Kilpatrick Townsends Stockholmskontor rankas inom band tre för sin fastighetsverksamhet enligt de nyligen offentliggjorda resultaten för Chambers Europe 2021. Resultaten baseras på omfattande undersökningar som utförs av det högt ansedda rankinginstitutet Chambers and Partners. Härtill erhöll Fredrik Ahlqvist, ansvarig delägare för byråns fastighetsgrupp, och Sylvia Lindén, ansvarig delägare för upphandlingsgruppen, särskilda utmärkelser inom kategorin ”Ranked Lawyers”.

Stockholmskontorets fastighetsgrupp uppmärksammas som ett talangfullt team och för dess hantering av komplexa transaktioner på såväl köp- som säljarsidan och i samband med finansieringsfrågor. Teamet som har hög expertis inom fastighetsutveckling och joint ventures arbetar tätt ihop med byråns M&A-team och byråns erfarna entreprenadrättsteam. Bland klienterna återfinns såväl kapitalförvaltare, fastighetsutvecklare och holdingbolag som lokala och internationella fastighets- och private equityfonder.

Fredrik Ahlqvist rankas inom band två och lyfts särskilt fram av klienterna för sin enastående service och affärsmässighet vid hanteringen av de komplexa affärsjuridiska frågeställningar som klienterna möter.

Chambers Europe rankar Sylvia Lindén inom band tre och hon får utmärkta vitsord av sina klienter såsom exempelvis ”she combines legal competence with high-level business understanding, and always delivers more than expected.” Sylvia rådger ett brett spektrum av klienter genom hela upphandlingsprocessen. Sylvia Lindéns särskilda fokusområde är upphandling inom försörjningssektorerna vilka inkluderar energi, transport och infrastruktur.

Den 3 februari 2021 meddelade Falu tingsrätt dom i mål nr T 4184-17. I domen behandlas flera olika frågor om bland annat rätten till tidsförlängning enligt ABK 09 och när ett uppdragsresultat ska anses vara levererat.

Bakgrunden till tvisten i tingsrätten kan sammanfattas enligt följande. En beställare och en konsult ingick år 2014 ett konsultavtal avseende konsultuppdrag inför beställarens entreprenad-upphandlingar inom ramen för ett stort infrastrukturprojekt. Uppdraget innebar att konsulten skulle upprätta förfrågningsunderlag i form av bland annat ritningar och beskrivningar till sex olika huvudentreprenader. Förfrågningsunderlagen skulle beställaren skicka ut till anbudsgivarna vid dennes upphandling av entreprenörer till de olika huvudentreprenaderna. Parterna var ense om att det som konsulten levererade skulle vara fackmässigt genomfört samt att förfrågningsunderlagen avseende utförandeentreprenaderna, i form av tekniska beskrivningar, mängdförteckningar och ritningar, skulle utgöra ”byggbara” handlingar. Konsulten skulle enligt konsultavtalet ha slutlevererat uppdraget senast den 31 december 2016.

Efter slutförandedatumet väckte konsulten talan mot beställaren och krävde beställaren på cirka 31,5 miljoner kronor för bland annat ersättning för utfört uppdrag. Konsulten ansåg sig bland annat ha rätt till ersättning för de förfrågningsunderlag som levererats till beställaren i enlighet med konsultavtalet, trots att konsulten medgav att det förelåg vissa brister i dess uppdragsresultat. Konsulten ansåg sig även ha rätt till tidsförlängning.

Beställaren invände mot konsultens krav och menade dels att de underlag som konsulten levererat inte hållit den kvalitet som berättigade konsulten till ersättning och dels att uppdraget i dess helhet inte kunde anses slutleverat i ABK 09:s mening eftersom uppdragsresultatet varit för bristfälligt. På grund av att beställaren ansåg att de levererade underlagen var av bristande kvalitet innehöll beställaren en del av kontraktssumman i enlighet med konsultavtalet. Beställaren krävde även konsulten på vite om cirka 4,5 miljoner kronor då beställaren ansåg att konsulten var försenad eftersom denne inte hade slutlevererat uppdraget i tid enligt konsultavtalet.

Frågan om uppdraget slutlevererats

Den första frågan som tingsrätten hade att besvara var om konsulten hade levererat enligt sitt uppdrag. Inledningsvis konstaterade tingsrätten att det i ABK 09 saknas bestämmelser om vad som avses med slutleverans enligt ABK 09, vilket kan jämföras med AB 04/ABT 06 som båda hanterar motsvarande frågor genom besiktningsförfarandet i 7 kapitlet. Då regelverket om slutbesiktning saknas i ABK 09 är det upp till parterna att avtala om vilken kvalitet och/eller resultat konsultuppdraget ska uppnå. I detta fall var parterna överens om att konsulten skulle ta fram handlingar som gick att bygga efter. Tingsrätten fann att konsulten inte hade levererat i enlighet med konsultavtalet då de handlingar som levererats inte ansågs vara i ett sådant skick att de gått att bygga efter och att bristerna i leveransen inte ansågs vara av underordnad betydelse. Med andra ord ansåg tingsrätten att de levererade handlingarna var av en sådan kvalitet att konsulten inte ansågs ha levererat ett uppdragsresultat som var behäftat med fel utan att bristerna var så allvarliga att konsulten ansågs vara försenad med leveransen av hela uppdragsresultatet. Det faktum att beställaren faktiskt hade använt sig av de förfrågningsunderlag som redan levererats av konsulten innebar inte, enligt tingsrättens mening, att beställaren hade godtagit underlagen som slutligt levererade när de skickades ut till anbudsgivarna. Den intressanta gränsdragningen mellan vad som ska anses utgöra ett fel i det levererade uppdragsresultatet och vad som ska anses utgöra en försenad leverans av uppdragsresultatet i dess helhet ställdes i detta fall på sin spets.

Frågan om konsultens rätt till tidsförlängning och beställarens rätt till vite

Då ingen slutleverans ännu hade skett (och konsulten således var försenad) var frågan om konsulten hade rätt till tidsförlängning. I ABK 09 kap. 4 finns regler om tider och konsultens rätt till tidsförlängning. Som utgångspunkt gäller att konsulten enligt ABK 09 kap. 4 § 1 har en skyldighet att följa den tidplan som parterna kommit överens om. Reglerna om en konsults rätt till tidsförlängning samt dennes underrättelseskyldighet finns vidare i ABK 09 kap. 4 §§ 2-3. Enligt ABK 09 kap. 4 § 2 har konsulten rätt till tidsförlängning om konsulten försenas på grund av förhållande som denne inte orsakat och vars effekt denne inte rimligen kunnat undanröja. Konsulten är den som ska visa att det föreligger omständigheter som berättigar till tidsförlängning.

Part som får kännedom om förhållande som kan medföra ändring av tidplanen ska utan dröjsmål skriftligen underrätta motparten om detta i enlighet med vad som föreskrivs i ABK 09 kap. 4 § 3. Om part underlåter att lämna motparten sådan underrättelse får parten inte använda sig av förhållandet för att få tidsförlängning, förutom om motparten själv har insett eller bort inse förhållandet samt dess inverkan på tidplanen. Efter underrättelsen ska konsulten upprätta ett förslag till den ändring av tidplanen som förhållandena föranleder. En konsult som har överskridit avtalat datum för slutleverans och som dessutom inte har rätt till tidsförlängning kan enligt ABK 09 kap. 4 § 6 bli skyldig att utge vite till beställaren, förutsatt att parterna avtalat om detta.

Vad gäller frågan om tidsförlängning konstaterade tingsrätten inledningsvis att bestämmelserna i ABK 09 ställer höga krav på konsulten vad gäller skyldigheten att underrätta beställaren om förhållande som kan medföra ändring av tidplanen. Tingsrätten menade att konsulten redan långt före avtalat leveransdatum själv tyckt att det funnits omständigheter som gav rätt till tidsförlängning, men att konsulten inte underrättat beställaren om dessa. Dessutom ansåg tingsrätten att beställaren varken insett eller bort inse denna risk för försening eftersom konsulten fram till dagen för leveransen av underlag till en av entreprenaderna meddelat beställaren att ett användbart förfrågningsunderlag skulle levereras i tid. Eftersom konsulten varken slutlevererat uppdraget enligt konsultavtalet eller haft rätt till tidsförlängning fann tingsrätten att beställaren hade rätt till förseningsvite.

Domen har nu överklagats till Svea hovrätt och vi inväntar med spänning hur dessa frågor kommer att hanteras av hovrätten.

I en nyligen meddelad och uppmärksammad dom från Mark- och miljööverdomstolen hade domstolen anledning att ta ställning till vilken olägenhet en idrottsanläggning i Nacka utanför Stockholm medförde för de närboende. Därefter gjordes också en bedömning av vilka skyddsåtgärder som skulle vidtas med anledning av de konstaterade olägenheterna. Efter en genomgång av domstolens resonemang tittar vi därför, med avstamp i den aktuella domen, lite närmare på hur regelverket ser ut avseende buller och störningsljud i samband med entreprenader och byggplatser.

Mål nr M 7353-19 (Boovallen-målet)

Den aktuella domen meddelades den 16 december 2020 av Mark- och miljööverdomstolen (MÖD) i mål nr M 7353-19 och gällde föreläggande om försiktighetsmått för att minska bullerstörningar vid idrottsanläggningen Boovallen. Prövningen kom att omfatta endast den bokningsbara och organiserade verksamheten eftersom bullerstörningarna från den så kallade oorganiserade verksamheten behövde utredas ytterligare av en lägre instans. Domstolen inledde därvid med att konstatera att buller från idrottsanläggningar är mycket varierande till sin karaktär och att det här var fråga om den sammantagna effekten av olika bullerkällor knutna till idrottsutövning och idrottstävlingar.

MÖD anförde vidare följande. Det aktuella ljudets varierande karaktär gör det svårt att göra tillförlitliga mätningar av buller från idrottsutövning och det är dessutom betydligt svårare att åtgärda sådant buller vid källan. I Naturvårdverkets vägledning om buller från idrottsplatser har det också bedömts att ett så kallat siffervärde inte är ändamålsenligt för att uppnå en effektiv tillsyn och minska risken för störning där den uppstår. Mot den bakgrunden konkluderade MÖD att det sällan är lämpligt att utgå från siffersatta riktvärden vid bedömningen av huruvida sådant buller vid bostäder utgör en olägenhet för människors hälsa. Istället får en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet ligga till grund för bedömningen av om det föreligger en olägenhet. Vid en sådan samlad bedömning menade domstolen, i likhet med underinstanserna, att utredningen i målet gav stöd för att den organiserade verksamheten vid Boovallen ger upphov till olägenhet för människors hälsa.

Domstolen behövde därför i nästa steg ta ställning till vilka åtgärder som var miljömässigt motiverade och rimliga att ställa på verksamhetsutövaren för att begränsa olägenheterna. Med beaktande av bl.a. det stora allmänintresset av att idrottsverksamhet kan bedrivas inom rimliga avstånd från bostadsområden samt att bullernivåerna inte översteg Folkhälsomyndighetens allmänna råd gällande buller inomhus landade MÖD i att störningarna inte var av sådan omfattning att verksamheten måste förbjudas. Domstolen fann dock att det med hänsyn till idrottsverksamhetens omfattning, bullerstörningarnas karaktär och omfattning samt förhållandena på platsen fanns skäl att begränsa verksamheten genom att föreskriva tidsbegränsningar inom vilka den organiserade verksamheten fick pågå. Mot den bakgrunden bedömdes att de tidsbegränsningar som sedan tidigare fastställts i miljö- och stadsbyggnadsnämndens beslut innefattade rimliga försiktighetsmått för att motverka olägenheterna i form av buller. De tidsbegränsningarna innefattade bl.a. att ingen bokningsbar organiserad verksamhet får förekomma under juli månad eller efter klockan 21.30 på vardagar respektive kl. 17.30 på lördagar, söndagar och helgdagar.

Buller och störningsljud i samband med entreprenader och byggplatser

Det är Naturvårdsverket som är ansvarig myndighet för begränsningar, försiktighetsmått och skyddsåtgärder gällande bullerstörningar från bygg- och anläggningsverksamhet. Myndigheten har därför utformat allmänna råd angående vad som därvid ska gälla, och här ges nu en översiktlig genomgång av hur de råden är uppbyggda och vad de innehåller.

Inledningsvis anges att verksamhetsutövaren (den som kan vidta relevanta försiktighetsmått och skyddsåtgärder) för en byggplats, genom antingen bullerberäkningar eller bullermätningar tillsammans med en omgivningskartläggning, bör ta fram underlag för bedömning av störningspåverkan för omgivningen. Därefter följer konkreta riktvärden som bör tillämpas vid bedömning av bullerbegränsning. Här kan således konstateras en skillnad i förhållande till vad domstolen i det ovan berörda målet uttryckte gällande buller från idrottsplatser, där MÖD menade att siffersatta riktvärden inte är ett lämpligt mått när det kommer till att bedöma vad som utgör en olägenhet.

I en tabell i de allmänna råden anges såvitt avser byggplatser konkreta riktvärden dels för ekvivalent ljudnivå (medelljudnivå under en given tidsperiod) med beteckningen ”LAeq” och dels för maximal ljudnivå (maximal ljudnivå under en given tidsperiod) med beteckningen ”LAFmax”.

Av tabellen kan exempelvis utläsas att i bostäder för permanent boende och fritidshus är riktvärdet LAeq under veckodagarna 45 dBA dagtid och 35 dBA kvällstid för inomhusmiljön. Nattetid är, under veckans samtliga dagar, riktvärdet LAeq 30 dBA för inomhusmiljön.

Vidare anges i de allmänna råden att riktvärdena endast utgör utgångspunkt och vägledning för den bedömning som görs i varje enskilt fall, och att särskilda skäl kan medföra att avsteg från riktvärdena kan behöva göras såväl uppåt som nedåt. Det föreskrivs också att information till de kringboende alltid bör lämnas om arbetet förväntas ge högre bullernivåer än vad som angetts i tabellen. Därutöver bör också byggverksamhet planeras så att bullerstörning till omgivningen begränsas genom att verksamheten så långt möjligt förläggs till mindre störningskänslig tid. Det innebär beträffande kvällstid, lördagar och söndagar att inte endast ett lägre riktvärde tillämpas utan också att en lämplig begränsning av verksamhetstiden bör gälla.

Sammanfattningsvis kan konstateras att gällande bullerstörningar från bullrande bygg- och anläggningsverksamhet finns det konkreta riktvärden att förhålla sig till på ett annat vis än vad det finns för buller från idrottsplatser, även om en bedömning ska göras i varje enskilt fall. Gemensamt för buller från idrottsplatser och buller från byggplatser är dock att det som man söker undvika genom begränsningarna är olägenhet för människors hälsa.

Den 20 december 2020 presenterade lagrådet ett utkast till en remiss benämnd ”En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar” innehållande förslag till ändringar i upphandlingslagarna. I remissen behandlas bland annat förslagen i överprövningsutredningen (SOU 2015:12 Överprövning av upphandlingsmål m.m.) och förenklingsutredningen (SOU 2018:44 Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål). Utöver detta lämnas förslag för att säkerställa en bättre anpassning av vissa regler i förhållande till EU-rätten samt vissa regler för att komplettera reglerna om upphandlingsstatistik (prop. 2018/19:142). Ändringarna föreslås träda i kraft redan i januari 2022.

Skyndsamhetskrav

I utkastet föreslås att det i mål om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska införas ett skyndsamhetskrav.

Antalet överprövade upphandlingar i Sverige under 2019 uppgick till 6,6 procent av samtliga annonserade upphandlingar (Upphandlingsmyndigheten 2020). Genomsnittlig handläggningstid för samtliga överprövningsmål i förvaltningsrätterna är 3,1 månader och för kammarrätternas del 2,4 månader. Majoriteten av de överklagade målen prövades inte i sak av kammarrätterna. Handläggningstiden för de målen var i genomsnitt 1,8 månader.

Det föreslagna skyndsamhetskravet är utformat så att domstolarna åläggs att handlägga överprövningsmål just skyndsamt. Tidsfrister för avgörandet av mål – som varit aktuellt i utredningarna, föreslås inte. Även om upphandlingsmålen ska behandlas med förtur i domstolarna får det anses utgöra en välkommen och viktig upplysning. Det kan dock ifrågasättas vilka de praktiska skillnaderna blir i förhållande till idag då bestämmelserna, som föreslås tas in i samtliga upphandlingslagar, inte kan uppfattas som annat än målsättningsstadganden.

Ett skyndsamhetskrav föreslås även i mål om utlämnande av kontrakt enligt upphandlingslagstiftningen. Som motiv anges bl.a. en långsam handläggning kan få till följd att klagandens möjlighet att begära överprövning av ett avtals giltighet går förlorad. I frånvaro av mer exakta tidsgränser uppkommer dock även i detta avseende vissa oklarheter vad avser innebörden av skyndsamhet.

Ett klarläggande av vad kravet de facto innefattar, särskilt med beaktande av att fråga är om sk förtursmål, vore av godo för att inte förslaget bara blir en papperstiger.

Preklusionsfrister

I utkastet finns också förslag om införandet av preklusionsfrister – något som inte finns i mål överprövning av upphandling idag. Sådana frister är även mindre vanliga i förvaltningsprocessen i övrigt.

Förslaget avseende preklusionsfrist i både förvaltningsrätten och kammarrätten medför att rätten att åberopa nya omständigheter efter en viss tidpunkt upphör.

Som skäl för införandet av reglerna anförs bland annat stävjandet av åberopande av nytt processmaterial under domstolsförfarandet som försenar avgörandet av målet. Det anförs bl.a. att det kan leda till att ”planeringen av målets handläggning måste göras om, att skriftväxlingen måste återupptas och att motparten på nytt måste ta ställning till sin egen bevissituation”. Genom sådana regler skapas enligt utkastet bättre ordning i processen samtidigt som det förhindrar tillförande av onödigt material. Samtidigt framhålls bland annat att sådana regler kan motiveras av att parterna anses ”resursstarka” i denna typ av mål. Preklusionsreglerna skulle då enligt utkastet bidra till ambitionen om skyndsamhet.

Regeln som avser första instans, dvs förvaltningsrätt, omfattar endast leverantören medan regeln som rör överklagande till kammarrätten omfattar båda parter.

I förvaltningsrätten föreslås att en omständighet som åberopas senare än två veckor efter anhängiggörandet av målet får beaktas endast om leverantören gör sannolikt att den inte kunnat åberopa omständigheten tidigare, eller att annars giltig ursäkt finns för att omständigheten inte åberopats tidigare.

Vad gäller åberopande av nya omständigheter i kammarrätten får sådana likaledes beaktas endast om åberopande part gör sannolikt att omständigheten inte kunnat åberopas i underinstansen eller att det annars föreligger giltig ursäkt för underlåtenheten.

Från huvudreglerna föreslås undantag om att domstolen alltid ska ha möjlighet att beakta åberopade omständigheter till grund för att ett avtal ska få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Undantag ska även gälla vid en överprövning av ett avtals giltighet på yrkande av en leverantör under en pågående överprövning av en upphandling.

EU-domstolen har i tolkningen av det första rättsmedelsdirektivet förvisso uttalat att direktivet inte hindrar nationella regler om preklusionsfrister i upphandlingsmål, under förutsättning att fristerna är skäliga (se mål C-241/06 Lämmerzahl, punkt 50). Även om det inte finns något rättsligt hinder konstaterar vi att det, mot bakgrund av de underliggande utredningarnas slutsatser, saknas en robust utredning och motivering avseende varför de begränsande reglerna är nödvändiga i båda instanserna.

Om reglerna om preklusionsfrist blir verklighet bedömer vi att det kommer att medföra betydande skillnader i hur en överprövningsprocess kan utföras jämfört med idag. Utkastet förefaller utgå från att parterna är resursstarka men det beaktar inte att myndigheten har ett betydande informationsövertag i förhållande till leverantören. Inte heller görs någon grundligare analys av om hur insynen i upphandlingsförfarandet skulle påverkas. Förändringarna skulle enligt vår mening framförallt påverka leverantörssidan negativt om de tillämpas allt för snävt.

Det kan från transparens- och rättsmedelsperspektiv ifrågasättas varför preklusionsregler är nödvändiga och önskvärda. Upphandlingar är inte sällan omfattande och leverantörens ändring av talan oavsett skede härrör inte sällan på svårigheterna med att få ut processmaterial från den upphandlande myndigheten eller enheten. Detta påverkar i hög grad möjligheten att utforma talan.

Något som inte heller ägnas erforderlig uppmärksamhet är att preklusionsreglerna i stället riskerar att belasta målen med nya processuella frågor avseende möjligheten till undantag.

Inte heller görs någon internationell utblick avseende preklusionreglerna i andra EU-länder.

Sammantaget ser vi inte att de föreslagna reglerna är balanserade i så måtto att de har någon positiv inverkan på leverantörers möjligheter att angripa felaktiga tilldelningsbeslut. Tvärtom har intresset av materiellt riktiga tilldelningar fått stå tillbaka för intressen om skyndsamhet och effektivitet.

Övriga ändringar

I utkastet görs även bl.a. överväganden avseende införande av en tidsfrist för överprövningsmålens handläggning, införande av ansökningsavgift och ett ömsesidigt processkostnadsansvar. Man väljer emellertid att inte gå vidare med dessa förslag. Några andra förslag som däremot föreslås är följande.

Anpassningar till EU-rätten avseende talan om skadestånd

Det föreslås i utkastet att fristen för att väcka talan om skadestånd vid fel och brister i en upphandling ska ändras för att överensstämma med EU-rätten.

Utkastet är utformat på så sätt att talan om skadestånd ska väckas vid domstol inom ett år från den tidpunkt då leverantören fick kännedom, eller borde ha fått kännedom, om att ett avtal har slutits mellan myndigheten och en leverantör. Då ett avtal förklaras ogiltigt ska dock talan om skadestånd alltid få väckas inom ett år från den tidpunkt då avgörandet vann laga kraft.

Anpassningar till EU-rätten avseende uteslutning

Det föreslås även tidsgränser på fem och tre år vid beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott respektive missförhållanden i övrigt. Ändringen härrör framförallt från att Kommissionen påtalat för Sverige den 25 januari 2019 att Sverige genom att underlåta att precisera den längsta tillåtna uteslutningsperioden för leverantörer inte genomfört bakomliggande artiklar i EU-direktiven på ett korrekt sätt.

Ändringen innebär att en upphandlande myndighet inte får låta en dom som är äldre än fem år ligga till grund för beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott. En upphandlande myndighet får inte heller låta händelser som är äldre än tre år ligga till grund för beslut om uteslutning på grund av missförhållanden i övrigt.

Upphandlingsstatistik

Avseende icke-direktivstyrda upphandlingar föreslås att myndigheter inte ska behöva efterannonsera upphandlingar under 100 000 kronor. Reglerna om efterannonsering ska vidare gälla för samtliga upphandlingar av sådana välfärdstjänster som anges i bilaga 2 a till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Samtliga annonser om sådana upphandlingar ska publiceras i en registrerad annonsdatabas. När en myndighet har publicerat en icke-direktivstyrd efterannons i en registrerad annonsdatabas, ska ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ha kommit in till förvaltningsrätt inom 30 dagar från det att annonsen publicerades.  Förslagen avser enligt vår bedömning klargöranden av reglerna som tillkom genom proposition 2018/19:142 om upphandlingsstatistik.

Regeringen har under slutet av januari 2021 gett Boverket i uppdrag att utreda om – och i så fall på vilket sätt – regleringen av ombyggnader kan förtydligas i plan- och bygglagen (PBL), plan- och byggförordningen och anslutande författningar. Anledningen är att regeringen menar att delar av det nuvarande regelverket för ombyggnationer uppfattas som krångligt, bland annat gränsdragningen mellan ombyggnationer och andra ändringar av byggnaden.

Begreppen ombyggnad och ändring av byggnad

Enligt 1 kap. 4 § PBL definieras ändring av en byggnad som ”en eller flera åtgärder som ändrar en byggnads konstruktion, funktion, användningssätt, utseende eller kulturhistoriska värde”. Enligt samma paragraf definieras ombyggnad som en ”ändring av en byggnad som innebär att hela byggnaden eller en betydande och avgränsbar del av byggnaden påtagligt förnyas”. En ombyggnad är alltså en kvalificerad typ av ändring av en byggnad.

Med en ”avgränsbar del” av en byggnad menas en funktionell enhet av byggnadens volym (exempelvis en bostad, en lokal eller en råvind). Om det är fråga om en liten byggnad kan en funktionell enhet i sig anses vara en ”betydande del” av byggnaden, medan det för större byggnader kan krävas att flera funktionella enheter berörs för att det ska vara fråga om en ändring av en betydande del av byggnaden.

För att en ändring av en byggnad ska vara en ”påtaglig förnyelse” ska åtgärden vara bygglovs- eller anmälningspliktig, medföra en stor ekonomisk investering samt ha en viss karaktär och omfattning.

Det finns ingen exakt gräns för vad som är en stor investering, utan det bedöms i det enskilda fallet i förhållande till byggnadens värde. Det är inte heller lätt att ringa in exakt vilka åtgärder som är av den karaktären och omfattningen att det kan ses som en påtaglig förnyelse, utan det avgörs efter en samlad bedömning av hela projektet. Några av de kriterier som kan vägas in vid bedömningen är bland annat om det görs stora förändringar av den nuvarande planlösningen, om byggnaden tas i anspråk för ett väsentligt annat ändamål samt om majoriteten av de tekniska systemen byts ut.

Ombyggnationer medför följdkrav

Det kan således vara svårt att avgöra vad som utgör en ombyggnad och vad som utgör en annan ändring av en byggnad. Denna gränsdragning kan dock komma att spela en stor roll för vilka så kallade följdkrav som ställs på byggnaden.

Av 8 kap. 2 och 5 §§ PBL följer att vid ombyggnationer ska utformningskraven och de tekniska egenskapskraven i PBL som utgångspunkt uppfyllas för hela byggnaden eller, om detta inte är rimligt, för den betydande och avgränsbara del av byggnaden som påtagligt förnyas. Detta är ett strängare krav än för andra former av ändringar av byggnaden, där det normalt endast ställs krav på den ändrade delen.

De nuvarande reglerna innebär alltså att ombyggnationer ofta medför att hela byggnaden måste uppfylla de krav som ställs i PBL på bland annat energihushållning, värmeisolering och bullerskydd.

Tidigare förslag att ändra ombyggnadsreglerna

Problemen med ombyggnadsreglerna har tidigare uppmärksammats av Kommittén för modernare byggregler, som hade i uppdrag att se över och modernisera olika byggregler. Ett av huvudförslagen i kommitténs slutbetänkande från den 19 december 2019 var att ombyggnadsbegreppet skulle tas bort från PBL och att de åtgärder som tidigare klassificerats som ombyggnationer istället bara skulle ses som ändringar av byggnaden.

Anledningen till förslaget var dels att kommittén ansåg att det vid tillämpningen av PBL är svårt att skilja begreppet ombyggnad från andra former av ändringar och åtgärder, dels att de stränga följdkraven enligt kommittén har medfört att många ombyggnationer har hindrats vilket har lett till ett sämre nyttjande av det befintliga bostadsbeståndet.

Det verkar som att regeringen har slagit in på en mjukare väg än vad kommittén föreslagit – i slutbetänkandet föreslogs som sagt att ombyggnadsbegreppet helt skulle tas bort medan regeringsuppdraget går ut på att utreda om regelverket för ombyggnationer kan förtydligas.

Vad Boverket kommer fram till för ändringsförslag återstår att se, myndigheten ska redovisa regeringsuppdraget senast den 30 november 2021.

En konsult som överskrider en bestämd tid för leverans kan bli skyldig att utge vite till beställaren, förutsatt att parterna avtalat om det. Om parterna inte avtalat om vite kan konsulten istället bli skyldig att utge skadestånd till beställaren för förseningen (se ABK 09 kap. 4 § 6).

För att inte försitta sin rätt till vite eller skadestånd måste beställaren skriftligen framställa sitt krav på ersättning inom tre månader efter att konsultens uppdrag slutförts eller annars upphört, annars preskriberas kravet (se ABK 09 kap. 4 § 7). I ABK 09 kap. 4 § 5 finns en hjälpregel som kan användas vid tolkningen av när ett uppdrag ska anses slutfört. Enligt regeln är uppdraget slutfört när uppdragsresultatet redovisats på det sätt parterna kommit överens om.

I ett färskt avgörande från Göta hovrätt (mål T 1827-20) hade hovrätten att pröva en tolkningsfråga om vite enligt ABK 09. En beställare och en konsult hade ingått ett konsultavtal med anledning av uppmätning av bruksareor i en av beställarens byggnader. Konsultuppdraget skulle enligt parternas avtal ha slutförts senast den 30 november 2018. Dock slutfördes och redovisades uppdraget i sin helhet först den 24 maj 2019. Med anledning av detta framställde beställaren den 1 juli 2019 krav på vite enligt parternas avtal. Konsulten invände mot beställarens krav och menade att kravet preskriberats till följd av att kravet framställts mer än tre månader efter uppdragets slutförandetidpunkt.

Tvisten i hovrätten rörde tolkningen av begreppet uppdraget slutförts i ABK 09 kap. 4 § 7. Frågan som hovrätten hade att besvara var om uppdraget slutförts den 30 november 2018 eller den 24 maj 2019 och således om beställarens krav på vite preskriberats eller inte. I målet var ostridigt dels att uppdraget enligt parternas avtal skulle slutföras den 30 november 2018, dels att uppdraget faktiskt slutfördes och redovisades i sin helhet först den 24 maj 2019.

Hovrätten tolkade begreppet i ABK 09 kap. 4 § 7 mot bakgrund av dess ordalydelse och ansåg att ordalydelsen talade för att preskriptionstiden skulle räknas från den 24 maj 2019, när konsultens arbete faktiskt avslutades. Det skulle enligt hovrätten innebära en alltför extensiv tolkning att tolka begreppet uppdraget slutförts som att preskriptionstiden räknas från den dag då uppdraget rätteligen skulle ha slutförts. Vidare ansåg hovrätten att uppdraget, mot bakgrund av hjälpregeln i ABK 09 kap. 4 § 5, skulle anses slutfört den 24 maj 2019.

Hovrätten fann även, vid en granskning av det andra ledet i ABK 09 kap. 4 § 7, att preskriptionsfristen kan beräknas från när uppdraget annars upphört, att begreppet uppdraget slutförts avser en senare tidpunkt än den sluttidpunkt som parterna avtalat om. Avslutningsvis anförde hovrätten att det varit viktigt för beställaren att uppdraget slutfördes den 30 november 2018. I och med att parterna avtalat om vite vid försening hade det enligt hovrätten varit tydligt för konsulten vad denne riskerade vid en eventuell försening.

Hovrätten fann, mot bakgrund av ovan angivna omständigheter, att begreppet uppdraget slutförts i ABK 09 kap. 4 § 7 skulle tolkas så att tidpunkten inföll i maj 2019, då uppdraget faktiskt slutfördes och redovisades. Beställarens krav på vite hade därmed inte preskriberats.

Domen har överklagats till Högsta domstolen. Beslut i frågan om prövningstillstånd har ännu inte meddelats.

Svea hovrätt avgjorde genom dom den 8 januari 2021 i mål T 8035-19 en tvist mellan två radhusägare och en lokal samfällighetsförening. Samfällighetsföreningar bildas för att förvalta mark, anläggningar och rättigheter som gemensamt tillhör flera fastigheter (t.ex. grönområden, vägar, sopsugsanläggningar, ledningar och liknande) och är precis som till exempel ideella eller ekonomiska föreningar, egna juridiska personer. Det nu aktuella målet handlar om två privatpersoner, men det kan understrykas att det är vanligt med olika typer av samfälligheter även vid kommersiella projekt.

Bakgrunden till tvisten var att ett par år 2012 köpte en fastighet i Nacka, vilket gjorde dem delägare i den lokala samfällighetsföreningen. Kort efter sin inflytt upptäckte paret att vatten trängde in i radhuset. Detta hände återigen år 2015 och 2016. Orsaken visade sig vara dräneringsanläggningen som samfällighetsföreningen förvaltade. Utredningen i målet tydde enligt såväl tingsrätten som hovrätten på att problemen med fuktgenomträngningarna berodde på att anläggningen som sådan hade en bristande funktion på grund av ett konstruktionsfel (för högt placerat dräneringsrör). Tingsrätten och hovrätten ansåg att det var föreningens ansvar att se till att dräneringsanläggningen fungerade tillfredsställande, oberoende av om eventuella brister berodde på tillfälliga stopp i ledningar, fel i konstruktionen eller annan orsak. En av frågorna som tingsrätten och hovrätten hade att besvara var dock vilken typ av skadeståndsansvar som samfällighetsföreningen hade. Paret menade i första hand att föreningen var strikt ansvarig för anläggningen och i andra hand att föreningen varit vårdslös.

I svensk rätt är den civilrättsliga huvudregeln att ansvar för orsakad skada förutsätter att den som orsakat skadan varit vårdslös. Vårdslöshet innebär förenklat att den som orsakat skadan antingen har gjort någonting som denne inte borde ha gjort eller att personen i fråga underlåtit att göra någonting som denne borde ha gjort. För vissa aktiviteter finns det ett så kallat strikt ansvar, vilket innebär att den ansvarige ska ersätta den skadelidande även om den ansvarige inte har varit vårdslös. Strikt ansvar kan enligt svensk rätt främst förekomma med stöd av vissa speciallagar eller genom praxis från Högsta domstolen. Den som stämmer någon med åberopande av strikt skadeståndsansvar får väsentliga processuella fördelar eftersom denne då slipper föra bevisning kring vad som rent konkret utgjorde vårdslöshet hos motparten.

Tingsrätten, vars uppfattning hovrätten delade i detta avseende, hänvisade till praxis från Högsta domstolen som slagit fast att en anläggningshavare förvisso har ett strikt ansvar, men inte om skadans orsak till sin typ varit oförutsägbar. I det aktuella fallet hade föreningen bildats år 1992 för att förvalta en redan befintlig anläggning. Dessutom visade en utredning att anläggningen följde de regler som gällde när den byggdes. Dessa två omständigheter medförde att vare sig tingsrätten eller hovrätten ville hålla samfällighetsföreningen strikt ansvarig för vattenskadorna. Däremot menade båda domstolarna att de omständigheter som de två radhusägarna lyckats bevisa innebar att föreningen varit vårdslös och att föreningen därmed behövde betala en stor del av parets skadeståndsanspråk.

Fallet illustrerar att omfattningen av samfällighetsföreningars ansvar i flera fall kan bli en tekniskt och juridiskt komplicerad fråga att utreda. Byggherrar och andra aktörer som genomför eller medverkar i projekt som aktualiserar samfälligheter samt hur dessa ska skötas kan därför behöva fundera igenom dessa frågor för att undvika överraskningar i senare skeden.

Kilpatrick Townsend har biträtt Billhop AB som tagit in 40 MSEK i riskkapital i en serie A runda från VC-fonden Element Ventures.

Billhop AB gör det möjligt för företag och privatpersoner att betala räkningar med kreditkort. Kapitaltillskottet ska användas för Billhops fortsatta expansion, produktutveckling, försäljning och marknadsföring mot befintliga och nya marknader.

Mer information finns här.

Kilpatrick Townsends team bestod av Tobias Öd och Andrea Ploman. Kilpatrick Townsends corporategrupp företräder regelbundet investerare, köpare och säljare och har stor erfarenhet av tech-transaktioner. Vi har fått förtroendet att arbeta tillsammans med några av Sveriges mest intressanta start-ups och tillväxtbolag inom IT och teknologi och dess grundare.

I en nyligen publicerad rapport har Diskrimineringsombudsmannen (DO) redogjort för sin granskning av bygg- och anläggningsbranschen. Enligt rapporten finns en kunskapsbrist om diskriminering inom branschen och den stora majoriteten av företagen uppvisade minst en brist i sina rutiner eller riktlinjer.

DO är en myndighet med uppdrag att arbeta mot diskriminering och att främja lika rättigheter och möjligheter. I myndighetens uppdrag ingår dels att utöva tillsyn av enstaka verksamheter, dels att driva fall i domstol. Vidare arbetar DO med att utveckla och sprida kunskapen om diskriminering, bland annat genom framtagande av analyser och rapporter. Granskningen av bygg- och anläggningsbranschen är ett sådant exempel.

Under hösten 2018 och våren 2019 har DO granskat 168 företag inom bygg- och anläggningsbranschen med åtminstone 100 anställda. DO har hämtat in tillsynsunderlag från företagen och genomfört intervjuer med företrädare för branschorganisationer. Granskningen har fokuserat särskilt på hur arbetsgivarna hanterar lagkravet att de ska ha riktlinjer och rutiner för att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier (se 3 kap 6 § diskrimineringslagen).

I sin granskning har DO kunnat konstatera stora brister i regelefterlevnaden: endast åtta procent av företagen saknade brister i sina riktlinjer eller rutiner. DO har också kommit fram till tre övergripande slutsatser: (i) det finns en utbredd kunskapsbrist om diskrimineringslagen, centrala begrepp däri och de olika diskrimineringsgrunderna, (ii) arbetsgivarna har ett ensidigt fokus på kön och jämlika villkor, till men för reglerna om trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier, samt (iii) frågor om den fysiska arbetsmiljön är mer etablerade än frågor om att motverka trakasserier och repressalier (notera att diskrimineringslagstiftningen och arbetsmiljölagstiftningen är två separata rättsområden).

Rapporten har syftat till att öka kunskapen om och förståelsen för kravet på riktlinjer och rutiner mot trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier. Att efterlevnaden varit så låg som åtta procent talar för att rapporten varit välbehövd. Huruvida den kommer att få genomslag återstår att se. I förlängningen kan överträdelser mot diskrimineringslagen leda till vitesförelägganden att vidta rättelse och en skyldighet att betala diskrimineringsersättning till den som varit föremål för diskriminering. Påföljderna är visserligen inte lika stränga som vid arbetsmiljöbrott, men det bör finnas goda skäl för företag verksamma inom branschen att se över sina rutiner och riktlinjer.

I en dom meddelad av Hovrätten för Västra Sverige (mål nr T 1967-19) har frågan om skadestånd vid fel eller försummelse vid myndighetsutövning prövats. En privatperson anförde att en byggnads- och trafiknämnd vid handläggningen av ett beslut om bygglov avseende hans fastighet gjort sig skyldig till fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Privatpersonen menade att han därigenom orsakats skada och att han därför hade rätt till skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.

Av 3 kap. 2 § skadeståndslagen framgår att en kommun ska ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada, som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande kommunen svarar. Att frågan om hanteringen av bygglovsansökan utgjorde myndighetsutövning i enlighet med vad som avses i bestämmelsen var ostridigt redan i tingsrätten.

De fel och försummelser som privatpersonen gjorde gällande var att nämnden, dels vid handläggningen av hans bygglovsansökan underlåtit att underrätta vissa grannar, dels beviljat bygglov trots att bygglovsansökan stred mot gällande detaljplan. Hovrätten kom fram till att nämnden brustit i dess underrättelseskyldighet och att nämnden vid beviljandet av bygglovet felbedömt gällande lagstiftning.

Det kan framhållas att det i förarbetena (prop. 1972:5 s. 518) till 3 kap. 2 § skadeståndslagen anges att en felaktig rättstillämpning endast i undantagsfall kan vara så uppenbart oriktig att den utgör fel eller försummelse från myndighetens sida i den mening som avses i bestämmelsen. Förutsättningarna för att få skadestånd vid brister i myndighetsutövning är alltså högt ställda. Trots detta fann hovrätten att de felbedömningar som nämnden gjort sig skyldig till var så grava att skadeståndsskyldighet förelåg gentemot privatpersonen för den skada denne vållats.

Privatpersonens skadeståndsyrkande avsåg flera olika kategorier av kostnader, bland annat kapitalkostnader, fördyring på ej färdigställda delar, slitage, värdeminskning, kompletterande arbete för nya byggnormer, kostnader för ny bygglovsansökan samt el, skatt och försäkring. Hovrätten prövade de av privatpersonen påstådda skadorna och nämndens invändningar avseende bland annat bristande adekvans och privatpersonens eventuella medvållande till skadan. Hovrätten fann att det förelåg en skada och att skadan var adekvat i förhållande till de fel eller försummelser som nämnden kunde hållas ansvarig för. Vidare ansåg hovrätten att det saknades förutsättningar att jämka skadeståndet till följd av medvållande från privatpersonens sida. Hovrätten fann slutligen att nämnden skulle ersätta privatpersonen med ett skadestånd om cirka 8,9 mkr.

Domen har överklagats till Högsta domstolen men frågan om prövningstillstånd har i skrivande stund inte prövats.

Hovrätten för Västra Sverige har nyligen dömt ett byggbolag att betala en företagsbot om 400 000 kr sedan en arbetare orsakats skador till följd av en strömgenomgång i kroppen (dom 2020-12-15, mål nr B 2069-20). I målet aktualiserades bland annat en tidigare oprövad gränsdragning mellan begreppen byggarbetsplats och driftsställe.  

Byggbolaget hade fått i uppdrag att uppföra ett parkeringshus på totalentreprenad och en tillhörande transformatorstation på utförandeentreprenad. Byggbolaget var utsett till byggarbetsmiljösamordnare (BAS-U). Stationen togs i bruk innan entreprenaden slutförts. Efter att stationen hade driftsatts anlitade byggbolaget en underentreprenör för att utföra fogningsarbetet runt dörrarna till stationen. I samband med fogningsarbetet fick en av underentreprenörens anställda en strömgenomgång i kroppen. Till följd av strömgenomgången fick den anställde allvarliga brännskador, ärrbildning och en bestående funktionsnedsättning i form av bland annat nervskador.

Åklagaren väckte åtal mot byggbolaget och gjorde gällande att bolaget begått arbetsmiljöbrott genom att inte ha förebyggt olycksfallet i transformatorstationen. Byggbolaget invände att man inte hade ett arbetsmiljöansvar för transformatorstationen, utan att ansvaret för driftsstället låg på elbolaget med tanke på att stationen driftsatts. Den avgörande frågan i målet var därmed om transformatorstationen skulle ses som en del av byggarbetsplatsen för vilket byggbolaget svarade, eller ett fast driftsställe som elbolaget ansvarade för.

Hovrätten konstaterade att elbolaget visserligen haft transformatorstationen driftsatt i byggnaden men att man inte bedrev något faktiskt arbete på platsen. Underentreprenören var dessutom anlitad av byggbolaget och det var byggbolaget som instruerade underentreprenörens anställda och bestämde när de anställda fick komma till arbetsplatsen, medan elbolaget hade ytterst begränsade möjligheter att påverka underentreprenörens arbete. Vidare saknade fogningsarbetet samband med elbolagets driftsättning av stationen utan avsåg fogning till byggnaden, där totalentreprenaden pågick. Sammantaget bedömde därför hovrätten att transformatorstationen var en del av byggarbetsplatsen, för vilket byggbolaget ansvarade.

Eftersom byggbolaget hade byggarbetsmiljöansvar var bolaget skyldigt att samordna arbetsmiljöfrågor. Detta hade byggbolaget inte gjort, utan det var visat att bolaget inte tillsett att underentreprenörens anställd fick tillräcklig information om förutsättningarna. Hovrätten dömde därför byggbolaget att betala en företagsbot om 400 000 kr för arbetsmiljöbrott.

Avgörandet är mycket intressant inte minst då det påminner om omfattningen av en totalentreprenörs ansvar för byggarbetsmiljön. Beroende på omständigheterna kan nämligen ansvaret även omfatta redan driftsatta anläggningar. Det finns därför all anledning att vara uppmärksam på byggarbetsmiljöansvaret och hur det regleras mellan de olika aktörerna i projektet.

Kan man begära ut hela ID06-loggen i en domstolsprocess eller hindrar GDPR detta? Den frågan ligger nu på Högsta domstolens bord och domstolen överväger att begära att EU-domstolen lämnar ett förhandsavgörande som kan få stora konsekvenser i framtida entreprenadtvister.

Historien börjar med en vanlig entreprenadtvist (Attunda tingsrätts mål T 6195-18) mellan en byggherre och en totalentreprenör enligt ABT 06 där entreprenören har begärt ersättning för ÄTA-arbeten medan byggherren å sin sida ifrågasätter bland annat om entreprenören verkligen har arbetat den tid för vilken ersättning krävs. Entreprenaden var av sådan omfattning att byggherren var skyldig att enligt 39 kap. skatteförfarandelagen föra en så kallad elektronisk personalliggare och att tillhandahålla entreprenören utrustning för att göra detta. Skyldigheten innebär att man ska se till att registrera all tid som anställda tillbringar på arbetsplatsen. Skatteförfarandelagen ger dock byggherrar en möjlighet att genom avtal överlåta sina skyldigheter för personalliggaren till en entreprenör, en möjlighet som många byggherrar begagnar sig av för att slippa detta administrativa moment. Byggherren hade använt sig av denna möjlighet i det aktuella projektet.

Det finns flera tekniska system för elektroniska personalliggare, men det i särklass största på den svenska marknaden är ID06. ID06 är ett samarbete mellan intresseorganisationer inom bygg- och anläggningssektorn. Systemet bygger på att vissa godkända leverantörer tillhandahåller speciella kort, kopplade till enskilda arbetstagares personnummer och med en mängd andra personuppgifter inkodade, samt läsare med vilka en arbetstagare kan registerna in- och utpasseringar genom att ”blippa in” och ”blippa ut” såsom man gör i exempelvis kollektivtrafiken. Resultatet blir en datafil där bland annat enskilda arbetstagares in- och utloggningar sparas.

Enligt skatteförfarandelagen ska den som för en personalliggare (det vill säga byggherren eller den entreprenör till vilken byggherren överlåtit denna skyldighet) spara uppgifterna två år efter utgången av företagets beskattningsår. Uppgifterna ska sedan på begäran tillhandahållas Skatteverket. Enligt ID06:s allmänna villkor ska den fullständiga filen endast lämnas ut till Skatteverket. Kontraktsparten får nöja sig med speciella rapporter på organisationsnummernivå där det samlade antalet timmar för ett visst företag anges tillsammans med antalet personer verksamma på arbetsplatsen utan vare sig uppgifter om vilka arbetstagarna är eller vilka exakta tider som in- och utpasseringar skett.

I Attunda tingsrätts mål hade byggherren som nämnt överlåtit ansvaret för den elektroniska personalliggaren till entreprenören. Enligt avtalet, som hänvisade till ID06:s allmänna villkor, hade man därmed ingen på avtal grundad uttrycklig rätt att ta del av personalliggaren. Dock ger den svenska processuella lagstiftningen (det vill säga de regler som styr hur rättegångar går till) personer rätt att från andra få ut dokument som kan få betydelse som bevis i en tvist. Detta görs genom att man vänder sig till domstolen och begär så kallad edition. Denna rättighet gäller oavsett om man har avtal med personen som har dokumentet eller inte.

Om alla arbetstagare har använt riktiga ID06 kort och registrerat sig på det sätt som regelverket föreskriver ska systemet registrera all tid som samtliga arbetstagare tillbringar på arbetsplatsen. Detta omfattar inte nödvändigtvis all tid som entreprenören har rätt till ersättning för. Exempelvis kommer inte arbete som utförs utanför arbetsområdet (i exempelvis verkstad eller byggvaruhus) att synas. Trots sådana felkällor kan en byggherre som ifrågasätter att entreprenören arbetat de timmar som står på fakturan vilja veta vad man kan utläsa av ID06 systemet.

I målet vände sig därför byggherren till Attunda tingsrätt och begärde att den leverantör som entreprenören anlitat för att föra den elektroniska personalliggaren skulle lämna ut all information för en viss period, i första hand i omaskerat skick, i andra hand med maskering av personnummer och i sista hand i anonymiserad form. Entreprenören bestred detta och hävdade att detta skulle strida mot GDPR eftersom dessa personuppgifter samlats in i syfte att underlätta skattekontroll och inte för att kontrollera fakturor. Byggherren invände mot detta och argumenterade för att den processuella lagstiftningen utgör ett sådant lagstöd som gör en sådan hantering av personuppgifter förenlig med GDPR.

Attunda tingsrätt gick på byggherrens linje i sitt beslut den 3 februari 2020, liksom Svea hovrätt i sitt beslut den 26 februari 2020. Den 7 september 2020 beslutade Högsta domstolen att ta upp frågan varefter parterna och Datainspektionen fick möjligheter att yttra sig. Under slutet av oktober meddelade Högsta domstolen att man övervägde att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen i denna fråga.

När denna artikel skrivs har Högsta domstolen ännu inte beslutat att inhämta ett sådant förhandsavgörande, men det finns goda skäl att tro att man till slut kommer att göra detta. I sådana fall kommer svaret på denna väldigt intressanta rättsliga fråga att dröja åtminstone något år till.

EU-domstolen meddelade förhandsavgöranden den 28 maj 2020 i mål C-796/18 och den 4 juni 2020 i mål C-429/19.

Målen rörde så kallade Hamburgsamarbeten, som regleras i artikel 12.4 i direktiv 2014/24/EU (”LOU-direktivet”), och frågan om vad som krävs för att ett kontrakt ska undantas från upphandlingslagstiftningen. Det ena målet, C-429/19, berör även frågan om vad som är ett offentligt kontrakt, såväl som förbudet mot att gynna ett privat företag i förhållande till dess konkurrenter.

Målen är av särskilt intresse för upphandlande myndigheter och kan tjäna som vägledning för dessa när de vill ingå kontrakt med varandra utan att behöva tillämpa förfarandereglerna i LOU-direktivet.

Målen vid de nationella domstolarna

Mål C-796/18 rörde ett samarbete mellan två upphandlande myndigheter där delstaten Berlin hade köpt in en programvara som nyttjades vid brandbekämpning vilken de genom ett avtal lät staden Köln använda kostnadsfritt. Myndigheterna ingick även att samarbetsavtal om att den andra parten skulle få ta del av eventuell framtida egen utveckling av programvaran. Frågorna den nationella domstolen ställde berörde dels vad ett offentligt kontrakt är, dels vilken typ av verksamheter myndigheter får samarbeta om och dels huruvida ett samarbete får leda till privata företag gynnas i förhållande till sina konkurrenter.

Mål C-429/19 rörde hantering av restavfall i en avfallsanläggning. Två tyska distrikt och en stad kontrollerade gemensamt ett förbund, vilket hade i uppdrag att utföra distriktens och stadens uppgift att återvinna och bortskaffa avfall. Förbundet hade inte själv kapacitet att på rätt sätt hantera avfallet och överlät därför 80 procent av förfarandet till privata företag och resterande 20 procent till ett tredje distrikt med ett eget ansvar för avfallshantering inom sitt territorium. Frågan som ställdes var om ett samarbete kunde anses föreligga när en upphandlande myndighet, som enligt nationell rätt är ålagd att på egen hand fullgöra en uppgift, ger en annan myndighet i uppdrag att utföra ett av arbetsmomenten mot ersättning.

EU-domstolens förhandsavgörande

I mål C-796/18 inledde EU-domstolen med att förtydliga att det krävs att det rör sig om ett offentligt kontrakt för att upphandlingslagstiftningen ska vara tillämplig. Domstolen konstaterade att ett offentligt kontrakt är föreligger när ett avtal ömsesidigt förpliktar parterna, vilket ansågs vara fallet i det nationella målet eftersom parterna hade utfäst sig att dela programvaruutveckling med varandra. Den andra frågan rörde vilka samarbeten som kan anses vara Hamburgsamarbeten. Enligt LOU-direktivet krävs att samarbetet gäller offentliga tjänster. Domstolen konstaterade att även samarbeten kring verksamheter som är underordnade de offentliga tjänsterna kan omfattas om verksamheten bidrar till att tjänster kan utföras. Avslutningsvis besvarade EU-domstolen den tredje frågan med att ett samarbete mellan upphandlande myndigheter inte får leda till att ett privat företag gynnas i förhållande till sina konkurrenter. Ett samarbete mellan upphandlande myndigheter kan vara undantaget från upphandlingslagstiftningen men ändå vara otillåtet om det skadar konkurrensen på marknaden.

I mål C-429/19 fann EU-domstolen att kontraktet i fråga endast hade till syfte att den ena myndigheten skulle tillhandahålla den andra en tjänst mot betalning. För att det ska vara fråga om ett samarbete i den mening som LOU-direktivet avser krävs att samtliga parter i samarbetsavtalet deltar gemensamt för att säkerställa att de allmännyttiga tjänster som de ska utföra tillhandahålls. Det kan inte röra sig om ett samarbete när ena avtalspartens enda bidrag är att ersätta kostnader. I sådana fall rör det sig om ett offentligt kontrakt som inte är undantaget upphandlings-reglerna.

Analys

Undantaget för Hamburgsamarbeten innebär att upphandlande myndigheter kan ingå kontrakt med varandra utan att behöva genomföra ett upphandlingsförfarande.

LOU-direktivet tillåter, under vissa omständigheter, att upphandlande myndigheter samarbetar med varandra, genom att nyttja varandras kapacitet för att utföra allmännyttiga uppgifter de ålagts att utföra, istället för att upphandla ett kontrakt med en leverantör.

Såsom EU-domstolen förklarar och som framgår av LOU-direktivet kan undantaget endast tillämpas av sådana organisationer som faller inom definitionen av ”upphandlande myndighet” i LOU-direktivet. Leverantörer kan således inte vara parter i sådana kontrakt. Kontraktet måste avse ett samarbete som syftar till att uppnå de upphandlande myndigheternas gemensamma mål och måste också avse offentliga tjänster. Vidare ska samarbetet endast styras av överväganden relaterade till allmänintresset. Samarbetet kan därför inte avse kommersiell verksamhet. De upphandlande myndigheterna ska utöva verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 % av de verksamheter som berörs av samarbetet.

I de aktuella avgörandena klargör EU-domstolen att det krävs att båda de upphandlande myndigheterna bidrar med annat än bara betalning av ersättning för att kontraktet ska vara undantaget från tillämpningsområdet för LOU-direktivet. Av särskilt intresse är att EU-domstolen fann att även verksamheter som är underordnade de tjänster som ska tillhandahållas kan vara föremål för ett Hamburgsamarbete så länge de bidrar till att tjänsterna faktiskt utförs.

Det första avgörandet innehåller ett tydliggörande av vad som avses med offentliga kontrakt. EU-domstolen framhåller att det rör sig om ett kontrakt även i fall där det inte finns några förpliktelser om att utge ersättning för tjänsten eller varan, så länge som kontraktet ömsesidigt förpliktar bägge parter. I avgörandet poängterar EU-domstolen också att ett samarbete mellan upphandlande myndigheter inte får leda till att ett privat företag gynnas i förhållande till sina konkurrenter. Förtydligandet belyser det faktum att upphandlande myndigheter inte bara har att förhålla sig till de upphandlingsrättsliga regelverken utan även måste beakta de konkurrensrättsliga reglerna. Innan ett samarbete inleds bör myndigheterna fundera över vilka konkurrensrättsliga effekter samarbetet kan få.

Förhandsavgörandena ger viktig vägledning kring vad som krävs för att ett kontrakt ska omfattas av artikel 12.4 i LOU-direktivet och förtydligar omfattningen och förutsättningarna för undantagets tillämplighet.

Ett avtal som en upphandlande myndighet eller enhet har slutit med en leverantör kan ogiltigförklaras av domstol efter ansökan av en leverantör. Giltigheten får överprövas vid otillåtna direktupphandlingar, felaktigt slutna avtal, överträdelse av avtalsspärr, när en princip har överträtts och när avropsavtal slutits i strid med villkoren för förnyad konkurrensutsättning eller ramavtalet.

Följden av att ett avtal ogiltigförklaras är att avtalet blir civilrättsligt ogiltigt och att de prestationer som utbytts ska återgå. Om en återgång inte är möjlig är utgångspunkten att förmögenhetsläget ska återställas.

Högsta förvaltningsdomstolen har den 11 november 2020 i mål nr 1742-20 tagit ställning till om när en leverantör kan ha ett berättigat intresse av att få sin ansökan om överprövning av ett avtals giltighet prövad, även om avtalet ifråga sagts upp av avtalsparterna utan att några prestationer har utväxlats.

Bakgrund

En kommun ingick ett tjänstekoncessionsavtal med en leverantör avseende tillhandahållande av väderskydd, stadsinformationspelare och andra anläggningar åt kommunen i utbyte mot ensamrätt att upplåta dispositionsrätten till reklam i anläggningarna.

Genom tilläggsavtal kom därefter avtalets längd och innehåll att justeras.  Genom ett tilläggsavtal i januari 2018 kom de överens om att avtalet skulle omfatta bl.a. ytterligare väderskydd och att avtalstiden förlängdes med tolv år.

En annan leverantör ansökte om överprövning av tilläggsavtalets giltighet på grunden att det innebar en väsentlig ändring av avtalet och att det följaktligen utgjorde en otillåten direktupphandling.

Parterna ansåg dock att målet kunde skrivas av med anledning av att de under målets handläggning kommit överens om att tilläggsavtalet inte längre skulle gälla samt att det ännu inte till någon del hade verkställts.

Förvaltningsrätten ansåg att utredningen i målet inte ensidigt talade för att överenskommelsen utgjorde en uppsägning av avtalet och att det fanns oklarheter avseende huruvida avtalet i vart fall delvis redan hade fullgjorts. Förvaltningsrätten bedömde därför att det inte fanns skäl att avskriva målet utan ogiltigförklarade tilläggsavtalet. Målet överklagades av de avtalsslutande parterna varvid kammarrätten och därefter Högsta förvaltningsdomstolen avslog deras överklaganden.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Frågan hos Högsta förvaltningsdomstolen var om ändamålet med en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet förfallit då avtalet har sagt upp av avtalsparterna utan utväxlande av några prestationer.

Den sökande leverantören hade anfört att överprövningen av tilläggsavtalets giltighet hade betydelse i fråga om upphandlingsskadeavgift och skadestånd för ombudskostnader.

Överprövning av ett avtals giltighet, upphandlingsskadeavgift och skadestånd är rättsmedel på upphandlingsområdet. I domskälen angavs att den kostnad som en anbudsgivare har ådragits genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess kan utgöra en ersättningsgill skada under vissa omständigheter. Väcks inte talan vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits eller har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har vunnit laga kraft går rätten till skadestånd förlorad. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att om en allmän förvaltningsdomstol avskriver målet utan sakprövning finns en risk att tidsfristen för att väcka talan om skadestånd löper ut, vilket skulle kunna resultera i att leverantören i dessa fall fråntas rätten till ett effektivt rättsmedel.

Det aktuella tilläggsavtalet gällde fortfarande när leverantören ansökte om överprövning av avtalets giltighet. Förvaltningsrättens dom meddelades efter det att tidsfristen för att väcka talan om skadestånd, med utgångspunkt från tidpunkten då avtalet slöts, hade gått ut.  Leverantörens enda möjlighet att väcka skadeståndstalan var därmed att ansökan om överprövning av avtalets giltighet bifölls och att tidsfristen för skadeståndstalan följaktligen räknas från tidpunkten för när beslutet om ogiltigförklaring vunnit laga kraft. Leverantören ansågs, mot denna bakgrund och eftersom skadestånd är ett av rättsmedlen på upphandlingsområdet, ha ett berättigat intresse av att få ansökan prövad. I sin bedömning av tilläggsavtalets giltighet anslöt sig Högsta förvaltningsdomstolen till underinstansernas bedömning och ansåg således att tilläggsavtalet utgjorde en otillåten direktupphandling som skulle ogiltigförklaras.

Kommentar

Genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande klargörs att en upphandlande myndighet som har genomfört en otillåten direktupphandling inte, genom att säga upp avtalet, kan förhindra ogiltigförklaring och därigenom undandra sig påföljder som skadestånd.

Det är alltså i praktiken en viktig dom avseende rättsmedlen på upphandlingsområdet. Målet illustrerar särskilt sammanlänkningen av rättsmedlen överprövning av avtals giltighet och skadestånd.

Överprövning av ett avtals giltighet är inte minst av vikt för leverantörer som önskar komma till rätta med otillåtna direktupphandlingar. Rättsmedlet tjänar syftet att möjliggöra återinrättandet av konkurrens- och affärsmöjligheter på grund av ingåendet av otillåtna avtal.

Skadestånd tjänar å sin sida syftet att möjliggöra leverantörer att begära ersättning för skada som orsakats med anledning av överträdelser av upphandlingsrätten. Rätten till skadestånd går dock förlorad om talan inte väcks vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits eller har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har fått laga kraft.

Om allmän förvaltningsdomstol skriver av målet utan sakprövning finns därmed som konstateras av Högsta förvaltningsdomstolen en risk att tidsfristen för att väcka talan om skadestånd löper ut. Då skulle leverantören kunna helt gå miste om rätten till skadestånd som effektivt rättsmedel.

I målet var leverantörens enda möjlighet att väcka skadeståndstalan att överprövningen av avtalets giltighet bifölls och att tidsfristen skulle räknas från tidpunkten då beslutet om ogiltigförklaring fått laga kraft. Tilläggsavtalet hade träffats i januari 2018 och någon skadeståndstalan var inte väckt inom ett år från det att avtalet slöts.

En leverantör kan enligt avgörandet alltså anses ha ett berättigat intresse av att få sin talan prövad trots att de avtalsslutande parterna redan befinner sig i samma förmögenhetsläge som innan avtalet ingicks och inte kan göra avtalet gällande.

En upphandlande myndighet kan därmed i praktiken inte genom att säga upp ett avtal undandra sig påföljder som t.ex. skadestånd. Ett berättigat intresse att få talan prövad kan alltså föreligga även då avtalet är uppsagt och utan att några prestationer har utväxlats.

Arbetsmiljöverket har den 30 januari 2020 på remiss skickat ut ett förslag på arbetsmiljöföreskrifter och allmänna råd i en ny struktur (diarienummer 2019/072424). Förslaget är omfattande och innebär att myndighetens cirka 2 300 paragrafer uppdelade på 67 föreskrifter ska struktureras om och delas in 14 föreskriftshäften.

I huvudsak ska denna reform inte innebära några nya regler utan bara redaktionella ändringar och en ny struktur. Från detta finns ett betydande undantag och det är de särskilda reglerna som berör byggherrar, projektörer och byggarbetsmiljösamordnare. För dessa aktörer är tanken att man ska införa nya krav.

Remisstiden för Arbetsmiljöverkets nya föreskrifter håller nu på att löpa ut och sista svarsdagen är den 30 december 2020. Remissen innebär att den som vill kan dels ta del av de föreslagna reglerna och dels komma med synpunkter och kommentarer. För den som vill göra sin röst hörd i detta sammanhang är detta alltså den sista chansen att vara med och påverka. Flera organisationer med koppling till bygg- och anläggningssektorn arbetar för fullt med egna remissvar, däribland Byggherrarna, Byggföretagen och Svenskt Näringsliv.

I dagsläget förväntas de nya reglerna i någon form att träda i kraft under det första kvartalet år 2023. Alla professionella aktörer inom bygg- och anläggningssektorn gör dock klokt i att redan nu påbörja arbetet med att bekanta sig med den nya strukturen och de nya reglerna för byggarbetsmiljö. Detta kan vara ett bra tillfälle att inventera sina egna rutiner och arbetssätt för att se om det finns utrymme för förbättringar.

Mer information om hur du tar del av de föreslagna föreskrifterna och hur du går till väga för att svara på remissen hittar du på Arbetsmiljöverkets hemsida.

Om en verksamhet på en fastighet orsakar skador i sin omgivning kan bland annat fastighetsägaren bli skadeståndsskyldig (32 kap. 1 och 6 §§ miljöbalken). Skadestånd kan då komma att betalas för skador som uppstår genom förorening av vattenområden, förorening av grundvatten, ändring av grundvattennivån, luftförorening, markförorening, buller, skakning eller annan liknande störning (3 § samma kapitel). I ett färskt avgörande har Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt (dom 2020-10-13 i mål nr M 5889-19) haft anledning att närmare bedöma omfattningen av begreppen ”verksamhet” och ”annan liknande störning”.

Målet gällde ett förrådshus ägt av en bostadsrättsförening vilket angränsade mot muren till en grannfastighet, ägd av ett fastighetsbolag. I målet gjorde bolaget gällande att bostadsrättsföreningen vid användningen och förvaltningen av sin fastighet orsakat skada på muren genom att underlåta att vidta skyddsåtgärder mot fukt i förrådshuset. Skadeståndet avsåg reparationskostnader och uteblivna hyresintäkter på grund av fuktskadorna.

Domstolen slog inledningsvis fast att en verksamhet måste ha en viss grad av kvalifikation för att den ska kunna ligga till grund för ett skadeståndsansvar enligt miljöbalken. Enbart användningen och förvaltningen av en fastighet utgjorde alltså inte en sådan ”verksamhet” i den mening som avses i 32 kap. 1 § miljöbalken.

Sedan gjorde domstolen bedömningen att begreppet ”annan liknande störning” måste läsas mot ljuset av de sju andra typer av störningar som anges i lagtexten (se ovan). Här kom domstolen fram till att störningarna i form av fuktskador inte kunde anses likna de sju andra störningstyperna. Domstolen avslog därför fastighetsbolagets skadeståndskrav.

Mark- och miljödomstolens dom har inte överklagats. Även om det ”bara” är fråga om en dom från första instans visar avgörandet att det finns en avgränsning i vilka typer av verksamheter och störningar som kan medföra skadeståndsansvar för en fastighetsägare i förhållande till sina grannar. Att fuktskador uppstår enbart på grund av användning och förvaltning av en fastighet räcker inte. Detta kan jämföras med fallet i Slussen, som vi skriver om i det här nyhetsbrevet, där det pågick omfattande rivnings- och byggnadsarbeten som resulterade i bland annat buller, skakningar och tillgänglighetsstörningar.

_____________________

Tidigare artikel om fallet i Slussen hittar du här. 

Från och med den 1 januari 2021 blir det enklare för en minoritet att få en särskild granskare eller minoritetsrevisor utsedd. Dessutom får aktieägarna större frihet att utforma skiljeförfarandet i tvister om inlösen av minoritetsaktier. Samtidigt införs nya regler om fri respektive bunden överkursfond som kan underlätta vid fondemissioner.[1]

Särskild granskare och minoritetsrevisor utan krav på bolagsstämma

I aktiebolagslagen och i lagen om ekonomiska föreningar finns bestämmelser som ska motverka att en majoritet av ägarna missbrukar sin ställning gentemot minoriteten. Vid misstankar om missförhållanden i bolaget eller föreningen, kan en minoritet begära att en särskild granskare utses. En minoritet kan också begära att en minoritetsrevisor utses.

Enligt nuvarande regler måste en bolagsstämma hållas för att en särskild granskare ska kunna utses i ett aktiebolag. En aktieägare, som vill att en särskild granskare utses, måste få med sig ägare till minst en tiondel av samtliga aktier alternativt ägarna till minst en tredjedel av de aktier som är företrädda vid stämman. Därefter kan aktieägaren ansöka hos Bolagsverket, som utser en eller flera granskare. Motsvarande ordning gäller för medlemmar i ekonomiska föreningar.

Kravet på att det ska hållas en bolagsstämma innebär att det kan ta lång tid innan en särskild granskare kan utses, särskilt om en majoritet motarbetar minoriteten genom att till exempel besluta på stämman om att bordlägga frågan.

De nya bestämmelserna innebär att kravet på bolagsstämma slopas. En ansökan om särskild granskare kan göras direkt hos Bolagsverket under förutsättning att  ägare till minst en tiondel av samtliga aktier står bakom ansökan. Motsvarande ska gälla i ekonomiska föreningar, inklusive bostadsrättsföreningar.

Liksom idag är utgångspunkten att det granskade bolaget respektive den granskade föreningen ska stå för ersättningen till den särskilda granskaren. En nyhet är att den eller de som gjort ansökan riskerar att bli solidariskt ansvariga för kostnaderna om granskningen var uppenbart obehövlig och de insett eller bort inse detta. Bestämmelsen om ersättningsskyldighet gäller inte publika bolag.

Ytterligare en nyhet är att granskaren, utöver de jävsregler som redan gäller, måste vara oberoende i förhållande till bolaget och aktieägarna respektive föreningen och medlemmarna. Det återstår att se hur Bolagsverket kommer att tillämpa detta krav.

Genom de nya bestämmelserna förtydligas vad som gäller granskningen av dotterföretag när en särskild granskare utsetts i moderbolaget. Det förtydligas också vad som gäller om vilken tidsperiod som kan granskas och att det är bolaget respektive föreningen, snarare än enskilda styrelseledamöter eller VD, som är skyldig att lämna information till granskaren.

Lagförslaget innebär att motsvarande förenklingar görs avseende minoritetsrevisor. Även en sådan ansökan ska kunna göras direkt hos Bolagsverket utan krav på bolagsstämma.

Större flexibilitet vid tvister om inlösen av minoritetsaktier

Som bekant har en aktieägare som äger mer än nio tiondelar av aktierna i ett aktiebolag rätt att av de övriga aktieägarna lösa in återstående aktier. Den var aktier kan lösas in har i sin tur rätt att få sina aktier inlösta av majoritetsaktieägaren. Även i dessa regler görs nu vissa ändringar. Bl.a. får aktieägarna, vid en eventuell tvist, rätt att bestämma antalet skiljemän som ska pröva tvisten. Dessutom får aktieägarna komma överens om att göra avsteg från reglerna för hur skiljemännen utses.

Nyemissioner – överkursen fördelas mellan en fri och en bunden överkursfond

Vid nybildande av ett aktiebolag och vid nyemission av aktier gäller idag att den del av betalningen för aktierna som överstiger aktiernas kvotvärde, dvs. överkursen, ska tas upp under överkursfonden i balansräkningen. Överkursfonden är idag en fri fond. Genom de nya bestämmelserna ges bolagets stiftare respektive aktieägare rätt att själva bestämma hur fördelningen ska göras mellan fritt och bundet eget kapital. Alltså tillåts två former av överkursfond – en fri och en bunden sådan. Medel i den bundna överkursfonden kommer kunna användas för fondemission. Den bundna överkursfonden kommer kunna minskas på samma sätt som reservfonden.
______________________

[1] Prop. 2019/20:194

Vi har tidigare skrivit om ett antal förslag som skärper kraven på bygg- och rivningsavfall. Förslagen har nu lett till ändringar i bland annat plan- och bygglagen, PBL, och avfallsförordningen (2020:614). Ändringarna trädde i kraft den 1 augusti 2020.

Ändringar i PBL

En förändring i PBL är att den kontrollplan som ska tas fram i samband med en bygg- eller rivningsåtgärd numera måste innehålla mer information om avfall än tidigare (se 10 kap. 6 § PBL). Tidigare räckte det med att byggherren tog med uppgifter om vilket farligt avfall som åtgärden kunde ge upphov till samt hur sådant och annat avfall skulle tas om hand. Numera måste kontrollplanen innehålla uppgifter om vilket avfall i stort som åtgärden kan ge upphov till samt om hur avfallet ska tas om hand (och särskilt hur man avser att möjliggöra materialåtervinning och säker hantering av farliga ämnen). Dessutom ska planen innehålla uppgifter om vilka byggprodukter som kan återanvändas och hur dessa ska tas om hand.

På samma tema har den kontrollansvarigas uppgift att biträda byggherren vid upprättandet av kontrollplanen ändrats marginellt. Tidigare skulle den kontrollansvariga i fråga om rivningsåtgärder biträda vid inventeringen av avfall, nu ska personen enligt 10 kap. 11 § PBL biträda byggherren med att identifiera avfall och återanvändbara byggprodukter som bygg- och rivningsåtgärderna kan ge upphov till. Syftet med ändringen är att klargöra att den kontrollansvarigas skyldighet att biträda byggherren omfattar alla åtgärder rörande avfallet som numera ska beskrivas i kontrollplanen.

Till sist ska byggherren numera under det tekniska samrådet (vilket är ett samråd med kommunen där man bland annat går igenom hur arbetet ska organiseras och förslaget till kontrollplan) enligt 10 kap. 19 § PBL redovisa hur identifieringen av avfall och återanvändbara byggprodukter har gjorts.

Ändringar i avfallsförordningen

Det har förts in två bestämmelser i avfallsförordningen som specifikt berör bygg- och rivningsavfall, 3 kap. 10 och 11 §§. Enligt dessa bestämmelser ska den som producerar bygg- och rivningsavfall sortera ut trä, metall, glas, plast, gips och mineraler som består av betong, tegel, klinker, keramik eller sten. Avfallsslagen ska därefter förvaras skilda från varandra och från annat avfall. Även den som sedan samlar in utsorterat bygg- och rivningsavfall ska samla in avfallsslagen separat.

________________________

Vår tidigare artikel hittar du här.

Förvaltningsrätten i Stockholm har i en nyligen meddelad dom i mål nr 8034-20 beslutat att påföra ett byggbolag en sanktionsavgift om nära 200 000 kr för bristande fallskydd vid takarbeten. Det var vid Arbetsmiljöverkets inspektion på en av bolagets byggarbetsplatser som det framkom att fallskydd saknades på ett tak där byggnads- och anläggningsarbete utfördes och fallhöjden var över två meter. Arbetsmiljöverket ansökte då om att bolaget skulle påföras en sanktionsavgift eftersom det förelåg fallrisk.

Byggbolaget menade sammanfattningsvis att sanktionsavgiften var oskälig och skulle sättas ned helt då arbetet avsåg detaljarbete i mycket liten omfattning där arbetstagarna endast tillfälligt befann sig på taket för att montera fallskydd inför ett senare arbete. Dessutom menade bolaget att den effektiva fallhöjden var 2,15 m, alltså endast 15 cm högre än gränsen för när fallskydd krävs, och att det bristande fallskyddet därför borde ses som en ringa överträdelse.

Förvaltningsrätten fann att trots att fallhöjden endast varit något högre än tillåtet så har arbetstagare utfört takarbete på en höjd över två meter utan fallskydd. Rätten poängterade att arbetsmiljölagen är en skyddslagstiftning och att överträdelsen inte kunde bedömas vara ursäktlig. Sanktionsavgiften sattes därför till 197 800 kr.

Domen visar att även vad som kan förefalla vara mindre överträdelser av reglerna om fallskydd kan få stora konsekvenser i form av höga sanktionsavgifter. Det är alltså viktigt att ta dessa frågor på allvar och vara påläst på vad lagstiftningen kräver.

Förvaltningsrättens dom har överklagats och kanske får fallet en fortsättning.

Ändrad avstämningsdag

Reglerna i aktiebolagslagen om avstämningsdag för bolagsstämma ändras så att avstämningsdagen infaller sex bankdagar, i stället för fem vardagar, före bolagsstämman. Samtidigt ges förvaltare möjlighet att fortsätta rösträttsregistreringen under ytterligare två bankdagar efter avstämningsdagen, dvs. till och med den fjärde bankdagen före stämman.

Den nya ordningen medför att bolagen får tillgång till bolagsstämmoaktieboken tre bankdagar före bolagsstämman, istället för fyra vardagar före stämman.

Reglerna om föranmälan till bolagsstämma ändras inte. Den tidigaste tidpunkten för föranmälan till en bolagsstämma, är därmed fortfarande fem vardagar för stämman. Här gäller det för bolag och aktieägare att se upp eftersom helgfria lördagar räknas som vardagar enligt lag.

De nya reglerna träder i kraft  gäller den 3 september 2020 och träffar alla avstämningsbolag, oavsett om bolaget är noterat eller inte. För andra bolag, dvs. bolag där styrelsen för aktieboken, gäller som tidigare att det är aktieboken på dagen för stämman som gäller.

Nya regler om information mellan bolaget och aktieägare

Det införs särskilda krav för underlätta för bolag som är noterade på en reglerad marknad att identifiera ägarna till aktierna i bolaget och underlätta för ägarna att utöva sina rättigheter gentemot bolaget. Kraven riktas mot dels bolagen, dels juridiska personer som förvarar aktier eller för värdepapperskonton, t.ex. förvaltare (s.k. intermediärer). Bakgrunden är bl.a. att aktier i börsnoterade bolag ofta ägs genom komplexa kedjor av förvaltare som gör det svårt för bolagen att informera sina aktieägare. Kedjorna försvårar också för aktieägarna att rösta på bolagsstämmor och utöva andra rättigheter mot bolaget. Ett av syftena med de nya reglerna är att förbättra överföringen av information genom kedjan av intermediärer.

Bolag måste bekräfta elektronisk röstning

För att aktieägare som deltar elektroniskt på en stämma ska kunna övervaka röstningsförfarandet, införs en regel om att bolaget ska bekräfta en mottagen aktieägarröst. Efter en stämma måste bolaget på begäran av en aktieägare bekräfta att aktieägarens röst har registrerats och räknats. Om någon omröstning inte skett ska bolaget istället bekräfta att aktieägaren förts in i röstlängden.

Enklare regler vid registrering av emissioner – bankintyg istället för revisorsintyg

I enlighet med Bolagsverket praxis införs en regel om att även publika bolag får använda bankintyg istället för revisorsintyg i samband med registrering av emissioner.

En ventil i Leo-reglerna för mindre management buy-outs

De s.k. Leo-reglerna gäller alla publika bolag och innebär i korthet att vissa emissioner och överlåtelser till bolagets ”nära och kära” måste fattas av eller godkännas av en bolagsstämma med nio tiondelars majoritet. Det räcker i dessa fall inte med ett styrelsebeslut. För att underlätta mindre omstruktureringar införs en gräns som innebär att överlåtelser med ett marknadsvärde som understiger en procent av koncernens marknadsvärde inte behöver underställas stämmobeslut.

Möjlighet att rätta fel i årsredovisning

Genom ändringar i årsredovisningslagen får bolag möjlighet att åtgärda fel av enklare beskaffenhet i årsredovisningen innan Bolagsverket beslutar om förseningsavgift.

Ikraftträdande

Ändringarna träder i kraft den 3 september 2020.

_________________________________

DIREKTIV (EU) 2017/828 (det så kallade ändringsdirektivet om aktieägares rättigheter).

Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2018/1212 av den 3 september 2018 om fastställande av minimikrav för genomförandet av bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/36/EG vad gäller identifiering av aktieägare, överföring av information och underlättande av utövandet av aktieägarrättigheter

Sedan den 14 augusti 2020 gäller en uppdaterad kod mot korruption i näringslivet (”Koden” eller ”Näringslivskoden” som den också kallas). Bakom den uppdaterade Koden står Institutet Mot Mutor, IMM.

Motivet bakom Koden är bl.a. att Brottsbalkens regler om mutbrott är svåra att tolka. Reglerna om mutbrott reformerades visserligen 2012 men bygger fortfarande på begreppet ”otillbörlig förmån”, ett begrepp som kan vara svårt att definiera i praktiken. Koden är avsedd att vara en självreglering och ett komplement till Brottsbalken i den meningen att Koden ska ge en samlad bild av ett etiskt försvarbart handlingssätt i olika situationer. Koden ska också vara ett verktyg för förebygga korruption.

Företag som följer Koden ska vidta förebyggande åtgärder, t.ex. genom ställningstaganden från ledningen, kartläggning av risker, interna regler och system för visselblåsning. Dessa åtgärder beskrivs närmare i Kodens första del. I Kodens andra del konkretiseras begreppet ”förmån”. Där finns också vägledning och praktiska exempel på hur ett företag ska bedöma om en förmån är tillåten eller otillåten. I detta sammanhang gör Koden en klar åtskillnad mellan tre olika situationer: Dels situationer där det är fråga om myndighetsutövning och offentlig upphandling. Dels situationer där mottagaren visserligen är inom offentlig sektor eller offentligt finansierad sektor men där det i den aktuella situationen inte är fråga om myndighetsutövning eller offentlig upphandling. Med offentlig sektor menas den skatte- och avgiftsfinansierade verksamheten som drivs av det allmänna samt företag som ägs av staten, kommuner eller regioner. Med offentligt finansierad verksamhet menas sådan verksamhet där det allmänna ger ekonomisk ersättning till själva driften. Exempel på offentligt finansierad verksamhet är verksamhet som bedrivs i privat regi inom vård, skola och omsorg. Dels situationer där mottagaren befinner sig inom den privata sektorn.

Kodens tredje del handlar om mellanhänder. Mutlagstiftning ställer krav på att företag ska göra tillräckliga kontroller av de personer och organisationer som företräder företaget. Om kontrollerna inte är tillräckligt långtgående, kan ansvar för vårdslös finansiering av mutbrott uppkomma. I Koden ställer bl.a. krav på att företag ska ha ett system för riskbedömning, kontroll och utvärdering av mellanhänder.

_____________________________________

Koden finns tillgänglig här https://www.institutetmotmutor.se/

Ett par har ansökt om stämning i Stockholms tingsrätt och kräver staten på skadestånd för långsam handläggning i ett ärende om dispens från strandskyddsreglerna. Kommunen beviljade strandskyddsdispens, varpå länsstyrelsen beslutade att dispensbeslutet skulle överprövas. Ärendet blev därefter enligt paret liggande i närmare tre års tid hos länsstyrelsen utan någon åtgärd från myndighetens sida.

Paret menar att deras rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (EKMR) har kränkts genom länsstyrelsens långsamma handläggning, och att de därför har rätt till skadestånd enligt 3 kap. 4 § första stycket 2 skadeståndslagen.

Det har ännu inte prövats om en länsstyrelses prövning av strandskyddsdispens omfattas av artikel 6.1 i EKMR, och detta kommer troligen vara en fråga i målet.

Tillämpligheten av artikel 6.1 i EKMR

Av artikel 6.1 i EKMR följer bland annat att var och en vid prövningen av sina civila rättigheter och skyldigheter är berättigad till en rättvis och offentlig rättegång inom skälig tid.

Paret hade ansökt om strandskyddsdispens för att bygga en bastu på sin fritidsfastighet. Europadomstolen har i ett avgörande slagit fast att rätten att välja var på en fastighet en byggnad ska uppföras är en civil rättighet. Med hänvisning till detta avgörande menade paret att strandskyddsdispensärendet var att anse som en prövning av deras civila rättigheter.

Även om artikel 6.1 i EKMR enligt dess ordalydelse gäller rätten till en rättvis rättegång, har den i praktiken getts ett betydligt mer vidsträckt tillämpningsområde – enligt praxis från Europadomstolen är artikeln i vissa fall tillämplig även på prövningar av civila rättigheter och skyldigheter hos ett administrativt organ (till exempel en myndighet).

Paret menar i stämningsansökan att ärendet hos länsstyrelsen ska anses falla in under artikel 6.1 i EKMR:s tillämpningsområde. I skadeståndsmål mot staten företräds staten av Justitiekanslern. Denne handlägger även skadeståndsanspråk mot staten som framställs direkt till Justitiekanslern (istället för via domstol). Justitiekanslern har tidigare i ett sådant ärende avslagit en enskilds anspråk om ersättning för en länsstyrelses långsamma handläggning av ett strandskyddsdispensärende, med hänvisning till att rätten till prövning inom skälig tid enligt EKMR endast aktualiseras om frågan prövas av domstol. Utifrån detta ärende har vi dragit slutsatsen att Justitiekanslern och paret troligen kommer vara oense om huruvida ärendet hos länsstyrelsen omfattas av kravet på prövning inom skälig tid i artikel 6.1 i EKMR eller inte. Detta kvarstår dock att se.

Kommentar

Det lär sannolikt dröja innan vi får ett definitivt svar på frågan om staten kan bli skadeståndsskyldig för alltför långsam handläggning i ärenden om strandskyddsdispens då domstolsprocessen just har inletts.

Oavsett utgång kan dock ärendet komma att bli vägledande för liknande fall. Vinner paret exempelvis framgång kan det möjligen öppna upp för skadestånd vid andra liknande typer av överprövande myndighetsutövning.

Uppdatering 2020-06-30

Sedan artikeln publicerades har staten via Justitiekanslern medgett att den långa handläggningen innebär en överträdelse av rätten till prövning inom skälig tid och att paret därmed är berättigade till skadestånd. Tingsrätten har därefter dömt till parets fördel. Detta kommer att behandlas i en framtida artikel på vår hemsida. Tills vidare kan dock den intresserade läsa statens svaromål här och domen här.

En totalentreprenör träffade under början av år 2017 ett muntligt avtal med ett byggbolag. Enligt avtalet skulle byggbolaget bistå totalentreprenören i ett projekt mot ersättning per arbetad timme. Byggbolaget tillställde totalentreprenören ett antal fakturor med anledning av utfört arbete. Två av dessa fakturor, avseende arbete utfört under maj–juli 2017, betalades inte av totalentreprenören.

Hösten 2017 kontaktade totalentreprenören byggbolaget och ville få ett antal fel avhjälpta. Byggbolaget avhjälpte aldrig dessa fel.

Under oktober 2017 ansökte byggbolaget om betalningsföreläggande hos kronofogdemyndigheten avseende ersättning för utfört arbete. Efter totalentreprenörens bestridande överlämnades målet till tingsrätten för fortsatt handläggning. I tingsrätten bestred totalentreprenören även fortsättningsvis den av byggbolaget yrkade ersättningen, samt påstod att byggbolagets ersättning skulle kvittas mot kostnader som enligt totalentreprenören uppkommit till följd av fel och brister i utfört arbete. Målet nådde till sist Svea hovrätt, som meddelade dom den 5 maj 2020. Domen överklagades inte till Högsta domstolen.

Avtalstyp

Den första frågan som hovrätten prövade var vilken typ av avtal som hade träffats. Totalentreprenören menade att det var fråga om ett avtal om utförande av entreprenadarbete, medan byggbolaget menade att det var fråga om ett avtal om uthyrning av personal.

Såväl ägaren till byggbolaget som entreprenadens platschef – vilken var en inhyrd konsult – vittnade om att det enda som hade diskuterats vid avtalets ingående var vilken personal som totalentreprenören behövde och priset för detta. De diskuterade inte något entreprenadavtal eller ansvar för entreprenadarbeten. Vittnena menade även att byggbolaget inte haft någon arbetsledare eller något arbetsledande ansvar på plats. Vidare innehöll fakturorna för arbetet endast en summering av antalet arbetade timmar enligt överenskomna priser. Hovrätten menade utifrån detta att parternas avtal var att bedöma som ett avtal om uthyrning av personal.

Utfört arbete

Efter att ha konstaterat vilken typ av avtal det var fråga om gick domstolen vidare till att pröva byggbolagets ersättningsyrkande för utfört arbete. Totalentreprenören vitsordade det debiterade timpriset, men inte det antal timmar som byggbolaget påstod sig ha arbetat.

Byggbolaget åberopade till stöd för det yrkade beloppet bland annat fakturor med tillhörande timredovisningar. Platschefen hade inför fakturering godkänt timredovisningarna. Han berättade i förhör att timmarna godkändes efter att byggbolaget visat dagböcker och tidssedlar där det framgick vilken personal som hade arbetat vilka dagar. Platschefen uppgav att han jämförde uppgifterna med sitt egna skriftliga underlag innan de redovisade timmarna godkändes.

Hovrätten menade att med hänsyn till detta måste platschefens uppgifter tillmätas ett betydande bevisvärde, och ansåg att byggbolaget genom platschefens vittnesmål i förening med övrig utredning hade visat att bolagets personal arbetat i den omfattning som framgick i fakturorna.

Ansvar för fel i utfört arbete

Slutligen tog domstolen ställning till om byggbolaget ansvarade för fel och brister i det utförda arbetet, för att avgöra om totalentreprenören hade någon motfordran på grund av felen som kunde kvittas mot ersättningen för utfört arbete.

Enligt ett besiktningsprotokoll som totalentreprenören åberopade hade det utförda takarbetet varit felaktigt på en rad punkter. Hovrätten bedömde dock att parternas avtal begränsade sig till att byggbolaget skulle ställa personal till totalentreprenörens förfogande, byggbolaget hade alltså inte ett direkt på avtalet grundat ansvar för vare sig takets funktion eller fackmässighet. Flera personer vittnade även om att det var totalentreprenören som hade det arbetsledande ansvaret för arbetet, inte byggbolaget. Med hänsyn till parternas avtal och arbetsledningen på bygget ansåg hovrätten att byggbolaget inte kunde hållas ansvarigt för fel och brister i det utförda arbetet.

Byggbolaget hade alltså rätt till begärd ersättning, och totalentreprenören kunde inte kvitta ersättningen mot kostnader som uppkommit till följd av fel och brister i entreprenaden.

_____________________________________

Referenser: 

Svea hovrätt, dom 2020-05-05, mål nr T 10980-18

I en dom från den 20 mars 2020 i mål T 6691-17 dömde Svea hovrätt att en arkitektfirma som utförde arbete på löpande räkning enligt ABK 09 förutom arbetade timmar även behövde visa att ersättningen var skälig. Denna slutsats går emot den uppmärksammade Nybropalatsdomen från den 10 mars 2016 (Svea hovrätts dom i mål T 10408-14), vilket väcker intressanta frågor om konsultavtal enligt ABK 09 och entreprenadavtal enligt AB 04/ABT 06 som ingås på löpande räkning.

Båda rättsfallen är omfattande och täcker en mängd intressanta frågeställningar. Denna nyhetsartikel fokuserar dock enbart på frågan om en domstol ska göra en skälighetsbedömning vid avtalad löpande räkning i kommersiella förhållanden.

Skälighetsbedömningen

Som utgångspunkt utgår svensk rätt i de flesta fall från att försäljning av varor eller tjänster inte utgör gåvor. Detta innebär att huvudregeln är att om parterna avtalat om köp eller utförande av tjänst men av något skäl inte har avtalat om priset så ska mottagaren betala vad som är skäligt (det vill säga rimligt). Exempel på sådana regler hittar man i 45 § köplagen (1990:931), 35 § konsumenttjänstlagen (1990:932) och 36 § konsumenttjänstlagen (1985:716), men dessa paragrafer är uttryck för en allmän princip i svensk rätt. Prisets skälighet är då en fråga för domstolens bedömning och den part som vill ha betalt måste förklara vad som gör det begärda priset skäligt (till exempel genom att bevisa hur lång tid arbetet tog, vad använt material kostade och hur lång tid liknande arbeten brukar ta). Genom dessa förklaringar måste man då visa att det begärda priset är skäligt. Detta gäller dock bara om inte priset är avtalat.

Nybropalatsdomen

I Nybropalatsdomen rörde tvisten en bostadsrättsförening som hävt en entreprenad och därefter anlitat en annan entreprenör för att färdigställa entreprenaden. Denna nya entreprenad handlades upp på löpande räkning enligt självkostnadsprincipen i ABT 06 och tvist uppstod när bostadsrättsföreningen ansåg att entreprenören krävt för mycket pengar. Efter att ha förlorat i tingsrätten gav Svea hovrätt entreprenören rätt till nästan hela det krävda beloppet.

En av frågorna i målet var om en entreprenör vid tillämpning av löpande räkning förutom att bevisa arbetade timmar och nedlagda kostnader behövde visa att begärd ersättning var skälig med hänsyn till det arbete som utförts på det sätt som beskrivits ovan. Något förenklat kan man säga att frågan var följande: Om entreprenören bevisar att denne arbetat exempelvis 100 timmar för att färdigställa entreprenaden, ska en domstol då även pröva om dessa 100 timmar var skäliga för att utföra arbetet?

På s. 5 i domen kom Svea hovrätt fram till att den allmänna principen i 45 § köplagen (1990:931) kan tillämpas även på entreprenader. Alltså, har parterna inte avtalat om ett pris så ska skälig ersättning för utfört arbete utgå. Dock kom hovrätten fram till att eftersom avtalet uttryckligen angav att entreprenaden skulle utföras på löpande räkning enligt självkostnadsprincipen i ABT 06 så ska priset anses följa av parternas avtal även om avtalet inte definierar detta i kronor och ören. Då finns det enligt hovrättens bedömning ingen möjlighet för en domstol att pröva om detta är skäligt eller inte.

Svea hovrätts avgörande i T 6691-17

Målet i tingsrätten inleddes redan under år 2014 och rörde en arkitektfirma som tagit fram handlingar åt en svensk kommun för ett entreprenadprojekt. Avtalet var på löpande räkning med avtalade timpriser enligt ABK 09. Tvist uppstod om flera frågor, bland annat om rätt till ersättning för vissa arbetade timmar. Tingsrätten kom fram till att arkitektfirman inte hade lyckats bevisa att de timmar som man arbetat var ersättningsgilla enligt parternas avtal. Svea hovrätt gjorde motsatt bedömning och kom alltså fram till arkitektfirman både hade visat att arkitektfirman hade arbetat de timmar som fakturerats och att dessa var ersättningsgilla enligt parternas avtal.

Kommunen hade dock påstått att det belopp som krävts av arkitektfirman inte utgjorde skälig ersättning för det arbete som utförts. Svea hovrätt kom fram till att parterna hade avtalat om vilka timpriser som skulle gälla, men eftersom man inte avtalat om hur många timmars arbete som skulle läggas ned så saknades det avtal om denna beräkningsgrund för priset. Detta medförde enligt hovrättens dom på s. 58 att den totala ersättningen inte var reglerad i parternas avtal och arkitektfirman därför behövde visa att begärd ersättning var skälig. Vid en samlad bedömning fann domstolen att arkitektfirman inte hade visat detta.

Slutsatser

Utgången i Svea hovrätts nya avgörande väcker frågan om hur denna dom ska förstås i förhållande till samma hovrätts avgörande i Nybropalatsdomen för fyra år sedan. I Nybropalatsdomen kom Svea hovrätt fram till att en domstol vid avtalad löpande räkning enligt ABT 06 inte ska pröva om antalet bevisat arbetade timmar var skäliga eller inte. I T 6691-17 kom Svea hovrätt istället fram till att en domstol vid avtalad löpande räkning enligt ABK 09 ska pröva om antalet bevisat arbetade timmar var skäliga eller inte.

Man skulle kunna tänka sig att Svea hovrätt utan att uttryckligen säga detta gått emot sitt tidigare avgörande. En annan tänkbar förklaring skulle kunna vara att domstolen gör skillnad mellan konsulttjänster enligt ABK 09 och entreprenader enligt AB 04/ABT 06. I brist på uttrycklig analys från domstolen är denna fråga för närvarande oklar.

Hovrättens dom i mål T 6691-17 överklagades i april 2020, och Högsta domstolen har i skrivande stund inte fattat beslut om den ska ta upp målet till prövning eller inte. Vi följer utvecklingen.

En åtgärd som kräver bygglov, marklov eller rivningslov får enligt 10 kap. 3 § plan- och bygglagen (PBL) inte påbörjas innan byggnadsnämnden har gett startbesked. Om någon bryter mot bestämmelsen ska byggnadsnämnden enligt 11 kap. 51 § PBL ta ut en byggsanktionsavgift. Mark- och miljööverdomstolen har i maj 2020 prövat om byggsanktionsavgift kan tas ut om grundläggningsarbeten inför nybyggnad påbörjats efter att startbesked för rivning lämnats, men innan startbesked för nybyggnation lämnats.

Bakgrund till målet

Målet gällde ett kommunalt fastighetsbolag som hade beviljats rivningslov för rivning av en förskola, samt bygglov för nybyggnad av en ny förskola. I bygglovsbeslutet angavs att nybyggnation inte fick påbörjas förrän nämnden hade lämnat startbesked.

Efter att rivningen fått startbesked och utförts, men innan startbesked för nybyggnation hade lämnats, påbörjades grundläggningsarbeten för den nya byggnaden. Samhällsbyggnadsnämnden beslutade att ta ut en byggsanktionsavgift av fastighetsbolaget, då nämnden menade att bolaget genom grundläggningsarbetena hade påbörjat nybyggnad utan startbesked.

Beslutet överklagades av fastighetsbolaget till länsstyrelsen. Länsstyrelsen ansåg att rivningen av den befintliga förskolan och nybyggnaden av en förskola på samma fastighet skulle ses som ett samlat projekt. Nybyggnaden hade därmed enligt länsstyrelsen inte påbörjats utan startbesked. Samhällsbyggnadsnämnden överklagade länsstyrelsens beslut till mark- och miljödomstolen, vilken avslog överklagandet. Samhällsbyggnadsnämnden överklagade återigen, varpå målet nådde Mark- och miljööverdomstolen.

Prövningen i Mark- och miljööverdomstolen

Mark- och miljööverdomstolen konstaterade att det var tydligt att grundläggningsarbetena hade varit en del av och en förutsättning för nybyggnationen av förskolan, och arbetena skulle därmed anses ingå i nybyggnationen. Rivningsåtgärderna kunde däremot inte anses utgöra vare sig en del av eller en förutsättning för nybyggnationen på sådant sätt att nybyggnationen därigenom skulle anses ha påbörjats i den mening som avses i 10 kap. 3 § PBL. Grundläggningsarbetena och rivningsarbetena var alltså hänförliga till två separata åtgärder (nybyggnation respektive rivning).

Startbeskedet för rivningen medförde enligt domstolen inte att även åtgärder kopplade till nybyggnationen därigenom hade fått startbesked. Åtgärder för nybyggnation (det vill säga grundläggningsarbetena) hade alltså enligt domstolen påbörjats utan att det godkänts med ett startbesked, vilket medförde att det fanns förutsättningar att påföra bolaget en byggsanktionsavgift.

_________________________

Referens:

Mark- och miljööverdomstolen, dom 2020-05-05, mål nr P 1246-19 

Konkurrensverket har fått i uppdrag av regeringen att kartlägga och analysera konkurrensen i de branscher inom byggmaterialindustrin som är av strategisk betydelse för bostadsbyggandet (till exempel på grund av deras storlek eller att de producerar nödvändiga varor). Vid behov ska Konkurrensverket även lämna förslag på åtgärder för att förbättra konkurrensen.

Anledningen till uppdraget är att byggkostnaderna har ökat snabbt under de senaste åren, och byggmaterial har stått för nära hälften av denna ökning. Detta kan enligt regeringen indikera att det kan finnas konkurrensproblem inom industrin.

Inom juridiken anses de regler som syftar till att upprätthålla sund konkurrens på marknader tillhöra rättsområdet konkurrensrätt. Dessa regler innebär i korthet att aktörer på en marknad inte får agera hur som helst. Till exempel innehåller konkurrensrätten regler som förbjuder företag från att ingå avtal sinsemellan i syfte att hindra, snedvrida eller begränsa konkurrensen.

Inom byggbranschen är det kanske mest kända exemplet på en sådan överenskommelse den så kallade asfaltkartellen, där flera företag inom asfaltbranschen gemensamt kom överens om vem som skulle vinna olika upphandlingar och till vilket pris. Parterna kunde alltså pressa upp priserna på asfaltläggningsarbeten genom att säkerställa att ingen lämnade ett bättre anbud.

Konkurrensrätten innehåller även regler som stadgar att bolag som inom en viss marknad har en dominerande ställning (ett tecken på dominerande ställning är en marknadsandel på över 40 procent) inte får missbruka denna ställning för att hindra effektiv konkurrens. Om sådana bolag exempelvis erbjuder lojalitetsrabatter eller använder avtal med exklusivitetsklausuler kan det under vissa förutsättningar anses utgöra missbruk, då kunderna därigenom binds upp till det företaget.

Det kan dock finnas andra förklaringar till att en marknad lider av bristande konkurrens. I sin uppdragsbeskrivning lyfter regeringen bland annat fram att användning av nationella standarder kan försvåra den internationella konkurrensen, om standarderna inte översätts till andra språk. Att priserna för byggmaterial ökat markant de senaste åren behöver alltså inte nödvändigtvis bero på fulspel från aktörerna inom industrin.

Vad Konkurrensverket kommer fram till återstår att se, uppdraget ska redovisas till regeringen senast den 21 december 2021.

Kilpatrick Townsend har framgångsrikt företrätt en kommun i Högsta domstolen i en tvist rörande avtal om fastighetsförsäljning. I domen, som meddelades den 17 april 2020, prövade Högsta domstolen huruvida ett visst avtalsvillkor – en så kallad köpebrevsklausul – skulle anses utgöra ett hävningsförbehåll eller en återgångsklausul. Dessutom gav domstolen vägledning kring hur en hävningsförklaring ska utformas och framställas samt vem som bär risken för meddelandet.

I målet hade ett avtal om försäljning av fastighet träffats mellan kommunen som säljare och ett bolag som köpare. I avtalet fanns ett villkor om att ett köpebrev skulle upprättas när köpeskillingen var betald (en så kallad köpebrevsklausul). Eftersom bolaget inte betalade köpeskillingen i avtalad tid skickade kommunen en hävningsförklaring i form av ett protokollsutdrag med rekommenderat brev till bolaget. Först skickades hävningsförklaringen till en adress till bolaget som angavs på en nummerupplysningshemsida. Den adressen existerade dock inte. När detta upptäcktes skickades hävningsförklaringen till bolagets adress enligt bolagsregistret. Efter att hävningsmeddelandet hade skickats till rätt adress, men före bolaget hämtade ut den, betalade bolaget köpeskillingen.

Bolaget menade att hävningen inte var gällande eftersom betalning hade skett före bolaget hade fått del av hävningsförklaringen. Bolaget gjorde även gällande att hävningsförklaringen var för otydlig för att anses utgöra en hävningsförklaring. Kommunen menade däremot att köpet i första hand hade återgått automatiskt på grund av bolagets försenade betalning och i andra hand att avtalet hade hävts.

Både tingsrätten och hovrätten bedömde att bolagets försenade betalning innebar att kommunen hade rätt att häva avtalet och att hävning skett. Bolaget överklagade till Högsta domstolen som meddelade prövningstillstånd i frågan om det krävdes en hävningsförklaring och om, i så fall, en tillräckligt tydlig hävningsförklaring hade gjorts i rätt tid.

I domen förklarade Högsta domstolen att en köpebrevsklausul bör ses som ett hävningsförbehåll och inte en återgångsklausul. Det innebär att fastighetsköpet inte återgår automatiskt vid köparens bristande betalning, utan att säljaren måste häva avtalet för att komma ur det.

Avseende utformningen av hävningsförklaringen klargjorde Högsta domstolen att denna normalt ska vara uttrycklig och att det endast är i undantagsfall som en uttrycklig hävningsförklaring inte är nödvändig. Högsta domstolen konstaterade vidare att hävningsförklaringen måste vara så tydlig att motparten förstår att den hävande parten vill att prestationerna ska återgå men att det inte är nödvändigt att ordet hävning används, så länge det framgår att hävning verkligen sker. För det aktuella fallet bedömde domstolen att hävningsförklaringen som kommunen skickade var tillräckligt tydlig. Detta bland annat mot bakgrund av att bolaget var medvetet om att köpeskillingen inte hade betalats i avtalad tid samt att det av hävningsförklaringen framkom både att kommunens uppfattning var att det fanns grund för att häva avtalet på grund av bolagets bristande betalning och att kommunen hade beslutat att häva avtalet.

Högsta domstolen konstaterade vidare att en hävningsförklaring som en säljare av fast egendom lämnar till en köpare, vid köparens dröjsmål med betalningen, skickas på mottagarens risk under förutsättning att den har skickats på ett ändamålsenligt sätt. Med kravet ”ändamålsenligt sätt” avses att ett sådant befordringssätt ska väljas som är försvarligt med hänsyn till den föreliggande situationen. I det aktuella fallet bedömde domstolen att den första hävningsförklaringen som skickades till fel adress inte hade skickats på ett ändamålsenligt sätt, eftersom kommunen inte hade hämtat adressuppgiften från bolagsregistret eller fått adressuppgiften direkt från bolaget. Kommunen ansågs alltså inte ha gjort tillräckligt för att försäkra sig om att hävningsförklaringen skickades till rätt adress. Hävningsförklaringen som kommunen skickade därefter ansåg domstolen däremot ha skickats på ett ändamålsenligt sätt och därmed på mottagarens, det vill säga bolagets, risk. Enligt domstolen skulle hävningsförklaringen som skickades den andra gången därför ha kunnat åberopas även om den inte hade kommit fram. Högsta domstolen konstaterade att bolaget genom den andra hävningsförklaringen ansågs ha blivit underrättat om hävningen dagen efter att den skickades. Vid detta tillfälle hade bolaget inte betalat köpeskillingen. Hävningen hade därmed skett i rätt tid.

I domen beskriver Högsta domstolen pedagogiskt redan befintliga allmänna principer rörande hävning som domstolen i det aktuella målet till stor del bygger sin bedömning på och även till viss del utvecklar. Bland annat låter Högsta domstolen motpartens medvetenhet om sitt avtalsbrott få betydelse för bedömningen om tydlighetskravet för hävningsförklaringen uppfyllts.

Domen öppnar upp för intressanta frågor som troligen kommer att ställas ytterligare på sin spets i framtida mål, såsom huruvida fler konkreta krav kan uppställas för att en hävningsförklaring ska anses vara tillräckligt tydlig och om fler riktlinjer kan lämnas kring när en hävningsförklaring får anses överlämnad på ett ändamålsenligt sätt.

_____________________________________________

Hela Högsta domstolens dom (mål nr T 1305-19) kan du läsa här. Kilpatrick Townsends team bestod av advokaterna Matti Scheffer och Johan Wedsberg.

En teleoperatör ansökte om bygglov för att bygga en telemast med tillhörande teknikbod inom ett område som var markerat för handel i en detaljplan och som inte fick bebyggas. Kommunen gav bygglov men en fastighetsägare överklagade beslutet. Frågan nådde upp till högsta instans, Mark- och miljööverdomstolen vid Svea hovrätt, som har funnit att bebyggelsen är förenlig med detaljplanens syfte och tillgodoser ett angeläget gemensamt behov och allmänt intresse. Bygglovet har därför fastställts.

En kommun kan reglera användning, bebyggelse och byggnadsverk inom ett mark- och vattenområden med detaljplan. Kommunen ska då också bestämma en genomförandetid för detaljplanen, inom vilken tidsrymd detaljplanen ska genomföras.

Utgångspunkten är att den som vill bygga inom ett detaljplanerat område ska ansöka om bygglov. För att ges bygglov krävs som huvudregel att åtgärden i fråga inte strider mot detaljplanen. Denna huvudregel är dock inte utan undantag, och Mark- och miljööverdomstolen fick i det aktuella målet anledning att pröva två av undantagsreglerna, 9 kap. 31 b och c §§ plan- och bygglagen (PBL).  

Mark- och miljööverdomstolens avgörande

Enligt 9 kap. 31 b § får bygglov ges för åtgärder som avviker från en detaljplan om avvikelsen är förenlig med detaljplanens syfte samt avvikelsen är liten eller åtgärden är av begränsad omfattning och nödvändig för att området ska kunna användas eller bebyggas på ändamålsenligt sätt. Här fann Mark- och miljööverdomstolen att 31 b § inte var tillämplig eftersom det aktuella markområdet enligt gällande detaljplan överhuvudtaget inte fick bebyggas.

Mark- och miljööverdomstolen ansåg däremot att undantaget i 9 kap. 31 c § PBL var tillämpligt. Bestämmelsen anger att om detaljplanens genomförandetid gått ut får bygglov ges för en avvikande åtgärd bland annat om åtgärden är förenlig med detaljplanens syfte och tillgodoser ett angeläget gemensamt behov eller ett allmänt intresse.

Den första frågan som Mark- och miljööverdomstolen prövade var om genomförandetiden hade gått ut. Det förhöll sig nämligen så att genomförandetiden inte hade gått ut vid tidpunkten för ansökan om bygglov, men väl när kommunen fattade bygglovsbeslutet. Domstolen kom fram till att denna omständighet inte hindrade att den aktuella bestämmelsen tillämpades.

Därefter övergick domstolen till att bedöma om bygglov skulle ges enligt 31 c §. Domstolen fann att telemasten och teknikboden inte kommer att begränsa den handel som markområdet är markerat för. Åtgärden är därför förenlig med detaljplanens syfte. Vidare syftar åtgärden till att möta behovet av en förbättrad täckning och kapacitet för elektronisk kommunikation i området. Några mindre ingripande åtgärder för att nå samma resultat saknas. Åtgärden ansågs således tillgodose såväl ett angeläget gemensamt behov som ett allmänt intresse.

Detta domstolsavgörande påminner om var gränserna går för vad byggherrar får bygga utanför ramen för en detaljplan och vad grannar i sådant fall får tåla. Genom avgörandet har vi också fått veta vid vilken tidpunkt genomförandetiden måste ha gått ut för att 9 kap. 31 c § PBL ska kunna tillämpas.

Refererat avgörande: Mark- och miljööverdomstolens dom 2020-03-03 i mål nr P 7339-19

Den internationella ingenjörsorganisationen FIDIC har nyligen meddelat råd och riktlinjer för hur företag i ingenjörs- och arkitektbranschen bäst kan anpassa sig till coronakrisen. Vägledningen är främst företagsekonomisk och riktar sig till medlemsföretagens ledningar.

FIDIC är upphovsman till de så kallade FIDIC-avtalen, de globalt sett vanligast förekommande standardavtalen för entreprenader. I Sverige har BKK:s Allmänna bestämmelser en klart mer framträdande roll, men det är inte alltför ovanligt att svenska entreprenader med utländska aktörer är utformade efter något av FIDIC-avtalen.

De råd och riktlinjer som FIDIC nu meddelat avser inte bestämmelserna i FIDIC-avtalen och ger därför ingen vägledning i de juridiska frågor som dagligen uppstår i entreprenader angående hinder och tidsförlängning till följd av coronapandemin. Vägledningen tar i stället främst sikte på företagsekonomiska aspekter. Det rör sig om såväl organisatoriska och HR-relaterade riktlinjer som vägledning kring kassaflöde och lönesänkningar för ledning och högre tjänstemän. Här ska man dock komma ihåg att pandemin fått större ekonomiska konsekvenser i utlandet, bland annat på grund av att utländska stater vidtagit strängare åtgärder.

____________________________________

Refererade riktlinjer: https://fidic.org/COVID-19

Göta hovrätt meddelade den 25 februari 2020 dom i mål nr T 1106-19 avseende upphandlingsskadestånd. Målet rörde tidtabellslagd linjetrafik med buss som upphandlats av Länstrafiken i Kronoberg (”Länstrafiken”), där käranden, trafikföretaget, väckt skadeståndstalan på grund av Länstrafikens åtgärder som enligt trafikföretagets uppfattning inneburit en reducering av trafikuppdragets omfattning.

Trafikuppdraget regleras i ett offentligt upphandlat avtal som sträcker sig mellan 2013 och 2023, där trafikföretaget tilldelats uppdraget att trafikera trafikpaketen 1A, 1B och 2. Vid tidtabellsbytet i december 2015 beslutade Länstrafiken att minska trafikföretagets trafikuppdrag i trafikpaket 1A med två bussar. Hovrätten fann att Länstrafikens åtgärd utgjorde ett skadeståndsgrundande avtalsbrott. Domen innebär att Länstrafiken ska ersätta trafikföretaget med cirka 11,1 miljoner kronor.

Länstrafiken meddelade trafikföretaget under 2014 att Länstrafiken avsåg att reducera trafikföretagets trafikuppdrag avseende trafikpaket 1A med två fordon och i stället utöka trafikuppdraget med ett annat trafikpaket med samma antal fordon. Nämnda förslag på förflyttning skulle emellertid enligt trafikföretaget innebära bl.a. en väsentlig ändring av ersättningen och det godtogs därför inte. Länstrafiken beslutade därefter senare ensidigt, av ekonomiska skäl, att reducera trafikföretagets trafikuppdrag med två bussar i trafikpaket 1A. Länstrafiken kom även att överlåta trafiken i trafikpaketet till ett nytt företag då trafikbehovet trots förändringen kvarstod. Samtidigt utökades trafikföretagets uppdrag i andra trafikpaket. Länstrafiken ansåg att agerandet rymdes inom avtalets bestämmelser om ändring av trafikvolymen. Trafikföretaget ansåg istället att förändringen utgjorde ett väsentligt avtalsbrott och ansökte om stämning vid Växjö tingsrätt under 2015.

Hovrättens bedömning

Hovrätten, som kom till samma slut som tingsrätten, konstaterade inledningsvis att avtalet gav Länstrafiken rätt att ändra trafikvolymen och att det i avtalet inte angavs några villkor som begränsade denna rätt. Det konstaterades emellertid att avtalet inte innehöll någon definition av begreppet ”trafikvolym”. Genom tolkning fastställde hovrätten att begreppet utgör ett mängdbegrepp genom vilket Länstrafiken under avtalstiden ges rätt att ändra den mängd trafik som Länstrafiken avser att låta trafikera inom ett eller flera områden som omfattas av avtalet. Exempel härpå utgör enligt hovrätten ändring av antalet linjer, antalet turer och mängden vagnkilometer, och därmed antalet bussar som ska trafikera ett visst delområde.

Hovrätten ansåg emellertid att Länstrafikens ageranden gick utöver vad som utgjorde en tillåten ändring av trafikvolymen i avtalets mening. Omfattningen av trafiken hade inte förändrats. Trafiken avseende trafikpaket 1A hade dessutom kommit att genomföras av ett annat trafikföretag. Hovrätten fann följaktligen, sedan trafikföretaget vägrat utföra samma uppdrag till andra prisvillkor, att Länstrafiken kunde anses ha sagt upp trafikpaket 1A och överlåtit det till ett annat trafikföretag. Det innebar enligt hovrätten ett sådant avtalsbrott som grundar rätt till skadestånd.

Länstrafiken invände i målet att trafikföretaget brustit i sin skyldighet att begränsa sin skada, att trafikföretaget redan blivit kompenserat och härtill att det aldrig uppstått någon skada (benämnt ”de facto skadebegränsning”). Invändningarna bottnade i den utökning som trafikföretaget fått i ett annat trafikpaket. Hovrätten bedömde emellertid att utökningen skett i enlighet med vad som varit förutsett i avtalet och att det inte är visat att utökningen hade ett samband med uppsägningen av bussarna i trafikpaket 1A. Avseende de facto skadebegränsningen fann hovrätten att det inte fanns tillräckligt stöd i utredningen för att låta detta påverka bestämmandet av skadeståndsskyldigheten. Inte heller ansågs trafikföretaget ha brustit i sin skyldighet att begränsa skadan.

Hovrätten gjorde inte någon annan bedömning av skadans storlek än den som tingsrätten gjort och fann att trafikföretaget ansågs ha fullgjort sin bevisbörda avseende skadans storlek om 8 461 000 kr.

Kommentar

Vi välkomnar domstolarnas resonemang och delar bedömningen att den ensidiga förändringen var att betrakta som en partiell hävning av avtalet och att detta inte hade stöd i avtalet. Förhållandet att trafikvolymen justerats uppåt avseende andra trafikpaket inom ramen för trafikavtalet som helhet kan inte sägas kompensera för den ensidiga förändring som vidtogs av Länstrafiken under förevarande förhållanden. Hovrättens dom illustrerar enligt vår uppfattning att det är av stor vikt att parterna redan vid avtalets ingående har samsyn kring hur avtalets bestämmelser om förändringar i trafikvolym är avsedda att tillämpas. Det ställer stora krav på att bestämmelserna är överskådliga och ges en tydlig utformning. Då det vanligen är beställaren som tillhandahåller avtalsförslaget är det av stor vikt att anbudsgivare som upplever oklarheter redan under anbudsfasen nyttjar sin möjlighet att ställa frågor för att skapa tydlighet i hur bestämmelserna är avsedda att tillämpas. Här ser vi också gärna att beställare tar tillfället i akt och lämnar svar med materiellt innehåll då frågorna ställs av en anledning.

Ökad förutsebarhet avseende förändringar i den tänkta trafiken kan åstadkommas genom att förutsebara förändringar exemplifieras i avtalet. Dessa möjligheter bör vara så balanserade som möjligt då en allt för frikostig möjlighet att reducera ett trafikuppdrag kan ha en prispåverkande effekt.

Vikten av ett tydligt avtal avseende trafikvolymen gör sig även gällande i tider där det inträffar mer oförutsebara händelser som påverkar den avtalade trafiken. I nuvarande situation med viruset covid-19, finns det en stor risk för att trafikproduktionen avstannar i en betydande utsträckning. Även om situationen får anses vara extraordinär, är det av stor vikt att det överenskommits vilka förändringar som kan göras i trafikpaket och trafikvolym i övrigt i sådana sammanhang.

I förevarande mål är det vidare av stor vikt att lägga märke till att det lämnats ett s.k. kombinationsanbud. Det är då av särskilt stor vikt att parterna är införstådda med anbudets innebörd och systematik. Ett kombinationsanbud väljs i regel av beställaren för att det totalt sett är mest ekonomiskt fördelaktigt – samtidigt som det från trafikföretagets perspektiv är upprättat med kommersiella och strategiska överväganden.

Det ligger därmed i kombinationsanbudets natur att priserna på olika delar av uppdraget kan komma att variera inom ramen för anbudet. Det kan göra att kombinationsanbud som innehåller rabatterade priser kan vara mycket känsliga för betydande förändringar i trafiken. Prutandet av priser i ett sådant anbud kan många gånger väsentligen rubba förutsättningarna i detsamma – vilket även var fallet i förevarande mål.

Förändringar av endast ett eller ett fåtal trafikpaketet av rent ekonomiska överväganden hos beställaren är således svåra där beställaren har antagit ett kombinationsanbud. Detta i synnerhet i situationer där trafikbehovet alltjämt kvarstår. Förbehåll om förändringar, och hur de ska tillämpas, måste vara tydligt angivna i avtalet.

Målet har överklagats till Högsta domstolen den 23 mars 2020. Först kommer domstolen att ta ställning till frågan om prövningstillstånd.

I våras beslutades att ett större svenskt byggföretag skulle genomgå företagsrekonstruktion. Nu har rekonstruktionen genomförts och en uppgörelse nåtts med bolagets borgenärer. Uppgörelsen når dock inte upp till lagens minimikrav på 25 procent av fordringarnas belopp. Trots detta och trots att vissa borgenärer motsatt sig uppgörelsen har tingsrätten funnit särskilda skäl att fastställa uppgörelsen.

När ett bolag har betalningssvårigheter är det vanligt att konkurs kommer på tal. I de fall där bolaget bedöms ha potential att bli lönsamt på sikt kan däremot företagsrekonstruktion vara ett alternativ. Syftet med rekonstruktionen är nämligen att ge bolaget en kortare respit för att genomgå rekonstruktion och hitta lönsamheten. Under denna period är bolaget som huvudregel skonat dels från att dess borgenärer häver avtal på grund av bolagets betalningssvårigheter, dels från att borgenärerna vänder sig till Kronofogden för att få betalt.

Företagsrekonstruktionen är tänkt att mynna ut i en uppgörelse – ett ackord – där borgenärerna går med på att deras fordringar sätts ned till viss procent. Detta kan ofta vara fördelaktigt för borgenärerna eftersom de då inte riskerar att stå tomhänta vid en konkurs, som ofta är följden av en misslyckad företagsrekonstruktion.

Ackordet fastställs av domstolen och ska innebära att borgenärerna får betalt med minst 25 procent av fordringen, om inte samtliga borgenärer godtar en lägre ackordsprocent eller särskilda skäl finns för en lägre procent. Domstolens ackordsbeslut är bindande även för de borgenärer som inte godtar ackordsförslaget eller annars inte deltar i domstolsförfarandet.

I detta fall hade rekonstruktören erbjudit ett ackord som innebar att borgenärerna fick cirka 15 procent av sina fordringar betalda. Ackordsförslaget godtogs inte av samtliga borgenärer, men tingsrätten fastställde ändå denna lägre ackordsprocent. Tingsrätten uttalade att ju fler borgenärer som ställer sig bakom förslaget desto mindre anledning finns att ifrågasätta en lägre ackordsprocent. Här hade en stor andel, 85 procent, av borgenärerna godtagit ackordsprocenten. Vidare beaktade tingsrätten att bolaget inte hade möjlighet att självt betala ackordsbeloppet utan var beroende av finansiering från en investerare, som dessutom villkorade investeringen med att ackordet fastställdes. Enligt tingsrätten hade bolaget genom omstruktureringen en lönsam verksamhet, men lönsamheten hängde på att finansieringen blev av. Det var därför mer gynnsamt för samtliga borgenärer att ackordsförslaget fastställdes jämfört med att bolaget försattes i konkurs. Sammantaget fanns därför särskilda skäl att fastställa den lägre ackordsprocenten.

Tingsrättens beslut har överklagats av en borgenär men hovrätten har inte gett prövningstillstånd. Det innebär att tingsrättens beslut står sig.

Det här avgörandet påminner om att ekonomiska svårigheter inte alltid behöver leda till konkurs. I vissa fall kan det i stället finnas möjlighet att komma till rätta med svårigheterna genom en företagsrekonstruktion, vilket långsiktigt kan vara till fördel för både bolaget och dess borgenärer. Man ska dock alltid komma ihåg att en rekonstruktion lika mycket som en konkurs ofta medför komplexa och delikata juridiska överväganden (se till exempel vår artikelserie ”Entreprenad och konkurs”, 11/2019 till 01/2020). Oavsett vilken sida man står på vid rekonstruktionen kan det därför löna sig med juridisk rådgivning.

När vi i höstas rapporterade om verktyg för att ställa olika miljökrav i byggbranschen berördes bland annat Boverkets rapport Klimatdeklaration av byggnader. Delar av det som berördes i den myndighetsrapporten har nu utretts vidare av Regeringskansliet, vilket har resulterat i en promemoria med samma namn där det lämnas förslag till ny lag om klimatdeklaration för byggnader. Promemorian innehåller också ett förslag till ändring av plan- och bygglagen.

Skälen bakom att klimatdeklaration för byggnader föreslås är att det har kunnat konstateras att bygg- och fastighetssektorns klimatpåverkan är stor och att en stor del av klimatpåverkan sker under en byggnads så kallade byggskede. Det skedet omfattar produktion av de byggprodukter och andra resurser som används inklusive transport, förädling och tillverkning samt byggprodukternas transport till byggplatsen och färdigställandet av byggnaden.

Den föreslagna nya lagstiftningen syftar till att minska klimatpåverkan från byggskedet genom att synliggöra den påverkan som sker, och innebär att en byggherre som uppför en ny byggnad ansvarar för att upprätta och lämna in en klimatdeklaration till Boverket. Vissa typer av byggnader är dock undantagna från kravet på klimatdeklaration, exempelvis tillfälliga byggnader som är avsedda att användas i högst två år, byggnader som inte kräver bygglov enligt plan- och bygglagen, industrianläggningar och verkstäder, ekonomibyggnader för jordbruk, skogsbruk eller annan liknande näring samt byggnader som inte har större bruttoarea än 50 kvadratmeter. Byggherren ska visa att en klimatdeklaration har lämnats in, eller att något av de nu nämnda undantagen är tillämpligt, innan slutbesked kan meddelas av byggnadsnämnden.

Boverket föreslås bli tillsynsmyndighet och om Boverket i sin tillsyn beräknar ett värde av klimatpåverkan som väsentligt avviker från det värde som byggherren har deklarerat ska myndigheten ge byggherren tillfälle att inkomma med en förklaring till avvikelsen.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari 2022.

Även om det som nu har redogjorts för inte är ett skarpt lagförslag ännu så är det tydligt att frågan om klimatdeklaration för byggnader fortsätter att vara angelägen för såväl myndigheter som regering.

Referenser

https://www.regeringen.se/490dc6/contentassets/3e13a513131b447f8b1e41eddcbbf6b5/klimatdeklaration-for-byggnader-ds-20204.pdf

EU-domstolen meddelade den 27 november 2019 ännu ett förhandsavgörande på temat underleverantörer (mål C-402/18 Tedeschi Srl m.fl. mot C.M. Service Srl och Università degli Studi di Roma La Sapienza). Förhandsavgörandet rör möjligheten för den upphandlande myndigheten att begränsa leverantörers användning av underleverantörer.

Tvisten vid den nationella domstolen gällde en upphandling av städtjänster för Sapienzauniversitet i Rom. Klaganden gjorde gällande att tilldelningsbeslutet var oförenligt med italiensk upphandlingsrätt då de tilldelade leverantörerna avsåg lägga ut mer än 30 procent av kontraktets totala värde på underleverantörer. Det gjordes också gällande att myndigheten hade agerat i strid med lagstiftningen då ersättningen till underleverantörerna var mer än 20 procent lägre än anbudets enhetspris. Italiensk domstol, som fann det tveksamt hur den italienska lagstiftningen förhöll sig till EU:s upphandlingsdirektiv, vände sig till EU-domstolen med sammanfattningsvis följande tolkningsfrågor:

1. Utgör EU-rätten hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken den andel av kontraktet som anbudsgivaren tillåts lägga ut på underleverantör är begränsad till 30 procent?

2. Ska EU-rätten tolkas så, att den utgör hinder för en sådan nationell lagstiftning som begränsar möjligheten att sänka priserna på de tjänster som läggs ut på underleverantör med mer än 20 procent i förhållande till de priser som följer av anbudsförfarandet?

I förhandsavgörandet slår EU-domstolen fast att EU-rätten utgör hinder för medlemsstaterna att generellt begränsa hur stor del av ett kontrakt som underleverantörer får fullgöra. Vidare tillåter EU-rätten inte att medlemsstaterna bestämmer över leverantörens prissättning i förhållande till underleverantörer utifrån priser offererade vis-à-vis myndigheten.

EU-domstolen befäster ännu en gång att utgångspunkten är att leverantörssidan ska vara fri att anlita underleverantörer för att fullgöra upphandlade kontrakt. Detta ligger väl i linje med det bakomliggande syftet att öppna upp tilldelningen av upphandlingskontrakt för bred konkurrens och främja små och medelstora företags deltagande i upphandlingar.

Det ska framhållas att det i svensk rätt saknas motsvarande lagregler som var föremål för prövning av EU-domstolen i aktuellt mål. EU-domstolens uttalanden får dock också betydelse för kravställningar i upphandlingsdokument. Det innebär att upphandlande myndigheter inte kan uppställa krav motsvarande den italienska lagstiftningen vid genomförandet av upphandlingar. Upphandlande myndigheter som önskar kontroll i nedstigande led, t.ex. av sociala hänsyn, måste således använda andra mindre ingripande alternativ.

Det är emellertid alltjämt fritt fram för upphandlande myndigheter att begära in uppgifter om hur stor del av kontraktet som ska utföras av underleverantörer samt att genomföra kontroll av underleverantörerna. Upphandlande myndigheter får dock inte gå så långt som att uppställa fasta gränser för vilken volym som får läggas ut, eller blanda sig i leverantörens marginaler i förhållande till underleverantörer.

Enligt viss tidigare praxis kan det under vissa särskilda omständigheter vara möjligt att begränsa möjligheten för en underleverantörer att genomföra de huvudsakliga delarna av ett kontrakt som är kritiska för leveransen. Aktuellt förhandsavgörande från EU-domstolen kan inte sägas ha påverkat denna tidigare praxis.

Det ska framhållas att EU-domstolens tolkning i förevarande mål avser den italienska lagstiftningens förhållande till det äldre LOU-direktivet (direktiv 2004/18/EG). Vi menar emellertid att slutsatserna har bäring avseende motsvarande bestämmelse i artikel 71 i det nya LOU-direktivet (direktiv 2014/24/EU).

I början av februari 2020 publicerade Konkurrensverket forskningsrapporten ”Competition and Litigation in Swedish Public Procurement”. Rapporten är skriven av forskarna Janne Tukiainen och Kirsi-Maria Halonen och behandlar bland annat varför antalet anbudsgivare inom offentlig upphandling är så få samt vad som krävs för att komma till rätta med denna utmaning.

Antalet anbudsgivare har minskat

Under de senaste åren har antalet anbudsgivare per upphandling minskat i Sverige och år 2018 var det i genomsnitt 4,3 anbudsgivare per upphandling efter en liten uppgång jämfört med år 2017. Att antalet anbudsgivare har minskat inom offentlig upphandling är oroande av flera anledningar, bland annat minskar själva syftet för det offentliga att konkurrensutsätta sina anskaffningar över huvud taget. Ett minskat antal anbud leder även till minskade möjligheter för upphandlande organisationer att anskaffa varor och tjänster av hög kvalitet och till konkurrenskraftiga priser.

För att få insikt i varför olika aktörer väljer att inte lämna anbud i offentliga upphandlingar genomfördes intervjuer inom ramen för forskningsprojektet. Från dessa intervjuer framkom flera olika anledningar till varför potentiella leverantörer valt att inte lämna anbud. En av de anledningar som uppgavs var att upphandlingarna inte är anpassade efter marknaden. De krav som ställs i upphandlingarna är till exempel alldeles för höga, svåra att uppfylla eller helt irrelevanta för att leverera det som efterfrågas. En annan anledning var att det är väldigt resurskrävande att lämna anbud. Det tar mycket tid och arbete i anspråk samtidigt som upphandlingsregelverket är krångligt. Dessutom använder alla upphandlande organisationer olika formulär och system, vilket skapar ytterligare merarbete för anbudsgivarna.

Vad behövs för att vända trenden?

Rapporten lyfter fram ett antal punkter som anses vara särskilt viktiga i det fortsatta arbetet med att locka fler anbudsgivare till de offentliga upphandlingarna. Två av dessa punkter är följande:

Bättre data och statistik skapar underlag att förstå hur den offentliga upphandlingen i Sverige fungerar och ger förutsättningar att finna goda exempel på väl genomförda upphandlingar. Dessa goda exempel kan sedan lyftas upp och spridas till andra upphandlande organisationer. Förhoppningsvis kommer den nya lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik leda till att mer och bättre data och statistik blir tillgänglig. Lagen träder ikraft den 1 juli 2020 och innebär att Upphandlingsmyndigheten, som är utsedd till statistikmyndighet, ska samla in och tillhandahålla statistik för den offentliga upphandlingen i Sverige.

Vidare behöver de upphandlande organisationerna tillskansa sig mer och bättre kunskap om de offentliga upphandlingarna. Enligt författarna är kunskap om marknaden, förståelse för sektorsspecifika karaktärsdrag och en tidig kommunikation med marknadsaktörer viktiga faktorer för att fler aktörer ska vilja, och kunna, lämna anbud. Genom bättre data och statistik ges även upphandlande organisationer mer och bättre kunskap på området, vilket skapar förutsättningar för ett mer strategiskt arbetssätt.

Genom fler anbudsgivare skapas bättre förutsättningar för upphandlande myndigheter att få god kvalitet till ett bra pris, vilket naturligtvis är eftersträvansvärt ur ett samhällsperspektiv.

__________________________________________________________________

Referens: http://www.konkurrensverket.se/nyheter/forskningsrapport-om-varfor-antalet-anbudsgivare-ar-sa-fa-i-offentlig-upphandling/

Regeringen överlämnade den 5 december 2019 proposition 2019/20:52 En utvecklad översiktsplanering till riksdagen. Propositionen berör som namnet antyder de kommunala översiktsplaneringarna – där kommunerna uttrycker hur man vill att kommunens utveckling ska se ut; exempelvis var det kan och bör byggas, var det behövs nya vägar och cykelbanor samt vilka områden som bör sparas för rekreation. Syftet med propositionen är att säkerställa en bättre kontinuitet i översiktsplaneringarna och se till så att de i högre utsträckning än i dag underlättar för efterföljande planering och prövning, exempelvis vid detaljplanläggning samt vid prövning av bygglov och förhandsbesked.

En viktig förändring som föreslås är att kommunerna i början av varje mandatperiod ska anta en planeringsstrategi. I planeringsstrategin ska kommunfullmäktige bedöma om den översiktsplan som finns är aktuell samt ta ställning till kommunens fortsatta arbete med översiktsplaneringen. Redan idag krävs att kommunerna minst en gång under varje mandatperiod bedömer om översiktsplanen är aktuell men den föreslagna förändringen innebär att framtagandet av en planeringsstrategi inom 24 månader efter ordinarie val ska vara en direkt förutsättning för att översiktsplanen ska anses vara aktuell. Förändringen förväntas fungera som incitament för kommunerna att anta en planeringsstrategi då en aktuell översiktsplan i sin tur påverkar förutsättningarna för andra beslut. Viktigast i det sammanhanget är att en inaktuell översiktsplan medför att kommunerna inte kommer att kunna tillämpa det enklare standardförfarandet vid detaljplanearbetet utan istället måste handlägga detaljplaner enligt det utökade planförfarandet, något som betyder att en bredare allmänhet behöver involveras.

Vidare föreslås i propositionen också ändrade bestämmelser om översiktsplanens innehåll där ett tydligare krav på innehållet syftar till att underlätta dialogen mellan stat och kommun om hur bebyggelsen ska utvecklas. Samtidigt föreslås att några av de nuvarande kraven på innehåll tas bort för att det ska bli enklare att ta fram en översiktsplan och att hålla den aktuell. Avslutningsvis föreslås också förändringar som på sikt förväntas leda till ett möjliggörande av en digital standard för utformning av översiktsplaner, regionplaner och områdesbestämmelser.

Vi på Kilpatrick Townsend gör bedömningen att vad som föreslagits i propositionen är positivt då det förhoppningsvis leder till att aktörer vid planering av byggprojekt kommer att kunna ha en större tilltro till de kommunala översiktsplanernas aktualitet.

Om lagändringarna godkänns av riksdagen planeras de träda i kraft den 1 april 2020.

Kommittén för modernare byggregler har haft i uppdrag att se över och modernisera Boverkets byggregler samt delar av plan- och bygglagen (PBL) och plan- och byggförordningen (PBF). Den 19 december 2019 lämnade kommittén över sitt slutbetänkande till regeringen.

Slutbetänkandet omfattar ett paket av föreslagna åtgärder som syftar till att regelverken ska bli enklare, mer förutsägbara och samtidigt mer flexibla. Betänkandet innehåller fem huvudförslag : 

• att reglerna om bostäders lämplighet ändras,
• att ombyggnationsbegreppet tas bort från PBL och att de åtgärder som tidigare klassificerats som ombyggnationer istället ses som ändringar av en byggnad,
• att en ny myndighet kallad Byggkravsnämnden bildas,
• att reglerna om kontroll av byggandet i 10 kap. PBL förtydligas och förenklas, samt
• att Boverkets byggregler reformeras.

Vi går genom de fem förslagen nedan. Därefter behandlar vi kort ett projekt som drivs av Boverket på initiativ av regeringen, som även det syftar till att förenkla byggreglerna.

Reformering av reglerna om bostäders lämplighet

Enligt 8 kap. 1 och 4 §§ PBL ska byggnader utformas så att de är lämpliga för sitt ändamål och ha vissa tekniska egenskaper. Utformningskraven och de tekniska egenskapskraven preciseras i PBF och Boverkets byggregler, i dessa regelverk anges till exempel vilka utrymmen i en bostad som ska vara avskilda och vilka utrymmen som ska ha fönster.

Av slutbetänkandet framgår att kommittén anser att det finns ett stort behov av att reformera kraven på bostäders lämplighet vid nybyggnation.

För närvarande ställer Boverkets byggregler upp olika lämplighetskrav beroende på om bostaden i fråga antingen är högst 35 kvadratmeter, mellan 36 och 55 kvadratmeter eller större än 55 kvadratmeter. En av de större ändringar som föreslås i betänkandet är att de särskilda kraven för bostäder över 55 kvadratmeter tas bort, då kommittén menar att gränsen för bostäder större än 55 kvadratmeter inte är ändamålsenlig och marknaden i högre grad kan antas möta efterfrågan av ytterligare kvaliteter hos större bostäder.

Ombyggnationsbegreppet och de tillhörande följdkraven avskaffas

Av 8 kap. 2 och 5 §§ PBL följer att vid ombyggnationer ska utformningskraven och de tekniska egenskapskraven i PBL uppfyllas för hela byggnaden (och inte bara den ombyggda delen), så länge det inte är orimligt. Detta kallas följdkrav. Reglerna innebär att ombyggnationer ofta medför att hela byggnaden måste uppfylla de krav som ställs i lagen på bland annat energihushållning, värmeisolering och bullerskydd.

Kommittén skriver i slutbetänkandet att de stränga följdkraven har medfört att många ombyggnationer hindrats, vilket lett till ett sämre nyttjande av det befintliga bostadsbeståndet. Därutöver har kommittén funnit att det vid tillämpningen av PBL är svårt att skilja begreppet ”ombyggnad” från begreppen ”ändring”, ”underhåll” och ”tillbyggnad”. På grund av det ovanstående föreslås att ombyggnads­begreppet utgår ur PBL. De åtgärder som i dag klassificeras som en ombyggnad av en byggnad kommer om förslaget genomförs istället att ses som en ändring av byggnaden. För ändringar är utgångspunkten att utformningskraven och de tekniska egenskapskraven endast ska uppfyllas där åtgärderna vidtas, och inte för hela byggnaden.

Inrättande av Byggkravsnämnden

I betänkandet föreslås vidare att en ny myndighet, kallad Byggkravsnämnden, ska bildas. Byggherrar ska kunna ansöka hos nämnden om ett förhandsavgörande huruvida det kan antas att en nybyggnad kommer uppfylla utformningskraven och de tekniska egenskapskraven.

Ett positivt förhandsavgörande ska vara bindande för kommunens byggnadsnämnd vid bygglovsprövningen och vid bedömningen om startbesked kan ges.

Syftet är att nämndens förhandsavgöranden ska utgöra vägledande praxis, vilket ska leda till en mer förutsägbar och enhetlig tillämpning av regelverken.

Tydligare och enklare regler om kontroll av byggandet

Slutbetänkandet innehåller dessutom ett antal förslag för hur kontrollen av byggandet ska förtydligas och förenklas.

För det första föreslås att systemet med certifierade sakkunniga i 10 kap. 8 § PBL avskaffas, och att samtliga kontroller i stället görs inom ramen för byggherrens egenkontroll. Kommittén föreslår för det andra att även systemet med kontrollansvariga i 10 kap. 9–13 §§ PBL utgår, så det inte längre krävs att byggherrar anlitar kontrollansvariga.

För det tredje vill kommittén att det förtydligas i PBL vad som ska gås igenom vid ett arbetsplatsbesök, samt att det utfärdas mer detaljerade myndighetsföreskrifter om vad som ska anges i en kontrollplan och hur en kontrollplan ska utformas.

Reformering av Boverkets byggregler

Slutligen menar kommittén att den nuvarande utformningen av Boverkets byggregler, med allmänt hållna föreskrifter som kompletteras av icke bindande allmänna råd som hänvisar till standarder, har lett till ett oklart rättsläge. Det föreslås därför i betänkandet att Boverket ges i uppdrag att reformera dess byggregler genom att bland annat i största möjliga mån ta bort de allmänna råden och hänvisningarna till standarder.

Slutbetänkandets framtid

Kommittén för modernare byggreglers slutbetänkande kommer troligtvis att gå på remiss härnäst. Förfarandet efter remissrundan skiljer sig åt beroende på vad det är för typ av regler som föreslås ändras, ändringar av lagar involverar fler steg än ändringar av myndighetsföreskrifter. Även vilka aktörer som är involverade i ändringsprocessen skiljer sig mellan de olika regeltyperna – förenklat kräver ändring av PBL riksdagsbeslut, ändring av PBF regeringsbeslut och ändring av Boverkets byggregler beslut av Boverket. Det är därför i nuläget svårt att sia om de olika ändringsförslagen kommer att genomföras, och i så fall när så kan tänkas ske.

En översyn av Boverkets regler har redan inletts

Regeringen har förekommit kommittén gällande det sistnämnda förslaget om en reformering av Boverkets byggregler, då regeringen tidigare under 2019 uppdrog åt Boverket att göra en översyn av dessa regler. Ambitionen med översynen är att byggreglerna i framtiden ska innehålla mycket färre detaljerade krav, inga allmänna råd och inte heller några hänvisningar till standarder.

Översynen kommer att inledas med att Boverket skapar en modell för hur bygg- och konstruktionsregler ska tas fram. När regelmodellen är klar ska den användas för översynen av övriga avsnitt i regelverket. Boverkets regeringsuppdrag ska redovisas senast den 20 december 2020.

När ett brott begås i utövningen av näringsverksamheten kan företaget bli skyldigt att betala en företagsbot. Boten utdöms av domstol på begäran av åklagaren. Reglerna om företagsbot är aktuella för företag i alla branscher men kan vara av särskilt intresse för byggbranschen eftersom bland annat arbetsmiljölagstiftningen ställer särskilda krav på företag verksamma där.

Maxbeloppet för boten har tidigare varit 10 miljoner kronor men genom en lagändring  som trädde ikraft den 1 januari 2020 har maxbeloppet för boten höjts till 500 miljoner kronor.

Lagändringen har motiverats bland annat av att det tidigare maxbeloppet vid en internationell jämförelse bedömdes vara för lågt för att fungera som en tillräckligt effektiv och kännbar sanktion för stora multinationella företag.

I och med lagändringen införs även en bedömning i två steg för att företagsboten ska komma att stå i proportion till brottet och det dömda bolagets ekonomiska ställning. I ett första steg ska nu domstolen fastställa ett sanktionsvärde på mellan 5 000 kronor och 10 miljoner kronor. Bedömningen utgår från den samlade brottslighetens allvar, dess förhållande till näringsverksamheten, risken för fara för liv, hälsa eller miljö samt om företaget tidigare har ålagts att betala företagsbot. Om sanktionsvärdet bestäms till lägre än 500 000 kronor ska företagsboten bestämmas till ett belopp som motsvarar sanktionsvärdet.

Om däremot sanktionsvärdet uppgår till minst 500 000 kronor ska domstolen, i ett andra steg, bestämma företagsboten för ”större företag” till det högre belopp som är befogat med hänsyn till företagets finansiella ställning genom åläggande av förhöjd företagsbot. Denna förhöjda företagsbot bestäms genom att sanktionsvärdet multipliceras, dock högst med faktor 50. Definitionen av ”större företag” följer av årsredovisningslagen, nämligen antingen börsnoterade företag eller företag där minst två av följande förutsättningar är uppfyllda för vart och ett av de två senaste räkenskapsåren: medeltalet anställda har uppgått till mer än 50, redovisad balansomslutning har uppgått till mer än 40 miljoner kronor och redovisad nettoomsättning har uppgått till mer än 80 miljoner kronor. Multipliceringsfaktorn ska som utgångspunkt bestämmas utifrån företagets eget kapital. Den finansiella ställningen ska dock inte beaktas när företagsbotens storlek bestäms för staten, kommuner och landsting.

Företag inom byggbranschen uppfyller i regel definitionen av ”större företag”, ofta med råge. Det innebär att dessa företag löper en större risk att ådömas en förhöjd företagsbot vid brott, vare sig det är fråga om arbetsmiljöbrott eller annan brottslighet. Det ska dock påpekas att multipliceringsfaktorn blir tillämplig först vid särskilt klandervärd brottslighet och alltså inte vid mindre förseelser. Vidare blir detta nya system tillämpligt först på brottslighet som begåtts efter den 1 januari 2020. Hur som helst innebär lagändringen ytterligare en anledning för företag att ha noga uppsyn över att arbetsmiljölagstiftningen följs inom den egna verksamheten.

Artikelserie del 2 av 3

En motparts konkurs medför i regel stora problem i ett entreprenadprojekt och försätter ofta den kvarvarande parten i en svår situation. Detta är den andra artikeln i vår artikelserie om hur det konkursrättsliga regelverket samspelar med reglerna i AB 04 och ABT 06.

I vår förra artikel gick vi igenom det konkursrättsliga regelverket ur ett entreprenadperspektiv. Denna artikel fokuserar istället på vilka konkreta åtgärder som en beställare eller entreprenör kan vidta innan motpartens konkurs är ett faktum. Sammanfattat kan man säga att det gäller att vidta förebyggande åtgärder redan vid förhandlandet av själva entreprenadkontraktet och använda sig av möjligheterna att begära säkerhet enligt AB 04 och ABT 06. Under projektets gång är det viktigaste båda parter kan göra att hålla ett vaksamt öga på förhållandet mellan entreprenörens produktionstakt och betalningarna enligt betalplan.

Känn till din motpart

Denna första punkt kan verka självklar, men det är ofta som man inte tänker på detta. Man måste ställa sig frågan: vilket bolag är det jag skriver kontrakt med? Vilket exakt organisationsnummer har detta bolag? Ibland kan en beställare eller entreprenör agera under ett visst varumärke, men ingå avtal genom något dotterbolag. Som vi beskrev i vår förra artikel kan ingen aktör normalt framställa krav mot något annat bolag än det bolag som man ingick avtalet med.

Sedan måste man ha i åtanke att ekonomiska problem kan komma plötsligt ur en utomståendes perspektiv. Sådana syns ofta inte i en årsredovisning. För att ha den bästa möjligheten att få reda på detta bör en professionell aktör göra sitt bästa för att känna den svenska bygg- och anläggningssektorn i största allmänhet och hur den tilltänkte motparten passar in i denna. Vilka personer står bakom bolaget? Vilka andra stora projekt har denna aktör parallellt med ditt tänkta projekt? Hur tror du att denne prioriterar de olika projekten om det skulle uppstå problem?

I slutändan kommer man dock aldrig ifrån risken för att motparten går i konkurs. Plötsliga och oförutsedda situationer kan försätta även det mest välskötta bolaget i ekonomiska problem som det inte går att återhämta sig från. I sådana svårförutsägbara situationer kommer inte information att vara nog, men att vara välinformerad kan göra att man har en bättre överblick över projektets riskprofil samtidigt som det kan hjälpa en att göra det bästa av varje given situation.

Förstå din kreditrisk

Som vi har varit inne på i vår förra artikel är ett entreprenadkontrakt som de allra flesta andra kontrakt en utväxling av prestationer mellan parterna: entreprenören ska prestera ett visst arbete medan beställaren ska betala. Problemet är att det alltid finns en viss tidsmässig förskjutning mellan utväxlingen av parternas prestation. Av flera skäl kan inte parterna utväxla sina prestationer vid samma tidpunkt. Entreprenören kan inte bygga ett hus över en natt men måste samtidigt tillföras tillräckliga medel under entreprenadtiden för att inte dennes finansieringskostnader ska bli för stora (vilket ju i slutändan skulle påverka beställarens slutliga entreprenadkostnad). Detta är anledningen till att de flesta entreprenader betalas enligt en betalplan (se nästa avsnitt).

Beställarens kreditrisk uppstår när entreprenören genom betalningar har tillförts ett större värde än vad denne har tillfört byggherrens projekt i form av färdigställandegrad. Entreprenörens kreditrisk uppstår å andra sidan när man har utfört arbete som man först får betalt för efter en viss period. En beställares mål är i regel att inte ligga ute med pengar innan entreprenören har byggt klart de delar för vilka betalning erläggs. Entreprenörens mål är istället att få så mycket pengar så tidigt som möjligt i byggprocessen för att inte behöva finansiera projektet innan beställaren betalar.

Det finns dock alltid en kvarvarande risk som är oberoende av denna tidsförskjutning, det vill säga en som kvarstår även där betalningar och utförda arbeten är i fullständig balans. Denna risk beror på att det i de allra flesta fall kommer att vara dyrare för beställaren att ta in en ny entreprenör än att låta den befintlige entreprenören färdigställa entreprenaden. Inte minst är detta föranlett av att den nye entreprenören behöver etablera sig på arbetsplatsen och bedöma entreprenadens färdigställandegrad för att orientera sig om hur man bäst färdigställer den utifrån förutsättningarna på plats. För entreprenörens del har denne i regel bokat upp sina resurser för det aktuella projektet och räknat med en viss vinst på projektet. Om entreprenaden avbryts i förtid kommer entreprenören dels gå miste om denna vinst och dels riskera kostnader för tiden innan man kan hitta ett nytt projekt att sysselsätta frigjorda resurser med.

För beställarens del beaktas denna risk i regel genom innehållande av medel enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 12 (se mer om detta i nästa stycke), men i den mån dessa pengar inte räcker så kvarstår risken.

Förstå ersättningsmodellens betydelse

Ersättningsmodellen för det enskilda entreprenadkontraktet är en central aspekt av projektet och förhandlas ofta i ett tidigt skede. Vad man ska uppmärksamma är att detta är ett tillfälle att strukturera avtalet för att minska eventuella följdskador vid en eventuell konkurs hos motparten. Detta görs genom att se till att beställarens betalningar så långt det är praktiskt möjligt vid varje givet tillfälle står i rimlig proportion till av entreprenören utförda arbeten.

Vid avtal på löpande räkning är det vanliga att man i kontraktshandlingarna föreskriver löpande betalning efter utfört arbete, vanligen månadsvis i efterskott. När man avtalat om fast pris gäller istället enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 12 att betalning om inte annat avtalats ska erläggas för utfört arbete med en innehållanderätt för beställaren uppgående till 10 procent av värdet på det utförda arbetet upp till en gräns om 5 procent av den totala kontraktssumman.

I praktiken brukar parterna avtala om en betalningsplan. En sådan brukar ofta dela upp kontraktssumman på olika distinkta delar av entreprenaden, till exempel stomme, elektricitet, VVS och så vidare. Därefter faktureras beställaren för ”lyft” baserade på hur arbetena är planerade att fortskrida. Detta ska i teorin innebära att när beställaren betalat 50 procent av summan för stommen (minus ett avdrag om 10 procent) så ska entreprenören också ha hunnit utföra ungefär halva stommen. Eftersom det alltid finns ett viss mått av uppskattning kring detta innebär det att parterna inom vissa gränser kan göra en sådan plan mer eller mindre ”framtung”. Det ligger även i beställarens intresse att avtala om att betalningsplanen ska vara ”prestationsbunden”, det vill säga att rätten till betalning villkoras av att arbetet som betalningen avser faktiskt utförts.

Ur beställarens perspektiv är det viktigt att se till att man enbart betalar för arbete som har utförts samtidigt som entreprenören kan ha behov av vissa större betalningar ganska tidigt i entreprenaden. Båda parter kan agera för att tillgodose sina intressen dels genom att granska betalningsplanen innan den slås fast för att kontrollera hur den förhåller sig till en tänkt produktionstakt och dels genom att se till att löpande kontrollera hur mycket av entreprenadarbetena som faktiskt utförs.

Kräv säkerhet

En uppenbar åtgärd som man kan vidta är att kräva om att motparten ska ställa säkerhet enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 21. Enligt denna paragraf är utgångspunkten att om parterna har avtalat om att säkerhet ska lämnas utan att närmare definiera omfattningen av denna så ska säkerheten gälla för ett belopp om 10 procent av kontraktssumman under entreprenadtiden och 5 procent av denna under en tvåårsperiod efter entreprenadens godkännande. Vanliga metoder är moderbolagsborgen, bankgaranti eller försäkringslösningar.

Moderbolagsborgen innebär egentligen i princip enbart att en parts ägarbolag åtar sig att ansvara för dennes fullgörande av kontraktet som om ägarbolaget självt hade ingått avtalet. Detta innebär att man kan vända sig direkt till exempelvis koncernmoderbolaget för ett fullgörande av entreprenadarbeten eller betalning. En moderbolagsborgen är bra när man till exempel har att göra med ett mindre bolag i en mycket större koncern då borgen hindrar koncernledningar från att försätta ett dotterbolag i konkurs för att komma ur ett problematiskt projekt. Däremot är moderbolagsborgen ofta inte tillräcklig för att skydda mot större ekonomiska problem eftersom dessa ibland kan drabba hela koncerner. Bankgarantier är kostsamma och är ofta förenade med särskilda villkor från bankens sida. Detsamma gäller försäkringslösningar.

Vad man bör göra är att i ett tidigt stadium av projektet gå igenom vilka säkerheter som motparten ska ställa och vilka säkerheter som denne faktiskt tillhandahållit. Man bör i detta skede också bekanta sig med villkoren för dessa säkerheter för att se om det finns begränsningar i dessa som kan minska värdet av säkerheten i praktiken.

Nästa artikel

I vårt nästa nyhetsbrev kommer vi att avsluta temat konkurser med en sista artikel om hur man kan agera när motpartens konkurs väl har ägt rum.

Bakgrund

Mark- och miljööverdomstolen har i en nyligen meddelad dom i mål nr P 12291-18 avgjort om organisationer har klagorätt i detaljplanefrågor (det vill säga rätt att överklaga detaljplanebeslut). Bakgrunden till målet var följande: Stadsbyggnadsnämnden i Stockholms kommun beslutade att anta en detaljplan för en fastighet i centrala Stockholm. Planen syftade till att möjliggöra en ny byggnad på fastigheten och förutsatte rivning av ett äldre kontorshus på samma plats. Den ideella föreningen Samfundet S:t Erik överklagade beslutet, och menade att detaljplanen borde upphävas på grund av att den innebar en förvanskning av en arkitektoniskt och kulturhistoriskt mycket värdefull stadsmiljö, med påtaglig skada på riksintresset Stockholms innerstad med Djurgården. I processen uppkom frågan om föreningen hade rätt att överklaga beslutet.

Klagorätt enligt lag

Detaljplanebeslut får enligt 42 § förvaltningslagen under vissa villkor överklagas av den som beslutet angår (vilket främst är grannar). Därutöver stadgar 13 kap. 12 § plan- och bygglagen (PBL) att juridiska personer som uppfyller ett antal krav avseende bland annat associationens ändamål och antal medlemmar får överklaga detaljplanebeslut som kan antas medföra en betydande miljöpåverkan på grund av att planområdet genom detaljplanen får tas i anspråk för vissa i lagen uppräknade verksamheter och åtgärder (exempelvis köpcentrum och tunnelbana).

Domstolens bedömning

I det aktuella fallet kunde den ideella föreningen inte grunda någon klagorätt direkt på 13 kap. 12 § PBL, då domstolen ansåg att den föreslagna exploateringen inte utgjorde någon sådan verksamhet eller åtgärd som anges i plan- och bygglagen.

Mark- och miljööverdomstolen noterade dock att Sverige genom artikel 9.3 i Århuskonventionen (vilket är en FN-konvention om bland annat allmänhetens tillgång till rättslig prövning i miljöfrågor) har en skyldighet att se till att juridiska personer har rätt att få exempelvis handlingar av myndigheter som strider mot svensk miljölagstiftning prövade av domstol eller i administrativ ordning.

Domstolen konstaterade därefter att svensk kulturmiljölagstiftning ska beaktas vid planläggning, och att denna lagstiftning omfattas av begreppet ”miljölagstiftning” i Århuskonventionen. Detaljplanebeslutet omfattades alltså enligt Mark- och miljööverdomstolen av associationers klagorätt enligt artikel 9.3 i Århuskonventionen. Domstolen slog därför fast att 13 kap. 12 § PBL inte kan anses uttömmande reglera juridiska personers klagorätt, då det skulle strida mot Sveriges åtaganden enligt Århuskonventionen.

Enligt Århuskonventionen får de stater som åtagit sig att följa konventionen ställa krav på att de juridiska personerna ska uppfylla vissa kriterier för att de ska beviljas klagorätt. Samfundet S:t Erik uppfyllde enligt domstolen de krav som ställs i Sverige för att föreningar ska tillerkännas klagorätt.

Mot bakgrund av det ovanstående menade Mark- och miljööverdomstolen att detaljplanebeslutet vid en konventionsenlig tolkning (det vill säga en tolkning i ljuset av Århuskonventionen för att uppfylla åtagandena däri) av 42 § förvaltningslagen skulle anses angå föreningen. Föreningen ansågs alltså ha rätt att överklaga detaljplanebeslutet enligt bestämmelsen i förvaltningslagen.

Kommentar till avgörandet

Genom avgörandet fortsätter Mark- och miljööverdomstolen sin tidigare trend att utvidga organisationers klagorätt, i slutet av 2018 konstaterade domstolen i mål P 2921-18 att de juridiska personer som uppfyller de ovan nämnda nationella kraven ska ha rätt att överklaga beslut om bygglov.

Denna utveckling kan å ena sidan sägas förstärka miljöskyddet. Å andra sidan riskerar utvecklingen att försena allt fler byggprojekt då mängden personer som har möjlighet att överklaga de underliggande besluten ökar.

Huruvida denna utvidgning av organisationernas klagorätt står sig återstår att se. Mark- och miljööverdomstolens avgörande om klagorätt vid bygglovsbeslut har överklagats till Högsta domstolen, som har meddelat prövningstillstånd. Även Mark- och miljööverdomstolens avgörande om klagorätt vid detaljplanebeslut har överklagats till Högsta domstolen, men där har beslut om prövningstillstånd ännu inte fattats. Vi följer utvecklingen.

Hovrätten för övre Norrland har i en nyligen meddelad dom, i mål nr T 764-18, prövat en fråga avseende en VVS-konsults skadeståndsansvar.

Bakgrunden till tvisten var att en fastighetsägare muntligen ingått avtal med en VVS-konsult om att den sistnämnda bland annat skulle ta fram underlag inför en entreprenad där en tidigare banklokal skulle byggas om till restaurang. Vid entreprenadens slutförande uppdagades att ventilationen var mycket underdimensionerad. Fastighetsägaren ansåg att det berodde på VVS-konsulten och krävde därför skadestånd.

Hovrätten fann att parterna i och för sig verkade överens om vilket arbete som VVS-konsulten faktiskt hade utfört, men att de inte var överens om det hade ingåtts ett eller flera avtal mellan parterna eller vad som exakt avtalats och om de aktuella arbetena ingått i VVS-konsultens uppdrag.

Hovrätten fann att parterna ingått åtminstone fyra stycken avtal som tillsammans omfattat det samlade arbetet. Hovrätten, liksom tingsrätten, ansåg att VVS-konsulten utfört uppdraget felaktigt avseende i vart fall ett av avtalen och att agerandet hade varit vårdslöst. Hovrätten prövade sedan skadeståndets storlek. Tingsrätten hade baserat dess bedömning på en offert. Till skillnad mot tingsrätten ansåg hovrätten att det fanns frågetecken avseende offerten och hur den var beräknad. Hovrätten ansåg istället att en kostnadsberäkning utförd av en sakkunnig skulle ligga till grund för skadeståndet. Hovrätten kom därför fram till att skadeståndet skulle bestämmas till ca 1,4 miljoner kronor, vilket var ungefär en halvering från det i tingsrätten utdömda skadeståndet.

Bakgrund

Under brandövningar på Malmö Airport användes ett skumsläckmedel som innehöll ett miljöfarligt ämne. Ämnet sammanblandades med flygplatsens avloppsvatten, vilket leddes bort till Svedala kommuns reningsverk och kontaminerade slammet i verket. Kontamineringen orsakade kostnader för kommunen, som väckte skadeståndstalan mot Swedavia (som bedrev den aktuella flygplatsverksamheten) och yrkade på ersättning enligt reglerna i 32 kap. miljöbalken om skadestånd för miljöskador.

Enligt 32 kap. miljöbalken ska ersättning utgå för skador som orsakas genom bland annat förorening av vattenområden eller ”annan liknande störning”. En sak som särskiljer skadeståndsansvaret i detta kapitel från vanligt skadeståndsansvar är att ansvaret i miljöbalken som huvudregel är strikt, vilket innebär att det inte krävs att den som orsakat skadan varit vårdslös.

Swedavia invände mot betalningsskyldigheten med hänvisning till att kommunen och Swedavia hade två avtal om att kommunen skulle ta hand om avloppsvattnet, och att parternas avtalsförhållande innebar att ansvarsreglerna i 32 kap. miljöbalken inte kunde tillämpas.

Högsta domstolens bedömning i mål nr T 3191-18

Frågan om reglerna i 32 kap. miljöbalken går att avtala bort landade till slut på Högsta domstolens bord, vilken i början av november konstaterade att regleringen är dispositiv (det vill säga möjlig att avtala bort).

Beträffande det aktuella avtalsförhållandet konstaterade domstolen att kommunen hade åtagit sig att omhänderta flygplatsens avloppsvatten mot ersättning och att avtalen reglerade vilka föroreningar som fick finnas i vattnet samt vem som skulle ansvara för oönskade och oförutsedda föroreningar. Sammantaget innebar detta att kontamineringsskadorna skulle anses ha ett sådant samband med de centrala förpliktelserna i avtalen att frågan om ersättning skulle bedömas enligt avtalsvillkoren istället för enligt miljöbalkens ansvarsregler.

Rättsfallets möjliga inverkan på entreprenadrätten

En entreprenör har enligt tredje stycket kap. 5 § 13 i AB 04 och ABT 06 möjlighet att under vissa förutsättningar få ersättning av beställaren för skadestånd rörande miljöskada som entreprenören enligt 32 kap. miljöbalken varit skyldig att betala till tredje man.

En intressant fråga som uppkommer genom Högsta domstolens avgörande är om en entreprenör som utgett skadestånd för miljöskada till tredje man fortfarande kan vända sig till beställaren för ersättning enligt ovan nämnda bestämmelse i AB 04/ABT 06 i de fall skadeståndet till tredje man på samma sätt som i det aktuella målet baseras på ett avtal mellan entreprenören och tredje man, istället för på reglerna 32 kap. i miljöbalken.

Ett alternativ är att domstolen skulle bedöma att det i så fall inte längre är fråga om skadestånd enligt 32 kap. miljöbalken, utan istället skadestånd enligt avtalet (s.k. inomobligatoriskt skadestånd). Det är i så fall möjligt att domstolen skulle anse att eftersom tredje stycket kap. 5 § 13 i AB 04/ABT 06 enligt dess ordalydelse endast omfattar skadestånd enligt 32 kap. miljöbalken har entreprenören inte rätt till ersättning från beställaren. Ett annat alternativ är att domstolen inte skulle fästa avgörande betydelse vid om skadeståndsansvaret baseras på avtalet eller 32 kap. miljöbalken, utan istället bedöma att bestämmelsen fortfarande är tillämplig eftersom de skador som skadeståndet baseras på rent faktiskt utgör miljöskador (som sådana skador definieras i 32 kap. miljöbalken). Hur frågan kommer att bedömas återstår att se.

Svea hovrätt har nyligen avgjort ett minst sagt rörigt mål (nr T 4005-16, dom 2019-11-15) som täckt allt från outtalade funktionskrav till preskriptionsfristen för att invända mot en överbesiktning. Målet i hovrätten berörde såväl beställaren, entreprenören som överbesiktningsmannen och inleddes vid två olika tingsrätter innan avgörandena överklagades till hovrätten. Förutom att flera frågor fanns uppe till prövning och att de tre parterna riktat krav mot varandra är det tänkvärt att se hur kraven hängde ihop. Vidare har hovrätten intressant nog öppnat för att ett företag kan ursäktas en sen reklamation i fall där dess ställföreträdare insjuknat.

Tvisten gällde uppförandet på totalentreprenad av en byggnad avsedd att användas som pizzeria. Entreprenaden underkändes både vid slutbesiktning och vid överbesiktning, bland annat för att degrummet inte slutits. Beställaren hävde sedan avtalet till följd av underkännandet. 

Entreprenören gjorde gällande att entreprenaden rätteligen borde ha godkänts. På denna grund menade entreprenören att beställaren inte hade rätt att häva avtalet och att entreprenören därmed lidit skada då man inte kunnat avhjälpa vissa fel. Entreprenören begärde därför ersättning av såväl beställaren som överbesiktningsmannen.

Hovrätten kom fram till att det var fel att underkänna entreprenaden eftersom ett oslutet degrum trots allt uppfyllde det outtalade funktionskravet att kunna bereda deg och baka pizza i lokalen. Beställarens hävning var därför obefogad. Hovrätten avslog däremot entreprenörens krav på skadestånd mot beställaren och överbesiktningsmannen. Entreprenören ansågs visserligen ha fått ett intäktsbortfall till följd av prisavdrag på kontraktssumman, men skulle samtidigt också ha haft kostnader för att avhjälpa felen. Eftersom det saknades underlag för att bedöma om intäktsbortfallet översteg kostnaderna fann hovrätten att någon skada inte visats.

Överbesiktningsmannen krävde ersättning för besiktningskostnaderna av entreprenören och beställaren tillsammans. Beställaren medgav kravet medan entreprenören motsatte sig kravet med hänvisning till att överbesiktningen var behäftat med fel (entreprenaden borde ha godkänts). På invändning av överbesiktningsmannen fann dock hovrätten att entreprenören reklamerade felet först tio veckor efter att ha fått del av besiktningsutlåtandet och att reklamationen därför skett för sent. Entreprenören menade att skälet till förseningen var att dess ställföreträdare insjuknat. Hovrätten öppnade i domskälen för att det inte är uteslutet att beakta att en ställföreträdares sjukdom kan utgöra godtagbart skäl för en senare reklamation. Däremot hade det inte i målet preciserats när ställföreträdaren blev sjuk och det fanns omständigheter som tydde på att han borde ha kunnat utföra en reklamation innan han insjuknade. Hovrätten godtog därför inte påståendet.

Beställaren hade som sagt frivilligt betalat besiktningskostnaderna men, eftersom betalningsskyldigheten ålagts beställaren och entreprenören tillsammans, krävde beställaren entreprenören på dennes del. Hovrätten avslog begäran av det skälet att överbesiktningen rätteligen borde ha lett till godkännande och att entreprenören därför var vinnande part i överbesiktningen.

Slutligen begärde beställaren förseningsvite av entreprenören. Enligt avtal skulle ”restaurangdelen” av byggnaden färdigställas cirka sju veckor före resterande delar. Parterna var oeniga om en planritning i en tilläggsbeställning, där en avskiljningsvägg till restaurangen tagits bort, medförde att hela byggnaden nu blev ”restaurangdel”. Hovrätten fann att detta var en alltför ingripande tolkning och att entreprenören därför inte var försenad. Något vite dömdes därmed inte ut.

Entreprenören har nu överklagat domen till Högsta domstolen. Något beslut om prövningstillstånd har ännu inte fattats.

Artikelserie del 1 av 3

En entreprenörs konkurs medför i regel väldigt stora problem i ett entreprenadprojekt och försätter ofta en part i en svår situation. Vår nya artikelserie kommer därför handla om hur det konkursrättsliga regelverket samspelar med reglerna i AB 04 och ABT 06 och hur man som beställare eller entreprenör kan hantera risker i samband med detta.

För tydlighetens skull har vi valt att benämna parterna i entreprenadprojektet beställare och entreprenör. Samma regler gäller dock naturligtvis även i avtalsrelationen mellan entreprenör och underentreprenör, där entreprenören alltså är att se som beställaren och underentreprenören som entreprenören.

Denna första artikel är en översyn av det konkursrättsliga regelverket ur ett entreprenadperspektiv. Nästa artikel kommer att behandla hur man som part till ett entreprenadavtal under och inför ett projekt kan agera för att gardera sig mot en eventuell konkurs hos motparten. I den sista artikeln kommer vi slutligen att diskutera hur man kan agera rent praktiskt när motpartens konkurs väl är ett faktum.

Grundläggande begrepp

En konkurs inträffar när en fysisk eller juridisk person saknar förmåga att betala sina skulder allteftersom de förfaller till betalning och denna oförmåga inte är endast tillfällig. I en entreprenadkontext är denna person i princip alltid en juridisk person, i regel ett aktiebolag. När ett aktiebolag försätts i konkurs, vilket sker genom beslut som fattas av en tingsrätt, tas alla bolagets tillgångar i anspråk av ett konkursbo. Bolaget i konkurs behåller däremot skulderna. Konkursboet är en självständig juridisk person och företräds av en konkursförvaltare, som huvudregel en advokat som utses av den tingsrätt som försatte bolaget i konkurs.

Konkursförvaltarens uppdrag är i huvudsak att på ett ordnat och rättvist sätt fördela bolagets tillgångar bland dem som bolaget är skyldigt pengar eller andra prestationer, det vill säga bolagets borgenärer. Det bolag som försatts i konkurs och på motsvarande sätt är skyldigt att utge betalning eller annan prestation kallas gäldenär. De borgenärer som har rätt till andra prestationer än betalning, som till exempel beställare som har ett anspråk på färdigställande, kommer i regel att se sina anspråk på dessa ersättas av ett skadeståndsanspråk för den icke utförda prestationen. Detta skadestånd blir då ytterligare en skuld som konkursbolaget saknar pengar att betala.

Hur konkursbolagets tillgångar fördelas bestäms enligt ett invecklat regelverk. En grundförutsättning är dock att det inte finns tillräckligt med pengar för att uppfylla alla anspråk. Därför har konkursboet ingen skyldighet att betala någonting till enskilda borgenärer innan konkursen har avslutats genom att beslut om utdelning har fattats. Innan utdelning ska konkursboet i princip enbart uppfylla de skyldigheter som kan leda till att konkursboets tillgångar ökar, till exempel genom att leverera varor så att boet kan få betalt för dem av sin motpart. I detta skede har konkursförvaltaren alltså, inom vissa ramar, en rätt att välja vilka skyldigheter som är värda för konkursboet att uppfylla.

Målet för konkursförvaltaren är att avveckla verksamheten och omvandla denna till pengar som till sist kan delas ut av konkursboet till konkursbolagets borgenärer. Rent praktiskt kan de allra flesta borgenärer inte förvänta sig någon betydande utdelning i konkursen, och i många fall finns alls inga tillgångar att dela ut. I det senare fallet säger man att konkursen avslutas utan utdelning (genom så kallad avskrivning enligt konkurslagen). Om det efter avslutad konkurs inte finns några tillgångar kvar i boet är bolaget upplöst när konkursen är avslutad.

Rättigheter och skyldigheter – tillgångar och skulder

Ett avtalsförhållande kan förenklat sägas bestå av två komponenter: rättigheter och skyldigheter. Mellan parterna speglar dessa varandra på så sätt att den enes rättighet är den andres skyldighet. I en entreprenad är beställaren skyldig att betala kontraktssumman och har en rätt till en färdig entreprenad vid slutet av kontraktstiden. På motsvarande sätt har en entreprenör en rätt att få kontraktssumman betald och en skyldighet att färdigställa entreprenaden vid slutet av kontraktstiden. Saken kan också beskrivas på så sätt att ett bolags tillgångar består av bolagets rättigheter i förhållande till dess motparter medan bolagets skulder motsvaras av bolagets skyldigheter i förhållande till dess motparter.

I en konkurs sätts samspelet mellan avtalsparters rättigheter och skyldigheter delvis ur spel. I en konkurs övertar nämligen konkursboet alla konkursbolagets rättigheter men inte som utgångspunkt skyldigheterna som konkursbolaget ådragit sig genom sina avtal. För konkursbolaget innebär det att enbart skulderna, dvs. skyldigheterna, återstår i bolaget efter konkursen. Eftersom konkursbolaget inte har kvar några rättigheter (tillgångar) saknar det förmåga att agera i enlighet med sina förpliktelser. För borgenären innebär det i sin tur att man normalt står utan rättigheter i förhållande till konkursboet, samtidigt som de rättigheter som man har mot konkursbolaget i praktiken saknar värde.

Partsförhållanden

En viktig princip inom juridiken är att kontrakt bara binder de parter som har ingått det. Ett kontrakt mellan en beställare och en entreprenör skapar ett paket med rättigheter och skyldigheter mellan dem. Om en entreprenör väljer att anlita underentreprenörer för hela eller delar av sitt åtagande påverkar detta som utgångspunkt inte beställaren i rent juridisk bemärkelse eftersom beställaren saknar rättslig relation i förhållande till underentreprenören. Detta innebär att vare sig underentreprenören eller beställaren har någon rätt att rikta anspråk mot varandra. Detsamma gäller mellan entreprenören och beställarens andra avtalsparter, till exempel hyresgäster som ska använda sig av entreprenaden efter färdigställande. Om beställaren är ett projektbolag eller ett bolag som enbart skapats för att äga den fastighet på vilken entreprenaden uppförs samtidigt som de egentliga finansiella resurserna finns högre upp i koncernen kan entreprenören som utgångspunkt inte heller göra sina anspråk gällande mot sådana bolag. Denna situation brukar kallas för en kontraktskedja och kan se ut på följande sätt (där varje pil representerar ett avtal mellan två parter):

Hyresgäst ↔ Beställare ↔ Entreprenör ↔ Underentreprenör

Högsta domstolen har år 2007 slagit fast att man, i vart fall inte i entreprenadkontrakt där AB 04 eller ABT 06 gäller, får ”hoppa” i kontraktskedjan. Skulle entreprenören gå i konkurs betyder det därför att beställaren inte har rätt att kräva någonting av underentreprenörerna även om de skulle ha en skyldighet mot entreprenören att till exempel utföra eventuella garantiarbeten. På samma sätt kan inte underentreprenörerna kräva beställaren på betalning för sitt arbete även om deras rätt mot entreprenören speglas av beställarens skyldighet att betala entreprenören. Vid beställarens konkurs gäller detsamma i förhållande till beställarens avtalsparter. Konkursen bryter så att säga kedjan. Vad man som beställare kan göra åt detta kommer vi att återkomma till i del tre av denna artikelserie.

Regler om konkurs i AB 04 och ABT 06

I både AB 04 och ABT 06 finns ett fåtal regler som berör konkurssituationen. De viktigaste av dessa regler är hävningsgrunderna i kap. 8 §§ 1 och 2, i dessa delar identiska i respektive standardavtal. Av paragraferna framgår att såväl beställaren som entreprenören har rätt att häva entreprenadkontraktet i återstående delar om motparten försätts i konkurs och inte ställer betryggande säkerhet för sina förpliktelser. Utöver detta har entreprenören rätt att avbryta arbetena vid beställarens konkurs.

På grund av konkursrättens speciella särdrag finns dock vissa begränsningar av beställarens rätt att göra denna hävningsrätt gällande mot en motparts konkursbo. Konkursboet kan nämligen ha rätt att inträda i konkursbolagets avtal, vilket förenklat innebär att konkursboet tar konkursbolagets plats i avtalet. För att konkursboet ska ha rätt att inträda i avtalet krävs att boet, på krav från motparten, kan ställa betryggande säkerhet för sina åtaganden enligt entreprenadkontraktet. Om boet ställer sådan säkerhet är utgångspunkten att motparten inte får häva kontraktet, utan arbetet fortgår då.

Om konkursboet däremot inte ställer betryggande säkerhet har motparten rätt att häva kontraktet och kräva ersättning för den kostnadsökning och den skada som hävningen medför. Vad det innebär närmare i praktiken kommer vi att återkomma till i del tre av denna artikelserie.

Kort om företagsrekonstruktioner

Företagskonstruktion är ett alternativ till konkurs för företag som har ekonomiska problem men som på sikt bedöms ha en chans att överleva. En ansökan om företagsrekonstruktion lämnas till tingsrätten och kan göras antingen av bolaget självt i egenskap av gäldenär eller av en borgenär. Om ansökan beviljas utser tingsrätten samtidigt en rekonstruktör.

Syftet med en företagsrekonstruktion är att sanera gäldenärens ekonomi, bl.a. genom att rekonstruktören försöker förhandla fram en nedskrivning av gäldenärens skulder (ett s.k. ackord). Ackord förekommer i två former, underhandsackord och offentligt ackord. Ett underhandsackord innebär att gäldenären och dennes borgenärer når en frivillig överenskommelse. Ett offentligt ackord kan däremot innebära att en borgenär blir bunden av ackordet mot sin vilja, bl.a. förutsatt att det godtas av en kvalificerad majoritet av de övriga borgenärerna.

I förhållande till hävningsrätten innebär en företagsrekonstruktion att en motpart som före beslutet om rekonstruktion hade rätt att häva ett avtal på grund av gäldenärens dröjsmål med betalning eller annan prestation inte längre har rätt att häva avtalet på grund av dröjsmålet förutsatt att gäldenären – med rekonstruktörens samtycke – inom skälig tid begär att avtalet ska fullföljas.