsammans med den reglering som hade tagits in i AFD.8 i entreprenadkontraktet, inte uppfyllde kraven i LUF. I denna kommentar fokuserar vi på denna del av Konkurrensverkets ansökan. 

Ärendet gäller en så kallad frivillig ansökan om upphandlingsskadeavgift som Konkurrensverket lämnat in till förvaltningsrätten. Konkurrensverket yrkar att Region Stockholm, Trafiknämnden ska betala upphandlingsskadeavgift för att ha brutit mot LUF när de tecknade ett tilläggsavtal till det tidigare upphandlade entreprenadkontraktet. Enligt tilläggsavtalet gavs leverantören rätt till ersättning för prisökningar. Därutöver ändrades ersättningsmodellen från fast pris till löpnade räkning, och villkor om förseningsvite och rätt att innehålla betalning togs bort.

Det var särskilt regleringen av prisökningar som aktualiserade det omtalade gränssnittet till ABT 06 kap. 6 § 3, som är en praktiskt viktig bestämmelse för entreprenörer och beställare av byggentreprenader vid ändring av avtalade priser på grund av vissa typer av oförutsebara kostnadsändringar som väsentligt påverkar kostanden för hela entreprenaden.

Genom tilläggsavtalet fick leverantören bland annat rätt till ersättning om ca 100 miljoner kronor för prisökningar som uppkommit innan den 1 januari 2023. Enligt avsnitt 1.3 i tilläggsavtalet, som tagits in i Konkurrensverkets ansökan, skulle kostnader från november 2022 till den 31 december 2022 faktureras beställaren i december 2022 eller under januari 2023, och betalas av beställaren på löpande räkning vid fakturering av entreprenören, om kostnaderna inte hade räknats in i ett belopp om 846 miljoner kronor. Genom den regleringen i tilläggsavtalet angavs att samtliga ersättningar för kontraktsarbeten, underrättelser med kostnads- och tidsanspråk, kostnader för onormala kostnadsökningar och ÄTA-anspråk som skickats till beställaren fram till den 31 december 2022, skulle anses reglerade.

En prövning som har att göras enligt LUF vid tecknade av ett tilläggsavtal är om ändringen har stöd i en ändringsklausul i kontraktet i fråga. Det följer såvitt avser LUF av 16 kap. 10 § LUF. Finns inget stöd i denna bestämmelse, eller i någon annat av undantagen, måste en ny upphandling genomföras.

Enligt bestämmelsen får ett kontrakt ändras i enlighet med en ändringsklausul om klausulen fanns med i den ursprungliga upphandlingen och klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, samt anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Ändringen får aldrig ändra kontraktets övergripande karaktär.

Bestämmelsen, som trädde i kraft i LUF 2017, har såvitt vi noterat inte blivit föremål för prövning av högre instans. Det saknas även i det bakomliggande LUF-direktivet och skälen till detta närmare vägledning kring hur hög ribban är för vad som är ”klart”, ”exakt” och ”entydigt” och hur detaljerad och ingående en klausul måste vara med avseende på ”omfattningen och arten av ändringarna” som får göras. Däremot kan såvitt avser ändringsklausuler i allmänhet noteras att Högsta förvaltningsdomstolen i ett mål enligt 1 kap. 9 § i den tidigare lagen om offentlig upphandling har ansett att likabehandlingsprincipen är avgörande betydelse för vilka ändringar som kan ske av ett avtals innehåll under avtalstiden (HFD 2016 ref. 85).

Det målet rörde ett upphandlat kontrakt avseende s.k. maskinell dosdispensering, som bland annat innehöll en bestämmelse som medgav prisjustering vid förlängning av avtalet, och där parterna hade kommit överens om att förlänga avtalet med 24 månader och sänka priset per dos. Högsta förvaltningsdomstolen, som tog ställning till om sänkningen av priset i samband med förläningen innebar ett nytt avtal som inte fick slutas utan ny upphandling, kom fram till att det fanns en uttrycklig klausul om prisjustering som omfattade prissänkningar, och som samtliga leverantören redan hade kännedom om denna klausul eftersom den ingick i kontraktsutkastet i upphandlingen. Det fanns därför inte grund för att ogiltigförklara avtalet. Målet i fråga avsåg dock förhållanden som uppkommit före de nya upphandlingsdirektiven implementerats och i anledning av detta gjordes ingen prövning avseende de rekvisit som finns i nuvarande 17 kap. LOU och som motsvarar 16 kap. 10 § LUF.

I ärendet hos Konkurrensverket hade Trafiknämnden bland annat gjort gällande att ersättningen till leverantören hade stöd i ABT 06 kap. 6 § 3. Innehållet återges nedan.

”Avtalat pris skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.”

Regleringen i ABT hade kompletterats med AFD.6 ”Ekonomi” i kontraktet, där det angavs att med tillägg till ABT 06 kap. 6 § 3, ska avtalat pris avseende material som ingår i entreprenaden ändras endast om entreprenören kan vis att kostnadsökningen beror på onormala prisförändringar. Vad som är en onormal prisförändring ska avgöras med utgångspunkt i de generella priser som gäller på en för entreprenören relevanta marknaden.

Konkurrensverkets uppfattning i ärendet är, såvitt framgår av beslutet, att regleringen i ABT och i kontraktet inte är klar, exakt och entydig, utan baseras på ”subjektiva och vaga begrepp som saknar klar definition och vedertagen innebörd”. Enligt Konkurrensverket framgår inte av regleringen ”viken måttstock och vilket tidsperspektiv” som ska ligga till grund för om en prisförändring avseende material är onormal. Inte heller angavs hur stora prisförändringar som kan tillåtas, dvs. ändringarnas omfattning. Vidare fästs vikt vid att det saknas närmare vägledning om vad som krävs för att en konstadsändring ska vara väsentlig i ABT 06 och i rättspraxis – vilket visar på att lagens krav inte är uppfyllda. I stället menade Konkurrensverket att kontraktets reglering avseende prisändringar gav en närmast obegränsad frihet att ändra priserna i entreprenadkontraktet.

Konkurrensverket fann följaktligen att det inte varit möjligt för potentiella leverantörer eller anbudsgivarna att, vid tidpunkten för upphandlingen av entreprenadkontraktet, avgöra när och i vilken omfattning priserna skulle kunna ändras. Enligt Konkurrensverket reflekterar inte den mycket höga ersättningen till leverantören entreprenadkontraktets villkor eller den ursprungliga konkurrensutsättningen av Kontraktet. Den ändringsklausul som Trafiknämnden hänvisat till uppfyller därför enligt Konkurrensverket inte kraven i 16 kap. 10 § LUF, och ändringen kan inte göras med stöd av den.

Kommentar

Konkurrensverkets ansökan berör det svårnavigerade gränslandet mellan upphandlingsrätten och entreprenadrätten, där LUF/LOU och standardavtalen AB 04/ABT 06 (som ofta inkorporeras i upphandlade entreprenadkontrakt) inte nödvändigtvis samspelar.

Upphandlingsrätten avser som bekant att inom unionen reglera det offentligas anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader i vid mening och innehåller regler och principer för detta. Reglerna är tänkta för upphandling av en vid skara av upphandlande myndigheter och enheter.

Standardavtalen kan snarare beskrivas som framförhandlade kontraktsmodeller av svenska branschaktörer som lämpar sig för entreprenadförhållanden. ABT 06 gavs ut 2007. Standardavtalet har inte i sig anpassats med anledning av genomförandet av de senaste upphandlingsdirektiven där reglerna om ändring av kontrakt, härrörande från EU-domstolens rättspraxis, kodifierades i lagtexten till LOU och LUF.

Upphandlingsreglerna och standardavtalen AB 04/ABT 06 är alltså inte skräddarsydda för varandra och det är därmed inte förvånande att resultatet vid en prövning i ett konkret fall kan leda till att standardavtalets reglering inte uppfyller krav i LOU eller LUF, som ytterst härrör från unionsrätten. Med andra ord – upphandlingsrätten och entreprenadrätten ställer inte nödvändigtvis samma krav på utformningen och användningen av en ändringsklausul.

Med Konkurrensverkets ansökan uppfattar vi att Konkurrensverket menar på att kraven på klarhet, tydlighet och exakthet, samt angivande av art och omfattning, ställs högt i 16 kap. 10 LUF tolkat mot bakgrund av ordalydelsen och unionsrätten. Det ligger nära till hands att uppfatta det som anges i ansökan som att Konkurrensverket menar att varken standardavtalets reglering i sig, eller i standardavtalets reglering i kombination med regleringen i entreprenadkontraktet, var tillräcklig i förhållande till 16 kap. 10 § LUF och för att motivera de ändringar som gjordes i det aktuella tilläggsavtalet. Med andra ord, att bestämmelsen i 6 kap. 3 § ABT 06 är att anse som för otydligt utformad för att uppfylla de upphandlingsrättsliga kraven på ändringsklausuler.

Det är viktigt att komma ihåg att ansökan om upphandlingsskadeavgift speglar Konkurrensverkets uppfattning av hur den aktuella bestämmelsen i ABT ska förstås i förhållande till upphandlingsregelverket och i det enskilda fallet som prövas, och att det återstår att se hur förvaltningsdomstol tar sig an dessa frågor. Särskilt intressant blir om domstol håller med om att regleringen i ABT 06 kap. 6 § 3 verkligen ger parterna en i det närmaste obegränsad frihet att ändra priserna i avtalet (jfr skäl 117 till LUF-direktivet).

Från upphandlingsrättsligt perspektiv är det angeläget att det klargörs hur strängt kraven i 16 kap. 10 § LUF är avsedda att tillämpas. Idag saknas i hög grad praxis till ledning för bedömningen, och vi menar att HFD 2016 ref. 85 i vart fall inte ger uttryck för samma stränga bedömning av en ändringsklausuls utformning som den vi nu ser i Konkurrensverkets ansökan. Vidare funderar vi på om Konkurrensverket har landat rätt med avseende på likabehandlingsprincipens betydelse i sammanhanget?

Eftersom kostnadsförändringar till följd av händelser i omvärlden i hög grad påverkar entreprenader, är det angeläget att såväl entreprenörer som beställare kan överblicka och bedöma var upphandlingsrätten står i denna fråga. Det är viktigt att ledning finns för att kunna bedöma vilka tillägg till ABT 06 kap. 6 § 3 som eventuellt blir nödvändiga för att frågor om kostnadsförändringar ska kunna hanteras utan ny upphandling – om nu aktuell bestämmelse befinns stå i strid med LUF för att den är för otydligt utformad för att uppfylla upphandlingsrättens krav på ändringsklausuler.

Vi ser fram emot domstolarnas bedömning av frågorna i målet. Tills vi har ett svar gör den som vill ändra i ett offentligt kontrakt till följd av kostnadsförändringar bra i att även noggrant inventera om ändringen kan ha stöd i någon annan ändringsgrund i 17 kap LOU/16 kap LUF.

I en färsk dom från Kammarrätten i Sundsvall (mål nr 2565-23) sätter kammarrätten ner foten och ger oss nya perspektiv på den s.k. påtalandeskyldighet som följer av Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis (HFD 2022 ref. 4 I och II). Kammarrätten kom fram till att leverantören inte rätteligen behövde påtala ett fel som rörde en rättsfråga för att skaderekvisitet skulle anses uppfyllt.

Målet rörde ett anbudsområde i en upphandling av ett ramavtal avseende byggservice och fastighetsunderhåll där en leverantörs anbud förkastats med hänsyn till det krav som ställts på årsomsättning. Kravet hade bl.a. följande lydelse:

”Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk och finansiell ställning så att denna med bibehållen kvalitet kan fullgöra avtalat åtagande under hela ramavtalstiden.

Kravet ovan är uppfyllt om anbudsgivaren lägst uppnår:

[…]

• en årsomsättning under det senaste fastställda räkenskapsåret som uppgår till minst enligt nedan (beroende på vilket/vilka anbudsområden som anbudet avser)

[…]

16. Golvarbeten 20 mkr”

I förvaltningsrätten begärde den förkastade leverantören rättelse. Förvaltningsrätten kom fram till att det tydligt framgick av det aktuella omsättningskravet att anbudsgivare ska visa en viss minsta årsomsättning enligt senaste fastställda räkenskapsåret. Förvaltningsrätten fann också att leverantören varit medveten om att leverantörens senaste räkenskapsår enbart omfattade åtta månader, och inte hade efterfrågat förtydliganden från regionen kring de upplevda bristerna i upphandlingsdokumenten förrän efter tilldelningsbeslutet. Enligt förvaltningsrätten hade leverantören inte i tillräcklig grad försökt begränsa sin skada, varför ansökan avslogs.

Leverantören överklagade och beviljades prövningstillstånd i kammarrätten, som ändrade förvaltningsrättens dom och fann att upphandlingen skulle göras om.

I kammarrätten anförde leverantören bl.a. att kravet på viss årsomsättning under det senaste fastställda räkenskapsåret inte var förenligt med vad som stadgas i 14 kap. 3 § första stycket 1 LOU, som endast tillåter krav på viss årsomsättning, och att leverantörens senast fastställa årsredovisning om åtta månader inte säger någonting om bolagets årsomsättning. Eftersom den verkliga årsomsättningen inte beaktats har leverantören lidit skada såväl i anledning av kravets utformning som hur det kommit att tillämpas.

Beställaren invände bland annat att leverantören borde ha varit medveten om att dess senaste fastställda räkenskapsår endast avsåg åtta månader och att leverantören inte påtalat någon brist avseende kravets utformning under anbudstiden. Beställaren menade också att likabehandlingsprincipen iakttagits i och med att kontrollen gjordes på samma sätt gällande alla anbudsgivare.

Vad gäller omsättningskravets förenlighet med 14 kap. 3 § LOU ansåg kammarrätten att det krav som ställts inte enbart innebar att det krävdes en viss minsta årsomsättning, utan en viss minsta årsomsättning för det senaste fastställda räkenskapsåret. Det aktuella kravet stred därför mot ordalydelsen i 14 kap. 3 § första stycket 1 LOU. Eftersom anbudsgivare kan ha olika räkenskapsår, befanns ett sådant krav inte heller likabehandlande eller proportionerligt.

Även vad gäller hur kravet tillämpats fann kammarrätten att det var fråga om en överträdelse av likabehandlingsprincipen, då kravet fick till följd att det inte var leverantörens årsomsättning som låg till grund för beställarens bedömning av om bolaget uppfyllde ställda krav på stabil ekonomisk och finansiell ställning, utan endast leverantörens omsättning under åtta månader. Leverantören hade därför enligt kammarrätten inte behandlats likvärdigt med andra anbudsgivare.

Vad gäller bedömningen av skada noterade kammarrätten att bolaget hade lämnat det lägsta priset och inte minst att leverantörer måste kunna utgå från att upphandlande myndigheter inte agerar i strid mot gällande lagstiftning. Därmed måste leverantören enligt kammarrätten ha haft att utgå från att kravet i fråga skulle tillämpas i enlighet med 14 kap. 3 § LOU. Därefter uttalade kammarrätten följande:

”Vid prövningen av om bolaget har gjort vad som kan krävas för att undvika att skada uppkommer och om bolaget haft godtagbara skäl för att inte vända sig till den upphandlande myndigheten kan vidare noteras att den otydlighet i upphandlingsdokumenten som det är fråga om rör tolkningen av bl.a. 14 kap. 3 § LOU. Det är alltså fråga om rättsfrågor. I rättsfallet HFD 2022 ref. 4 var det fråga om en leverantör som avstått från att efterfråga en uppgift som den ansåg sig behöva för att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Rättsfallet ger emellertid inte stöd för att det i en situation som den nu aktuella skulle föreligga en skyldighet för en leverantör att identifiera och påpeka alla eventuella brister för att inte förlora sin möjlighet till överprövning av upphandlingen”.

Kammarrätten fann därför att leverantören haft fog för sin tolkning av hur omsättningskravet skulle tillämpas och vad otydligheten i upphandlingsdokumentet gällde. Kammarrätten fann således att leverantören hade godtagbara skäl för att inte under anbudstiden vända sig till beställaren med  en fråga eller en begäran om förtydligande. Följaktligen hade leverantören visat att leverantören både riskerat och faktiskt lidit skada enligt 20 kap. 6 § LOU.

Vi välkomnar kammarrättens dom och anser att den ger en behövlig nyansering av innebörden av HFD:s rättspraxis.

Vi har allt för ofta sedan HFD 2022 ref 4 I och II meddelades sett att innebörden av detta prejudikat av förvaltningsrätterna utsträckts från att avse faktiska otydligheter ska påtalas, till att innebära att alla eventuella fel och brister måste påtalas för att skaderekvisitet ska kunna uppfyllas.

Detta har även inbegripit att rättsliga fel i en upphandling måste vara påtalade för att leverantören ska anses ha begränsat sin skada. Detta är något vi bestämt menat att HFD 2022 ref 4 I och II inte  ger stöd för, och som vi uppfattar att kammarrätten nu också håller med om.

I kammarrättens domskäl klargörs nu att kammarrätten anser att det finns en skillnad mellan ofullständigheter och otydligheter som behöver läkas för att leverantören ska kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud och rättsliga fel i en upphandling – och att HFD:s rättspraxis tar sikte på det förstnämnda. Vad gäller rättsliga fel krävs alltså inte att frågor ställs eller förtydliganden begärs.

Kammarrättens dom meddelades den 13 mars 2024 och har ännu inte vunnit laga kraft. Vi ser fram emot att följa om det blir någon fortsättning på detta mål.

Europaparlamentet och rådet har den 14 december 2022 undertecknat en förordning om utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden (Eng. Foreign Subsidy Regulation, ”FSR”). FSR gör det möjligt för Europeiska kommissionen att granska subventioner från länder utanför EU till företag som verkar inom EU och att åtgärda eventuella snedvridningar som dessa orsakar. Syftet är att säkerställa konkurrens på lika villkor mellan företagen som är aktiva på den inre marknaden. 

Bakgrund

Arbetet med FSR startades redan i mars 2019 då Europeiska rådet uppmanade kommissionen att identifiera nya verktyg för att komma till rätta med utländska subventioners snedrivande effekt på den inre marknaden. Efter vidare arbete i kommissionen antogs i maj 2021 ett förslag till förordning om snedvridande utländska subventioner. Den slutliga versionen av FSR antogs av Europaparlamentet och rådet i november 2022. FSR trädde i kraft den 12 januari 2023 och började tillämpas den 12 juli 2023. Den 10 juli 2023 antog kommissionen en genomförandeförordning som närmare reglerar tillämpningen av förfarandena i FSR.

Förfarandena

Genom FSR införs tre nya förfaranden:

a) Det första är ett anmälningsbaserat förfarande för att utreda koncentrationer där minst ett av de företag som slås samman, det förvärvade företaget, eller det gemensamma företaget är etablerat i EU och har en sammanlagd omsättning på minst 500 miljoner euro och företagen har beviljats utländska ekonomiska bidrag på mer än 50 miljoner euro från tredjeländer under de senaste tre åren.

b) Det andra förfarandet är ett anmälningsbaserat förfarande för att utreda ekonomiska aktörer i offentliga upphandlingar där det uppskattade kontraktsvärdet är minst 250 miljoner euro och den ekonomiska aktören har beviljats utländska ekonomiska bidrag på minst 4 miljoner euro per tredjeland under de senaste tre åren.

c) Det sista förfarandet är ett ex officio-förfarande genom vilket kommissionen på eget initiativ kan inleda en granskning om påstådda utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden.

Denna artikel rör enbart det andra förfarandet som avser anmälningsskyldigheten i samband med offentliga upphandlingar och syftar till att ge en kort introduktion till de nya reglerna.

Från den 12 oktober 2023 är leverantörer i offentliga upphandlingar av kontrakt eller ramavtal med ett kontraktsvärde om minst 250 miljoner euro skyldiga att försäkra den upphandlande organisationen om att de inte har mottagit ekonomiska bidrag från länder utanför EU till ett värde som överstiger 4 miljoner euro per tredjeland.

För det fall leverantören har mottagit sådana ekonomiska bidrag måste leverantören ange detta till den upphandlande organisationen i en anmälan. Den upphandlande organisationen ska sedan förmedla informationen vidare till kommissionen som ska granska innehållet i anmälan.

Kommissionen ska utföra en preliminär granskning senast 20 dagar efter det att den har mottagit en fullständig anmälan. Under den preliminära granskningen ska kommissionen besluta huruvida en fördjupad utredning ska inledas. Inleds en sådan fördjupad utredning ska den som huvudregel avslutas senast 110 arbetsdagar efter att kommissionen mottagit den fullständiga anmälan. Under tiden för kommissionens utredning får kontraktet inte tilldelas den leverantör som granskas.

Kommissionens utredning kan avslutas genom tre olika beslut. Om kommissionen kommer fram till att den leverantör som utreds gynnas av en utländsk subvention som snedvrider den inre marknaden och leverantören erbjuder åtaganden som till fullo och på ett ändamålsenligt sätt avhjälper snedvridningen på den inre marknaden, ska kommissionen fatta ett beslut för att göra dessa åtaganden bindande för leverantören. Om leverantören inte erbjuder åtaganden eller om dessa inte bedöms lämpliga eller tillräckliga för att avhjälpa snedvridningen ska kommissionen besluta att förbjuda tilldelning av kontraktet till leverantören. Som en följd av detta ska den upphandlande organisationen förkasta leverantörens anbud. Om kommissionen istället finner att leverantören inte gynnas av en utländsk subvention som snedvrider den inre marknaden, ska den besluta att inte göra invändningar.

En utländsk subvention anses förekomma om ett tredjeland direkt eller indirekt tillhandahåller ett utländskt bidrag som innebär en förmån för ett företag som bedriver ekonomisk verksamhet på den inre marknaden och som rättsligt eller i praktiken är begränsat till ett eller flera företag eller en eller flera branscher.

Avseende frågan om vad som räknas som ekonomiskt bidrag anges bl.a. att detta inbegriper överföring av medel eller förpliktelser (t.ex. kapitaltillskott, bidrag och lån), avstående av intäkter som annars skulle ha mottagits (t.ex. skattebefrielser) och tillhandahållande av varor eller tjänster eller inköp av varor eller tjänster.

Bidraget anses ha tillhandahållits av ett tredjeland om det har beviljats från staten och offentliga myndigheter, en utländsk offentlig enhet vars agerande kan tillskrivas tredjelandet, eller en privat enhet vars agerande kan tillskrivas det tredjelandet.

Vid bedömningen av om en subvention har inneburit en snedvridning av konkurrensen tittar kommissionen bl.a. på om subventionen har beviljats ett företag i svårigheter, om den innebär en obegränsad garanti för företagets skulder eller förpliktelser, vissa typer av exportfinansierings-åtgärder, om den direkt underlättar för en koncentration samt om den gör det möjligt för ett företag att lämna ett otillbörligt fördelaktigt anbud genom vilket företaget skulle kunna tilldelas kontraktet.

De företag som omfattas av anmälningsskyldigheten är alla ekonomiska aktörer, grupper av ekonomiska aktörer samt de huvudunderleverantörer och huvudleverantörer som är kända vid tiden för anmälan. Med huvudunderleverantör och huvudleverantör avses en ekonomisk aktör vars deltagande säkerställer att väsentliga delar av kontraktet fullgörs. Så bedöms alltid vara fallet om den ekonomiska andelen av dess bidrag överstiger 20 procent av värdet på anbudet. Anmälan ska, utöver den ekonomiska aktören, även omfatta samtliga dess dotterbolag utan kommersiell självständighet och samtliga dess holdingbolag.

Vad avser den information som ska lämnas gäller, för sådana leverantörer som inte har fått anmälningspliktiga ekonomiska bidrag, att dessa ska förteckna alla ekonomiska bidrag som har mottagits under de tre senaste åren och bekräfta att dessa inte är anmälningspliktiga. Icke anmälningspliktiga bidrag till ett värde under 1 miljon euro men över 200 000 euro kan dock deklareras som aggregerade.

Avseende sådana leverantörer som har fått anmälningspliktiga bidrag krävs att dessa lämnar detaljerad information om varje utländskt ekonomiskt bidrag på minst 1 miljon euro som beviljats under de tre åren före anmälan och som kan omfattas av någon kategori av utländska subventioner som mest sannolikt är snedvridande för den inre marknaden. Vad gäller andra utländska ekonomiska bidrag på minst 1 miljon euro ska dessa sammanställas i en särskild tabell med aggregerad information.

Kommentar

FSR innebär stora utmaningar för leverantörerna som är skyldiga att lämna en stor mängd information när reglerna är tillämpliga. FSR innebär att leverantörerna måste dokumentera sina transaktioner med tredjeländer och spara denna dokumentation för såväl sig själva samt för samtliga moder- och dotterbolag.

Definitionerna av vad som räknas som ett ekonomiskt bidrag kan tänkas leda till svåra gränsdragningsproblem, inte minst vad gäller bidrag hänförliga till tillhandahållande av varor eller tjänster eller inköp av varor eller tjänster.

FSR medför även utmaningar för beställarna som kommer att behöva räkna med en fördröjning av upphandlingarna till följd av kommissionens granskningsåtgärder.

Klart är att förordningen medför en stor administrativ börda för såväl leverantörer, beställare samt även för kommissionen själv.

EU-domstolen har behandlat frågor om väsentliga ändringar i upphandlade avtal i de förenade målen C-441/22 och C-443/22.

Fakta i målet

De faktiska omständigheterna utgjordes av två entreprenader i Bulgarien där två kommuner, var för sig, upphandlade dels uppförandet av en idrottshall dels ombyggnation av en strandpromenad. I båda fallen fanns det reglerade genomförandeperioder jämte datum när entreprenaderna skulle vara avslutade. Dessa innehölls inte utan kontraktstiderna förlängdes med hänvisning bl.a. till väderförhållanden och lagreglering om när byggnadsarbeten kunde utföras under sommarsäsongen vid Svarta havet. Ingen av kommunerna begärde skadestånd eller dylikt till följd av förlängningarna.

Nämnda projekt granskades av bulgarisk myndighet och kom sedan även att bli föremål för prövning vid nationell domstol. Frågorna om ändringarna av kontrakten som hade gjorts kom därefter att prövas av EU-domstolen.

Det som är av särskilt intresse från svenskt upphandlingsrättsligt perspektiv är hur EU-domstolen bedömde möjligheterna att ändra kontrakt baserat på två bestämmelser i EU:s direktiv om offentlig upphandling. Bestämmelserna ifråga rör möjligheten att göra ändringar som inte är väsentliga samt möjligheten att göra ändringar till följd av oförutsebara omständigheter. Motsvarande ändringsbestämmelser finns intagna i LOU. Mer precist var frågorna om det fanns ett krav på ett skriftligt ändringsavtal för att ändringen ifråga skulle kunna anses vara väsentlig respektive om dåligt väder jämte reglering i lag om särskilda tider för utförande av arbeten kan omfattas av ändringar i ett kontrakt på grund av oförutsebara omständigheter.

EU-domstolens avgörande

Det framgår av artikel 72.4 i LOU-direktivet vilka förhållanden som innebär att en ändring är väsentlig. Sammanfattningsvis omfattas ändringar som medför nya villkor innebärande att fler anbudsgivare hade kunnat vara med i upphandlingen att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören eller att kontraktets omfattning utvidgas betydligt.

EU-domstolen gör ingen bedömning av förhållandena ifråga utan anser att något av villkoren i artikel 72.4 är uppfyllda. Det framgår emellertid att EU-domstolen anser att med längre kontraktstid hade fler anbudsgivare deltagit i upphandlingarna respektive även att den längre tiden medförde att kontraktets ekonomiska jämvikt ändrats till förmån för leverantörerna. Vad sedan gäller om en väsentlig ändring endast kan åstadkommas genom ett skriftligt avtal anger EU-domstolen att så inte är fallet.

Skälen för detta är bl.a. att de upphandlingsrättsliga direktiven avser att säkerställa öppenhet och likabehandling mellan anbudsgivare. Vid ett krav på skriftligt ändringsavtal, skulle detta motverka nämnda syfte då regleringen enkelt skulle kunna kringgås genom muntliga överenskommelser eller ensidiga skriftliga tilläggsbeställningar e.d.

Det framgår sedan av artikel 72.1 c i LOU-direktivet vilka förhållanden som innebär att en ändring av ett kontrakt får ske på grund av oförutsebara omständigheter. De, trots allt normala väderförhållanden som hade förevarit i målen, jämte lagstadgade förbud att utföra arbeten vid vissa tidpunkter på dygnet, utgjorde enligt EU-domstolen inte sådana omständigheter som kan anses vara oförutsebara.

Härtill konstaterade EU-domstolen även att avsaknaden av sanktioner för avtalsbrotten också anses som en ändring av kontrakten. Även detta förändrar den ekonomiska balansen till fördel för leverantören på ett sätt som inte reglerades i de ursprungliga avtalen.

Ändringarna i kontrakten stred därför mot bestämmelserna.

Slutsatser

I domen fick vi klarlagt att alla ändringar, oavsett i vilken form sådana sker, kan vara väsentliga. Muntligt eller skriftligt spelar således ingen roll. Vidare är det tydligt att alla ändringar som har kunnat förutses inte kan läggas till grund för ändringar av kontrakt. I detta ligger att väderförhållanden som är ovanliga och svåra alltjämt kan läggas till grund såsom oförutsebara omständigheter som tillåter ändringar. Inte helt oväntat kan inte lagförbud läggas till grund för omständigheter som inte förutskickas.

Domen innebär att upphandlande myndigheter och leverantörer behöver vara uppmärksamma när ändringar i upphandlade kontrakt sker. En omsorgsfull upphandlande myndighet gör bäst i att tillse modellavtalet som publiceras tillsammans med upphandlingen innehåller en tillåtande och flexibel ändringsklausul. Härtill behöver beställaren ha varit noggrann i upprättandet av upphandlingsdokumenten och tagit hänsyn till förutsebara risker som inte senare kan läggas till grund för en ändring av kontraktet.

Som anbudsgivare bör du förhålla dig till att varken den upphandlande myndigheten eller parterna i samråd kan ändra ett ingånget avtal utan att någon av ändringsgrunderna är förhanden. Även i detta avseende är det en god idé att använda frågor/svar under anbudsprocessen för att tillse att ändringsklausuler är inkluderade i kontraktet givet att det ofta inte kan ändras senare i processen.

Svea hovrätt har nyligen avgjort en tvist rörande bergmassor som en entreprenör gett bort gratis till en annan entreprenör. Efter överlåtelsen upptäckte mottagaren att bergmassorna innehöll sulfid och behövde därför vidta åtgärder med att analysera och hantera massorna. Tvisten i hovrätten gällde frågan om det kunde föreligga fel i massorna som överlåtaren i så fall skulle ansvara för gentemot mottagaren.   

Överlåtelsen av bergmassorna

I samband med att en entreprenör utförde arbeten avseende en ny pendeltågsstation lade entreprenören ut bergmassor på en etableringsyta intill stationen. Bergmassorna användes bland annat som stabiliserande yta för bodar och maskiner som befann sig på etableringsytan. När det var dags för entreprenören att avetablera sig från etableringsytan kom entreprenören överens med en annan entreprenör – som skulle uppföra ett flerbostadshus i närheten av pendeltågsstationen – om att den andra entreprenören skulle överta massorna. Enligt överenskommelsen skulle den mottagande entreprenören få bergmassorna gratis av den överlåtande entreprenören. Även om massorna överläts utan ersättning så innebar överenskommelsen en viss vinning för den överlåtande entreprenören eftersom denne genom överlåtelsen undvek kostnader för att transportera bort massorna.

Efter att den mottagande entreprenören tagit över bergmassorna upptäckte denne att massorna innehöll sulfid. Detta ledde till att mottagaren vidtog åtgärder med att analysera och hantera massorna. Enligt mottagaren innebar sulfiden att det var fel på massorna och krävde därför ersättning från överlåtaren för de kostnader som uppstått till följd av de utförda analyserna och hanteringen av massorna. Tvisten nådde slutligen Svea hovrätt (mål T 8536-22).

Kan något som är gratis vara fel?

Enligt domstolen var överlåtelsen av bergmassorna, trots att bergmassorna var gratis, uppenbart driven av affärsmässiga skäl från båda parters håll. Även om domstolen bedömde att det inte var fråga om ett renodlat köp så ansågs köplagens bestämmelser ändå kunna användas som utgångspunkt för att bedöma om det förelåg fel i bergmassorna.

I huvudsak föreligger fel enligt 17 § köplagen om varan

1. avviker från vad som avtalats,
2. inte kan användas för dess vanliga ändamål jämfört med varor av samma slag,
3. inte kan användas för det särskilda ändamål som avsetts av köparen, om säljaren vid köpet måste ha insett detta särskilda ändamål och köparen har haft rimlig anledning att förlita sig på säljarens sakkunskap och bedömning,
4. inte har de egenskaper som säljaren hänvisat till genom att lägga fram prov eller modell,
5. inte är förpackad på vanligt eller annars försvarligt sätt och detta behövs för att bevara eller skydda varan, eller
6. annars avviker från vad köparen haft fog att förutsätta.

Fel föreligger även enligt 18 § köplagen om varan inte överensstämmer med de uppgifter som säljaren lämnat innan köpet, om uppgifterna kan antas ha inverkat på köpet.

Förelåg fel i bergmassorna?

Enligt mottagaren av bergmassorna fanns det flera skäl till varför det var fel på massorna. Till att börja med hade överlåtaren innan överlåtelsen meddelat mottagaren att massorna var rena. Detta meddelande lämnades dock flera månader innan parterna inledde diskussioner om överlåtelsen av bergmassorna. Vid tidpunkten för meddelandet ansågs överlåtaren inte ha haft någon överlåtelse av bergmassorna i åtanke. Domstolen kom därför fram till att den lämnade upplysningen om bergmassornas skick inte kunde läggas till grund för att bedöma om det förelåg fel i massorna.

Enligt mottagaren förelåg även fel i bergmassorna eftersom massorna inte kunnat användas till permanent återfyllnad på det sätt som mottagaren avsett. Utredningen i målet visade däremot inte att mottagaren berättat för överlåtaren om sin avsikt med massorna eller att överlåtaren måste ha förstått vad mottagarens ändamål med bergmassorna var. Enligt domstolen kunde fel därför inte heller föreligga på grund av att massorna inte kunnat användas för det av mottagaren avsedda ändamålet.

Avslutningsvis bedömde domstolen om fel kunde föreligga i bergmassorna på grund av att mottagaren med fog kunnat förutsätta att massorna inte innehöll sulfid. Eftersom mottagaren fått massorna gratis ansåg domstolen att mottagaren inte haft fog att ställa några höga krav på massornas skick. Överlåtaren hade inte heller lämnat någon utfästelse om bergmassorna och parterna hade inte avtalat om att massorna skulle användas för något specifikt ändamål. Domstolen bedömde därför att mottagaren endast haft fog att förutsätta att bergmassorna skulle kunna användas för samma ändamål som överlåtaren använt dem för, nämligen stabiliserande yta för bodar, maskiner och liknande. Utredning i målet visade att bergmassorna kunde användas för detta ändamål. Enligt domstolen förelåg därför inte något fel i bergmassorna.

Slutsats

Även sådant som ges bort gratis kan vara felaktigt, och därmed något som överlåtaren ansvarar för. Som detta fall visar kan dock faktumet att en sak getts bort gratis begränsa vad mottagaren har rätt att förvänta sig av saken och därmed vad som kan utgöra fel i saken.

I entreprenadprojekt händer det ibland att bergmassor och andra typer av schaktmassor som produceras genom entreprenaden återanvänds i samma entreprenad eller i andra entreprenader. Om massorna överlåts till någon annan går det att avtala om vilket ändamål som massorna ska användas för och vem som bär ansvaret för det fall att massorna inte går att använda för det tilltänkta ändamålet. På så sätt går det att begränsa osäkerheten gällande vem som ska stå kostanden för att massorna inte motsvarar vad mottagaren förväntat sig.

Hur ska man tänka när man avtalar om hur eventuella tvister ska lösas? Det finns både för- och nackdelar med att lösa tvister i allmän domstol respektive skiljeförfarande. Även om det ofta är svårt att i förväg veta vilken tvistlösningsmodell som kommer att bli den mest fördelaktiga, så finns det vissa huvuddrag som är bra att känna till. Vi kommer i denna artikel att redogöra för de tre viktigaste skillnaderna mellan allmän domstol och skiljeförfarande.

Inledning

I den första delen i denna artikelserie om tvistlösningsklausuler gick vi igenom hur tvister ska lösas enligt standard­bestämmelsen i AB 04/ABT 06/ABK 09 9 kap. 1 § och vad som gäller om man väljer att inte särskilt reglera hur tvister ska lösas mellan parterna.

Det står dock parterna fritt att avtala om en annan ordning än den som följer av AB 04/ABT 06/ABK 09 9 kap. 1 §. Man kan antingen avtala om en helt annan modell eller förtydliga hur framtida tvister i anledning av avtalet ska lösas utifrån standardbestämmelsen.

I denna andra del i artikelserien tittar vi därför närmare på de tre viktigaste skillnaderna mellan att lösa en tvist i allmän domstol jämfört med ett skiljeförfarande, då detta ofta är den största frågan att ta ställning till om man överväger att avvika från modellen i standardavtalen.

I den tredje och avslutande delen av denna artikelserie kommer vi att fördjupa oss i ämnet ytterligare. Vi kommer då att gå igenom vissa gränsdragningsproblem vid tillämpning av standard­bestämmelsen i 9 kap. 1 § AB 04/ABT 06/ABK 09 och ge tips på vad som är bra att tänka på när det gäller val av tvistlösningsmodell och utformning av en tvistlösningsklausul.

Tre viktiga skillnader mellan tvist i allmän domstol och skiljeförfarande

Kostnaden

En fördel med att lösa tvister i allmän domstol är att parterna inte behöver ersätta domarna för deras arbete, då själva processen och den administrativa hanteringen av tvisten är kostnadsfri med undantag för en ansökningsavgift som normalt uppgår till 2 800 kronor om kravet överstiger ett halvt prisbasbelopp (28 650 kronor år 2024). Det motsatta gäller i ett skiljeförfarande, där parterna ersätter domarna för deras arvoden och även det eventuella skiljedomsinstitutets administrativa kostnader. Kostnaden ersätts åtminstone till viss del i förskott, vilket kan bli ekonomiskt betungande för parterna.

Även tid är pengar och en väsentlig skillnad mellan en tvist i allmän domstol respektive skiljeförfarande är tiden för processen. Det tar ofta lång tid innan en tvist i allmän domstol är slutligt avgjord. Den största anledningen till detta är att en tvist i allmän domstol kan behöva prövas i flera instanser eftersom domen från tingsrätten och hovrätten går att överklaga. En skiljedomstols dom går inte att överklaga i sak, utan kan endast klandras på formella grunder. Detta innebär att det ofta går betydligt snabbare att få ett avslut i ett skiljeförfarande, vilket kan vara av stor betydelse. Som motvikt kan det hävdas att rättssäkerheten är svagare när prövningen i sak begränsas till en instans.

Domarna

I allmän domstol kan parterna själva inte påverka vilken/vilka domare som ska avgöra tvisten. Domarna i ett skiljeförfarande utses däremot som utgångspunkt av parterna själva, vilket är en fördel då parterna kan välja domare utifrån den specifika tvisten. Särskilt när det gäller entreprenadtvister, som ofta handlar om komplicerade tekniska och juridiska frågor, kan det finnas ett stort värde i möjligheten att kunna välja domare med särskild kompetens inom det område som tvisten handlar om.

Offentligheten

Offentlighet är en aspekt som kan väga olika tungt beroende på vilka parterna är och vilket typ av avtal det är fråga om. I allmän domstol gäller offentlighetsprincipen och processen är därför som utgångspunkt helt offentlig, vilket betyder att handlingar som ges in kan begäras ut av allmänheten. För skiljeförfaranden gäller det motsatta, processen och handlingarna är inte offentliga. Skiljedomen blir dock offentlig om den klandras eller vid ansökan om verkställighet.

Kommentar

De tre största skillnaderna mellan tvistlösning i allmän domstol respektive skiljeförfarande är kostnaderna för processen, hur domarna utses och offentligheten. Den allra viktigaste frågan när det handlar om att inleda en rättslig process brukar självklart handla om kostnaden för processen. Även om parterna i ett skiljeförfarande själva måste bekosta domarnas arvoden och eventuella administrativa avgifter, så ska man heller inte förringa den kostnad som en lång och utdragen process i allmän domstol kan medföra. Det är därför inte helt lätt att avgöra vad som blir bäst i slutändan. Mycket beror på vad parterna själva anser är viktigt och vilken typ av avtal det gäller.

Eftersom standardbestämmelsen i AB 04/ABT 06 9 kap. 1 § utgår ifrån en beloppsgräns vid bestämmandet av om en tvist ska avgöras i allmän domstol eller skiljeförfarande är det klokt att särreglera bestämmelsen om man vill säkerställa att eventuella tvister ska lösas på ett visst sätt. I annat fall riskerar man att tvingas in i en icke önskvärd tvistlösningsmodell. Det kan även utifrån standardbestämmelsen uppstå gränsdragningsproblem och osäkerhet kring hur tvister ska lösas mellan parterna. Detta riskerar att skapa processuella frågor utöver själva sakfrågan som kan försvåra den rättsliga prövningen och dra ut på tiden samt åsamka kostnader i onödan. I nästa artikel kommer vi bland annat att titta närmare på denna gränsdragningsproblematik och vad man bör tänka på vid särreglering av 04/ABT 06/ABK 09 9 kap. 1 § AB.

Högsta domstolen har meddelat ett beslut i det uppmärksammade målet om utlämnande av uppgifter ur den elektroniska personalliggaren som måste föras enligt skatteförfarandelagen. I beslutet klargör domstolen att en beställare kan ha rätt att ta del av uppgifterna i liggaren för att använda sig av dem i en tvist.

Bakgrund

En byggherre och en entreprenör är parter i en tvist där byggherren påstår att entreprenörens arbetare inte lagt ned de timmar som entreprenören kräver betalt för. För att kunna föra bevisning om detta påstående ville byggherren ha del av den elektroniska personalliggaren. Denna förs normalt på uppdrag av byggherren, men som ofta sker i branschen så hade denna skyldighet överlåtits till entreprenören. För att få ut den elektroniska personalliggaren vände byggherren sig till bolaget som entreprenören handlat upp för att tillhandahålla personalliggaren.

Byggherren ville i första hand få ut hela personalliggaren (inklusive bl.a. namn och personnummer på de enskilda anställda samt tider för in- och utpasseringar) och i andra hand få ut informationen med vissa uppgifter maskerade. Entreprenören ville dock inte att uppgifterna skulle lämnas ut över huvud taget då de samlats in i skattekontrollsyfte och då de enskilda arbetstagare som registrerades hade ett intresse av att personuppgifterna inte användes i andra sammanhang. Enligt entreprenören utgjorde GDPR hinder mot att uppgifterna lämnades ut. Det bolag som faktiskt hade uppgifterna överlämnade åt domstolarna att reda ut i vilken utsträckning som personalliggaren skulle lämnas ut.

EU-domstolens avgörande

Frågan nådde till slut EU-domstolen som den 2 mars 2023 slog fast i ett förhandsavgörande att GDPR är tillämplig på den svenska editionsprocessen. Det innebär att svenska domstolar måste ta hänsyn de registrerade personernas intressen när domstolarna prövar exempelvis huruvida elektroniska personalliggare ska lämnas ut. Enligt EU-domstolen ska denna bedömning göras i varje enskilt fall med beaktande av vilken typ av mål det rör och med hänsyn till GDPR:s principer om proportionalitet och uppgiftsminimering.

Högsta domstolens beslut

Efter EU-domstolens avgörande har det varit upp till Högsta domstolen att besluta om hur bedömningen skulle göras i det konkreta målet, vilket Högsta domstolen nu gjort genom sitt beslut ”Personalliggaren” från den 29 december 2023.

Högsta domstolen kom fram till att hela personalliggaren skulle lämnas ut till byggherren men att de registrerades personnummer, samordningsnummer eller motsvarande utländska nummer bör maskeras i enlighet med GDPR:s princip om uppgiftsminimering.

I sin motivering slog Högsta domstolen fast att en beställare i detta fall typiskt sett har ett starkt intresse av att få ut personalliggaren och att de enskilda anställdas intresse som registrerade väger mindre tungt i sammanhanget. Högsta domstolen bedömde också att de flesta uppgifter i personalliggaren i sammanhanget inte var utpräglat integritetskänsliga. Detta betyder att information som exempelvis namn och tider för in- och utpasseringar som huvudregel ska lämnas ut. Undantaget från detta är person- och samordningsnummer samt utländska motsvarigheter till detta. Detta ansåg Högsta domstolen vara mer integritetskänsliga uppgifter och byggherren hade inte närmare redovisat varför man behövde just dessa uppgifter som bevis i sin process. Därför skulle dessa uppgifter maskeras.

Kommentar

Det har tidigare varit omdiskuterat i vilken omfattning uppgifter i en elektronisk personalliggare måste lämnas ut till en part som vill använda sig av dem i en tvist. Rättsläget har nu blivit klarare och det står klart att en väldigt stor del av de uppgifter som en part typiskt sett är intresserad av som bevisning i en tvist i regel ska lämnas ut. Vad gäller personnummer och dylikt verkar Högsta domstolen öppna för att även dessa uppgifter ska lämnas ut i omaskerad form om den som vill ha ut dem kan motivera ett behov av just dessa uppgifter i det enskilda fallet. Om och när detta skulle kunna bli aktuellt får visas i senare domstolspraxis.

En elektronisk personalliggare innehåller en hel del information som kan bli relevant i en tvist om ersättning. Högsta domstolen har dock inte tagit ställning till vilket bevisvärde som denna personalliggare kan tillmätas i en tvist, det vill säga hur ”tungt” bevisen väger. Detta behöver troligen avgöras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Högsta domstolen tar inte heller ställning till hur GDPR påverkar användningen av uppgifter i den elektroniska personalliggaren i andra sammanhang än utlämnandet inom ramen för edition i en tvist. Det kan dock finnas skäl att överväga hur man ska förhålla sig till GDPR även i dessa sammanhang, till exempel när personuppgifterna från personalliggaren sammanställs, bearbetas och används av olika parter.

Högsta domstolen har nyligen i domen ”Spamfiltret” bedömt att ett överklagande som fastnat i ett spamfilter hos kommunen inkommit i rätt tid trots att leveransen fördröjdes och att byggnadsnämnden fick tillgång till meddelandet först efter fristens utgång.

Bakgrund

Den sista dagen att överklaga ett beslut av byggnadsnämnden var den 5 maj 2021. Klagandena skickade in ett överklagande den 5 maj 2021 kl. 23.57, det vill säga tre minuter innan det var för sent, via e-post till den e-postadress som nämnden anvisat.

E-postmeddelandet nådde kommunens datanätverk några sekunder efter att det hade skickats men fastnade i ett spamfilter i cirka 30 minuter och registrerades som inkommet först den 6 maj 2021 kl. 00.27, det vill säga efter överklagandefristens utgång. Nämnden avvisade därför överklagandet med motiveringen att det inkommit för sent.

Länsstyrelsen fastställde avvisningsbeslutet. Klagandena överklagade Länsstyrelsens beslut till Mark- och miljödomstolen som upphävde beslutet och noterade att e-postmeddelandet som innehöll överklagandet ”var tillgängligt i uppfattbar form” i en server hos kommunens IT-enhet redan när det fastnat i spamfiltret. Eftersom IT-enheten inte var en självständig enhet i förhållande till byggnadsnämnden ansåg domstolen att överklagandet hade inkommit i rätt tid.

Mark- och miljööverdomstolen, till vilken kommunen överklagade beslutet, höll med Mark- och miljödomstolen och konstaterade att meddelandet fördröjts på grund av den tekniska utformning som kommunen valt att ge systemet. Rätten ansåg därför att ett överklagande skulle anses ha kommit in i rätt tid även om det till följd av systemets tekniska utformning var tillgängligt för behörig personal vid myndigheten först efter att klagotiden gått ut. Vanligen kan Mark- och miljööverdomstolens domar inte överklagas. När en fråga anses vara av vikt för ledning av rättstillämpningen finns det dock en ventil som gör det möjligt för Högsta domstolen att pröva domar från Mark- och miljööverdomstolen. Mark- och miljööverdomstolens beslut överklagades och ventilen tillämpades i detta fall.

Högsta domstolens vägledande avgörande

Den fråga som Högsta domstolen kom att pröva i mål P 124-23 var om överklagandet som fastnat i ett spamfilter hos den mottagande myndigheten, och först därefter levererats till myndighetens mottagningsfunktion, ska anses ha inkommit i rätt tid. Något förenklat handlar frågan om vem som bär risken för mottagarens spamfilter.

Högsta domstolen började med att konstatera att en handling enligt 22 § förvaltningslagen anses ha kommit in till en myndighet den dag som handlingen nått myndigheten eller en behörig befattningshavare. Motsvarande bestämmelser finns i rättegångsbalken, förvaltningsprocesslagen och lagen om domstolsärenden. Enligt förarbetena till förvaltningslagen anses handlingar som skickats via e-post ha kommit in när de finns tillgängliga på myndighetens server i datanätverket (se prop. 2016/17:180 s. 307). Regleringens syfte är bland annat att det ska vara någorlunda tydligt och enkelt att fastställa när en handling kommit in till en myndighet för att undvika onödiga rättsförluster för enskilda.

Med hänsyn till lagtextens utformning och de intressen som ligger bakom regleringen bedömde Högsta domstolen att ett e-postmeddelande som har skickats till en anvisad adress och nått den mottagande myndighetens datanätverk inom överklagandetiden ska anses ha inkommit ”oavsett hur myndigheten har organiserat sin hantering av skräppost och liknande”.

Högsta domstolen noterade även att det i princip är den enskilde som har bevisbördan för att meddelandet har skickats och som står risken för att överföringen av meddelandet försenas eller annars inte fungerar som den ska. När det gäller vanliga brev har det därför utbildats en rättspraxis som innebär att ett brev måste skickas en viss tid i förväg för att avsändaren ska anses ha laga förfall (giltig ursäkt) om meddelandet inte når fram i tid. Med det sagt tillade Högsta domstolen att om ett meddelande inkommit till myndigheten på det sätt som lagen kräver spelar det ingen roll när meddelandet skickats och även principen om att den enskilde står risken för att meddelandet inte kommer fram saknar i så fall betydelse.

Mot denna bakgrund fann Högsta domstolen att överklagandet kommit in till myndigheten i rätt tid när det fastnat i spamfiltret hos myndigheten.

Domen jämförd med tidigare kammarrättsavgörande

Högsta domstolens avgörande är särskilt intressant med tanke på att Kammarrätten i Sundsvall under 2021 meddelande en dom (mål nr 1827-21) där avsändaren ansågs bära risken för domstolens e-postfilter. I det målet hade en ansökan om överprövning av en upphandling skickats in via e-post till Sveriges domstolars nätverk under ansökningsfristens sista dag (den 4 mars 2021). Meddelandet stoppades dock av Domstolsverkets skräppostfilter och kom därför inte fram till
e-postbrevlådan förrän nästkommande dag, den 5 mars 2021, efter avtalsspärrens utgång.

Förvaltningsrätten ansåg att klaganden inte kunde belastas för förseningen och att ansökan om överprövning således skett i rätt tid. Kammarrätten i Sundsvall kom dock fram till att ansökan om överprövning varit tillgänglig först den 5 mars 2021 och att det saknade betydelse att förseningen berodde på att ansökan stoppades av Domstolsverkets skräppostfilter.

Reflektioner

Spamfilter kan vara inställt på olika nivåer och med olika känslighet gällande vad som släpps igenom. Vissa meddelanden kan vara synliga i skräpkorgen medan andra kan stoppas i ett tidigare skede och endast vara synliga för bolagets/myndighetens IT-enhet. Ett meddelande som fastnat i ett e-postfilter kan ibland släppas automatiskt efter viss tid när det inte lägre bedöms som hotfullt medan andra meddelanden kan behöva en åtgärd från IT-enheten för att bli synliga. Det innebär att ett meddelande kan ha levererats till myndighetens server och finnas i dess datamiljö utan att det är synligt för en behörig befattningshavare även flera dagar efter att det skickats.

Det kan nämnas att omständigheterna i Högsta domstolens avgörande skiljer sig något från omständigheterna i kammarrättsavgörandet. I kammarrättsavgörandet hade ett mail till Förvaltningsrätten i Falun fastnat i Domstolsverkets spamfilter. Domstolsverket är den myndighet som har till uppgift att stödja och serva Sveriges domstolar. En domstol är dock formellt sett en självständig myndighet i förhållande till Domstolsverket. I Högsta domstolens avgörande hade handlingen fastnat i spamfiltret hos samma myndighet som skulle motta meddelandet.

Högsta domstolens avgörande i ”Spamfiltret” innebär dock ett välkommet klargörande att ett meddelande ska anses ha inkommit så snart det nått den mottagande myndighetens datamiljö, oavsett om meddelandet finns i korrekt inkorg och är synligt för en behörig befattningshavare. Med hänsyn till att det är mottagaren som råder över inställningarna på dess spamfilter är det ett högst rimligt och välkommet principavgörande från Högsta domstolen.

Vid årsskiftet trädde ett antal nya lagar och förordningar i kraft. I denna artikel går vi igenom de nyheter som är relevanta utifrån ett entreprenadrättsligt perspektiv. Dit hör bland annat ett antal förändringar inom det upphandlingsrättsliga området. Samtliga ändrade och nya bestämmelser trädde i kraft den 1 januari 2024.

Bättre tillgång till information för företag vid offentlig upphandling

Med anledning av EU-rättslig lagstiftning införs ändringar i Upphandlingsförordningen (2016:1162) som syftar till att ge leverantörer bättre tillgång till information om upphandlingar samt att förbättra möjligheterna till en heltäckande statistik på upphandlingsområdet. Genom ändringarna införs en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att i annonser om offentlig upphandling ange bland annat kontraktets eller ramavtalets uppskattade värde samt om det i upphandlingen ställs krav på, anges villkor om, eller i övrigt tas hänsyn till miljö, sociala aspekter eller innovation. Det blir även obligatoriskt att i en efterannons ange namn och organisationsnummer avseende den eller de som har lämnat anbud eller ansökt om att lämna anbud i upphandlingen.

En effektivare upphandlingstillsyn

Ytterligare förändringar inom det upphandlingsrättsliga området är att Konkurrensverket, i egenskap av tillsynsmyndighet över den offentliga upphandlingen, ges utökade förutsättningar att bedriva tillsyn. Detta genom ändringar i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling men också i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2010:1065) om kollektivtrafik samt förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrens­verket.

I sak handlar förändringarna om att Konkurrensverket får rätt att fatta beslut om upphandlingsskadeavgift som första instans. Tidigare krävdes det att Konkurrensverket ansökte om upphandlings­skade­avgift hos allmän förvaltningsdomstol som sedan beslutade om avgiften skulle utgå eller inte. Därutöver förlängs tidsfristen för att besluta om sådan sanktionsavgift från ett till två år och avgiftens tak höjs från 10 till 20 miljoner kronor. Det kan i sammanhanget nämnas att äldre bestämmelser fortfarande gäller för sådana upphandlingar som påbörjats före 2024.

Vidare förenas de upphandlande myndigheternas dokumentationsskyldigheter enligt de nämnda upphandlingslagarna med en tidsfrist som anger att dokumentationen ska vara slutförd senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen har fattats. Konkurrensverket får dessutom möjlighet att förelägga upphandlande myndigheter och enheter att besluta om riktlinjer för användning av direktupphandling.

Stärkt skydd på bostadsrättsmarknaden

På bostadsrättsmarknaden stärks det rättsliga skyddet för den som köper eller äger en bostadsrätt genom ändringar i bland annat Bostadsrättslagen (1991:614). Ändringarna avser dels den ekonomiska plan som krävs för att en bostadsrättsförening ska få upplåta bostadsrätter, dels de intygsgivare som ska intyga planen. I den ekonomiska planen ska det ingå en teknisk underhållsplan som visar fastighetens underhålls- och återinvesteringsbehov under de kommande 50 åren. Vad gäller intygsgivarna så ska deras oberoende stärkas, bland annat genom att en förenings val av intygsgivare ska godkännas av Boverket. Det införs ett krav på att intygsgivare ska ha en ansvarsförsäkring för den skada som kan drabba en bostadsrättsförening eller en bostadsrättshavare på grund av vårdslös intygsgivning.

Det finns många olika varianter på hur avtalsparter kan välja att lösa sina tvister. En fråga man bör fundera på innan man ingår ett avtal med AB 04, ABT 06 eller ABK 09 som tillämpligt standardavtal är om man är nöjd med standardregleringen av tvistelösning eller om man vill reglera frågan på något annat sätt och i sådana fall hur. Den viktigaste frågan är om tvisten ska lösas av allmän domstol eller genom någon form av skiljeförfarande.

Inledning

Vi kommer i denna tredelade artikelserie att titta närmare på tvistelösningsklausuler, alltså klausuler som bestämmer hur parterna ska lösa eventuella tvister i anledning av avtalet. I denna inledande artikel börjar vi med att gå igenom hur tvister ska lösas enligt standardbestämmelserna i AB 04, ABT 06 och ABK 09 och vad som gäller om man väljer att inte särskilt reglera hur tvister ska lösas mellan parterna. I kommande artiklar kommer vi att gå igenom fördelar och nackdelar med att lösa tvist i allmän domstol respektive genom skiljeförfarande samt vad man bör tänka på när man avtalar om hur eventuella tvister ska lösas.

När standardavtalen inte gäller

Om parternas avtal inte ansluter till något standardavtal, och parterna inte har avtalat om någon särskild tvistelösningsmekanism, gäller istället allmänna regler för tvistelösning. Utgångspunkten för all tvistelösning i Sverige är att de allmänna domstolarna löser tvister enligt de processuella regler som finns. Det betyder att tvister i första hand löses av tingsrätt, och efter överklagan kan prövas av hovrätt och eventuellt slutligen av Högsta domstolen. Det finns en mängd regler om vilken av landets tingsrätter som man ska eller får vända sig till, men i de flesta fall är det den domstol där svaranden har sitt hemvist. När det gäller bolag är hemvist den ort där styrelsen har sitt säte.

Enligt grundlagen har de svenska domstolarna som uppgift att på ett oberoende sätt skipa rätt, vilket inkluderar att lösa rättsliga tvister mellan enskilda (inkluderat bolag). Utgångspunkten är att man har rätt att få sin sak prövad i allmän domstol, vilket är anledningen till att alla alternativa tvistelösningsformer (som till exempel medling eller skiljeförfarande) kräver ett avtal mellan parterna. Ett sätt att avtala om dessa frågor är att göra ett standardavtal såsom AB 04 eller ABT 06 till en del av sitt avtalsinnehåll.

Tvistelösning enligt 9 kap. 1 § AB 04, ABT 06 och ABK 09

Tvistelösningsbestämmelsen i AB 04 och ABT 06 är likalydande och återfinns i 9 kap. 1 § i respektive standardavtal. Enligt bestämmelsen ska tvist avgöras av allmän domstol, om det omtvistade värdet inte uppenbart överstiger 150 prisbasbelopp, exklusive mervärdesskatt. I annat fall ska tvist avgöras genom skiljedom enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande.

Valet av tvistelösningsform avgörs alltså av storleken på parternas krav. År 2023 uppgår prisbasbeloppet till 52 500 kr, varför gränsen går vid 7 875 000 kr. Motsvarande gräns för år 2024 kommer att vara 8 595 000 kr. Bestämmelsens uppdelning på detta sätt, mellan två olika tvistelösningsmodeller utifrån en beloppsgräns, kan skapa gränsdragningsproblem då det inte alltid är självklart vad ”det omtvistade värdet” är. Denna gränsdragningsproblematik kan leda till att det blir mindre förutsebart för parterna om framtida tvister kommer att lösas av allmän domstol eller genom skiljeförfarande.

Enligt 9 kap. 1 § ABK 09 gäller att tvist alltid ska avgöras av allmän domstol. En tänkbar anledning till detta skulle kunna vara att konsultens sammanlagda skadeståndsskyldighet som utgångspunkt är begränsad till 120 prisbasbelopp (se 5 kap. 3 § ABK 09). Det är alltså som utgångspunkt få konsulttvister som är så pass stora att de – enligt den beloppsgräns som anges i AB 04 och ABT 06 – motiverar ett skiljeförfarande. Om man som part i ett konsultavtal ändrar ansvarsbegränsningen bör man alltså fundera på om även tvistelösningsformen bör modifieras. Vill parterna ha ett skiljeförfarande behövs ett aktivt val när avtalet som ansluter till ABK 09 ingås.

Eftersom tvist i allmän domstol på många sätt skiljer sig från tvist genom skiljeförfarande är det viktigt att vara medveten om det aktuella standardavtalets reglering och fundera på om man bör avtala om någon annan ordning. Vi kommer i en kommande artikel att fördjupa oss i skillnaderna mellan dessa processer samt vad man kan tänka på när man gör sitt val.

Kort om förenklad tvistelösning i standardavtalen

Enligt 10 kap. 1 § AB 04/ABT 06/ABK 09 gäller att om oenighet råder mellan parterna så kan parterna välja att gemensamt hänskjuta frågan till avgörande av en därtill lämpad ojävig skiljeperson. Detta förfarande kallas i standardavtalen för ”förenklad tvistelösning”.

En förutsättning för att tillämpa förenklad tvistelösning är att båda parter är överens om det när själva tvisten uppstår. Det är alltså inte en tvistelösningsform som enligt standardavtalen ska tillämpas utan en valmöjlighet för parterna efter inträffad tvist. Förenklad tvistelösning enligt 10 kap. 1 § är ett informellt förfarande utan klara riktlinjer för hur det ska gå till, vilket sannolikt är en orsak till att det sällan används.

Skiljepersonens beslut är endast bindande för parterna intill dess de enas om annan lösning eller frågan, efter missnöjesanmälan, slutligt avgjorts av antingen allmän domstol eller skiljenämnd. Båda parter kan alltså alltid avbryta förfarandet och även välja att driva tvisten vidare rättsligt om man inte är nöjd med skiljepersonens beslut.

Sammanfattning

Tvistelösningsbestämmelsen i ABK 09 är tydlig och innebär att tvist alltid ska lösas av allmän domstol, helt i enlighet med huvudregeln i svensk rätt. Motsvarande bestämmelse i AB 04 och ABT 06 föreskriver en ordning där det omtvistade värdet avgör om tvist ska lösas i allmän domstol eller genom skiljeförfarande. Regleringen är generell och avsedd att passa en stor mängd varierande entreprenadavtal, varför det är klokt att fundera på om regleringen faktiskt passar det specifika avtalet eller om man bör särreglera hur tvister ska lösas mellan parterna.

Om man vill särreglera tvistelösnings­bestämmelsen i 9 kap. 1 § AB 04/ABT 06/ABK 09 är det viktigt att vara tydlig, eftersom en otydlig tvistelösnings­klausul skapar oförutsebarhet och riskerar att leda till ytterligare tvister. Vår rekommendation är därför att alltid rådgöra med en advokat innan man avtalar om en sådan ändring. I nästa artikel kommer vi fördjupa oss i för- och nackdelar med olika tvistelösningsmodeller och när det kan vara bra att avtala om en ändring av 9 kap. 1 § AB 04/ABT 06/ABK 09.

Vi har tidigare rapporterat om att Högsta domstolen har gett miljöorganisationer rätt att överklaga vissa beslut som ansetts beröra organisationerna. Beträffande beslut om bygglov har en miljöorganisation bedömts ha klagorätt i fråga om sådana bygglovsbeslut som aktualiserar hänsynstaganden som är tydligt relaterade till miljön och naturskyddet (NJA 2020 s. 190 som man kan läsa om här). Vad gäller beslut om detaljplan har en intresseförening för kulturmiljöfrågor ansetts ha klagorätt då beslutet aktualiserade hänsynstaganden som var tydligt relaterade till kulturmiljön (NJA 2020 s. 641 som man kan läsa om här). I ett beslut meddelat av Högsta domstolen den 17 november 2023 (mål nr Ö 7708-22) har det nu också slagits fast att beslut om rivningslov under vissa omständigheter kan anses beröra miljöorganisationer på sådant vis att de har rätt att klaga på beslutet.

Bakgrund

Tre olika miljöorganisationer ville föra talan mot Stockholms stads beslut att bevilja rivningslov för Liljeholmsbadet på Södermalm i Stockholm. Organisationerna hade varierande framgång i de lägre instanserna. Mark- och miljööverdomstolen, som var tredje instans, ansåg att två av organisationerna hade rätt att föra talan mot rivningslovsbeslutet men att den tredje organisationen – Liljeholmsbadets vänner – saknade sådan rätt. Efter att såväl Stockholms stad som Liljeholmsbadets vänner överklagat Mark- och miljööverdomstolens beslut prövade Högsta domstolen om de tre miljöorganisationerna Liljeholmsbadets vänner, Samfundet S:t Erik respektive Svenska byggnadsvårdsföreningen hade rätt att klaga på Stockholms stads beslut om att bevilja rivningslov för Liljeholmsbadet eller inte.

Högsta domstolens allmänna ställningstaganden

Högsta domstolen inledde med att konstatera att vid prövningen av rivningslov ska hänsyn tas till både allmänna och enskilda intressen, och att det framgår av plan- och bygglagen att beslut om rivningslov får överklagas enligt 42 § förvaltningslagen. Det innebär att den som beslutet angår har klagorätt om beslutet har gått honom eller henne emot. Domstolen påpekade att lagrummet ska tolkas i ljuset av Århuskonventionen, som är en FN-konvention om bland annat allmänhetens rätt till rättslig prövning i vissa miljöfrågor. Enligt artikel 9.3 i konventionen ska den allmänhet som uppfyller eventuella kriterier i nationell rätt ha möjlighet att få beslut som strider mot den nationella miljölagstiftningen prövade av domstol. Det finns därvid ingen tydlig avgränsning när det gäller vilka beslut som omfattas av klagorätten eller vilka som hör till ”allmänheten”.

Av Högsta domstolens tidigare praxis (NJA 2020 s. 641) följer att kulturmiljön hör till miljörätten och att 42 § förvaltningslagen bör ges en tolkning som innebär att etablerade organisationer med uppgift att tillvarata kulturmiljöintressen har klagorätt i fråga om detaljplanebeslut. Detta förutsatt att beslutet aktualiserar hänsynstaganden som mer tydligt är relaterade till just kulturmiljön och att organisationerna uppfyller kriterierna i 16 kap. 13 § miljöbalken om bland annat ändamål, historik och medlemsantal.

I den nu aktuella domen framhöll Högsta domstolen att det vid beslut om rivningslov ska göras en avvägning mellan enskilda och allmänna intressen, och att det vid avvägningen ska beaktas om byggnaden bör bevaras på grund av att den har ett historiskt, kulturhistoriskt, miljömässigt eller konstnärligt värde. Mot den bakgrunden menade domstolen att 42 § förvaltningslagen bör ges en tolkning som innebär att organisationer med uppgift att tillvarata kulturmiljöintressen och som uppfyller kriterierna i 16 kap. 13 § miljöbalken, har klagorätt också i fråga om beslut om rivningslov – förutsatt att beslutet aktualiserar hänsynstaganden som mer tydligt är relaterade till kulturmiljön.

Vidare lyfte domstolen fram att talerätten för miljöorganisationer enligt 16 kap. 13 § miljöbalken vilar på tanken att de företräder allmänhetens engagemang i miljöfrågor. Överklaganderätten medför att det engagemanget tas till vara och ger miljöorganisationerna möjlighet att bevaka allmänna intressen av skydd för natur och miljö. Natur- eller miljöskyddsintresset ska därför vara det huvudsakliga skälet till att organisationen existerar, och organisationen ska även ha verkat för de angivna intressena och ha ett tillräckligt stöd från allmänheten. Det hindrar dock inte att en organisation som är inriktad på att företräda allmänhetens engagemang i endast en viss miljöfråga, till exempel bevarandet av en särskild byggnad med ett högt kulturmiljövärde, har klagorätt. Vad som är avgörande för bedömningen är om organisationen bevakar det allmänna intresset av skydd för natur och miljö samt att det är organisationens miljöskyddande verksamhet som har allmänhetens stöd.

Högsta domstolens bedömning i det specifika fallet

Efter att ha konstaterat att beslutet om rivningslov aktualiserade hänsynstaganden som mer tydligt var relaterade till kulturmiljön noterade domstolen att Samfundet S:t Erik och Svenska byggnadsvårdsföreningen, som båda har till huvudsakligt ändamål att tillvarata kulturmiljöintressen, uppfyllde kriterierna i 16 kap. 13 § miljöbalken. Därmed angick beslutet föreningarna, varför de ansågs ha klagorätt med stöd av 42 § förvaltningslagen.

Gällande föreningen Liljeholmsbadets vänner menade domstolen att det huvudsakliga skälet till att föreningen existerade var det allmänna kulturmiljöintresset att bevara Liljeholmsbadet. Högsta domstolen fann att föreningen under drygt trettio år aktivt verkat för detta intresse och att den hade allmänhetens stöd. Domstolens slutsats blev därför att föreningen hade som huvudsakligt ändamål att tillvarata kulturmiljöintressen och uppfyllde kriterierna i 16 kap. 13 § miljöbalken – varför beslutet om rivningslov angick föreningen och således medförde rätt att överklaga beslutet.

Avslutande kommentar

Högsta domstolen fortsätter i och med domen på den inslagna vägen att utvidga miljöorganisationers klagorätt, nu genom att tillerkänna sådana organisationer klagorätt också avseende beslut om rivningslov. Som domstolen lyfter fram finns det ingen tydlig avgränsning när det gäller de beslut som kan omfattas av klagorätten utan det avgörande är i stället om den bestämmelse som är aktuell på något sätt är relaterad till miljön. Det innebär att vi möjligen kan få se en fortsatt utveckling i samma riktning där ytterligare beslutstyper bedöms medföra klagorätt för miljöorganisationer.

Man ska emellertid komma ihåg att det enligt Högsta domstolen också finns flera tydliga begränsningar gällande miljöorganisationers klagorätt. De begränsningarna rör framförallt att beslutet ska handla om en miljöfråga, samt att den miljöorganisation som önskar klaga på ett beslut måste vara en kvalificerad organisation såvitt avser bland annat ändamål, historik och medlemsantal. Det finns dock ingenting som hindrar att miljöorganisationen ifråga endast verkar för en viss miljöfråga.

Göta hovrätt har nyligen meddelat en dom som dels berör frågan om vilken betydelse BKK:s förtydliganden har vid bestämmandet av standardavtalens innehåll och dels frågan om en konsults rätt till rörligt arvode enligt ABK 09 ska vara begränsat till vad som är skäligt. Vi redogör för domen samt jämför den med tidigare avgöranden där frågorna aktualiserats.

Beställaren betalade inte vissa fakturor

Ett konsultbolag utförde tjänster i olika byggprojekt åt ett fastighetsbolag. ABK 09 var tillämpligt mellan parterna och arbetet fakturerades mot rörligt arvode och mot verifierade självkostnader.

Konsultbolaget hade ställt ut sammanlagt 35 fakturor för sitt konsultarbete och fastighetsbolaget hade betalat 28 av dessa fakturor. Eftersom konsultbolaget inte fått betalt för de sju sista fakturorna stämde konsultbolaget fastighetsbolaget vid allmän domstol. Fastighetsbolaget bestred kravet och invände att fakturering skett i strid med avtalet, att det saknades godtagbar redovisning och att det som betalats översteg skälig ersättning för uppdraget. Målet nådde till slut Göta hovrätt som i slutet av september meddelade dom (mål T 3831-21).

Konsulten hade rätt till ersättning för restid

Konsultbolaget hade fakturerat arvode även för den tid som lagts ner på resor. Enligt fastighetsbolaget stred detta mot avtalet. Hovrätten konstaterade att den gemensamma partsavsikten var svår att fastställa och att avtalstolkningen därför bör utgå från ordalydelsen i parternas avtal och motsvarande ordalydelse i ABK 09.

Enligt ordalydelsen i parternas avtal skulle rörligt arvode erläggas ”efter nedlagd tid”. Vidare framgick att kostnader vid resor inte ingick i timarvodet. Enligt hovrätten talade detta i sig för att konsulten hade rätt till arvode även för restiden.

På motsvarande sätt föreskrivs det i ABK 9 kap. 6 § 2 att rörligt arvode ”betalas efter nedlagd tid”. Byggandets Kontraktskommittés (BKK) har i ett förtydligande av ABK 09 meddelat att när det gäller begreppet ”nedlagd tid” görs det inte någon skillnad mellan olika arbetsinsatser som genomförs av konsulten för genomförande av uppdraget. Det gäller oavsett om det handlar om arbetad tid vid skrivbordet eller exempelvis restid för att medverka vid möten. Vidare regleras inte ersättning för restid som en kostnad i ABK 09.

Hovrätten kom således fram till att tolkningen av parternas avtal överensstämde med bestämmelserna i ABK 09 och att konsulten därmed hade rätt till konsultarvode även under restiden.

Skälig eller oskälig ersättning?

Fastighetsbolaget menade även att det saknades redovisning, eller i vart fall godtagbar redovisning, för ett stort antal fakturerade timmar. Hovrätten fann i denna del efter en samlad bedömning att konsultbolaget hade utfört det fakturerade arbetet.

Fastighetsbolaget gjorde slutligen gällande att konsultbolaget inte hade rätt till ytterligare ersättning eftersom det redan betalda beloppet översteg skälig ersättning för uppdraget. Hovrätten konstaterade att köplagens bestämmelser om skäligt pris var analogt, det vill säga indirekt, tillämpliga i målet.

Av 45 § köplagen framgår att köparen, om priset inte följer av avtalet, ska betala vad som är skäligt med hänsyn till varans art och beskaffenhet, gängse pris vid tiden för köpet samt omständigheterna i övrigt. Enligt 47 § samma lag är en köpare som utgångspunkt bunden av det pris som har angetts i räkningen (exempelvis i en faktura). Detta gäller dock inte om köparen inom skälig tid meddelar säljaren att han inte godkänner priset, om ett lägre pris följer av avtalet eller om beloppet är oskäligt.

Fastighetsbolaget reklamerade fakturorna först ett halvår till ett år efter det att fakturorna mottagits. Hovrätten ansåg att fastighetsbolaget hade reklamerat fakturorna för sent, vilket innebar att bolaget som utgångspunkt var bundet av det fakturerade priset om inte beloppet kunde anses oskäligt. Det var fastighetsbolaget som skulle bevisa att den begärda ersättningen var oskälig.

Efter en bedömning enligt 47 § köplagen, genom vilken hovrätten bland annat tog hänsyn till uppdragets omfattning och påstådda brister i utförandet, kom hovrätten till slut fram till att fastighetsbolaget inte lyckats visa att den begärda ersättningen var oskälig.

Vikten hos BKK:s förtydliganden

Göta hovrätts avgörande aktualiserar två principiellt viktiga frågor som prövats av Sveriges hovrätter de senaste åren.

Den första frågan är vad BKK:s förtydliganden av standardavtalen har för ställning som rättskälla. Svea hovrätt har tidigare i år bortsett från BKK:s tolkning av begreppet ”tredje man” i AB 04 och ABT 06. BKK:s uppfattning om hur standardavtalen ska förstås är därmed enligt Svea hovrätt inte nödvändigtvis gällande. Om BKK:s tolkning till exempel går emot den allmänna definitionen av ett visst ord så kan den allmänna uppfattningen ha företräde enligt Svea hovrätt.

Det är osäkert hur Göta hovrätts avgörande förhåller sig till Svea hovrätts avgörande. Göta hovrätt hänvisar i domskälen till BKK:s förtydligande, vilket talar för att domstolen anser att det är en relevant källa för att förstå standardavtalen. Inget i domen talar dock för att hovrätten ansett att BKK:s tolkning gått emot vad som annars följer av allmänt språkbruk. Avgörandet säger därmed inget om huruvida Göta hovrätt hade agerat om domstolen ställts inför samma fråga som Svea hovrätt.

Sammantaget visar de två avgörandena att BKK:s förtydliganden kan vara viktiga för att förstå standardavtalen men att man som part inte alltid kan förlita sig på att en domstol kommer följa BKK:s tolkning när det finns andra motstridiga tolkningsmetoder.

Skälighetsbedömning vid arbete mot rörlig ersättning

Den andra principiellt viktiga frågan som aktualiseras i målet är om domstolen ska bedöma om den begärda ersättningen för ett uppdrag mot rörlig ersättning är skälig.

Det finns sedan tidigare ett antal hovrättsdomar som rör frågan. I Nybropalatsdomen (Svea hovrätts dom i mål T 10408-14) var det fråga om en entreprenad enligt ABT 06. Hovrätten ansåg att det saknades utrymme att bedöma skäligheten när parterna avtalat om löpande räkning enligt självkostnadsprincipen i ABT 06. I Täby kommunhus-domen (Svea hovrätts dom i mål T 6691-17) var det fråga om ett konsultavtal med rörligt arvode enligt ABK 09. Hovrätten fann i det fallet att parterna hade avtalat om vilka timpriser som skulle gälla, men inte om hur många timmars arbete som skulle läggas ned. Eftersom det saknades en överenskommelse om denna beräkningsgrund var den totala ersättningen inte reglerad i parternas avtal och konsulten behövde visa att antalet arbetade timmar var skäliga. Vi har i en tidigare artikel jämfört dessa två domar.

Avgörandena från Svea hovrätt berör 45 § köplagen, som slår fast att om priser inte följer av avtalet så måste säljaren/konsulten/entreprenören visa att ersättningen är skälig. Göta hovrätt fokuserar istället på 47 § köplagen, som slår fast att om köparen/beställaren inte reklamerat en räkning med ett angivet pris inom skälig tid så är denne som utgångspunkt bunden av priset. Det gäller dock inte om ett lägre pris följer av avtalet eller om den begärda ersättningen är oskälig.

Göta hovrätts dom påminner snarare om en senare dom från Svea hovrätt (mål T 7178-18) där parterna avtalat om uppförande av en förvaringshall för båtar (vi har behandlat även denna dom i en tidigare artikel). Arbetet ersattes på löpande räkning mot ett visst timpris och vare sig AB 04 eller ABT 06 utgjorde avtalsinnehåll. Hovrätten ansåg att beställaren inte reklamerat ett antal fakturor i rätt tid.

I såväl den sistnämnda domen från Svea hovrätt som domen från Göta hovrätt valde domstolarna att inte uttryckligen pröva om ett avtalat timpris också utgör ett avtalat pris för uppdraget i dess helhet. Att domstolarna gjorde en skälighetsprövning av den begärda ersättningen tyder dock på att de utgick från att parterna inte ”komplett” avtalat om ersättningen för uppdraget.

Göta hovrätts dom utgör därför ett ytterligare stöd för att en skälighetsprövning av ersättningen kan tänkas ske om ersättningsmodellen innehåller vissa komponenter som inte är bestämda på förhand (exempelvis antalet arbetade timmar). Den hovrättspraxis som finns på området är dock spretig. Förhoppningsvis får Högsta domstolen så småningom anledning att pröva frågan, så att vi får ett definitivt besked om vad som gäller.

I ett nytt avgörande från Umeå tingsrätt prövades ett krav mot en underentreprenör för en hisskada som inträffat i samband med att underentreprenören utfört vissa rivningsarbeten en våning ovanför hissen. Målet belyser frågan om underentreprenörens ansvar för skyddsåtgärder och ansvar för skada gentemot tredje man.

Skador uppkom under rivningsarbeten

Ett byggföretag hade anlitats av Folkets hus i Umeå för att utföra renoveringsarbeten. Byggföretaget hade i sin tur anlitat en underentreprenör att utföra vissa rivningsarbeten i form av betonghålsågning av trappschakt och hisschakt. Mellan byggföretaget och underentreprenören gällde ABT 06. Planen var att bygga till en ytterligare våning på byggnaden, varför hiss- och trappschakten skulle förlängas. För att göra detta behövde det sågas upp två hål i det befintliga betongbjälklaget.

Morgonen efter att underentreprenören hade sågat upp hålen upptäcktes betongblandat vatten på hissen och i hisschaktet våningen under det område där betonghålsågningen hade utförts. Hissen fungerade inte och en mängd av hissens komponenter fick bytas ut. Byggföretagets försäkringsbolag ersatte kostnaderna för att reparera hissen. Frågan i målet (Umeå tingsrätt, mål nr T 3073-22) var om underentreprenören ansvarade för hisskadan och därmed var skyldig att ersätta entreprenörens försäkringsbolag för reparationskostnaderna.

Tingsrätten ansåg att underentreprenören var ansvarig

Tingsrätten fann det bevisat att skadan på hissen orsakats av att betongvatten runnit ned i hisschaktet och förstört hissen. Tingsrätten ansåg att underentreprenören hade agerat vårdslöst genom att inte ha skyddat hissen och hisschaktet på ett tillfredsställande sätt innan sågningen. Hålet ner till hisschaktet hade endast varit övertäckt med en plywoodskiva, vilken snarast var ditsatt för att ingen skulle ramla ner i schaktet.

Slutsatsen blev att underentreprenören bedömdes ansvarig mot byggföretaget för byggföretagets skadeståndsskyldighet mot sin beställare för skadorna på hissen. Byggföretagets försäkringsbolag hade därför rätt till ersättning från underentreprenören för vad det kostat att reparera hissen.

Säger tingsrättens dom något om vem som är tredje man?

Mellan byggföretaget och underentreprenören gällde ABT 06. Enligt 5 kap. 11 § ABT 06 gäller att part är skyldig att ersätta motparten för sådan skada som inte ska ersättas enligt bestämmelserna ovan i samma kapitel, om denne varit vårdslös eller om skadan beror på fel för vilket entreprenören är ansvarig.

Av 5 kap. 13 § ABT 06 följer vidare att entreprenören i förhållande till beställaren är ansvarig för dennes skadeståndsskyldighet gentemot tredje man till följd av entreprenaden.

Enligt gängse juridiskt språkbruk är ”tredje man” någon som berörs av ett avtal eller en tvist utan att själv vara part i avtalet/tvisten. Byggherren Folkets hus är alltså enligt vanligt juridiskt språkbruk tredje man i avtalsrelationen mellan byggföretaget och underentreprenören.

Byggandets Kontraktskommitté – som har tagit fram AB 04 och ABT 06 – har dock i ett förtydligande av 5 kap. 13 § AB 04/ABT 06 hävdat att begreppet tredje man ska tolkas snävare i bestämmelsen än i den allmänna avtalsrätten. Enligt BKK omfattar 5 kap. 13 § AB 04/ABT 06 inte skadeståndskrav mot en part i entreprenaden som har sin grund i något av partens avtalsförhållanden. Enligt BKK:s uttalande, draget till dess spets, borde alltså byggföretaget inte kunna kräva med stöd av 5 kap. 13 § AB 04/ABT 06 att underentreprenören ska ersätta krav från byggherren som baseras på ett entreprenadavtal mellan byggherren och byggföretaget.

Vi har tidigare skrivit om ett hovrättsavgörande där rätten bortsåg från BKK:s tolkning av 5 kap. 13 § AB 04 i samband med regressanspråk (se Svea hovrätt, mål nr T 13155-20). Det hade mot denna bakgrund varit intressant att se hur Umeå tingsrätt såg på begreppet ”tredje man” i den aktuella tvisten.

Det är tyvärr osäkert om tingsrätten över huvud taget prövade hur begreppet tredje man skulle förstås, då tingsrätten endast kort skrev att det följer av ”de mellan parterna tillämpliga föreskrifterna och ABT 06” att underentreprenören var ersättningsskyldig. Tingsrätten angav inte vilken bestämmelse i ABT 06 som tillämpades. Det framgår inte heller av domen vilken eller vilka paragrafer i ABT 06 som parterna åberopade.

Det är synd att tingsrätten missade chansen att klargöra hur den ser på begreppet tredje man i ABT 06. Domen har dock överklagats. Förhoppningsvis väljer Hovrätten för övre Norrland att i sin prövning gå djupare in på begreppet tredje man och förhållandet mellan 5 kap. 11 och 13 §§ ABT 06. Vi följer utvecklingen.

NCC har krävt ersättning från Upplands-Bro kommun för vissa merkostnader i en entreprenad. NCC har som stöd för kravet åberopat väsentlig rubbning, reglerna om likställda ÄTA-arbeten och rätten till ersättning för hinderskostnader. Kravet är framställt som ett samlat störningskrav/global claim, där entreprenören inte preciserar hur merkostnaderna fördelar sig på de olika störningarna.

Samlade störningskrav

Ett samlat störningskrav (ibland också kallat global claim) är ett krav där entreprenören åberopar flera olika störningar till stöd för ett krav på ersättning utan att precisera hur kostnaden fördelar sig på de olika störningarna.

Frågan är hur en svensk domstol ska hantera ett krav strukturerat på detta sätt. Samlade störningskrav har varit föremål för omfattande debatt bland svenska entreprenadjurister och meningarna går isär om hur ett sådant krav ska hanteras rättsligt.

En domstol har i huvudsak tre alternativ när den hanterar ett samlat störningskrav:

1. Avgöra målet genom att acceptera kravet (det vill säga komma fram till att entreprenören både har visat sin rätt till ersättning och visat vilket belopp som denne har rätt till).
2. Avgöra målet genom att avslå kravet (vilket kan ske på flera olika grunder).
3. Komma fram till att kravet är för opreciserat för att det ens ska kunna prövas och därför avvisa det.

Alternativ 1 och 2 innebär att oavsett vem som vinner eller förlorar så kommer tvisten att vara slutligt avgjord och ingen av parterna kan på nytt ta upp de krav som omfattas av tvisten. Alternativ 3 innebär istället att domstolen inte ens försöker bedöma vem som har rätt i sak och att parterna därför kan föra en ny process om kraven i ett senare skede.

Det aktuella målet

Upplands-Bro kommun begärde i mål nr T 3543-21 att Attunda tingsrätt skulle välja alternativ 3, det vill säga komma fram till att domstolen inte ens kunde pröva om NCC:s krav var berättigat eller inte. Tingsrätten valde dock att inte avvisa NCC:s krav. Domstolen har ännu inte tagit ställning om NCC har rätt i sak eller inte, utan beslutet innebär endast att domstolen anser att kravet på ett processuellt plan går att bedöma och att målet ska fortsätta handläggas i vanlig ordning.

Kommunen överklagade beslutet till Svea hovrätt. Hovrätten meddelade dock inte prövningstillstånd, vilket innebär att tingsrättens beslut inte omprövades i hovrätten. I slutet av september 2023 beslutade även Högsta domstolen att inte meddela prövningstillstånd, vilket innebär att tingsrättens beslut står fast.

Kommentar

Attunda tingsrätts mål kan jämföras med Göteborgs tingsrätts mål T 6110-14, vilket vi skrev om i september 2019. Det målet rörde en tvist mellan NCC och Västra Götalandsregionen om en entreprenad på den rättspsykiatriska vårdanläggningen Rågården. I det målet tog Göteborgs tingsrätt upp samlade störningskrav till prövning men avslog sedan NCC:s krav. Tingsrätten gick alltså på alternativ 2 ovan. Domen överklagades till Hovrätten för Västra Sverige, men i maj 2020 förliktes parterna och återkallade talan. NCC:s krav avseende Rågården blev därför aldrig prövat av hovrätten.

I Upplands-Bro-målet bedömde Högsta domstolen inte själva sakfrågan utan beslutade endast att inte pröva avvisningsfrågan. Högsta domstolen får endast meddela prövningstillstånd om det finns ett behov av vägledning från domstolen i rättsfrågan eller om det finns synnerliga skäl till prövningen (exempelvis att utgången i underinstans beror på ett grovt misstag från domstolens sida). Det går därmed inte att utifrån Högsta domstolens beslut dra några långtgående slutsatser kring hur Högsta domstolen ser på frågan huruvida samlade störningskrav kan prövas av svenska domstolar. Beslutet måste inte innebära att Högsta domstolen höll med tingsrätten i sak, utan det är möjligt att domstolen enbart ansåg att det inte fanns skäl att meddela prövningstillstånd.

I brist på vägledande praxis från Högsta domstolen kan tingsrätter däremot komma att hämta inspiration från Göteborg tingsrätts och Attunda tingsrätts hantering av frågan. Avgöranden från svenska tings- och hovrätter är dock inte bindande för domstolar i framtida mål och kan inte heller sägas ha det vägledande värde som Högsta domstolens domar och beslut normalt har.

I dagsläget vet ingen hur Attunda tingsrätt slutligen kommer att bedöma NCC:s krav i sak. Beslutet tyder dock på att samlade störningskrav i och för sig kan prövas i en svensk domstol, även om det fortfarande inte är klargjort om eller under vilka förutsättningar ett sådant krav faktiskt kan ha framgång.

I en ny dom har Svea hovrätt kommit fram till att en entreprenad skulle anses godkänd och avlämnad trots att någon formell slutbesiktning aldrig utfördes i enlighet med AB 04 och parternas skriftliga avtal. Domen utgör ytterligare en del i den serie av hovrättsdomar där entreprenader bedömts vara godkända och preskriptionsfrister börjat löpa trots att en traditionell slutbesiktning uteblivit.

Bakgrund

Under juni i år meddelade Svea hovrätt dom i ett mål (mål nummer T 5717-21) som rörde en entreprenad där entreprenören bland annat åtagit sig att utföra löpande gatuunderhållsarbeten. I entreprenaden hade parterna använt sig av en webbportal för att skicka och ta emot beställningar av gatuunderhållsarbetena. I målet behövde domstolen avgöra om beställaren använt verktyget för att slutbesikta och godkänna underhållsarbeten som utförts löpande av entreprenören och om dessa godkännanden lett till att beställarens preskriptionsfrist för att framställa krav på förseningsvite enligt AB 04 kap. 5 § 3 tredje stycket successivt börjat löpa.

Enligt AB 04 kap. 5 § 3 tredje stycket ska beställarens anspråk på förseningsvite framställas skriftligen till motparten senast tre månader efter entreprenadens godkännande. Ett anspråk på vite förfaller om det inte framställs skriftligen i rätt tid.

Måste hela entreprenaden godkännas för att preskriptionstiden ska börja löpa?

Den första frågan som domstolen hade att ta ställning till var om preskriptionsfristen ska börja löpa från att hela entreprenaden godkänts eller om ett godkännande av ett enskilt entreprenadarbete (exempelvis en potthålsslagning) är tillräckligt för att preskriptionsfristen ska börja löpa för det enskilda entreprenadarbetet. Vid en analys av preskriptionsregelns ordalydelse (vitesanspråk ska framställas ”senast tre månader efter entreprenadens godkännande”) och hur begreppet ”entreprenaden” definierats i begreppsbestämningen till AB 04 (”kontraktsarbeten jämte förekommande ÄTA-arbeten”) kom hovrätten fram till att preskriptionsfristen kan börja löpa vid varje godkännande av ett enskilt entreprenadarbete. Godkännandet behövde därför inte avse samtliga kontraktsarbeten för att preskriptionstiden skulle börja löpa.

Hade parterna ändrat formen för slutbesiktning?

Därefter tog hovrätten ställning till frågan om entreprenadarbeten hade godkänts. Enligt AB 04 kap. 7 § 12 gäller som utgångspunkt att en entreprenad godkänns efter slutbesiktning. Bestämmelsens sista stycke anger dock att om parterna avtalat om att entreprenaden ska avlämnas på annat sätt än genom slutbesiktning så ska entreprenaden anses godkänd när förutsättningarna för godkännande enligt avtalet är uppfyllda.

I det aktuella fallet angav det skriftliga entreprenadavtalet att arbetena skulle slutbesiktas årligen. Entreprenören hävdade dock att parterna genom sitt agerande frångått den slutbesiktningsrutinen. Några faktiska slutbesiktningar av underhållsarbetena hade aldrig utförts. Parterna hade däremot tillämpat en rutin där entreprenören laddat upp före- och efterbilder av utförda gatuunderhållsarbeten på webbportalen. Efter att beställaren granskat bilderna kunde beställaren ange om underhållsarbetena var godkända för fakturering eller inte. På grund av att parterna tillämpat denna rutin kom hovrätten fram till att parterna frångått det skriftliga avtalet och istället genom sitt gemensamma handlande avtalat om att underhållsarbetena kunde anses slutbesiktade när de godkänts av beställaren i webbportalen.

Kommentar

Vi har tidigare i år skrivit om två andra avgöranden där domstolen kommit fram till att parterna genom sina respektive handlanden frångått vad parterna avtalat om avseende slutbesiktning och entreprenadens godkännande. I den ena av de tidigare domarna kom Hovrätten för Nedre Norrland fram till att ett informellt möte mellan parterna ersatte den formella slutbesiktningen. I den andra tidigare domen ansåg Svea hovrätt att beställarens betalning av entreprenörens slutfaktura innebar att entreprenaden var avlämnad eftersom beställaren vid betalningen var av uppfattningen att entreprenören utfört sina åtaganden.

Det aktuella avgörandet och de två tidigare avgörandena utgör viktiga påminnelser om att parternas handlade under utförandet av entreprenaden faktiskt kan påverka entreprenadavtalets innehåll. För att någon rättighet eller skyldighet enligt det skriftliga avtalet inte oavsiktligt ska gå förlorade är det därför viktigt att dels ha koll på vad som föreskrivs i avtalet, dels tydligt kommunicera med sin motpart vad ens avsikter är vid ett handlande som kan uppfattas som avvikande från det skriftliga avtalet.

Angående domstolens tolkning av vitespreskriptionsregeln i AB 04 bör det understrykas att det i det aktuella fallet var fråga om en löpande entreprenad där olika entreprenadarbeten avropades och utfördes fortlöpande. Även om hovrätten anger att den tolkar bestämmelsen utifrån sin ordalydelse är det tveksamt om godkännanden av enskilda entreprenadarbeten i en vanlig entreprenad med en sluttid skulle innebära att preskriptionsfrister avseende de enskilda arbetena börjar löpa.

De senaste åren har många uppmärksammat hög inflation i samhället i allmänhet och stora ökningar av byggmaterialpriser i synnerhet. Som ett svar på prisökningarna har det blivit vanligare med önskemål om indexering. I vår första artikel i denna serie gick vi igenom vad ett index är och hur Entreprenadindex är uppbyggt. Vår andra artikel beskrev hur man avtalar om Entreprenadindex, hur en uppräkning enligt Entreprenadindex går till och vad som händer om andra index avtalas. Denna sista artikel i serien handlar om några övergripande frågeställningar som man bör analysera när en indexreglering blir aktuell.

Vad är syftet med indexregleringen?

Oavsett om man är en byggherre som beställer en hel entreprenad eller en entreprenör som beställer en underentreprenad så är det första man måste fråga sig vad syftet med att indexreglera den enskilda entreprenaden är.

På en övergripande nivå syftar indexklausuler i allmänhet till att kompensera entreprenören för allmänna kostnadsökningar på marknaden på ett sätt som är frikopplat från entreprenörens faktiska självkostnad i det enskilda projektet. Som vi redogjorde för i den första artikeln så beräknas ersättningen som ett särskilt indextillägg. Om detta inte är tillräckligt för att kompensera entreprenören för dennes faktiska kostnadsökning så är i princip den överskjutande merkostnaden dennes risk. På samma sätt får entreprenören tillgodogöra sig vinsten om denne lyckas hålla den faktiska kostnadsökningen under indextillägget.

Det första en beställare behöver ta ställning till är om man vill att indexering ska ske och varför.

Det kan i sammanhanget vara bra att tänka på att den framtida kostnadsökningen troligtvis kommer att beaktas i den enskilda entreprenaden oavsett om entreprenaden indexregleras eller inte. Indexeringens vara eller icke vara bör nämligen påverka hur entreprenören (oavsett kontraktsled) kalkylerar sitt anbud. Utan en indexreglering behöver entreprenören i sitt anbud ta höjd för den förutsebara kostnadsutvecklingen i tiden mellan avtalets ingående och när denne sedan betalar sina leverantörer och underentreprenörer, vilket kan ske flera år senare. Handlar man upp entreprenörer utan indexreglering så är risken därför att anbudssummor eller offererade à-priser blir högre än de skulle ha blivit med en föreskriven indexreglering eftersom entreprenören kan ta höjd för framtida tänkbara kostnadsökningar. Är osäkerheten kring den framtida prisbilden tillräckligt stor är det också möjligt att entreprenörer helt avstår från att lämna anbud utan indexreglering.

Valet att inte indexreglera entreprenaden kan alltså innebära att beställaren i praktiken ersätter entreprenören för eventuella framtida kostnadsökningar som inte faller ut, i de fall där entreprenören i anbudet tar höjd för större prisökningar än som sedan sker.

Att inte indexreglera entreprenaden kan dock även leda till det motsatta utfallet, det vill säga att entreprenören i anbudet inte tagit höjd för de prisökningar som sedan sker. Entreprenören står i så fall som utgångspunkt risken för de överskjutande merkostnaderna (med undantag för om det är fråga om onormala prisförändringar som kan regleras enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3, mer om det nedan).

Sammanfattningsvis innebär avsaknaden av indexreglering att entreprenören måste prissätta risken för framtida kostnadsökningar. Beroende på hur prissättningen motsvarar den senare kostnadsökningen kan detta gynna antingen entreprenören eller beställaren. Att istället indexreglera entreprenaden kan leda till att beställaren får lägre anbud, dock i utbyte mot att denne utfäster sig att genom indexeringen öka entreprenörens offererade ersättning utifrån de allmänna kostnadsökningarna i relevant område.

En annan aspekt att beakta är vilken prisutveckling som man vill hantera i den enskilda entreprenaden. I första hand är frågan om man vill ta sikte på breda upp- eller nedgångar som i princip påverkar alla kostnader för projektet eller om man vill rikta in sig på specifika material, arbeten eller kostnadsposter som man tror att entreprenören kommer att ha svårt att prissätta.

Hur väljer man rätt index och rätt belopp att indexera?

När man som beställare identifierat att man vill indexreglera en entreprenad och vilken typ av reglering som man ser framför sig behöver man välja rätt index och rätt belopp att indexera.

Om önskemålet är att hantera breda upp- eller nedgångar blir slutsatsen ofta att man föreskriver en indexreglering av hela entreprenaden. I dessa fall är det ibland relativt enkelt att välja indexserie/littera i Entreprenadindex. Om entreprenaden till exempel avser ett flerbostadshus med stomme av prefabricerad betong så har Entreprenadindex en färdig littera som är tänkt att användas, littera 122. Vad man dock bör ha i åtanke är att varje littera endast är lämplig om den ungefär motsvarar det som man hade tänkt bygga och projektstrukturen för entreprenaden.

Av tillämpningsföreskrifterna till Entreprenadindex framgår att littera 122 (och andra liknande litteran) består av en ”korg” av olika index för material, löner, maskiner och andra kostnader. Som exempel kan man nämna att de olika materialen utgör 24 % av littera 122 medan underentreprenader utgör 39 % och löner för byggnadsarbetare utgör 17 %.

Denna uppdelning behöver inte nödvändigtvis vara rättvisande för den specifika entreprenaden, exempelvis om entreprenaden innehåller fler arbetskrävande moment än vanligt eller om entreprenören i en större omfattning nyttjar underentreprenörer. Om det saknas en lämplig littera eller om entreprenadens faktiska kostnader avviker från relevant littera i för stor utsträckning behöver beställaren själv konstruera en egen ”korg” av index och bestämma sig för hur dessa ska viktas. Detta förutsätter att beställaren har en bra uppfattning om entreprenadens kostnadsbild. Om det inte rör sig om en offentligt upphandlad entreprenad kan beställaren samråda med entreprenören om hur denna ”korg” lämpligen kan utformas.

Om syftet istället är att enbart hantera specifika material, arbeten eller kostnadsposter och inte indexreglera resten av entreprenaden blir bilden något mer komplicerad. Man måste i så fall för det första välja vilken eller vilka littera som bäst fångar den exakta kostnadsutveckling som man vill hantera. Det finns flera smalare litteran som kan användas för detta (till exempel littera 1021 för cement samt littera 2041 för underentreprenader avseende tak- och tätskikt). För det andra så måste man välja vilka belopp som ska kostnadsregleras och vilka belopp som ska lämnas oreglerade. Detta kräver att beställaren redan i upphandlingsskedet har en ganska god kännedom om entreprenadens kostnadsbild och hur denna kommer att fördela sig på olika poster, för att säkerställa att exempelvis den andel av kontraktssumman som ska indexregleras enligt littera 1021 cement faktiskt motsvarar entreprenörens kalkylerade kostnad för cement.

Vad gäller vilket belopp som ska indexeras så anger tillämpningsföreskrifterna att indexering sker med utgångspunkt i under vilken månad som arbete har utförts. Detta innebär att det i en fastprisentreprenad är en förutsättning att den betalplan enligt vilken kontraktssumman betalas ut är prestationsbunden och så långt det går också motsvarar värdet av det utförda arbetet månad för månad. Vidare måste betalplanen justeras löpande utifrån hur arbetet fortlöper, så att indexeringen överensstämmer med när entreprenören har kostnaderna.

Avslutningsvis innehåller Entreprenadindex tillämpningsföreskrifter som beskriver hur indexberäkningen ska gå till. Tillämpningsföreskrifterna stadgar bland annat att 10 % av värdet en viss månad ska lämnas oreglerat. Om man vill ändra beräkningssättet behöver ändringarna beskrivas i avtalet. Om man väljer något annat index än Entreprenadindex, och detta index saknar liknande tillämpningsföreskrifter, måste man dessutom reglera i avtalet hur indexberäkningen ska gå till.

Relationen mellan index och AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3

Om inte parterna avtalat om en indexreglering så är utgångspunkten är att ett fast pris gäller och att risken för kostnadsutvecklingen ligger på den entreprenör som har lämnat priset. Sedan våren 2021 har dock hanteringen av de snabbt ökande materialpriserna varit föremål för en omfattande diskussion bland beställare och entreprenörer. Utgångspunkten för diskussionerna har varit om materialprisökningarna är sådana oförutsedda materialprisökningar som enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 kan regleras utifrån förutsättningarna i den enskilda entreprenaden. Denna bestämmelse är dock komplicerad och det är ännu idag osäkert hur en domstol eller skiljenämnd skulle tolka och tillämpa den i en skarp tvist.

Som ett alternativ föreslås det ibland att parterna kan komma överens om att den ersättning som entreprenören kan ha rätt till enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 istället ska beräknas med utgångspunkt i en indexuppräkning även om parterna egentligen inte har avtalat om index. Som ovan nämnt så tar index sikte på att ge entreprenören en kompensation baserat på den allmänna prisbilden i en viss marknad, oavsett om entreprenaden faktiskt har fördyrats eller inte. Bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 tar istället sikte på den faktiska prisökningen i den enskilda entreprenaden.

På grund av denna väsentliga skillnad blir inte index direkt tillämpliga när AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 aktualiseras. Om båda parterna samtycker kan det dock vara en möjlig väg till en kompromiss som båda parterna kan känna sig nöjda med. Detta förutsätter att båda parter känner sig övertygade om att det belopp som en sådan reglering utmynnar i känns rimligt utifrån hur AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 är uppbyggd. Detta kommer sannolikt att innebära ett behov av att till exempel justera indexeringsmetoden för att ta hänsyn till den specifika riskfördelningen i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3, vilken förenklat kan sägas vara att beställaren tar risken och kompenserar entreprenören för vissa onormala prisförändringar samtidigt som entreprenören ansvarar för de normala prisförändringarna. Om man överväger att försöka reglera onormal prisökningar genom index istället för genom en strikt tillämpning av AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 kan det vara klokt att kontakta en jurist som kan ta fram ett beräkningssätt som fortfarande utgår från de övergripande krav som ställs upp i bestämmelsen.

Vi har i en tidigare artikel skrivit om en dom från Högsta domstolen angående standardavtals ställning som handelsbruk och vilka krav som ställs för att ett standardavtal eller villkor i ett standardavtal ska kunna tillämpas trots att det inte framgår av parternas avtal. I två nya hovrättsdomar har det prövats om villkor i AB 04 och AB-U 07 skulle tillämpas trots att det inte uttryckligen framgått av parternas avtal att standardavtalen ifråga utgjorde avtalsinnehåll.

Högsta domstolen om standardavtals ställning som handelsbruk

Huvudregeln i svensk rätt är att ett standardavtal endast kan göras gällande om parterna avtalat om att standardavtalet ska tillämpas. Om standardavtalet, eller vissa villkor däri, anses utgöra handelsbruk kan det dock tillämpas även om parterna inte har tydligt avtalat om det. Högsta domstolen har i ”Speditörspanten” NJA 2022 s. 574  förtydligat vilka omständigheter som är relevanta vid bedömningen av om ett standardavtal, eller villkor däri, kan anses utgöra handelsbruk eller inte. I det målet hade ena parten åberopat en bestämmelse i Nordiskt Speditörsförbunds Allmänna Bestämmelser (NSAB) trots att standardavtalet inte utgjorde uttryckligt avtalsinnehåll mellan parterna. Högsta domstolen kom fram till att bestämmelsen skulle tillämpas mellan parterna trots att den inte utgjorde uttryckligt avtalsinnehåll.

De nya hovrättsdomarna

I det ena målet (Svea hovrätts dom den 3 juli 2023 i mål nr T 6687-22) hade två parter förhandlat om ett entreprenadavtal utifrån AB-U 07 och AB 04. Avtalet kom dock aldrig till stånd och beställaren anlitade istället en annan entreprenör för att utföra samma arbeten. Först senare kom den första entreprenören ändå att utföra vissa arbeten för beställaren, men utan att parterna tecknade något skriftligt avtal. Beställaren menade att AB-U 07 och AB 04 skulle anses avtalat mellan parterna på grund av parternas tidigare avtalsförhandlingar.

Hovrätten nämner visserligen att faktumet att två parter vid tidigare affärsförbindelser brukat tillämpa ett visst standardavtal kan ha viss betydelse i frågan om standardavtalet ska intolkas som en del av avtalet. Hovrätten stannade dock sin prövning där och konstaterade istället att det är den part som påstår att ett avtal har ett visst innehåll som måste styrka detta, och att beställaren i detta fall inte hade lyckats visa att AB-U 07 och AB 04 var avtalat mellan parterna.

Även i det andra målet (Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 21 juni 2023 i mål nr T 4445-22) behandlades en liknande fråga. Där hade en enskild entreprenör utfört en mängd varierande bygg- och renoveringsarbeten åt en beställare utifrån muntliga avtal. Trots att parterna inte uttryckligen hade avtalat om att AB 04 skulle gälla så var de överens om att avtalen skulle tolkas utifrån allmänna avtals- och entreprenadrättsliga principer. Tingsrätten vägde in bestämmelserna i AB 04 i sin prövning, medan hovrätten ansåg att det inte var klarlagt att det hade rört sig om entreprenadarbeten och att man därför måste vara försiktig med att tillämpa entreprenadrättsliga principer analogt (det vill säga utanför entreprenadrättens område).

Analys

Även om Högsta domstolen har förtydligat vilka omständigheter som är relevanta vid bedömningen av om ett standardavtal eller villkor däri kan anses utgöra handelsbruk eller inte så tycks inte hovrätterna i dessa två fall ha gjort någon sådan prövning.

I domen från Svea hovrätt handlade prövningen främst om huruvida AB 04/AB-U 07 hade avtalats mellan parterna eller inte. Hovrätten gick aldrig in på frågan om AB 04/AB-U 07 ska anses utgöra handelsbruk eller inte. Vad detta beror på är svårt att säga, det skulle möjligen kunna bero på hur parterna utformade sin talan i målet.

I domen från Hovrätten över Skåne och Blekinge fanns inga skriftliga avtal men inte heller i det målet gick hovrätten in på frågan om handelsbruk. Hovrätten ansåg att det inte var visat att det hade rört sig om entreprenadarbeten och att en tillämpning av entreprenadrättsliga principer därför bör ske med urskiljning och försiktighet. Detta skulle kunna vara anledningen till att hovrätten inte gick in på frågan om handelsbruk – om det inte är fråga om en entreprenad minskar relevansen av handelsbruk inom entreprenadområdet.

Sammanfattningsvis tycks ingen av hovrätterna ha prövat om något av de entreprenadrättsliga standardavtalen kan anses utgöra handelsbruk. Det är synd då det hade varit intressant att se hur en hovrätt ställer sig till frågan. Tvister där parterna är oense om huruvida man har avtalat om ett visst standardavtal eller inte är dock ganska vanligt förekommande, så förhoppningsvis får vi en prövning av frågan inom en snar framtid. Även om hovrätterna i dessa fall inte prövade om bestämmelser i till exempel AB 04 kan anses utgöra handelsbruk så belyser domarna hur viktigt det är att alltid upprätta tydliga avtal och ange om ett standardavtal ska gälla.