Kilpatrick fortsatt högt rankat av Legal 500 Europe

Rankinginstitutet Legal 500 har publicerat sin årliga ranking av de ledande advokatbyråerna i Europa. Vi är otroligt stolta över att vårt Stockholmskontor återigen rankas högt inom verksamhetsområdena entreprenadrätt (tier 2), tvistlösning (tier 4), offentlig upphandling (tier 3) och fastighetsrätt (tier 2).

Flera av Kilpatricks advokater har blivit individuellt rankade, däribland Mattias Wittgren (Managing Partner) som för femte året i rad rankas i den mest prestigefyllda individuella kategorin Hall of Fame. Sylvia Lindén (partner, offentlig upphandling) och Nicklas Björklund (partner, entreprenadrätt) rankas som Leading Individuals, medan Hanna Sundberg (partner, fastighetsrätt) och Erika Finn (partner, tvistlösning) rankas som Next Generation Partners.

Utöver dessa namn är flera av byråns advokater omnämnda:

Marcus Munk

Johan Wedsberg

Anthony Bähr

Fredrik Ahlqvist

Matti Scheffer

Jens Nilsson

Louise Ljöstad

Jens Fallgren

Anna Martin

En stor del av Legal 500:s rankingresultat baseras på intervjuer med advokatbyråernas klienter. Vid årets klientintervjuer framfördes bland annat följande omdömen om Kilpatricks verksamhet.

“My collaboration with Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB – Sweden has been an exceptional and enriching experience. Their professionalism, expertise, and extensive knowledge in construction law have been unparalleled. The law firm has consistently provided well-balanced and thoughtful responses to my legal inquiries.”

“The team has a comprehensive work ethic, leaving no stone unturned, is diligent, detailed, and always available to get the job done.”

“The team has extensive experience of the public procurement market, is highly engaged with the market and provides interesting analysis of legal developments.”

 

Se alla Kilpatricks omdömen och rankingresultat i Legal 500

Köpare av fastighet var inte skyldig att betala för entreprenad

Innan en entreprenad slutreglerats sålde beställaren den fastighet som berördes av entreprenaden. Efter försäljningen vände sig entreprenören till köparen av fastigheten och krävde betalning. I en ny dom från Svea hovrätt har domstolen tagit ställning till frågan om fastighetsöverlåtelsen kan ha lett till att köparen blivit skyldig att betala entreprenören för entreprenaden.  

Entreprenaden och fastighetsöverlåtelsen

En entreprenör hade utfört en taktätningsentreprenad på en fastighet som ägdes av samma bolag som beställt entreprenaden. Innan entreprenaden hade slutreglerats såldes dock fastigheten av beställaren. Enligt entreprenören innebar denna försäljning att köparen av fastigheten åtagit sig att betala entreprenören för entreprenaden. Entreprenören krävde därför ersättning av köparen. Entreprenören menade att köparens betalningsskyldighet antingen uppstått genom att ett gäldenärsbyte skett eller till följd av att köparen och säljaren av fastigheten ingått ett tredjemansavtal till förmån för entreprenören (se faktaruta). Köparen bestred att någon betalningsskyldighet uppstått och entreprenören tog därför kravet till domstol. Tvisten har nu avgjorts av Svea hovrätt (mål T 859-23).

Gäldenärsbyte

Gäldenärsbyte innebär att skyldigheten att betala en skuld övergår från den ursprungliga gäldenären till någon annan. Ofta innebär ett gäldenärsbyte att den ursprungliga gäldenärens skyldighet att betala helt upphör och byts ut mot den nya gäldenärens betalningsskyldighet. Som utgångspunkt krävs att borgenären (den som har rätt till betalning) har samtyckt till att betalningsskyldigheten övergår på någon annan för att gäldenärsbytet ska vara giltigt.

Tredjemansavtal

Ett tredjemansavtal är ett avtal mellan två parter varigenom en tredje man (som alltså inte är part i avtalet) ges en rättighet, exempelvis att den tredje mannen ska kunna vända sig direkt till den ena avtalsparten för få betalt för den andra avtalspartens skuld. Det är inte möjligt att ingå ett tredjemansavtal som är till den tredje mannens nackdel, exempelvis genom att avtala om att den tredje mannen ska utge betalning till någon av avtalsparterna. Tredjemansavtal som är till förmån för den tredje mannen är däremot som utgångspunkt giltiga.

Något gäldenärsbyte hade inte ägt rum

Enligt entreprenören var köparen av fastigheten betalningsskyldig för entreprenaden eftersom ett gäldenärsbyte hade skett i samband med fastighetsöverlåtelsen och att köparen därigenom övertagit säljarens skyldighet att betala för entreprenaden.

Ett gäldenärsbyte förutsätter som huvudregel att borgenären har samtyckt till gäldenärsbytet. Parterna i målet var dock överens om att något samtycke till ett gäldenärsbyte aldrig inhämtades från entreprenören och att entreprenören inte hade fått kännedom om fastighetsöverlåtelsen förrän efter den inträffat. Eftersom något samtycke inte inhämtats ansåg hovrätten att köparen och säljaren av fastigheten inte kan ha haft för avsikt att åstadkomma ett gäldenärsbyte. Enligt hovrätten hade något gäldenärsbyte därför inte ägt rum.

… och något tredjemansavtal hade inte heller ingåtts

Enligt entreprenören hade betalningsskyldighet för köparen också uppstått genom att köparen och säljaren av fastigheten ingått ett tredjemansavtal till förmån för entreprenören. Enligt entreprenören innebar detta tredjemansavtal att entreprenören fått en självständig rätt till att få betalt av köparen för entreprenaden.

Av fastighetsöverlåtelseavtalet mellan köparen och säljaren av fastigheten framgick att köparen skulle överta betalningsansvaret avseende entreprenaden enligt en till avtalet bilagd faktura och att säljaren skulle kompensera köparen med motsvarande belopp. Utredningen i målet visade även att köparen i en balansräkning som upprättats efter fastighetsöverlåtelsen hade tagit upp en skuld till entreprenören avseende entreprenaden. Enligt hovrätten framgick av dessa uppgifter att köparen och säljaren reglerat sinsemellan vem som ska stå för kostnaderna för entreprenaden. Domstolen ansåg dock inte att köparen och säljaren dessutom haft för avsikt att ge entreprenören en självständig rätt att vända sig mot köparen för att få betalt för entreprenaden. Entreprenören bedömdes med andra ord inte ha getts någon möjlighet att kräva ersättning från köparen. Enligt hovrätten hade något tredjemansavtal till förmån för entreprenören alltså inte ingåtts och entreprenören bedömdes därför inte ha rätt till betalning på den grunden heller.

Kommentar

Sammanfattningsvis lyckades entreprenören inte bevisa att något gäldenärsbyte skett eller att något tredjemansavtal till förmån för entreprenören ingåtts mellan köparen och säljaren i samband med fastighetsöverlåtelsen. Entreprenören hade därför inte rätt till betalning från köparen av fastigheten. Det är alltså inte så att pågående entreprenadavtal eller skyldigheten att betala för en entreprenad automatiskt följer med på köpet om beställaren av entreprenaden väljer att överlåta den fastighet som berörs av entreprenaden till någon annan. Vill man att entreprenadavtalet eller skyldigheten att betala ska övergå till den som tar över fastigheten är det därför viktigt att samtliga involverade parter särskilt avtalar om hur detta i så fall ska gå till.

Betongincidenten och beställarens medvållande

När flera entreprenörer behöver samsas om samma arbetsplats kan frågor uppstå om vem som ska anses vara ansvarig för skador på entreprenaden. Blekinge tingsrätt har nyligen avgjort ett mål där frågor om ansvar för skada och beställarens medvållande aktualiserats.

Bakgrund

I ett projekt gällande uppförande av bostadshus anlitades en entreprenör för arbeten med värme, vatten och sanitet (VVS-entreprenören). I avtalet mellan beställaren och VVS-entreprenören var ABT 06 tillämpligt. Beställaren anlitade även en annan entreprenör som fick i uppgift att gjuta husets bottenplattor.

VVS-entreprenören hade lagt ut horisontella stamledningar för avlopp under marknivån och kompletterade dessa med vertikala ledningar som stack upp ovan mark. Vissa vertikala ledningar avslutades med en golvbrunn. När den andra entreprenören sedan gjöt bottenplattan lossnade en av golvbrunnarna och betong rann ner genom den vertikala ledningen (betongincidenten). Betongen stelnade och orsakade stora besvär och kostnader.

Inledningsvis vidtog VVS-entreprenören avhjälpandeåtgärder men hävde avtalet när det framkom att beställaren inte ville betala för dessa arbeten. Detta ledde i sin tur till att beställaren ansåg att VVS-entreprenören inte slutfört arbetena i tid och att det förelåg rätt till förseningsvite.

Blekinge tingsrätt har nyligen meddelat dom i målet (T 3027-21) som sammanfattas nedan.

Tingsrättens bedömning

Betongincidenten

Tingsrätten konstaterade inledningsvis att betongen i rören utgjorde en skada på installationen och att VVS-entreprenören som utgångspunkt ansvarar för skada på sin entreprenad tills den är avlämnad enligt ABT 06 kap. 5 § 1. En entreprenad avlämnas vanligen vid slutbesiktning, vilket följer av ABT 06 kap 7 § 12. Slutbesiktningen ägde rum efter att skadorna hade uppkommit.

Enligt ABT 06 kap. 5 § 1 ansvarar entreprenören däremot inte för skada på entreprenaden som beror på beställaren. VVS-entreprenören gjorde gällande att den andra entreprenörens personal (som skulle gjuta bottenplattan) på olika sätt skadat installationerna vid utförandet av sina arbeten och att skadorna därmed skulle anses bero på beställaren som anlitat den andra entreprenören.

Tingsrätten bedömde dock att det inte var visat att sidoentreprenören (och i förlängningen beställaren) var ansvarig för skadan. Mot den bakgrunden kom tingsrätten fram till att VVS-entreprenören var ansvarig för betongincidenten och dess följder.

Detta innebar även att VVS-entreprenören hade en skyldighet att avhjälpa problemet utan kostnad för beställaren. Därmed ansågs VVS-entreprenörens hävning på grund av utebliven betalning för avhjälpandet vara obefogad.

Förseningsvitet

Vad gäller frågan om förseningsvite hade VVS-entreprenören invänt att vite inte kan utgå för tiden efter hävningen. I och med att hävningen ansågs vara obefogad fann tingsrätten dock att vite även skulle utgå för tiden efter hävningen.

VVS-entreprenören gjorde även gällande att beställaren varit medvållande till följderna av betongincidenten. Enligt uppgift hade kostsamma följder av betongincidenten kunnat undvikas om åtgärder för avhjälpande satts in samma dag innan betongen börjat härda. VVS-entreprenörens projektledare informerades dock först dagen efter.

Tingsrätten ansåg att beställarens chefer på plats omedelbart borde ha insett det allvarliga problem som hade uppstått genom betongincidenten och att de borde ha agerat ytterligare för att säkra entreprenadens framdrift. Det minsta som kunde begäras enligt tingsrätten var att beställaren omgående berättade om händelsen för VVS-entreprenörens chefer. Mot den bakgrunden fann tingsrätten att beställaren måste bära ett tungt ansvar för följderna av betongincidenten.

På grund av beställarens medvållande och den stora del av kostnaderna för betongincidenten som VVS-entreprenören hade fått bära fann tingsrätten att förseningsvitet – som beställaren i och för sig hade rätt till – skulle jämkas till noll kronor.

Kommentar

Problematiken som kan uppstå när flera aktörer behöver utföra arbeten samtidigt kan kännas igen av både beställare och entreprenörer. Eftersom utgångpunkten i AB 04/ABT 06 är att varje entreprenör ansvarar för skada på sin egen entreprenad fram tills den avlämnats är det viktigt att dels skydda entreprenaden från skador i den mån det går, dels dokumentera samtliga skador som orsakas av andra.

Vanligen övergår entreprenadtiden till garantitid vid hävning enligt AB 04/ABT 06 kap. 4 § 10 och rätten till ersättning på grund av hävning regleras i AB 04/ABT 06 kap. 8 §§ 6-7. I detta fall har dock hävningen ansetts obefogad varvid tingsrätten bedömt att hävningen saknat verkan och att vite skulle utgå även efter hävningstidpunkten. Detta kan vara problematiskt då VVS-entreprenören inte lägre förfogat över arbetsplatsen efter hävningstidpunkten.

Än mer intressant är tingsrättens slutsats att VVS-entreprenören i och för sig anses vara ansvarig för betongincidenten och att beställaren har rätt till förseningsvite men att det ska jämkas till noll kronor. Som det får förstås bedömde tingsrätten att det ekonomiska resultatet skulle bli alltför oskäligt om VVS-entreprenören – som fått stå för en stor del av kostnaderna för betongincidenten – även skulle behöva betala förseningsvite samtidigt som beställaren ansetts bära ett tungt ansvar för betongincidenten. Domen har dock överklagats och det återstår att se vad hovrätten tycker.

Artikelserie om byggbranschen vid krig – Del 1: Byggnads-och reperationsberedskapen kan återinföras

Med anledning av det skärpta säkerhetspolitiska läget i Sveriges närområde – inte minst Rysslands fullskaliga invasion av Ukraina – har Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) föreslagit ett antal åtgärder för att stärka Sveriges totalförsvar. Till de föreslagna åtgärderna hör införandet av en modern variant av den civila byggindustrins beredskapsorganisation Byggnads- och reparationsberedskapen (BRB). Vi inleder vår nya artikelserie om byggbranschen vid krig med en genomgång av MSB:s förslag och hur den initiala reaktionen från Byggföretagen har sett ut.

Byggnads- och reparationsberedskapen

BRB fanns mellan 1944 och 2007 och hade till uppgift att under krig utföra bygg-, anläggnings- och reparationsarbeten för totalförsvaret. I princip alla stora svenska byggföretag var medlemmar i BRB. MSB föreslår nu att en sådan organisation ska återuppstå i en modern tappning, och med anledning av det har Byggföretagen startat upp ett beredskapsutskott i väntan på en ny förordning.

MSB:s förslag

MSB:s förslag är ett svar på regeringens uppdrag till myndigheten att utifrån olika hypotetiska ekonomiska anslagsnivåer föreslå åtgärder för att stärka det civila försvaret.

MSB konstaterar inledningsvis att en viktig del av den ryska krigföringen i Ukraina har varit att slå ut den ukrainska energiförsörjningen, bland annat genom återkommande robotangrepp mot energirelaterad infrastruktur. Ryska angrepp har skett även på annan samhällsviktig infrastruktur, exempelvis för vatten och värme. Vidare konstaterar MSB att Försvarsberedningen – som består av ledamöter från samtliga riksdagspartier, sakkunniga samt experter – har noterat att den ukrainska viljan och förmågan att reparera och återställa funktioner som helt eller delvis slagits ut har haft en stor betydelse för landets försvarsförmåga.

Beträffande svenska förhållanden bedömer MSB att det finns brister i den svenska förmågan att säkerställa flera av de viktigaste samhällsfunktionerna under krig, såsom tillgången till hälso- och sjukvård samt energi- och livsmedelsförsörjningen. Även transporter, inklusive en fungerande transportinfrastruktur, anses vara ett område där förbättringspotential finns. MSB framhåller att både det civila och militära försvaret är beroende av en fungerande byggnads-, reparations-, evakuerings-, och röjningsberedskap.

Det är mot den bakgrunden som MSB föreslår att Sveriges beredskapsförmåga inom bygg, reparation och röjning bör förstärkas med en modern variant av BRB. Som viktiga sektorer med potentiellt stora reparationsbehov i krig anges transport, energi och elektroniska kommunikationer.

Denna beredskapsförmåga bör enligt MSB baseras på en samordning och gemensam planering av de resurser för bygg, reparation och röjning som redan idag finns inom sektorerna transport, energiförsörjning och elektroniska kommunikationer. De befintliga resurserna återfinns inom dels de myndigheter som ansvarar för funktionaliteten i den aktuella infrastrukturen (såsom Trafikverket, Svenska Kraftnät och Post- och telestyrelsen), dels de företag som tillhandahåller bygg- och reparationstjänster till dessa myndigheter. Enligt MSB behöver en ansvarig huvudman för en modern BRB snarast pekas ut för att samordningen av de befintliga resurserna ska kunna påbörjas.

Nästa steg i beredningen av MSB:s förslag

Vidare uppger MSB att myndigheten förväntar sig att regeringen återkommer med en försvarspolitisk proposition till Riksdagen i höst. MSB har prioriterat införandet av BRB förhållandevis högt och det blir intressant att se om regeringen hörsammar det i sitt kommande arbete med försvarsanslagen.

Byggföretagens respons

Som en respons på MSB:s förslag har Byggföretagen valt att starta upp ett beredskapsutskott i väntan på en ny förordning om byggnads- och reparationsberedskapen. Tanken med utskottet är att byggföretag och berörda myndigheter ska jobba tillsammans med frågor om säkerhet och beredskap. Det nya nätverket har hittills träffats en gång för ett uppstartsmöte och exakt hur arbetet kommer att fortskrida kommer att tydliggöras framöver. Byggföretagen planerar i alla händelser att bidra med utbildningar och riktlinjer samt med samordningen och planeringen mellan myndigheter och andra beredskapsorganisationer.

Hyresundantaget i upphandlingsrätten prövas igen

Enligt det så kallade hyresundantaget omfattas inte förvärv av fastigheter eller hyra av lagen om offentlig upphandling (LOU). Det är inte ovanligt att avtal innehåller flera olika delar och där man behöver avgöra vad som är avtalets huvudsakliga syfte för att veta vilka upphandlingsrättsliga regler som ska tillämpas. I denna artikel redogör vi för ännu en ansökan om upphandlingsskadeavgift angående ett så kallat blandat kontrakt med inslag av både hyresavtal och uppförande av en ny byggnad.

Bakgrund

Konkurrensverket har nyligen gett in en ansökan till Förvaltningsrätten i Stockholm om att Nacka kommun ska betala tre miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 § 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) (i dess lydelse innan den 1 januari 2024).

Upphandlingsskadeavgift

Om upphandlande organisationer har brutit mot upphandlingslagstiftningen kan de som sanktion behöva betala en upphandlingsskadeavgift. En upphandlings­skadeavgift kan exempelvis utgå om den upphandlande organisationen har ingått ett avtal utan att annonsera upphandlingen, trots att detta krävdes (en så kallad otillåten direktupphandling).

Anledningen till ansökan är att Konkurrensverket anser att kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling i strid med 10 kap. 1 § LOU genom att ha ingått ett hyreskontrakt för lokal utan föregående annonsering.

Bakgrunden till avtalet var att kommunen tidigare hyrt två lokaler för den kommunala gymnasieskolan och behövde utöka skolans lokaler. Hyresavtalen sades upp av kommunen för villkorsändring och därefter även av hyresvärden. Parterna ingick sedan ett nytt hyresavtal avseende samma lokaler som tidigare, men som nu även innefattade bland annat att hyresvärden skulle uppföra en ny byggnad om cirka 2 120 kvadratmeter i direkt anslutning till de befintliga skollokalerna.

Konkurrensverket anser att avtalet är att betrakta som ett byggentreprenadkontrakt som i sin tur ska upphandlas och annonseras i enlighet med LOU.

Kommunen menar å sin sida att avtalet är ett blandat kontrakt avseende ett hyresavtal med inslag av byggentreprenadarbeten och att det huvudsakliga syftet med avtalet inte är att uppföra en byggnad utan att hyra lokaler. Enligt kommunen omfattas avtalet därmed av hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU vilket innebär att kommunen inte varit skyldig att genomföra en annonserad upphandling.

Aktuell reglering

Enligt 3 kap. 19 § LOU gäller inte lagen om offentlig upphandling för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. Om en organisation som i övrigt omfattas av LOU exempelvis tecknar ett hyresavtal så omfattas detta förvärv därmed inte av den upphandlingsrättsliga lagstiftningen, och organisationen måste inte annonsera upphandlingen i förväg.

Det är dock vanligt att avtal innehåller flera olika komponenter, till exempel att hyresvärden dels utfäster sig att hyra ut en lokal, dels utfäster sig att utföra visst byggarbete avseende lokalen. 2 kap. LOU reglerar vad som gäller vid så kallade blandade kontrakt. Med ett blandat kontrakt avses antingen ett kontrakt som avser flera olika slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader eller olika slag av tjänster) som alla regleras i LOU, eller kontrakt som avser dels upphandling som regleras i LOU, dels annan upphandling (2 kap. 1 § LOU). Blandade kontrakt kan vara delbara eller odelbara. I ett delbart blandat kontrakt kan de olika delarna av kontraktet hållas isär. Vid ett odelbart blandat kontrakt kan delarna däremot inte skiljas åt. Ett blandat kontrakt kan exempelvis vara odelbart om det av ekonomiska eller tekniska skäl är nödvändigt att ingå ett enda kontrakt (istället för att upphandla de olika delarna var för sig).

Om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i LOU ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet (2 kap. 2 § LOU).

Vid tilldelning av ett odelbart blandat kontrakt ska de bestämmelser som gäller för kontraktets huvudföremål tillämpas (2 kap. 12 § 1 LOU). Om det alltså är fråga om ett odelbart blandat kontrakt avseende dels lokalhyra, dels byggentreprenad, och det huvudsakliga syftet med kontraktet är utförandet av byggentreprenaden, ska avtalet upphandlas enligt LOU. Hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU är i sådana fall inte tillämpligt.

Kommentar

Vi har i en tidigare artikel skrivit om ett liknande och uppmärksammat fall som i slutändan tyvärr inte prövades i själva sakfrågan av kammarrätten på grund av att Konkurrensverket då hade gett in ansökan om upphandlingsskadeavgift för sent (se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 18 april 2023 i mål nr 1044-22). I det målet hade en kommun ingått en transaktion bestående av tre rättshandlingar; ett överlåtelseavtal, ett köpebrev och ett hyresavtal. Frågan handlade om huruvida avtalets huvudsakliga syfte avsåg köp av fastighet eller de renoveringsarbeten som enligt överlåtelseavtalet även skulle utföras på fastigheten.

Förvaltningsrätten kom i sin prövning fram till att avtalen i transaktionen sammantaget utgjorde ett odelbart blandat kontrakt vars huvudföremål var ett byggentreprenadkontrakt enligt 1 kap. 9 § 1 LOU och därför skulle ha utannonserats i sin helhet (se Förvaltningsrätten i Luleås dom den 30 mars 2022 i mål nr 1638-21). Målet överklagades men prövades alltså inte i sak.

Det nu aktuella fallet skiljer sig visserligen från det tidigare då det nu endast är fråga om ett avtal (inte flera) där hyresvärdens åtagande att uppföra en ny byggnad framgår av en bilaga till avtalet. Frågan om vad som ska anses utgöra avtalets huvudföremål kommer förvaltningsrätten dock att behöva ta ställning till även i detta fall, då avtalet innehåller olika delar.

Det är inte sällan en svår gränsdragning mellan vad som huvudsakligen är en byggentreprenad och vad som huvudsakligen är hyra. Från ett praktiskt perspektiv är det självklart viktigt att kunna tillämpa reglerna rätt, om inte annat för att minska risken för en upphandlingsskadeavgift. Eftersom det finns ett behov av vägledande avgöranden gällande blandade kontrakt och hyresundantaget kommer vi att bevaka Konkurrensverkets nya ansökan och hoppas att det prövas i sak, inte bara av förvaltningsrätten utan så småningom även av kammarrätten.

Kilpatrick rankas högt av Chambers Europe 2024

Chambers and Partners Europe har nyligen publicerat sin ranking av advokatbyråer för 2024 och Kilpatricks Stockholmskontor rankas ännu en gång högt inom verksamhetsområdet Real Estate. Byråns fastighetsgrupp lovordas av klienter med omdömen såsom: “Kilpatrick Townsend & Stockton are well connected within the industry and up to date. The lawyers are always accessible”.

Fredrik Ahlqvist och Sylvia Lindén är individuellt rankade för femtonde respektive åttonde året i rad. Sylvia Lindén som är ansvarig delägare för byråns upphandlingsgrupp rankas inom band tre med lovord som” Sylvia is helpful no matter what questions you have and gives you good advice for the good of the business. You as a customer feel secure in the process”. Även Fredrik Ahlqvist som är ansvarig delägare för byråns fastighetsgrupp rankas inom band tre.

Chambers and Partners är ett oberoende rankinginstitut som varje år rankar världens ledande advokatbyråer. Resultaten baseras på ett omfattande undersökningsarbete.

 

Konkurrensverket om ABT 06

Det är nog få som har missat att Konkurrensverket den 18 december 2023 ansökte om upphandlingsskadeavgift på maxbeloppet om tio miljoner kronor gällande ett tilläggsavtal som Trafiknämnden, Region Stockholm träffat med den upphandlade entreprenören för utbyggnaden av spårvägen Tvärbanan i Stockholm (Konkurrensverkets beslut, dnr 876/2023). I ansökan, som nu ligger hos Förvaltningsrätten i Stockholm, aktualiseras bland annat den högintressanta frågan om vad som är en tillräckligt klar, exakt och entydig ändringsklausul enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Konkurrensverkets bedömning i ärendet var bland annat att ABT 06 kap. 6 § 3, tillsammans med den reglering som hade tagits in i AFD.8 i entreprenadkontraktet, inte uppfyllde kraven i LUF. I denna kommentar fokuserar vi på denna del av Konkurrensverkets ansökan. 

Ärendet gäller en så kallad frivillig ansökan om upphandlingsskadeavgift som Konkurrensverket lämnat in till förvaltningsrätten. Konkurrensverket yrkar att Region Stockholm, Trafiknämnden ska betala upphandlingsskadeavgift för att ha brutit mot LUF när de tecknade ett tilläggsavtal till det tidigare upphandlade entreprenadkontraktet. Enligt tilläggsavtalet gavs leverantören rätt till ersättning för prisökningar. Därutöver ändrades ersättningsmodellen från fast pris till löpnade räkning, och villkor om förseningsvite och rätt att innehålla betalning togs bort.

Det var särskilt regleringen av prisökningar som aktualiserade det omtalade gränssnittet till ABT 06 kap. 6 § 3, som är en praktiskt viktig bestämmelse för entreprenörer och beställare av byggentreprenader vid ändring av avtalade priser på grund av vissa typer av oförutsebara kostnadsändringar som väsentligt påverkar kostanden för hela entreprenaden.

Genom tilläggsavtalet fick leverantören bland annat rätt till ersättning om ca 100 miljoner kronor för prisökningar som uppkommit innan den 1 januari 2023. Enligt avsnitt 1.3 i tilläggsavtalet, som tagits in i Konkurrensverkets ansökan, skulle kostnader från november 2022 till den 31 december 2022 faktureras beställaren i december 2022 eller under januari 2023, och betalas av beställaren på löpande räkning vid fakturering av entreprenören, om kostnaderna inte hade räknats in i ett belopp om 846 miljoner kronor. Genom den regleringen i tilläggsavtalet angavs att samtliga ersättningar för kontraktsarbeten, underrättelser med kostnads- och tidsanspråk, kostnader för onormala kostnadsökningar och ÄTA-anspråk som skickats till beställaren fram till den 31 december 2022, skulle anses reglerade.

En prövning som har att göras enligt LUF vid tecknade av ett tilläggsavtal är om ändringen har stöd i en ändringsklausul i kontraktet i fråga. Det följer såvitt avser LUF av 16 kap. 10 § LUF. Finns inget stöd i denna bestämmelse, eller i någon annat av undantagen, måste en ny upphandling genomföras.

Enligt bestämmelsen får ett kontrakt ändras i enlighet med en ändringsklausul om klausulen fanns med i den ursprungliga upphandlingen och klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, samt anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Ändringen får aldrig ändra kontraktets övergripande karaktär.

Bestämmelsen, som trädde i kraft i LUF 2017, har såvitt vi noterat inte blivit föremål för prövning av högre instans. Det saknas även i det bakomliggande LUF-direktivet och skälen till detta närmare vägledning kring hur hög ribban är för vad som är ”klart”, ”exakt” och ”entydigt” och hur detaljerad och ingående en klausul måste vara med avseende på ”omfattningen och arten av ändringarna” som får göras. Däremot kan såvitt avser ändringsklausuler i allmänhet noteras att Högsta förvaltningsdomstolen i ett mål enligt 1 kap. 9 § i den tidigare lagen om offentlig upphandling har ansett att likabehandlingsprincipen är avgörande betydelse för vilka ändringar som kan ske av ett avtals innehåll under avtalstiden (HFD 2016 ref. 85).

Det målet rörde ett upphandlat kontrakt avseende s.k. maskinell dosdispensering, som bland annat innehöll en bestämmelse som medgav prisjustering vid förlängning av avtalet, och där parterna hade kommit överens om att förlänga avtalet med 24 månader och sänka priset per dos. Högsta förvaltningsdomstolen, som tog ställning till om sänkningen av priset i samband med förläningen innebar ett nytt avtal som inte fick slutas utan ny upphandling, kom fram till att det fanns en uttrycklig klausul om prisjustering som omfattade prissänkningar, och som samtliga leverantören redan hade kännedom om denna klausul eftersom den ingick i kontraktsutkastet i upphandlingen. Det fanns därför inte grund för att ogiltigförklara avtalet. Målet i fråga avsåg dock förhållanden som uppkommit före de nya upphandlingsdirektiven implementerats och i anledning av detta gjordes ingen prövning avseende de rekvisit som finns i nuvarande 17 kap. LOU och som motsvarar 16 kap. 10 § LUF.

I ärendet hos Konkurrensverket hade Trafiknämnden bland annat gjort gällande att ersättningen till leverantören hade stöd i ABT 06 kap. 6 § 3. Innehållet återges nedan.

”Avtalat pris skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.”

Regleringen i ABT hade kompletterats med AFD.6 ”Ekonomi” i kontraktet, där det angavs att med tillägg till ABT 06 kap. 6 § 3, ska avtalat pris avseende material som ingår i entreprenaden ändras endast om entreprenören kan vis att kostnadsökningen beror på onormala prisförändringar. Vad som är en onormal prisförändring ska avgöras med utgångspunkt i de generella priser som gäller på en för entreprenören relevanta marknaden.

Konkurrensverkets uppfattning i ärendet är, såvitt framgår av beslutet, att regleringen i ABT och i kontraktet inte är klar, exakt och entydig, utan baseras på ”subjektiva och vaga begrepp som saknar klar definition och vedertagen innebörd”. Enligt Konkurrensverket framgår inte av regleringen ”viken måttstock och vilket tidsperspektiv” som ska ligga till grund för om en prisförändring avseende material är onormal. Inte heller angavs hur stora prisförändringar som kan tillåtas, dvs. ändringarnas omfattning. Vidare fästs vikt vid att det saknas närmare vägledning om vad som krävs för att en konstadsändring ska vara väsentlig i ABT 06 och i rättspraxis – vilket visar på att lagens krav inte är uppfyllda. I stället menade Konkurrensverket att kontraktets reglering avseende prisändringar gav en närmast obegränsad frihet att ändra priserna i entreprenadkontraktet.

Konkurrensverket fann följaktligen att det inte varit möjligt för potentiella leverantörer eller anbudsgivarna att, vid tidpunkten för upphandlingen av entreprenadkontraktet, avgöra när och i vilken omfattning priserna skulle kunna ändras. Enligt Konkurrensverket reflekterar inte den mycket höga ersättningen till leverantören entreprenadkontraktets villkor eller den ursprungliga konkurrensutsättningen av Kontraktet. Den ändringsklausul som Trafiknämnden hänvisat till uppfyller därför enligt Konkurrensverket inte kraven i 16 kap. 10 § LUF, och ändringen kan inte göras med stöd av den.

Kommentar

Konkurrensverkets ansökan berör det svårnavigerade gränslandet mellan upphandlingsrätten och entreprenadrätten, där LUF/LOU och standardavtalen AB 04/ABT 06 (som ofta inkorporeras i upphandlade entreprenadkontrakt) inte nödvändigtvis samspelar.

Upphandlingsrätten avser som bekant att inom unionen reglera det offentligas anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader i vid mening och innehåller regler och principer för detta. Reglerna är tänkta för upphandling av en vid skara av upphandlande myndigheter och enheter.

Standardavtalen kan snarare beskrivas som framförhandlade kontraktsmodeller av svenska branschaktörer som lämpar sig för entreprenadförhållanden. ABT 06 gavs ut 2007. Standardavtalet har inte i sig anpassats med anledning av genomförandet av de senaste upphandlingsdirektiven där reglerna om ändring av kontrakt, härrörande från EU-domstolens rättspraxis, kodifierades i lagtexten till LOU och LUF.

Upphandlingsreglerna och standardavtalen AB 04/ABT 06 är alltså inte skräddarsydda för varandra och det är därmed inte förvånande att resultatet vid en prövning i ett konkret fall kan leda till att standardavtalets reglering inte uppfyller krav i LOU eller LUF, som ytterst härrör från unionsrätten. Med andra ord – upphandlingsrätten och entreprenadrätten ställer inte nödvändigtvis samma krav på utformningen och användningen av en ändringsklausul.

Med Konkurrensverkets ansökan uppfattar vi att Konkurrensverket menar på att kraven på klarhet, tydlighet och exakthet, samt angivande av art och omfattning, ställs högt i 16 kap. 10 LUF tolkat mot bakgrund av ordalydelsen och unionsrätten. Det ligger nära till hands att uppfatta det som anges i ansökan som att Konkurrensverket menar att varken standardavtalets reglering i sig, eller i standardavtalets reglering i kombination med regleringen i entreprenadkontraktet, var tillräcklig i förhållande till 16 kap. 10 § LUF och för att motivera de ändringar som gjordes i det aktuella tilläggsavtalet. Med andra ord, att bestämmelsen i 6 kap. 3 § ABT 06 är att anse som för otydligt utformad för att uppfylla de upphandlingsrättsliga kraven på ändringsklausuler.

Det är viktigt att komma ihåg att ansökan om upphandlingsskadeavgift speglar Konkurrensverkets uppfattning av hur den aktuella bestämmelsen i ABT ska förstås i förhållande till upphandlingsregelverket och i det enskilda fallet som prövas, och att det återstår att se hur förvaltningsdomstol tar sig an dessa frågor. Särskilt intressant blir om domstol håller med om att regleringen i ABT 06 kap. 6 § 3 verkligen ger parterna en i det närmaste obegränsad frihet att ändra priserna i avtalet (jfr skäl 117 till LUF-direktivet).

Från upphandlingsrättsligt perspektiv är det angeläget att det klargörs hur strängt kraven i 16 kap. 10 § LUF är avsedda att tillämpas. Idag saknas i hög grad praxis till ledning för bedömningen, och vi menar att HFD 2016 ref. 85 i vart fall inte ger uttryck för samma stränga bedömning av en ändringsklausuls utformning som den vi nu ser i Konkurrensverkets ansökan. Vidare funderar vi på om Konkurrensverket har landat rätt med avseende på likabehandlingsprincipens betydelse i sammanhanget?

Eftersom kostnadsförändringar till följd av händelser i omvärlden i hög grad påverkar entreprenader, är det angeläget att såväl entreprenörer som beställare kan överblicka och bedöma var upphandlingsrätten står i denna fråga. Det är viktigt att ledning finns för att kunna bedöma vilka tillägg till ABT 06 kap. 6 § 3 som eventuellt blir nödvändiga för att frågor om kostnadsförändringar ska kunna hanteras utan ny upphandling – om nu aktuell bestämmelse befinns stå i strid med LUF för att den är för otydligt utformad för att uppfylla upphandlingsrättens krav på ändringsklausuler.

Vi ser fram emot domstolarnas bedömning av frågorna i målet. Tills vi har ett svar gör den som vill ändra i ett offentligt kontrakt till följd av kostnadsförändringar bra i att även noggrant inventera om ändringen kan ha stöd i någon annan ändringsgrund i 17 kap LOU/16 kap LUF.

En mer begränsad påtalandeskyldighet? – En kommentar till Kammarrätten i Sundsvalls dom den 13 mars 2024 i mål nr 2565-23

I en färsk dom från Kammarrätten i Sundsvall (mål nr 2565-23) sätter kammarrätten ner foten och ger oss nya perspektiv på den s.k. påtalandeskyldighet som följer av Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis (HFD 2022 ref. 4 I och II). Kammarrätten kom fram till att leverantören inte rätteligen behövde påtala ett fel som rörde en rättsfråga för att skaderekvisitet skulle anses uppfyllt.

Målet rörde ett anbudsområde i en upphandling av ett ramavtal avseende byggservice och fastighetsunderhåll där en leverantörs anbud förkastats med hänsyn till det krav som ställts på årsomsättning. Kravet hade bl.a. följande lydelse:

”Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk och finansiell ställning så att denna med bibehållen kvalitet kan fullgöra avtalat åtagande under hela ramavtalstiden.

Kravet ovan är uppfyllt om anbudsgivaren lägst uppnår:

[…]

  • en årsomsättning under det senaste fastställda räkenskapsåret som uppgår till minst enligt nedan (beroende på vilket/vilka anbudsområden som anbudet avser)

[…]

  1. Golvarbeten 20 mkr”

I förvaltningsrätten begärde den förkastade leverantören rättelse. Förvaltningsrätten kom fram till att det tydligt framgick av det aktuella omsättningskravet att anbudsgivare ska visa en viss minsta årsomsättning enligt senaste fastställda räkenskapsåret. Förvaltningsrätten fann också att leverantören varit medveten om att leverantörens senaste räkenskapsår enbart omfattade åtta månader, och inte hade efterfrågat förtydliganden från regionen kring de upplevda bristerna i upphandlingsdokumenten förrän efter tilldelningsbeslutet. Enligt förvaltningsrätten hade leverantören inte i tillräcklig grad försökt begränsa sin skada, varför ansökan avslogs.

Leverantören överklagade och beviljades prövningstillstånd i kammarrätten, som ändrade förvaltningsrättens dom och fann att upphandlingen skulle göras om.

I kammarrätten anförde leverantören bl.a. att kravet på viss årsomsättning under det senaste fastställda räkenskapsåret inte var förenligt med vad som stadgas i 14 kap. 3 § första stycket 1 LOU, som endast tillåter krav på viss årsomsättning, och att leverantörens senast fastställa årsredovisning om åtta månader inte säger någonting om bolagets årsomsättning. Eftersom den verkliga årsomsättningen inte beaktats har leverantören lidit skada såväl i anledning av kravets utformning som hur det kommit att tillämpas.

Beställaren invände bland annat att leverantören borde ha varit medveten om att dess senaste fastställda räkenskapsår endast avsåg åtta månader och att leverantören inte påtalat någon brist avseende kravets utformning under anbudstiden. Beställaren menade också att likabehandlingsprincipen iakttagits i och med att kontrollen gjordes på samma sätt gällande alla anbudsgivare.

Vad gäller omsättningskravets förenlighet med 14 kap. 3 § LOU ansåg kammarrätten att det krav som ställts inte enbart innebar att det krävdes en viss minsta årsomsättning, utan en viss minsta årsomsättning för det senaste fastställda räkenskapsåret. Det aktuella kravet stred därför mot ordalydelsen i 14 kap. 3 § första stycket 1 LOU. Eftersom anbudsgivare kan ha olika räkenskapsår, befanns ett sådant krav inte heller likabehandlande eller proportionerligt.

Även vad gäller hur kravet tillämpats fann kammarrätten att det var fråga om en överträdelse av likabehandlingsprincipen, då kravet fick till följd att det inte var leverantörens årsomsättning som låg till grund för beställarens bedömning av om bolaget uppfyllde ställda krav på stabil ekonomisk och finansiell ställning, utan endast leverantörens omsättning under åtta månader. Leverantören hade därför enligt kammarrätten inte behandlats likvärdigt med andra anbudsgivare.

Vad gäller bedömningen av skada noterade kammarrätten att bolaget hade lämnat det lägsta priset och inte minst att leverantörer måste kunna utgå från att upphandlande myndigheter inte agerar i strid mot gällande lagstiftning. Därmed måste leverantören enligt kammarrätten ha haft att utgå från att kravet i fråga skulle tillämpas i enlighet med 14 kap. 3 § LOU. Därefter uttalade kammarrätten följande:

”Vid prövningen av om bolaget har gjort vad som kan krävas för att undvika att skada uppkommer och om bolaget haft godtagbara skäl för att inte vända sig till den upphandlande myndigheten kan vidare noteras att den otydlighet i upphandlingsdokumenten som det är fråga om rör tolkningen av bl.a. 14 kap. 3 § LOU. Det är alltså fråga om rättsfrågor. I rättsfallet HFD 2022 ref. 4 var det fråga om en leverantör som avstått från att efterfråga en uppgift som den ansåg sig behöva för att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Rättsfallet ger emellertid inte stöd för att det i en situation som den nu aktuella skulle föreligga en skyldighet för en leverantör att identifiera och påpeka alla eventuella brister för att inte förlora sin möjlighet till överprövning av upphandlingen”.

Kammarrätten fann därför att leverantören haft fog för sin tolkning av hur omsättningskravet skulle tillämpas och vad otydligheten i upphandlingsdokumentet gällde. Kammarrätten fann således att leverantören hade godtagbara skäl för att inte under anbudstiden vända sig till beställaren med  en fråga eller en begäran om förtydligande. Följaktligen hade leverantören visat att leverantören både riskerat och faktiskt lidit skada enligt 20 kap. 6 § LOU.

Vi välkomnar kammarrättens dom och anser att den ger en behövlig nyansering av innebörden av HFD:s rättspraxis.

Vi har allt för ofta sedan HFD 2022 ref 4 I och II meddelades sett att innebörden av detta prejudikat av förvaltningsrätterna utsträckts från att avse faktiska otydligheter ska påtalas, till att innebära att alla eventuella fel och brister måste påtalas för att skaderekvisitet ska kunna uppfyllas.

Detta har även inbegripit att rättsliga fel i en upphandling måste vara påtalade för att leverantören ska anses ha begränsat sin skada. Detta är något vi bestämt menat att HFD 2022 ref 4 I och II inte  ger stöd för, och som vi uppfattar att kammarrätten nu också håller med om.

I kammarrättens domskäl klargörs nu att kammarrätten anser att det finns en skillnad mellan ofullständigheter och otydligheter som behöver läkas för att leverantören ska kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud och rättsliga fel i en upphandling – och att HFD:s rättspraxis tar sikte på det förstnämnda. Vad gäller rättsliga fel krävs alltså inte att frågor ställs eller förtydliganden begärs.

Kammarrättens dom meddelades den 13 mars 2024 och har ännu inte vunnit laga kraft. Vi ser fram emot att följa om det blir någon fortsättning på detta mål.

Förordningen om utländska subventioner

Europaparlamentet och rådet har den 14 december 2022 undertecknat en förordning om utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden (Eng. Foreign Subsidy Regulation, ”FSR”). FSR gör det möjligt för Europeiska kommissionen att granska subventioner från länder utanför EU till företag som verkar inom EU och att åtgärda eventuella snedvridningar som dessa orsakar. Syftet är att säkerställa konkurrens på lika villkor mellan företagen som är aktiva på den inre marknaden. 

Bakgrund


Arbetet med FSR startades redan i mars 2019 då Europeiska rådet uppmanade kommissionen att identifiera nya verktyg för att komma till rätta med utländska subventioners snedrivande effekt på den inre marknaden. Efter vidare arbete i kommissionen antogs i maj 2021 ett förslag till förordning om snedvridande utländska subventioner. Den slutliga versionen av FSR antogs av Europaparlamentet och rådet i november 2022. FSR trädde i kraft den 12 januari 2023 och började tillämpas den 12 juli 2023. Den 10 juli 2023 antog kommissionen en genomförandeförordning som närmare reglerar tillämpningen av förfarandena i FSR.

Förfarandena

Genom FSR införs tre nya förfaranden:

a) Det första är ett anmälningsbaserat förfarande för att utreda koncentrationer där minst ett av de företag som slås samman, det förvärvade företaget, eller det gemensamma företaget är etablerat i EU och har en sammanlagd omsättning på minst 500 miljoner euro och företagen har beviljats utländska ekonomiska bidrag på mer än 50 miljoner euro från tredjeländer under de senaste tre åren.

b) Det andra förfarandet är ett anmälningsbaserat förfarande för att utreda ekonomiska aktörer i offentliga upphandlingar där det uppskattade kontraktsvärdet är minst 250 miljoner euro och den ekonomiska aktören har beviljats utländska ekonomiska bidrag på minst 4 miljoner euro per tredjeland under de senaste tre åren.

c) Det sista förfarandet är ett ex officio-förfarande genom vilket kommissionen på eget initiativ kan inleda en granskning om påstådda utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden.

 

Denna artikel rör enbart det andra förfarandet som avser anmälningsskyldigheten i samband med offentliga upphandlingar och syftar till att ge en kort introduktion till de nya reglerna.

Från den 12 oktober 2023 är leverantörer i offentliga upphandlingar av kontrakt eller ramavtal med ett kontraktsvärde om minst 250 miljoner euro skyldiga att försäkra den upphandlande organisationen om att de inte har mottagit ekonomiska bidrag från länder utanför EU till ett värde som överstiger 4 miljoner euro per tredjeland.

För det fall leverantören har mottagit sådana ekonomiska bidrag måste leverantören ange detta till den upphandlande organisationen i en anmälan. Den upphandlande organisationen ska sedan förmedla informationen vidare till kommissionen som ska granska innehållet i anmälan.

Kommissionen ska utföra en preliminär granskning senast 20 dagar efter det att den har mottagit en fullständig anmälan. Under den preliminära granskningen ska kommissionen besluta huruvida en fördjupad utredning ska inledas. Inleds en sådan fördjupad utredning ska den som huvudregel avslutas senast 110 arbetsdagar efter att kommissionen mottagit den fullständiga anmälan. Under tiden för kommissionens utredning får kontraktet inte tilldelas den leverantör som granskas.

Kommissionens utredning kan avslutas genom tre olika beslut. Om kommissionen kommer fram till att den leverantör som utreds gynnas av en utländsk subvention som snedvrider den inre marknaden och leverantören erbjuder åtaganden som till fullo och på ett ändamålsenligt sätt avhjälper snedvridningen på den inre marknaden, ska kommissionen fatta ett beslut för att göra dessa åtaganden bindande för leverantören. Om leverantören inte erbjuder åtaganden eller om dessa inte bedöms lämpliga eller tillräckliga för att avhjälpa snedvridningen ska kommissionen besluta att förbjuda tilldelning av kontraktet till leverantören. Som en följd av detta ska den upphandlande organisationen förkasta leverantörens anbud. Om kommissionen istället finner att leverantören inte gynnas av en utländsk subvention som snedvrider den inre marknaden, ska den besluta att inte göra invändningar.

En utländsk subvention anses förekomma om ett tredjeland direkt eller indirekt tillhandahåller ett utländskt bidrag som innebär en förmån för ett företag som bedriver ekonomisk verksamhet på den inre marknaden och som rättsligt eller i praktiken är begränsat till ett eller flera företag eller en eller flera branscher.

Avseende frågan om vad som räknas som ekonomiskt bidrag anges bl.a. att detta inbegriper överföring av medel eller förpliktelser (t.ex. kapitaltillskott, bidrag och lån), avstående av intäkter som annars skulle ha mottagits (t.ex. skattebefrielser) och tillhandahållande av varor eller tjänster eller inköp av varor eller tjänster.

Bidraget anses ha tillhandahållits av ett tredjeland om det har beviljats från staten och offentliga myndigheter, en utländsk offentlig enhet vars agerande kan tillskrivas tredjelandet, eller en privat enhet vars agerande kan tillskrivas det tredjelandet.

Vid bedömningen av om en subvention har inneburit en snedvridning av konkurrensen tittar kommissionen bl.a. på om subventionen har beviljats ett företag i svårigheter, om den innebär en obegränsad garanti för företagets skulder eller förpliktelser, vissa typer av exportfinansierings-åtgärder, om den direkt underlättar för en koncentration samt om den gör det möjligt för ett företag att lämna ett otillbörligt fördelaktigt anbud genom vilket företaget skulle kunna tilldelas kontraktet.

De företag som omfattas av anmälningsskyldigheten är alla ekonomiska aktörer, grupper av ekonomiska aktörer samt de huvudunderleverantörer och huvudleverantörer som är kända vid tiden för anmälan. Med huvudunderleverantör och huvudleverantör avses en ekonomisk aktör vars deltagande säkerställer att väsentliga delar av kontraktet fullgörs. Så bedöms alltid vara fallet om den ekonomiska andelen av dess bidrag överstiger 20 procent av värdet på anbudet. Anmälan ska, utöver den ekonomiska aktören, även omfatta samtliga dess dotterbolag utan kommersiell självständighet och samtliga dess holdingbolag.

Vad avser den information som ska lämnas gäller, för sådana leverantörer som inte har fått anmälningspliktiga ekonomiska bidrag, att dessa ska förteckna alla ekonomiska bidrag som har mottagits under de tre senaste åren och bekräfta att dessa inte är anmälningspliktiga. Icke anmälningspliktiga bidrag till ett värde under 1 miljon euro men över 200 000 euro kan dock deklareras som aggregerade.

Avseende sådana leverantörer som har fått anmälningspliktiga bidrag krävs att dessa lämnar detaljerad information om varje utländskt ekonomiskt bidrag på minst 1 miljon euro som beviljats under de tre åren före anmälan och som kan omfattas av någon kategori av utländska subventioner som mest sannolikt är snedvridande för den inre marknaden. Vad gäller andra utländska ekonomiska bidrag på minst 1 miljon euro ska dessa sammanställas i en särskild tabell med aggregerad information.

Kommentar

FSR innebär stora utmaningar för leverantörerna som är skyldiga att lämna en stor mängd information när reglerna är tillämpliga. FSR innebär att leverantörerna måste dokumentera sina transaktioner med tredjeländer och spara denna dokumentation för såväl sig själva samt för samtliga moder- och dotterbolag.

Definitionerna av vad som räknas som ett ekonomiskt bidrag kan tänkas leda till svåra gränsdragningsproblem, inte minst vad gäller bidrag hänförliga till tillhandahållande av varor eller tjänster eller inköp av varor eller tjänster.

FSR medför även utmaningar för beställarna som kommer att behöva räkna med en fördröjning av upphandlingarna till följd av kommissionens granskningsåtgärder.

Klart är att förordningen medför en stor administrativ börda för såväl leverantörer, beställare samt även för kommissionen själv.

Väsentliga ändringar i upphandlade avtal – ny vägledning från EU-domstolen

EU-domstolen har behandlat frågor om väsentliga ändringar i upphandlade avtal i de förenade målen C-441/22 och C-443/22.

Fakta i målet

De faktiska omständigheterna utgjordes av två entreprenader i Bulgarien där två kommuner, var för sig, upphandlade dels uppförandet av en idrottshall dels ombyggnation av en strandpromenad. I båda fallen fanns det reglerade genomförandeperioder jämte datum när entreprenaderna skulle vara avslutade. Dessa innehölls inte utan kontraktstiderna förlängdes med hänvisning bl.a. till väderförhållanden och lagreglering om när byggnadsarbeten kunde utföras under sommarsäsongen vid Svarta havet. Ingen av kommunerna begärde skadestånd eller dylikt till följd av förlängningarna.

Nämnda projekt granskades av bulgarisk myndighet och kom sedan även att bli föremål för prövning vid nationell domstol. Frågorna om ändringarna av kontrakten som hade gjorts kom därefter att prövas av EU-domstolen.

Det som är av särskilt intresse från svenskt upphandlingsrättsligt perspektiv är hur EU-domstolen bedömde möjligheterna att ändra kontrakt baserat på två bestämmelser i EU:s direktiv om offentlig upphandling. Bestämmelserna ifråga rör möjligheten att göra ändringar som inte är väsentliga samt möjligheten att göra ändringar till följd av oförutsebara omständigheter. Motsvarande ändringsbestämmelser finns intagna i LOU. Mer precist var frågorna om det fanns ett krav på ett skriftligt ändringsavtal för att ändringen ifråga skulle kunna anses vara väsentlig respektive om dåligt väder jämte reglering i lag om särskilda tider för utförande av arbeten kan omfattas av ändringar i ett kontrakt på grund av oförutsebara omständigheter.

EU-domstolens avgörande

Det framgår av artikel 72.4 i LOU-direktivet vilka förhållanden som innebär att en ändring är väsentlig. Sammanfattningsvis omfattas ändringar som medför nya villkor innebärande att fler anbudsgivare hade kunnat vara med i upphandlingen att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören eller att kontraktets omfattning utvidgas betydligt.

EU-domstolen gör ingen bedömning av förhållandena ifråga utan anser att något av villkoren i artikel 72.4 är uppfyllda. Det framgår emellertid att EU-domstolen anser att med längre kontraktstid hade fler anbudsgivare deltagit i upphandlingarna respektive även att den längre tiden medförde att kontraktets ekonomiska jämvikt ändrats till förmån för leverantörerna. Vad sedan gäller om en väsentlig ändring endast kan åstadkommas genom ett skriftligt avtal anger EU-domstolen att så inte är fallet.

Skälen för detta är bl.a. att de upphandlingsrättsliga direktiven avser att säkerställa öppenhet och likabehandling mellan anbudsgivare. Vid ett krav på skriftligt ändringsavtal, skulle detta motverka nämnda syfte då regleringen enkelt skulle kunna kringgås genom muntliga överenskommelser eller ensidiga skriftliga tilläggsbeställningar e.d.

Det framgår sedan av artikel 72.1 c i LOU-direktivet vilka förhållanden som innebär att en ändring av ett kontrakt får ske på grund av oförutsebara omständigheter. De, trots allt normala väderförhållanden som hade förevarit i målen, jämte lagstadgade förbud att utföra arbeten vid vissa tidpunkter på dygnet, utgjorde enligt EU-domstolen inte sådana omständigheter som kan anses vara oförutsebara.

Härtill konstaterade EU-domstolen även att avsaknaden av sanktioner för avtalsbrotten också anses som en ändring av kontrakten. Även detta förändrar den ekonomiska balansen till fördel för leverantören på ett sätt som inte reglerades i de ursprungliga avtalen.

Ändringarna i kontrakten stred därför mot bestämmelserna.

Slutsatser

I domen fick vi klarlagt att alla ändringar, oavsett i vilken form sådana sker, kan vara väsentliga. Muntligt eller skriftligt spelar således ingen roll. Vidare är det tydligt att alla ändringar som har kunnat förutses inte kan läggas till grund för ändringar av kontrakt. I detta ligger att väderförhållanden som är ovanliga och svåra alltjämt kan läggas till grund såsom oförutsebara omständigheter som tillåter ändringar. Inte helt oväntat kan inte lagförbud läggas till grund för omständigheter som inte förutskickas.

Domen innebär att upphandlande myndigheter och leverantörer behöver vara uppmärksamma när ändringar i upphandlade kontrakt sker. En omsorgsfull upphandlande myndighet gör bäst i att tillse modellavtalet som publiceras tillsammans med upphandlingen innehåller en tillåtande och flexibel ändringsklausul. Härtill behöver beställaren ha varit noggrann i upprättandet av upphandlingsdokumenten och tagit hänsyn till förutsebara risker som inte senare kan läggas till grund för en ändring av kontraktet.

Som anbudsgivare bör du förhålla dig till att varken den upphandlande myndigheten eller parterna i samråd kan ändra ett ingånget avtal utan att någon av ändringsgrunderna är förhanden. Även i detta avseende är det en god idé att använda frågor/svar under anbudsprocessen för att tillse att ändringsklausuler är inkluderade i kontraktet givet att det ofta inte kan ändras senare i processen.

Är 6:3 på kollisionskurs med upphandlingsrätten?

Entreprenadkontrakt som upphandlas av myndigheter inkorporerar ofta standardavtalen AB 04/ABT 06 som avtalsinnehåll. Standardavtalen AB 04/ABT 06 innehåller en klausul i kap. 6 § 3 som innebär att avtalade priser kan ändras i vissa undantags­situationer. Det är dock oklart hur denna bestämmelse förhåller sig till begränsningar i den upphandlingsrättsliga lagstiftningen, vilket aktualiserats i en ansökan om upphandlingsskadeavgift som nyligen getts in av Konkurrensverket.   

Bakgrund

Om Konkurrensverket bedömer att en upphandlande myndighet har brutit mot reglerna om offentlig upphandling har verket möjlighet att vända sig till förvaltningsrätten och ansöka om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift.

Konkurrensverket har nyligen ansökt om att Trafiknämnden i Region Stockholm (Trafiknämnden) ska betala en upphandlingsskadeavgift om 10 miljoner kronor. Skälet till det är att Trafiknämnden träffat ett tilläggsavtal med en leverantör varigenom ett upphandlat entreprenadkontrakt ändrats på flera sätt. Tilläggsavtalet har bland annat inneburit följande villkorsändringar:

  1. Leverantören fick rätt till prisökningar som uppkommit innan den 1 januari 2023, till ett uppskattat värde om cirka 100 miljoner kronor.
  2. Ersättningsmodellen ändrades. Enligt ursprungsavtalet gällde en ersättningsmodell med fast pris men enligt tilläggsavtalet övergick ersättningsmodellen till löpande räkning avseende arbeten från och med den 1 januari 2023. Trafiknämnden har uppskattat värdet på de prisökningar som ersätts enligt den nya ersättningsmodellen till cirka 200 miljoner kronor.

Enligt Konkurrensverket strider de ovanstående ändringarna var för sig mot upphandlingsrätten.  Konkurrensverket menar således att det saknats förutsättningar att ingå tilläggsavtalet och att det därmed utgör en otillåten direktupphandling.

Trafiknämnden menar dock att det har inträffat oförutsebara yttre omständigheter (bland annat kriget i Ukraina, Covid-19 och skenande materialkostnader) som lett till väsentliga prisökningar för leverantören. Dessa omständigheter har enligt Trafiknämnden inneburit att ABT 06 kap. 6 § 3 samt vissa undantagsbestämmelser i lagen om offentlig upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) varit tillämpliga och att Trafiknämnden därför har fått ingå tilläggsavtalet.

Detta fall aktualiserar flera intressanta frågor men i denna artikel kommer vi fokusera på det Konkurrensverket gjort gällande avseende ABT 06 kap. 6 § 3 och motsvarande reglering i det aktuella avtalet i förhållande till vissa bestämmelser i upphandlingsrätten.

AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3

Enligt ABT 06 kap. 6 § 3 kan avtalade priser ändras på grund av vissa typer av oförutsebara kostnadsändringar som väsentligt påverkar kostanden för hela entreprenaden, bland annat vid vissa onormala prisförändringar. Bestämmelsen har följande lydelse:

”Avtalat pris skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.”

Något förenklat innebär bestämmelsen att entreprenören i ett första led behöver visa att det finns en kostnadsförändring och att den är orsakad av någon av de omständigheter som räknas upp i bestämmelsen, för att därefter i ett andra led också visa att kostnadsförändringen varit oförutsebar samt att den väsentligt påverkat kostnaderna för hela entreprenaden. Om så är fallet ska det avtalade priset (till exempel ett avtalat fast pris för entreprenaden) ändras.

När kan ett upphandlat entreprenadkontrakt ändras?

Kontraktsrätten och upphandlingsrätten

Bestämmelsen i AB 04 och ABT 06 är i grund och botten kontraktsrättslig. Kontraktsrätten är något förenklat det rättsområde som behandlar förhållandet mellan två parter i ett avtal. Offentliga aktörer måste dock även förhålla sig till upphandlingsrätten, vilket förenklat är det rättsområde som styr hur och när sådana aktörer får ingå eller ändra avtal med leverantörer. Upphandlingsrätten syftar till att främja ett effektivt användande av skattemedel, vilket bland annat innebär att offentliga aktörer ska ingå avtal med den leverantör som utifrån kostnads- och kvalitetshänseende är bäst lämpad att utföra tjänsten eller leverera produkten.

Det innebär att en offentlig beställare inte bara måste fråga sig om ett visst agerande är tillåtet enligt kontraktsrätten, utan också om agerandet är tillåtet enligt upphandlingsrätten. Till exempel har två kommersiella privata avtalsparter en stor frihet att ändra ett ingånget avtal. Om den ena parten däremot är en offentlig aktör finns det upphandlingsregler som kan hindra avtalet från att ändras utan föregående upphandling. Det finns dock ett visst upphandlingsrättsligt utrymme att ändra avtal utan krav på ny upphandling, vilket utvecklas nedan.

Ändrings- eller optionsklausuler

Enligt upphandlingsrättlig lagstiftning får ett offentligt upphandlat kontrakt ändras i enlighet med en ändringsklausul om klausulen fanns med i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen och klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas. Dessutom ska omfattningen och arten av de tilltänkta ändringarna framgå av ändringsklausulen. Ändringen får dock aldrig ändra det ursprungliga kontraktets övergripande karaktär (16 kap. § 10 LUF, motsvarande bestämmelse finns i 17 kap. 10 § lagen om offentlig upphandling).

I det aktuella fallet menar Trafiknämnden att ursprungsavtalet innehöll en ändringsklausul baserad på ABT 06 kap. 6 § 3 och att ändringarna varit tillåtliga både enligt ändringsklausulen och upphandlingsrätten. Konkurrensverket anser dock att avtalsregleringen inte uppfyller lagens krav på klarhet, exakthet och tydlighet utan istället är baserad på ”subjektiva och vaga begrepp som saknar klar definition och vedertagen innebörd”. Konkurrensverket gör även gällande att regleringen ger en närmast obegränsad frihet att ändra priser i ett avtal vilket inte uppfyller de krav som ställs på en ändringsklausul i 16 kap. § 10 LUF.

Oförutsebara omständigheter

Ett offentligt upphandlat kontrakt får även ändras utan en ny upphandling om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande enheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet och ändringen inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras (16 kap. § 12 LUF). Undantagsbestämmelsen kräver att det finns ett orsakssamband mellan de oförutsebara omständigheterna och behovet av ändringen. Detta kan jämföras med ABT 06 kap. 6 § 3 där det också krävs ett orsakssamband mellan kostnadsförändringen och de omständigheter som räknas upp i bestämmelsen.

I det aktuella fallet har Konkurrensverket inte ifrågasatt att coronapandemin och kriget i Ukraina varit oförutsebara omständigheter. Däremot ifrågasätter Konkurrensverket bland annat att de ökade materialkostnaderna varit oförutsebara. Kravet på orsakssamband innebär dock, enligt Konkurrensverket, att varje del av ersättningen måste kunna härledas till en oförutsebar omständighet. Trots att det fanns vissa oförutsebara omständigheter har Konkurrensverket därför gjort gällande att Trafiknämnden inte visat att det föreligger ett orsakssamband mellan varje omständighet (exempelvis pandemin) och behovet av att ge leverantören ersättning för prisökningar. Därtill har Konkurrensverket gjort gällande att kontraktets övergripande karaktär ändrats.

Detta kan jämföras med förvaltningsrätten i Härnösands avgörande i mål 782-23 där en kommun träffat ett ändringsavtal med en entreprenör gällande prisjusteringar mot bakgrund av kostnadsökningarna på drivmedel. I det fallet konstaterade rätten att ändringsavtalet visserligen tecknats innan Rysslands invasion av Ukraina, och att det i och för sig var en oförutsebar omständighet, men att kommunen inte visat att det förelåg ett orsakssamband mellan invasionen och de ökade drivmedelspriserna. Förvaltningsrätten ansåg därför att den del av avtalet som avsåg prisjusteringar var ogiltig.

Kommentar

Prisjusteringsklausulen i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 är högaktuell och diskuteras mellan många beställare och entreprenörer runt om i landet. Bestämmelsen är inte helt lätt att tillämpa i praktiken och som Konkurrensverkets ansökan visar medför begränsningarna i den upphandlingsrättsliga lagstiftningen ännu fler utmaningar i offentligt upphandlade kontrakt.

Som redovisats ovan påstår Konkurrensverket att ”regleringen” som är baserad på ABT 06 kap. 6 § 3 inte uppfyller de upphandlingsrättsliga krav som ställs på en ändringsklausul i 16 kap. § 10 LUF. Resonemanget innebär att parter i ett offentligt upphandlat kontrakt med motsvarande avtalsreglering inte kan hänvisa till bestämmelsen i 16 kap. § 10 LUF, utan måste kunna visa att det på någon annan upphandlingsrättslig grund finns stöd för att ändra det ursprungliga avtalet.

Som angetts ovan kan en sådan alternativ upphandlingsrättslig ändringsgrund vara att det med hänsyn till oförutsebara omständigheter finns behov av att ändra avtalet (16 kap. § 12 LUF). Det är i så fall den upphandlande myndigheten som i ett eventuellt upphandlingsrättsligt mål har bevisbördan för att avtalsändringen har stöd i det upphandlingsrättsliga regelverket.

Undantagsbestämmelsen i 16 kap. § 12 LUF kräver att det finns ett orsakssamband mellan de oförutsebara omständigheterna och behovet av ändringen. Konkurrensverket gör i ansökan gällande att det inte är tillräckligt att hävda att det exempelvis är ”allmänt vedertaget att kriget i Ukraina har lett till ökade kostnader på flertal områden”. Detta ligger även i linje med domen från förvaltningsrätten i Härnösand där det inte var visat att det förelåg ett orsakssamband mellan invasionen och de ökade drivmedelspriserna. I det målet hade kommunen dock inte fört fram någon bevisning till stöd för orsakssambandet. Det är således oklart vilka krav på bevisningen som kan ställas.

Det är viktigt att komma ihåg att ansökan om upphandlingsskadeavgift endast speglar Konkurrensverkets uppfattning av hur det upphandlingsrättsliga regelverket ska förstås, det återstår att se hur domstolen bedömer ansökan. Konkurrensverkets ansökan visar dock att det kan vara av stor vikt för offentliga beställare att säkra bevisning gällande konstadsförändringar och vad som orsakat desamma, även om parterna har samsyn och vill träffa en överenskommelse om hur prisökningarna ska hanteras.

Artikelserie om tvistlösningsklausuler – Del 3: Att ändra eller inte ändra tvistlösningsmodell

Av standardregleringen av tvistlösning i AB 04/ABT 06 kap. 9 § 1 följer att tvist ska avgöras av allmän domstol om det omtvistade värdet inte uppenbart överstiger 150 prisbasbelopp. I annat fall ska tvist avgöras genom skiljedom enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande. I denna artikel tittar vi närmare på när det kan finnas anledning att ändra tvistlösningsmodellen och vad man i sådana fall bör tänka på.

Fördelar med att göra ett aktivt val

Vid all förhandling av avtal utifrån standardavtalen AB 04 och ABT 06 är det klokt att särskilt fundera på hur man vill att eventuella tvister i anledning av avtalet ska lösas. Det kan nämligen finnas goda skäl för att avtala om en annan ordning än den som följer av standardavtalen. Inte minst på grund av att beloppströskeln i AB 04 och ABT 06:s tvistelösningsbestämmelse kan leda till gränsdragningssvårigheter. Vi kommer i denna artikel att titta närmare på vilka frågor man bör ta ställning till utifrån standardavtalens tvistlösnings­bestämmelser.

Gränsdragningsproblem vid tillämpning av AB 04/ABT 06 kap. 9 § 1

Enligt tvistlösningsbestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 9 § 1 följer att tvist på grund av kontraktet ska avgöras av allmän domstol, om det omtvistade beloppet inte uppenbart överstiger 150 prisbasbelopp, exklusive mervärdesskatt. I annat fall ska tvist avgöras genom skiljedom enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Med prisbasbelopp avses prisbasbeloppet vid tidpunkten för väckande av talan. I skrivande stund är 150 prisbasbelopp 8 595 000 kronor.

Bestämmelsen föreskriver alltså två helt olika förfaranden beroende på om tvisten ligger över eller under beloppsgränsen. Denna typ av tvistlösningsbestämmelser riskerar att skapa problem när det gäller gränsdragningen mellan vilka tvister som ska lösas i allmän domstol respektive skiljenämnd. Det är dessutom sällan ett aktivt önskemål från parterna själva att dela upp en tvistlösningsklausul på detta sätt, utan standardbestämmelsens utformning är snarare en mellanväg anpassad för parter som inte gör ett aktivt val vid avtalets ingående. Att bestämmelsen är så pass bred gör tyvärr att den ibland kan leda till att man tvingas in i en icke önskvärd tvistlösningsmodell, vilket kan få stora konsekvenser.

För att undvika en situation där man är osäker på var tvisten ska lösas kan det därför vara bra att istället avtala om att samtliga tvister (oavsett belopp) ska lösas i antingen allmän domstol eller skiljenämnd. Det är nämligen ofta att föredra att i förväg aktivt ta ställning till hur man vill att tvister ska lösas mellan parterna, istället för att låta valet av tvistlösningsform vara beroende av inte helt tydliga parametrar såsom en beloppströskel.

Tips vid särreglering av AB 04/ABT 06 kap. 9 § 1

Som vi tidigare skrivit i denna artikelserie är ofta den största frågan att ta ställning till om eventuella framtida tvister ska lösas av allmän domstol eller en skiljenämnd.

Om man landar i att man vill lösa eventuella tvister genom allmän domstol är det bra att i nästa steg fundera på om man vill avtala om att en viss tingsrätt ska vara första instans. Det kan vara klokt om parterna i förväg vill säkerställa att tvisten exempelvis avgörs på samma ort som entreprenaden är belägen eller på den ort som någon av parterna eller bägge parter har sitt säte.

Om man däremot landar i att man vill lösa eventuella framtida tvister genom skiljeförfarande är det bra att i nästa steg fundera på vilka regler som ska gälla för skiljeförfarandet och om man vill att tvisten ska lösas vid ett visst skiljedomsinstitut eller inte.

Enligt AB 04/ABT 06 kap. 9 § 1 gäller att tvist ska avgöras genom skiljedom enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF). Detta brukar även kallas för ett ad hoc-förfarande, vilket är ett skiljeförfarande där parterna inte har avtalat om att tvisten ska lösas enligt ett visst skiljedomsinstituts skiljedomsregler.

LSF innehåller vissa grundläggande regler om till exempel skiljeavtalet, förfarandet och hur man klandrar en skiljedom. LSF reglerar dock inte förfarandet i någon närmare detalj. Det blir då upp till den enskilda skiljenämnden att besluta hur förfarandet ska gå till, oftast med utgångspunkt i de regler som gäller för allmän domstol. Detta kan vara önskvärt för vissa parter, medan andra föredrar en högre grad av reglering och förutsebarhet, vilket kan uppnås genom att avtala om att skiljeförfarandet ska hanteras enligt ett skiljedomsinstituts skiljedomsregler. I Sverige är det exempelvis vanligt att avtala om att tvisten ska avgöras enligt skiljedomsreglerna för SCC Skiljedomsinstitut, vilket är Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut.

Skiljedomsinstitut har egna kompletta regelverk som är mer omfattande än LSF, vilket gör att förfarandet blir mer förutsebart. Man får en bättre möjlighet att förutspå hur lång tid förfarandet kommer ta och man kan också förutse kostnaden för förfarandet på ett annat sätt än i ett förfarande enligt LSF. Ett skiljedomsinstitut sköter även administrationen av ärendet mot en avgift och kan bland annat hjälpa till med att utse skiljedomare. Instituten har även ofta olika modeller för skiljeförfaranden som är anpassade för olika typer av tvister, exempelvis förenklade skilje­förfaranden som avgörs snabbare och av en ensam skiljedomare. Om man vill att skiljeförfarandet ska hanteras av ett visst skiljedomsinstitut måste detta tydligt framgå av avtalet. Vanligtvis har skiljedomsinstitut tagit fram egna skiljeklausulmallar som kan användas om man vill avtala om att tvister ska lösas enligt skiljedomsinstitutets skiljedomsregler. Sådana mallar brukar finnas tillgängliga på skiljedomsinstitutets webbplats.

Det är i en skiljeklausul även möjligt att avtala om exempelvis hur många skiljedomare som ska avgöra tvisten samt andra detaljer såsom språket för skiljeförfarande, sekretess och vilket lands lag som ska tillämpas.

Avslutningsvis kan det nämnas att det också kan vara bra att ta ställning till om eventuella tvister i första hand ska försöka lösas genom medling. Medling innebär att en oberoende fristående part försöker hjälpa de tvistande parterna att frivilligt nå en lösning på tvisten. I så fall krävs en kombinationsklausul där parterna exempelvis kommer överens om att tvister i första hand ska försöka lösas tvisten genom medling och i andra hand ska lösas genom skiljeförfarande. Dessutom behöver formerna för medlingen klargöras. Vissa skiljedomsinstitut har särskilda regelverk för medling, till exempel Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut.

Slutsats

Oavsett hur man vill att eventuella framtida tvister ska lösas för ett visst entreprenadavtal kan det vara bra att ta ställning i frågan och fundera över om och hur man önskar att särreglera standard­bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 9 § 1. Tydlighet är A och O och en tydligt utformad tvistlösnings­klausul är väl investerad tid som gör att man kan slippa fundera över vissa praktiska och processuella frågor när en tvist redan har uppstått.

Om man väljer att frångå vad som annars gäller enligt standardbestämmelsen behöver man dock vara försiktig med hur man utformar regleringen i sitt avtal. Om särregleringen utformas på ett otydligt sätt riskerar den nämligen att stjälpa mer än hjälpa. Vår rekommendation är därför att alltid rådgöra med en advokat vid utformning av en tvistlösningsklausul.

Gratis bergmassor blev en dyr affär

Svea hovrätt har nyligen avgjort en tvist rörande bergmassor som en entreprenör gett bort gratis till en annan entreprenör. Efter överlåtelsen upptäckte mottagaren att bergmassorna innehöll sulfid och behövde därför vidta åtgärder med att analysera och hantera massorna. Tvisten i hovrätten gällde frågan om det kunde föreligga fel i massorna som överlåtaren i så fall skulle ansvara för gentemot mottagaren.   

Överlåtelsen av bergmassorna

I samband med att en entreprenör utförde arbeten avseende en ny pendeltågsstation lade entreprenören ut bergmassor på en etableringsyta intill stationen. Bergmassorna användes bland annat som stabiliserande yta för bodar och maskiner som befann sig på etableringsytan. När det var dags för entreprenören att avetablera sig från etableringsytan kom entreprenören överens med en annan entreprenör – som skulle uppföra ett flerbostadshus i närheten av pendeltågsstationen – om att den andra entreprenören skulle överta massorna. Enligt överenskommelsen skulle den mottagande entreprenören få bergmassorna gratis av den överlåtande entreprenören. Även om massorna överläts utan ersättning så innebar överenskommelsen en viss vinning för den överlåtande entreprenören eftersom denne genom överlåtelsen undvek kostnader för att transportera bort massorna.

Efter att den mottagande entreprenören tagit över bergmassorna upptäckte denne att massorna innehöll sulfid. Detta ledde till att mottagaren vidtog åtgärder med att analysera och hantera massorna. Enligt mottagaren innebar sulfiden att det var fel på massorna och krävde därför ersättning från överlåtaren för de kostnader som uppstått till följd av de utförda analyserna och hanteringen av massorna. Tvisten nådde slutligen Svea hovrätt (mål T 8536-22).

Kan något som är gratis vara fel?

Enligt domstolen var överlåtelsen av bergmassorna, trots att bergmassorna var gratis, uppenbart driven av affärsmässiga skäl från båda parters håll. Även om domstolen bedömde att det inte var fråga om ett renodlat köp så ansågs köplagens bestämmelser ändå kunna användas som utgångspunkt för att bedöma om det förelåg fel i bergmassorna.

I huvudsak föreligger fel enligt 17 § köplagen om varan

  1. avviker från vad som avtalats,
  2. inte kan användas för dess vanliga ändamål jämfört med varor av samma slag,
  3. inte kan användas för det särskilda ändamål som avsetts av köparen, om säljaren vid köpet måste ha insett detta särskilda ändamål och köparen har haft rimlig anledning att förlita sig på säljarens sakkunskap och bedömning,
  4. inte har de egenskaper som säljaren hänvisat till genom att lägga fram prov eller modell,
  5. inte är förpackad på vanligt eller annars försvarligt sätt och detta behövs för att bevara eller skydda varan, eller
  6. annars avviker från vad köparen haft fog att förutsätta.

Fel föreligger även enligt 18 § köplagen om varan inte överensstämmer med de uppgifter som säljaren lämnat innan köpet, om uppgifterna kan antas ha inverkat på köpet.

Förelåg fel i bergmassorna?

Enligt mottagaren av bergmassorna fanns det flera skäl till varför det var fel på massorna. Till att börja med hade överlåtaren innan överlåtelsen meddelat mottagaren att massorna var rena. Detta meddelande lämnades dock flera månader innan parterna inledde diskussioner om överlåtelsen av bergmassorna. Vid tidpunkten för meddelandet ansågs överlåtaren inte ha haft någon överlåtelse av bergmassorna i åtanke. Domstolen kom därför fram till att den lämnade upplysningen om bergmassornas skick inte kunde läggas till grund för att bedöma om det förelåg fel i massorna.

Enligt mottagaren förelåg även fel i bergmassorna eftersom massorna inte kunnat användas till permanent återfyllnad på det sätt som mottagaren avsett. Utredningen i målet visade däremot inte att mottagaren berättat för överlåtaren om sin avsikt med massorna eller att överlåtaren måste ha förstått vad mottagarens ändamål med bergmassorna var. Enligt domstolen kunde fel därför inte heller föreligga på grund av att massorna inte kunnat användas för det av mottagaren avsedda ändamålet.

Avslutningsvis bedömde domstolen om fel kunde föreligga i bergmassorna på grund av att mottagaren med fog kunnat förutsätta att massorna inte innehöll sulfid. Eftersom mottagaren fått massorna gratis ansåg domstolen att mottagaren inte haft fog att ställa några höga krav på massornas skick. Överlåtaren hade inte heller lämnat någon utfästelse om bergmassorna och parterna hade inte avtalat om att massorna skulle användas för något specifikt ändamål. Domstolen bedömde därför att mottagaren endast haft fog att förutsätta att bergmassorna skulle kunna användas för samma ändamål som överlåtaren använt dem för, nämligen stabiliserande yta för bodar, maskiner och liknande. Utredning i målet visade att bergmassorna kunde användas för detta ändamål. Enligt domstolen förelåg därför inte något fel i bergmassorna.

Slutsats

Även sådant som ges bort gratis kan vara felaktigt, och därmed något som överlåtaren ansvarar för. Som detta fall visar kan dock faktumet att en sak getts bort gratis begränsa vad mottagaren har rätt att förvänta sig av saken och därmed vad som kan utgöra fel i saken.

I entreprenadprojekt händer det ibland att bergmassor och andra typer av schaktmassor som produceras genom entreprenaden återanvänds i samma entreprenad eller i andra entreprenader. Om massorna överlåts till någon annan går det att avtala om vilket ändamål som massorna ska användas för och vem som bär ansvaret för det fall att massorna inte går att använda för det tilltänkta ändamålet. På så sätt går det att begränsa osäkerheten gällande vem som ska stå kostanden för att massorna inte motsvarar vad mottagaren förväntat sig.

Kilpatricks advokater rekommenderas i Who’s Who Legal 2024

Who’s Who Legal har nyligen presenterat sin årliga branschanalys av världens ledande jurister. Vi är glada över att flera av Kilpatricks advokater har utnämnts till rekommenderade rådgivare inom sina respektive kompetensområden, både på den svenska marknaden och globalt.

Sedan 1996 har Who’s Who Legal (WWL) identifierat ledande jurister inom olika affärsjuridiska områden och jurisdiktioner världen över. Rankingresultaten bygger på rekommendationer och feedback från såväl klienter som branschkollegor.

Vi är stolta över att meddela att Mattias Wittgren (Construction), Erika Finn (Arbitration), Sylvia Lindén (Government Contracts), Matti Scheffer (Real Estate) och Fredrik Ahlqvist (Real Estate), som samtliga är verksamma vid Stockholmskontoret, rekommenderas i den senaste upplagan av Who’s Who Legal.

Läs mer om Kilpatrick i Who’s Who Legal här.

 

Artikelserie om tvistlösningsklausuler – Del 2: Tre skillnader mellan allmän domstol och skiljeförfarande

Hur ska man tänka när man avtalar om hur eventuella tvister ska lösas? Det finns både för- och nackdelar med att lösa tvister i allmän domstol respektive skiljeförfarande. Även om det ofta är svårt att i förväg veta vilken tvistlösningsmodell som kommer att bli den mest fördelaktiga, så finns det vissa huvuddrag som är bra att känna till. Vi kommer i denna artikel att redogöra för de tre viktigaste skillnaderna mellan allmän domstol och skiljeförfarande.

Inledning

I den första delen i denna artikelserie om tvistlösningsklausuler gick vi igenom hur tvister ska lösas enligt standard­bestämmelsen i AB 04/ABT 06/ABK 09 9 kap. 1 § och vad som gäller om man väljer att inte särskilt reglera hur tvister ska lösas mellan parterna.

Det står dock parterna fritt att avtala om en annan ordning än den som följer av AB 04/ABT 06/ABK 09 9 kap. 1 §. Man kan antingen avtala om en helt annan modell eller förtydliga hur framtida tvister i anledning av avtalet ska lösas utifrån standardbestämmelsen.

I denna andra del i artikelserien tittar vi därför närmare på de tre viktigaste skillnaderna mellan att lösa en tvist i allmän domstol jämfört med ett skiljeförfarande, då detta ofta är den största frågan att ta ställning till om man överväger att avvika från modellen i standardavtalen.

I den tredje och avslutande delen av denna artikelserie kommer vi att fördjupa oss i ämnet ytterligare. Vi kommer då att gå igenom vissa gränsdragningsproblem vid tillämpning av standard­bestämmelsen i 9 kap. 1 § AB 04/ABT 06/ABK 09 och ge tips på vad som är bra att tänka på när det gäller val av tvistlösningsmodell och utformning av en tvistlösningsklausul.

Tre viktiga skillnader mellan tvist i allmän domstol och skiljeförfarande

Kostnaden

En fördel med att lösa tvister i allmän domstol är att parterna inte behöver ersätta domarna för deras arbete, då själva processen och den administrativa hanteringen av tvisten är kostnadsfri med undantag för en ansökningsavgift som normalt uppgår till 2 800 kronor om kravet överstiger ett halvt prisbasbelopp (28 650 kronor år 2024). Det motsatta gäller i ett skiljeförfarande, där parterna ersätter domarna för deras arvoden och även det eventuella skiljedomsinstitutets administrativa kostnader. Kostnaden ersätts åtminstone till viss del i förskott, vilket kan bli ekonomiskt betungande för parterna.

Även tid är pengar och en väsentlig skillnad mellan en tvist i allmän domstol respektive skiljeförfarande är tiden för processen. Det tar ofta lång tid innan en tvist i allmän domstol är slutligt avgjord. Den största anledningen till detta är att en tvist i allmän domstol kan behöva prövas i flera instanser eftersom domen från tingsrätten och hovrätten går att överklaga. En skiljedomstols dom går inte att överklaga i sak, utan kan endast klandras på formella grunder. Detta innebär att det ofta går betydligt snabbare att få ett avslut i ett skiljeförfarande, vilket kan vara av stor betydelse. Som motvikt kan det hävdas att rättssäkerheten är svagare när prövningen i sak begränsas till en instans.

Domarna

I allmän domstol kan parterna själva inte påverka vilken/vilka domare som ska avgöra tvisten. Domarna i ett skiljeförfarande utses däremot som utgångspunkt av parterna själva, vilket är en fördel då parterna kan välja domare utifrån den specifika tvisten. Särskilt när det gäller entreprenadtvister, som ofta handlar om komplicerade tekniska och juridiska frågor, kan det finnas ett stort värde i möjligheten att kunna välja domare med särskild kompetens inom det område som tvisten handlar om.

Offentligheten

Offentlighet är en aspekt som kan väga olika tungt beroende på vilka parterna är och vilket typ av avtal det är fråga om. I allmän domstol gäller offentlighetsprincipen och processen är därför som utgångspunkt helt offentlig, vilket betyder att handlingar som ges in kan begäras ut av allmänheten. För skiljeförfaranden gäller det motsatta, processen och handlingarna är inte offentliga. Skiljedomen blir dock offentlig om den klandras eller vid ansökan om verkställighet.

Kommentar

De tre största skillnaderna mellan tvistlösning i allmän domstol respektive skiljeförfarande är kostnaderna för processen, hur domarna utses och offentligheten. Den allra viktigaste frågan när det handlar om att inleda en rättslig process brukar självklart handla om kostnaden för processen. Även om parterna i ett skiljeförfarande själva måste bekosta domarnas arvoden och eventuella administrativa avgifter, så ska man heller inte förringa den kostnad som en lång och utdragen process i allmän domstol kan medföra. Det är därför inte helt lätt att avgöra vad som blir bäst i slutändan. Mycket beror på vad parterna själva anser är viktigt och vilken typ av avtal det gäller.

Eftersom standardbestämmelsen i AB 04/ABT 06 9 kap. 1 § utgår ifrån en beloppsgräns vid bestämmandet av om en tvist ska avgöras i allmän domstol eller skiljeförfarande är det klokt att särreglera bestämmelsen om man vill säkerställa att eventuella tvister ska lösas på ett visst sätt. I annat fall riskerar man att tvingas in i en icke önskvärd tvistlösningsmodell. Det kan även utifrån standardbestämmelsen uppstå gränsdragningsproblem och osäkerhet kring hur tvister ska lösas mellan parterna. Detta riskerar att skapa processuella frågor utöver själva sakfrågan som kan försvåra den rättsliga prövningen och dra ut på tiden samt åsamka kostnader i onödan. I nästa artikel kommer vi bland annat att titta närmare på denna gränsdragningsproblematik och vad man bör tänka på vid särreglering av 04/ABT 06/ABK 09 9 kap. 1 § AB.

 

Högsta domstolen om den elektroniska personalliggaren

Högsta domstolen har meddelat ett beslut i det uppmärksammade målet om utlämnande av uppgifter ur den elektroniska personalliggaren som måste föras enligt skatteförfarandelagen. I beslutet klargör domstolen att en beställare kan ha rätt att ta del av uppgifterna i liggaren för att använda sig av dem i en tvist.

Bakgrund

En byggherre och en entreprenör är parter i en tvist där byggherren påstår att entreprenörens arbetare inte lagt ned de timmar som entreprenören kräver betalt för. För att kunna föra bevisning om detta påstående ville byggherren ha del av den elektroniska personalliggaren. Denna förs normalt på uppdrag av byggherren, men som ofta sker i branschen så hade denna skyldighet överlåtits till entreprenören. För att få ut den elektroniska personalliggaren vände byggherren sig till bolaget som entreprenören handlat upp för att tillhandahålla personalliggaren.

Byggherren ville i första hand få ut hela personalliggaren (inklusive bl.a. namn och personnummer på de enskilda anställda samt tider för in- och utpasseringar) och i andra hand få ut informationen med vissa uppgifter maskerade. Entreprenören ville dock inte att uppgifterna skulle lämnas ut över huvud taget då de samlats in i skattekontrollsyfte och då de enskilda arbetstagare som registrerades hade ett intresse av att personuppgifterna inte användes i andra sammanhang. Enligt entreprenören utgjorde GDPR hinder mot att uppgifterna lämnades ut. Det bolag som faktiskt hade uppgifterna överlämnade åt domstolarna att reda ut i vilken utsträckning som personalliggaren skulle lämnas ut.

EU-domstolens avgörande

Frågan nådde till slut EU-domstolen som den 2 mars 2023 slog fast i ett förhandsavgörande att GDPR är tillämplig på den svenska editionsprocessen. Det innebär att svenska domstolar måste ta hänsyn de registrerade personernas intressen när domstolarna prövar exempelvis huruvida elektroniska personalliggare ska lämnas ut. Enligt EU-domstolen ska denna bedömning göras i varje enskilt fall med beaktande av vilken typ av mål det rör och med hänsyn till GDPR:s principer om proportionalitet och uppgiftsminimering.

Högsta domstolens beslut

Efter EU-domstolens avgörande har det varit upp till Högsta domstolen att besluta om hur bedömningen skulle göras i det konkreta målet, vilket Högsta domstolen nu gjort genom sitt beslut ”Personalliggaren” från den 29 december 2023.

Högsta domstolen kom fram till att hela personalliggaren skulle lämnas ut till byggherren men att de registrerades personnummer, samordningsnummer eller motsvarande utländska nummer bör maskeras i enlighet med GDPR:s princip om uppgiftsminimering.

I sin motivering slog Högsta domstolen fast att en beställare i detta fall typiskt sett har ett starkt intresse av att få ut personalliggaren och att de enskilda anställdas intresse som registrerade väger mindre tungt i sammanhanget. Högsta domstolen bedömde också att de flesta uppgifter i personalliggaren i sammanhanget inte var utpräglat integritetskänsliga. Detta betyder att information som exempelvis namn och tider för in- och utpasseringar som huvudregel ska lämnas ut. Undantaget från detta är person- och samordningsnummer samt utländska motsvarigheter till detta. Detta ansåg Högsta domstolen vara mer integritetskänsliga uppgifter och byggherren hade inte närmare redovisat varför man behövde just dessa uppgifter som bevis i sin process. Därför skulle dessa uppgifter maskeras.

Kommentar

Det har tidigare varit omdiskuterat i vilken omfattning uppgifter i en elektronisk personalliggare måste lämnas ut till en part som vill använda sig av dem i en tvist. Rättsläget har nu blivit klarare och det står klart att en väldigt stor del av de uppgifter som en part typiskt sett är intresserad av som bevisning i en tvist i regel ska lämnas ut. Vad gäller personnummer och dylikt verkar Högsta domstolen öppna för att även dessa uppgifter ska lämnas ut i omaskerad form om den som vill ha ut dem kan motivera ett behov av just dessa uppgifter i det enskilda fallet. Om och när detta skulle kunna bli aktuellt får visas i senare domstolspraxis.

En elektronisk personalliggare innehåller en hel del information som kan bli relevant i en tvist om ersättning. Högsta domstolen har dock inte tagit ställning till vilket bevisvärde som denna personalliggare kan tillmätas i en tvist, det vill säga hur ”tungt” bevisen väger. Detta behöver troligen avgöras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Högsta domstolen tar inte heller ställning till hur GDPR påverkar användningen av uppgifter i den elektroniska personalliggaren i andra sammanhang än utlämnandet inom ramen för edition i en tvist. Det kan dock finnas skäl att överväga hur man ska förhålla sig till GDPR även i dessa sammanhang, till exempel när personuppgifterna från personalliggaren sammanställs, bearbetas och används av olika parter.

Högsta domstolen om överklagandefrister och spamfilter

Högsta domstolen har nyligen i domen ”Spamfiltret” bedömt att ett överklagande som fastnat i ett spamfilter hos kommunen inkommit i rätt tid trots att leveransen fördröjdes och att byggnadsnämnden fick tillgång till meddelandet först efter fristens utgång.

Bakgrund

Den sista dagen att överklaga ett beslut av byggnadsnämnden var den 5 maj 2021. Klagandena skickade in ett överklagande den 5 maj 2021 kl. 23.57, det vill säga tre minuter innan det var för sent, via e-post till den e-postadress som nämnden anvisat.

E-postmeddelandet nådde kommunens datanätverk några sekunder efter att det hade skickats men fastnade i ett spamfilter i cirka 30 minuter och registrerades som inkommet först den 6 maj 2021 kl. 00.27, det vill säga efter överklagandefristens utgång. Nämnden avvisade därför överklagandet med motiveringen att det inkommit för sent.

Länsstyrelsen fastställde avvisningsbeslutet. Klagandena överklagade Länsstyrelsens beslut till Mark- och miljödomstolen som upphävde beslutet och noterade att e-postmeddelandet som innehöll överklagandet ”var tillgängligt i uppfattbar form” i en server hos kommunens IT-enhet redan när det fastnat i spamfiltret. Eftersom IT-enheten inte var en självständig enhet i förhållande till byggnadsnämnden ansåg domstolen att överklagandet hade inkommit i rätt tid.

Mark- och miljööverdomstolen, till vilken kommunen överklagade beslutet, höll med Mark- och miljödomstolen och konstaterade att meddelandet fördröjts på grund av den tekniska utformning som kommunen valt att ge systemet. Rätten ansåg därför att ett överklagande skulle anses ha kommit in i rätt tid även om det till följd av systemets tekniska utformning var tillgängligt för behörig personal vid myndigheten först efter att klagotiden gått ut. Vanligen kan Mark- och miljööverdomstolens domar inte överklagas. När en fråga anses vara av vikt för ledning av rättstillämpningen finns det dock en ventil som gör det möjligt för Högsta domstolen att pröva domar från Mark- och miljööverdomstolen. Mark- och miljööverdomstolens beslut överklagades och ventilen tillämpades i detta fall.

Högsta domstolens vägledande avgörande

Den fråga som Högsta domstolen kom att pröva i mål P 124-23 var om överklagandet som fastnat i ett spamfilter hos den mottagande myndigheten, och först därefter levererats till myndighetens mottagningsfunktion, ska anses ha inkommit i rätt tid. Något förenklat handlar frågan om vem som bär risken för mottagarens spamfilter.

Högsta domstolen började med att konstatera att en handling enligt 22 § förvaltningslagen anses ha kommit in till en myndighet den dag som handlingen nått myndigheten eller en behörig befattningshavare. Motsvarande bestämmelser finns i rättegångsbalken, förvaltningsprocesslagen och lagen om domstolsärenden. Enligt förarbetena till förvaltningslagen anses handlingar som skickats via e-post ha kommit in när de finns tillgängliga på myndighetens server i datanätverket (se prop. 2016/17:180 s. 307). Regleringens syfte är bland annat att det ska vara någorlunda tydligt och enkelt att fastställa när en handling kommit in till en myndighet för att undvika onödiga rättsförluster för enskilda.

Med hänsyn till lagtextens utformning och de intressen som ligger bakom regleringen bedömde Högsta domstolen att ett e-postmeddelande som har skickats till en anvisad adress och nått den mottagande myndighetens datanätverk inom överklagandetiden ska anses ha inkommit ”oavsett hur myndigheten har organiserat sin hantering av skräppost och liknande”.

Högsta domstolen noterade även att det i princip är den enskilde som har bevisbördan för att meddelandet har skickats och som står risken för att överföringen av meddelandet försenas eller annars inte fungerar som den ska. När det gäller vanliga brev har det därför utbildats en rättspraxis som innebär att ett brev måste skickas en viss tid i förväg för att avsändaren ska anses ha laga förfall (giltig ursäkt) om meddelandet inte når fram i tid. Med det sagt tillade Högsta domstolen att om ett meddelande inkommit till myndigheten på det sätt som lagen kräver spelar det ingen roll när meddelandet skickats och även principen om att den enskilde står risken för att meddelandet inte kommer fram saknar i så fall betydelse.

Mot denna bakgrund fann Högsta domstolen att överklagandet kommit in till myndigheten i rätt tid när det fastnat i spamfiltret hos myndigheten.

Domen jämförd med tidigare kammarrättsavgörande

Högsta domstolens avgörande är särskilt intressant med tanke på att Kammarrätten i Sundsvall under 2021 meddelande en dom (mål nr 1827-21) där avsändaren ansågs bära risken för domstolens e-postfilter. I det målet hade en ansökan om överprövning av en upphandling skickats in via e-post till Sveriges domstolars nätverk under ansökningsfristens sista dag (den 4 mars 2021). Meddelandet stoppades dock av Domstolsverkets skräppostfilter och kom därför inte fram till
e-postbrevlådan förrän nästkommande dag, den 5 mars 2021, efter avtalsspärrens utgång.

Förvaltningsrätten ansåg att klaganden inte kunde belastas för förseningen och att ansökan om överprövning således skett i rätt tid. Kammarrätten i Sundsvall kom dock fram till att ansökan om överprövning varit tillgänglig först den 5 mars 2021 och att det saknade betydelse att förseningen berodde på att ansökan stoppades av Domstolsverkets skräppostfilter.

Reflektioner

Spamfilter kan vara inställt på olika nivåer och med olika känslighet gällande vad som släpps igenom. Vissa meddelanden kan vara synliga i skräpkorgen medan andra kan stoppas i ett tidigare skede och endast vara synliga för bolagets/myndighetens IT-enhet. Ett meddelande som fastnat i ett e-postfilter kan ibland släppas automatiskt efter viss tid när det inte lägre bedöms som hotfullt medan andra meddelanden kan behöva en åtgärd från IT-enheten för att bli synliga. Det innebär att ett meddelande kan ha levererats till myndighetens server och finnas i dess datamiljö utan att det är synligt för en behörig befattningshavare även flera dagar efter att det skickats.

Det kan nämnas att omständigheterna i Högsta domstolens avgörande skiljer sig något från omständigheterna i kammarrättsavgörandet. I kammarrättsavgörandet hade ett mail till Förvaltningsrätten i Falun fastnat i Domstolsverkets spamfilter. Domstolsverket är den myndighet som har till uppgift att stödja och serva Sveriges domstolar. En domstol är dock formellt sett en självständig myndighet i förhållande till Domstolsverket. I Högsta domstolens avgörande hade handlingen fastnat i spamfiltret hos samma myndighet som skulle motta meddelandet.

Högsta domstolens avgörande i ”Spamfiltret” innebär dock ett välkommet klargörande att ett meddelande ska anses ha inkommit så snart det nått den mottagande myndighetens datamiljö, oavsett om meddelandet finns i korrekt inkorg och är synligt för en behörig befattningshavare. Med hänsyn till att det är mottagaren som råder över inställningarna på dess spamfilter är det ett högst rimligt och välkommet principavgörande från Högsta domstolen.

Här är de nya lagarna och förordningarna som trädde i kraft vid årsskiftet 2023/2024

Vid årsskiftet trädde ett antal nya lagar och förordningar i kraft. I denna artikel går vi igenom de nyheter som är relevanta utifrån ett entreprenadrättsligt perspektiv. Dit hör bland annat ett antal förändringar inom det upphandlingsrättsliga området. Samtliga ändrade och nya bestämmelser trädde i kraft den 1 januari 2024.

Bättre tillgång till information för företag vid offentlig upphandling

Med anledning av EU-rättslig lagstiftning införs ändringar i Upphandlingsförordningen (2016:1162) som syftar till att ge leverantörer bättre tillgång till information om upphandlingar samt att förbättra möjligheterna till en heltäckande statistik på upphandlingsområdet. Genom ändringarna införs en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att i annonser om offentlig upphandling ange bland annat kontraktets eller ramavtalets uppskattade värde samt om det i upphandlingen ställs krav på, anges villkor om, eller i övrigt tas hänsyn till miljö, sociala aspekter eller innovation. Det blir även obligatoriskt att i en efterannons ange namn och organisationsnummer avseende den eller de som har lämnat anbud eller ansökt om att lämna anbud i upphandlingen.

En effektivare upphandlingstillsyn

Ytterligare förändringar inom det upphandlingsrättsliga området är att Konkurrensverket, i egenskap av tillsynsmyndighet över den offentliga upphandlingen, ges utökade förutsättningar att bedriva tillsyn. Detta genom ändringar i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling men också i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2010:1065) om kollektivtrafik samt förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrens­verket.

I sak handlar förändringarna om att Konkurrensverket får rätt att fatta beslut om upphandlingsskadeavgift som första instans. Tidigare krävdes det att Konkurrensverket ansökte om upphandlings­skade­avgift hos allmän förvaltningsdomstol som sedan beslutade om avgiften skulle utgå eller inte. Därutöver förlängs tidsfristen för att besluta om sådan sanktionsavgift från ett till två år och avgiftens tak höjs från 10 till 20 miljoner kronor. Det kan i sammanhanget nämnas att äldre bestämmelser fortfarande gäller för sådana upphandlingar som påbörjats före 2024.

Vidare förenas de upphandlande myndigheternas dokumentationsskyldigheter enligt de nämnda upphandlingslagarna med en tidsfrist som anger att dokumentationen ska vara slutförd senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen har fattats. Konkurrensverket får dessutom möjlighet att förelägga upphandlande myndigheter och enheter att besluta om riktlinjer för användning av direktupphandling.

Stärkt skydd på bostadsrättsmarknaden

På bostadsrättsmarknaden stärks det rättsliga skyddet för den som köper eller äger en bostadsrätt genom ändringar i bland annat Bostadsrättslagen (1991:614). Ändringarna avser dels den ekonomiska plan som krävs för att en bostadsrättsförening ska få upplåta bostadsrätter, dels de intygsgivare som ska intyga planen. I den ekonomiska planen ska det ingå en teknisk underhållsplan som visar fastighetens underhålls- och återinvesteringsbehov under de kommande 50 åren. Vad gäller intygsgivarna så ska deras oberoende stärkas, bland annat genom att en förenings val av intygsgivare ska godkännas av Boverket. Det införs ett krav på att intygsgivare ska ha en ansvarsförsäkring för den skada som kan drabba en bostadsrättsförening eller en bostadsrättshavare på grund av vårdslös intygsgivning.

Frukostseminarium: En effektivare upphandlingstillsyn – de viktigaste nyheterna

Kilpatrick bjuder in till frukostseminarium den 1 februari där vi kommer att diskutera de nya reglerna kring en effektivare upphandlingstillsyn som trädde i kraft den 1 januari 2024.

Genom lagändringarna ges Konkurrensverket utökade befogenheter vid tillsynen enligt upphandlingslagarna. En central nyhet är att Konkurrensverket nu har möjlighet att fatta beslut om upphandlingsskadeavgift som första instans. Dessutom förlängs tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift och det sker en höjning av avgiftens tak från 10 miljoner till 20 miljoner kronor. Konkurrensverket ska även ha möjlighet att förelägga upphandlande myndigheter och enheter att besluta om riktlinjer för användning av direktupphandling.

I det här seminariet kommer Sylvia Lindén, partner, och Louise Ljöstad, biträdande jurist på Kilpatrick, att guida er genom de viktigaste nyheterna. Seminariet avslutas med en frågestund.

Seminariet arrangeras i samarbete med JP Infonet.

Vänligen anmäl dig senast den 29 januari.

Datum: Torsdag den 1 februari 2024
Tid: 08.30 – 09.45, frukost serveras från kl. 08.00
Plats: Kilpatrick, Hovslagargatan 5b, Stockholm

Varmt välkommen!

Anmäl dig här

Artikelserie om tvistlösningsklausuler – Del 1: Vad gäller enligt standardavtalen? 

Det finns många olika varianter på hur avtalsparter kan välja att lösa sina tvister. En fråga man bör fundera på innan man ingår ett avtal med AB 04, ABT 06 eller ABK 09 som tillämpligt standardavtal är om man är nöjd med standardregleringen av tvistelösning eller om man vill reglera frågan på något annat sätt och i sådana fall hur. Den viktigaste frågan är om tvisten ska lösas av allmän domstol eller genom någon form av skiljeförfarande.

Inledning

Vi kommer i denna tredelade artikelserie att titta närmare på tvistelösningsklausuler, alltså klausuler som bestämmer hur parterna ska lösa eventuella tvister i anledning av avtalet. I denna inledande artikel börjar vi med att gå igenom hur tvister ska lösas enligt standardbestämmelserna i AB 04, ABT 06 och ABK 09 och vad som gäller om man väljer att inte särskilt reglera hur tvister ska lösas mellan parterna. I kommande artiklar kommer vi att gå igenom fördelar och nackdelar med att lösa tvist i allmän domstol respektive genom skiljeförfarande samt vad man bör tänka på när man avtalar om hur eventuella tvister ska lösas.

När standardavtalen inte gäller

Om parternas avtal inte ansluter till något standardavtal, och parterna inte har avtalat om någon särskild tvistelösningsmekanism, gäller istället allmänna regler för tvistelösning. Utgångspunkten för all tvistelösning i Sverige är att de allmänna domstolarna löser tvister enligt de processuella regler som finns. Det betyder att tvister i första hand löses av tingsrätt, och efter överklagan kan prövas av hovrätt och eventuellt slutligen av Högsta domstolen. Det finns en mängd regler om vilken av landets tingsrätter som man ska eller får vända sig till, men i de flesta fall är det den domstol där svaranden har sitt hemvist. När det gäller bolag är hemvist den ort där styrelsen har sitt säte.

Enligt grundlagen har de svenska domstolarna som uppgift att på ett oberoende sätt skipa rätt, vilket inkluderar att lösa rättsliga tvister mellan enskilda (inkluderat bolag). Utgångspunkten är att man har rätt att få sin sak prövad i allmän domstol, vilket är anledningen till att alla alternativa tvistelösningsformer (som till exempel medling eller skiljeförfarande) kräver ett avtal mellan parterna. Ett sätt att avtala om dessa frågor är att göra ett standardavtal såsom AB 04 eller ABT 06 till en del av sitt avtalsinnehåll.

Tvistelösning enligt 9 kap. 1 § AB 04, ABT 06 och ABK 09

Tvistelösningsbestämmelsen i AB 04 och ABT 06 är likalydande och återfinns i 9 kap. 1 § i respektive standardavtal. Enligt bestämmelsen ska tvist avgöras av allmän domstol, om det omtvistade värdet inte uppenbart överstiger 150 prisbasbelopp, exklusive mervärdesskatt. I annat fall ska tvist avgöras genom skiljedom enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande.

Valet av tvistelösningsform avgörs alltså av storleken på parternas krav. År 2023 uppgår prisbasbeloppet till 52 500 kr, varför gränsen går vid 7 875 000 kr. Motsvarande gräns för år 2024 kommer att vara 8 595 000 kr. Bestämmelsens uppdelning på detta sätt, mellan två olika tvistelösningsmodeller utifrån en beloppsgräns, kan skapa gränsdragningsproblem då det inte alltid är självklart vad ”det omtvistade värdet” är. Denna gränsdragningsproblematik kan leda till att det blir mindre förutsebart för parterna om framtida tvister kommer att lösas av allmän domstol eller genom skiljeförfarande.

Enligt 9 kap. 1 § ABK 09 gäller att tvist alltid ska avgöras av allmän domstol. En tänkbar anledning till detta skulle kunna vara att konsultens sammanlagda skadeståndsskyldighet som utgångspunkt är begränsad till 120 prisbasbelopp (se 5 kap. 3 § ABK 09). Det är alltså som utgångspunkt få konsulttvister som är så pass stora att de – enligt den beloppsgräns som anges i AB 04 och ABT 06 – motiverar ett skiljeförfarande. Om man som part i ett konsultavtal ändrar ansvarsbegränsningen bör man alltså fundera på om även tvistelösningsformen bör modifieras. Vill parterna ha ett skiljeförfarande behövs ett aktivt val när avtalet som ansluter till ABK 09 ingås.

Eftersom tvist i allmän domstol på många sätt skiljer sig från tvist genom skiljeförfarande är det viktigt att vara medveten om det aktuella standardavtalets reglering och fundera på om man bör avtala om någon annan ordning. Vi kommer i en kommande artikel att fördjupa oss i skillnaderna mellan dessa processer samt vad man kan tänka på när man gör sitt val.

Kort om förenklad tvistelösning i standardavtalen

Enligt 10 kap. 1 § AB 04/ABT 06/ABK 09 gäller att om oenighet råder mellan parterna så kan parterna välja att gemensamt hänskjuta frågan till avgörande av en därtill lämpad ojävig skiljeperson. Detta förfarande kallas i standardavtalen för ”förenklad tvistelösning”.

En förutsättning för att tillämpa förenklad tvistelösning är att båda parter är överens om det när själva tvisten uppstår. Det är alltså inte en tvistelösningsform som enligt standardavtalen ska tillämpas utan en valmöjlighet för parterna efter inträffad tvist. Förenklad tvistelösning enligt 10 kap. 1 § är ett informellt förfarande utan klara riktlinjer för hur det ska gå till, vilket sannolikt är en orsak till att det sällan används.

Skiljepersonens beslut är endast bindande för parterna intill dess de enas om annan lösning eller frågan, efter missnöjesanmälan, slutligt avgjorts av antingen allmän domstol eller skiljenämnd. Båda parter kan alltså alltid avbryta förfarandet och även välja att driva tvisten vidare rättsligt om man inte är nöjd med skiljepersonens beslut.

Sammanfattning

Tvistelösningsbestämmelsen i ABK 09 är tydlig och innebär att tvist alltid ska lösas av allmän domstol, helt i enlighet med huvudregeln i svensk rätt. Motsvarande bestämmelse i AB 04 och ABT 06 föreskriver en ordning där det omtvistade värdet avgör om tvist ska lösas i allmän domstol eller genom skiljeförfarande. Regleringen är generell och avsedd att passa en stor mängd varierande entreprenadavtal, varför det är klokt att fundera på om regleringen faktiskt passar det specifika avtalet eller om man bör särreglera hur tvister ska lösas mellan parterna.

Om man vill särreglera tvistelösnings­bestämmelsen i 9 kap. 1 § AB 04/ABT 06/ABK 09 är det viktigt att vara tydlig, eftersom en otydlig tvistelösnings­klausul skapar oförutsebarhet och riskerar att leda till ytterligare tvister. Vår rekommendation är därför att alltid rådgöra med en advokat innan man avtalar om en sådan ändring. I nästa artikel kommer vi fördjupa oss i för- och nackdelar med olika tvistelösningsmodeller och när det kan vara bra att avtala om en ändring av 9 kap. 1 § AB 04/ABT 06/ABK 09.

Miljöorganisationers rätt att överklaga utvidgas ytterligare

Vi har tidigare rapporterat om att Högsta domstolen har gett miljöorganisationer rätt att överklaga vissa beslut som ansetts beröra organisationerna. Beträffande beslut om bygglov har en miljöorganisation bedömts ha klagorätt i fråga om sådana bygglovsbeslut som aktualiserar hänsynstaganden som är tydligt relaterade till miljön och naturskyddet (NJA 2020 s. 190 som man kan läsa om här). Vad gäller beslut om detaljplan har en intresseförening för kulturmiljöfrågor ansetts ha klagorätt då beslutet aktualiserade hänsynstaganden som var tydligt relaterade till kulturmiljön (NJA 2020 s. 641 som man kan läsa om här). I ett beslut meddelat av Högsta domstolen den 17 november 2023 (mål nr Ö 7708-22) har det nu också slagits fast att beslut om rivningslov under vissa omständigheter kan anses beröra miljöorganisationer på sådant vis att de har rätt att klaga på beslutet.

Bakgrund

Tre olika miljöorganisationer ville föra talan mot Stockholms stads beslut att bevilja rivningslov för Liljeholmsbadet på Södermalm i Stockholm. Organisationerna hade varierande framgång i de lägre instanserna. Mark- och miljööverdomstolen, som var tredje instans, ansåg att två av organisationerna hade rätt att föra talan mot rivningslovsbeslutet men att den tredje organisationen – Liljeholmsbadets vänner – saknade sådan rätt. Efter att såväl Stockholms stad som Liljeholmsbadets vänner överklagat Mark- och miljööverdomstolens beslut prövade Högsta domstolen om de tre miljöorganisationerna Liljeholmsbadets vänner, Samfundet S:t Erik respektive Svenska byggnadsvårdsföreningen hade rätt att klaga på Stockholms stads beslut om att bevilja rivningslov för Liljeholmsbadet eller inte.

Högsta domstolens allmänna ställningstaganden

Högsta domstolen inledde med att konstatera att vid prövningen av rivningslov ska hänsyn tas till både allmänna och enskilda intressen, och att det framgår av plan- och bygglagen att beslut om rivningslov får överklagas enligt 42 § förvaltningslagen. Det innebär att den som beslutet angår har klagorätt om beslutet har gått honom eller henne emot. Domstolen påpekade att lagrummet ska tolkas i ljuset av Århuskonventionen, som är en FN-konvention om bland annat allmänhetens rätt till rättslig prövning i vissa miljöfrågor. Enligt artikel 9.3 i konventionen ska den allmänhet som uppfyller eventuella kriterier i nationell rätt ha möjlighet att få beslut som strider mot den nationella miljölagstiftningen prövade av domstol. Det finns därvid ingen tydlig avgränsning när det gäller vilka beslut som omfattas av klagorätten eller vilka som hör till ”allmänheten”.

Av Högsta domstolens tidigare praxis (NJA 2020 s. 641) följer att kulturmiljön hör till miljörätten och att 42 § förvaltningslagen bör ges en tolkning som innebär att etablerade organisationer med uppgift att tillvarata kulturmiljöintressen har klagorätt i fråga om detaljplanebeslut. Detta förutsatt att beslutet aktualiserar hänsynstaganden som mer tydligt är relaterade till just kulturmiljön och att organisationerna uppfyller kriterierna i 16 kap. 13 § miljöbalken om bland annat ändamål, historik och medlemsantal.

I den nu aktuella domen framhöll Högsta domstolen att det vid beslut om rivningslov ska göras en avvägning mellan enskilda och allmänna intressen, och att det vid avvägningen ska beaktas om byggnaden bör bevaras på grund av att den har ett historiskt, kulturhistoriskt, miljömässigt eller konstnärligt värde. Mot den bakgrunden menade domstolen att 42 § förvaltningslagen bör ges en tolkning som innebär att organisationer med uppgift att tillvarata kulturmiljöintressen och som uppfyller kriterierna i 16 kap. 13 § miljöbalken, har klagorätt också i fråga om beslut om rivningslov – förutsatt att beslutet aktualiserar hänsynstaganden som mer tydligt är relaterade till kulturmiljön.

Vidare lyfte domstolen fram att talerätten för miljöorganisationer enligt 16 kap. 13 § miljöbalken vilar på tanken att de företräder allmänhetens engagemang i miljöfrågor. Överklaganderätten medför att det engagemanget tas till vara och ger miljöorganisationerna möjlighet att bevaka allmänna intressen av skydd för natur och miljö. Natur- eller miljöskyddsintresset ska därför vara det huvudsakliga skälet till att organisationen existerar, och organisationen ska även ha verkat för de angivna intressena och ha ett tillräckligt stöd från allmänheten. Det hindrar dock inte att en organisation som är inriktad på att företräda allmänhetens engagemang i endast en viss miljöfråga, till exempel bevarandet av en särskild byggnad med ett högt kulturmiljövärde, har klagorätt. Vad som är avgörande för bedömningen är om organisationen bevakar det allmänna intresset av skydd för natur och miljö samt att det är organisationens miljöskyddande verksamhet som har allmänhetens stöd.

Högsta domstolens bedömning i det specifika fallet

Efter att ha konstaterat att beslutet om rivningslov aktualiserade hänsynstaganden som mer tydligt var relaterade till kulturmiljön noterade domstolen att Samfundet S:t Erik och Svenska byggnadsvårdsföreningen, som båda har till huvudsakligt ändamål att tillvarata kulturmiljöintressen, uppfyllde kriterierna i 16 kap. 13 § miljöbalken. Därmed angick beslutet föreningarna, varför de ansågs ha klagorätt med stöd av 42 § förvaltningslagen.

Gällande föreningen Liljeholmsbadets vänner menade domstolen att det huvudsakliga skälet till att föreningen existerade var det allmänna kulturmiljöintresset att bevara Liljeholmsbadet. Högsta domstolen fann att föreningen under drygt trettio år aktivt verkat för detta intresse och att den hade allmänhetens stöd. Domstolens slutsats blev därför att föreningen hade som huvudsakligt ändamål att tillvarata kulturmiljöintressen och uppfyllde kriterierna i 16 kap. 13 § miljöbalken – varför beslutet om rivningslov angick föreningen och således medförde rätt att överklaga beslutet.

Avslutande kommentar

Högsta domstolen fortsätter i och med domen på den inslagna vägen att utvidga miljöorganisationers klagorätt, nu genom att tillerkänna sådana organisationer klagorätt också avseende beslut om rivningslov. Som domstolen lyfter fram finns det ingen tydlig avgränsning när det gäller de beslut som kan omfattas av klagorätten utan det avgörande är i stället om den bestämmelse som är aktuell på något sätt är relaterad till miljön. Det innebär att vi möjligen kan få se en fortsatt utveckling i samma riktning där ytterligare beslutstyper bedöms medföra klagorätt för miljöorganisationer.

Man ska emellertid komma ihåg att det enligt Högsta domstolen också finns flera tydliga begränsningar gällande miljöorganisationers klagorätt. De begränsningarna rör framförallt att beslutet ska handla om en miljöfråga, samt att den miljöorganisation som önskar klaga på ett beslut måste vara en kvalificerad organisation såvitt avser bland annat ändamål, historik och medlemsantal. Det finns dock ingenting som hindrar att miljöorganisationen ifråga endast verkar för en viss miljöfråga.

 

Skälig ersättning och rätten till konsultarvode vid resor

Göta hovrätt har nyligen meddelat en dom som dels berör frågan om vilken betydelse BKK:s förtydliganden har vid bestämmandet av standardavtalens innehåll och dels frågan om en konsults rätt till rörligt arvode enligt ABK 09 ska vara begränsat till vad som är skäligt. Vi redogör för domen samt jämför den med tidigare avgöranden där frågorna aktualiserats.

Beställaren betalade inte vissa fakturor

Ett konsultbolag utförde tjänster i olika byggprojekt åt ett fastighetsbolag. ABK 09 var tillämpligt mellan parterna och arbetet fakturerades mot rörligt arvode och mot verifierade självkostnader.

Konsultbolaget hade ställt ut sammanlagt 35 fakturor för sitt konsultarbete och fastighetsbolaget hade betalat 28 av dessa fakturor. Eftersom konsultbolaget inte fått betalt för de sju sista fakturorna stämde konsultbolaget fastighetsbolaget vid allmän domstol. Fastighetsbolaget bestred kravet och invände att fakturering skett i strid med avtalet, att det saknades godtagbar redovisning och att det som betalats översteg skälig ersättning för uppdraget. Målet nådde till slut Göta hovrätt som i slutet av september meddelade dom (mål T 3831-21).

Konsulten hade rätt till ersättning för restid

Konsultbolaget hade fakturerat arvode även för den tid som lagts ner på resor. Enligt fastighetsbolaget stred detta mot avtalet. Hovrätten konstaterade att den gemensamma partsavsikten var svår att fastställa och att avtalstolkningen därför bör utgå från ordalydelsen i parternas avtal och motsvarande ordalydelse i ABK 09.

Enligt ordalydelsen i parternas avtal skulle rörligt arvode erläggas ”efter nedlagd tid”. Vidare framgick att kostnader vid resor inte ingick i timarvodet. Enligt hovrätten talade detta i sig för att konsulten hade rätt till arvode även för restiden.

På motsvarande sätt föreskrivs det i ABK 9 kap. 6 § 2 att rörligt arvode ”betalas efter nedlagd tid”. Byggandets Kontraktskommittés (BKK) har i ett förtydligande av ABK 09 meddelat att när det gäller begreppet ”nedlagd tid” görs det inte någon skillnad mellan olika arbetsinsatser som genomförs av konsulten för genomförande av uppdraget. Det gäller oavsett om det handlar om arbetad tid vid skrivbordet eller exempelvis restid för att medverka vid möten. Vidare regleras inte ersättning för restid som en kostnad i ABK 09.

Hovrätten kom således fram till att tolkningen av parternas avtal överensstämde med bestämmelserna i ABK 09 och att konsulten därmed hade rätt till konsultarvode även under restiden.

Skälig eller oskälig ersättning?

Fastighetsbolaget menade även att det saknades redovisning, eller i vart fall godtagbar redovisning, för ett stort antal fakturerade timmar. Hovrätten fann i denna del efter en samlad bedömning att konsultbolaget hade utfört det fakturerade arbetet.

Fastighetsbolaget gjorde slutligen gällande att konsultbolaget inte hade rätt till ytterligare ersättning eftersom det redan betalda beloppet översteg skälig ersättning för uppdraget. Hovrätten konstaterade att köplagens bestämmelser om skäligt pris var analogt, det vill säga indirekt, tillämpliga i målet.

Av 45 § köplagen framgår att köparen, om priset inte följer av avtalet, ska betala vad som är skäligt med hänsyn till varans art och beskaffenhet, gängse pris vid tiden för köpet samt omständigheterna i övrigt. Enligt 47 § samma lag är en köpare som utgångspunkt bunden av det pris som har angetts i räkningen (exempelvis i en faktura). Detta gäller dock inte om köparen inom skälig tid meddelar säljaren att han inte godkänner priset, om ett lägre pris följer av avtalet eller om beloppet är oskäligt.

Fastighetsbolaget reklamerade fakturorna först ett halvår till ett år efter det att fakturorna mottagits. Hovrätten ansåg att fastighetsbolaget hade reklamerat fakturorna för sent, vilket innebar att bolaget som utgångspunkt var bundet av det fakturerade priset om inte beloppet kunde anses oskäligt. Det var fastighetsbolaget som skulle bevisa att den begärda ersättningen var oskälig.

Efter en bedömning enligt 47 § köplagen, genom vilken hovrätten bland annat tog hänsyn till uppdragets omfattning och påstådda brister i utförandet, kom hovrätten till slut fram till att fastighetsbolaget inte lyckats visa att den begärda ersättningen var oskälig.

Vikten hos BKK:s förtydliganden

Göta hovrätts avgörande aktualiserar två principiellt viktiga frågor som prövats av Sveriges hovrätter de senaste åren.

Den första frågan är vad BKK:s förtydliganden av standardavtalen har för ställning som rättskälla. Svea hovrätt har tidigare i år bortsett från BKK:s tolkning av begreppet ”tredje man” i AB 04 och ABT 06. BKK:s uppfattning om hur standardavtalen ska förstås är därmed enligt Svea hovrätt inte nödvändigtvis gällande. Om BKK:s tolkning till exempel går emot den allmänna definitionen av ett visst ord så kan den allmänna uppfattningen ha företräde enligt Svea hovrätt.

Det är osäkert hur Göta hovrätts avgörande förhåller sig till Svea hovrätts avgörande. Göta hovrätt hänvisar i domskälen till BKK:s förtydligande, vilket talar för att domstolen anser att det är en relevant källa för att förstå standardavtalen. Inget i domen talar dock för att hovrätten ansett att BKK:s tolkning gått emot vad som annars följer av allmänt språkbruk. Avgörandet säger därmed inget om huruvida Göta hovrätt hade agerat om domstolen ställts inför samma fråga som Svea hovrätt.

Sammantaget visar de två avgörandena att BKK:s förtydliganden kan vara viktiga för att förstå standardavtalen men att man som part inte alltid kan förlita sig på att en domstol kommer följa BKK:s tolkning när det finns andra motstridiga tolkningsmetoder.

Skälighetsbedömning vid arbete mot rörlig ersättning

Den andra principiellt viktiga frågan som aktualiseras i målet är om domstolen ska bedöma om den begärda ersättningen för ett uppdrag mot rörlig ersättning är skälig.

Det finns sedan tidigare ett antal hovrättsdomar som rör frågan. I Nybropalatsdomen (Svea hovrätts dom i mål T 10408-14) var det fråga om en entreprenad enligt ABT 06. Hovrätten ansåg att det saknades utrymme att bedöma skäligheten när parterna avtalat om löpande räkning enligt självkostnadsprincipen i ABT 06. I Täby kommunhus-domen (Svea hovrätts dom i mål T 6691-17) var det fråga om ett konsultavtal med rörligt arvode enligt ABK 09. Hovrätten fann i det fallet att parterna hade avtalat om vilka timpriser som skulle gälla, men inte om hur många timmars arbete som skulle läggas ned. Eftersom det saknades en överenskommelse om denna beräkningsgrund var den totala ersättningen inte reglerad i parternas avtal och konsulten behövde visa att antalet arbetade timmar var skäliga. Vi har i en tidigare artikel jämfört dessa två domar.

Avgörandena från Svea hovrätt berör 45 § köplagen, som slår fast att om priser inte följer av avtalet så måste säljaren/konsulten/entreprenören visa att ersättningen är skälig. Göta hovrätt fokuserar istället på 47 § köplagen, som slår fast att om köparen/beställaren inte reklamerat en räkning med ett angivet pris inom skälig tid så är denne som utgångspunkt bunden av priset. Det gäller dock inte om ett lägre pris följer av avtalet eller om den begärda ersättningen är oskälig.

Göta hovrätts dom påminner snarare om en senare dom från Svea hovrätt (mål T 7178-18) där parterna avtalat om uppförande av en förvaringshall för båtar (vi har behandlat även denna dom i en tidigare artikel). Arbetet ersattes på löpande räkning mot ett visst timpris och vare sig AB 04 eller ABT 06 utgjorde avtalsinnehåll. Hovrätten ansåg att beställaren inte reklamerat ett antal fakturor i rätt tid.

I såväl den sistnämnda domen från Svea hovrätt som domen från Göta hovrätt valde domstolarna att inte uttryckligen pröva om ett avtalat timpris också utgör ett avtalat pris för uppdraget i dess helhet. Att domstolarna gjorde en skälighetsprövning av den begärda ersättningen tyder dock på att de utgick från att parterna inte ”komplett” avtalat om ersättningen för uppdraget.

Göta hovrätts dom utgör därför ett ytterligare stöd för att en skälighetsprövning av ersättningen kan tänkas ske om ersättningsmodellen innehåller vissa komponenter som inte är bestämda på förhand (exempelvis antalet arbetade timmar). Den hovrättspraxis som finns på området är dock spretig. Förhoppningsvis får Högsta domstolen så småningom anledning att pröva frågan, så att vi får ett definitivt besked om vad som gäller.

Skadestånd vid entreprenörens bristande skyddsåtgärder

I ett nytt avgörande från Umeå tingsrätt prövades ett krav mot en underentreprenör för en hisskada som inträffat i samband med att underentreprenören utfört vissa rivningsarbeten en våning ovanför hissen. Målet belyser frågan om underentreprenörens ansvar för skyddsåtgärder och ansvar för skada gentemot tredje man.

Skador uppkom under rivningsarbeten

Ett byggföretag hade anlitats av Folkets hus i Umeå för att utföra renoveringsarbeten. Byggföretaget hade i sin tur anlitat en underentreprenör att utföra vissa rivningsarbeten i form av betonghålsågning av trappschakt och hisschakt. Mellan byggföretaget och underentreprenören gällde ABT 06. Planen var att bygga till en ytterligare våning på byggnaden, varför hiss- och trappschakten skulle förlängas. För att göra detta behövde det sågas upp två hål i det befintliga betongbjälklaget.

Morgonen efter att underentreprenören hade sågat upp hålen upptäcktes betongblandat vatten på hissen och i hisschaktet våningen under det område där betonghålsågningen hade utförts. Hissen fungerade inte och en mängd av hissens komponenter fick bytas ut. Byggföretagets försäkringsbolag ersatte kostnaderna för att reparera hissen. Frågan i målet (Umeå tingsrätt, mål nr T 3073-22) var om underentreprenören ansvarade för hisskadan och därmed var skyldig att ersätta entreprenörens försäkringsbolag för reparationskostnaderna.

Tingsrätten ansåg att underentreprenören var ansvarig

Tingsrätten fann det bevisat att skadan på hissen orsakats av att betongvatten runnit ned i hisschaktet och förstört hissen. Tingsrätten ansåg att underentreprenören hade agerat vårdslöst genom att inte ha skyddat hissen och hisschaktet på ett tillfredsställande sätt innan sågningen. Hålet ner till hisschaktet hade endast varit övertäckt med en plywoodskiva, vilken snarast var ditsatt för att ingen skulle ramla ner i schaktet.

Slutsatsen blev att underentreprenören bedömdes ansvarig mot byggföretaget för byggföretagets skadeståndsskyldighet mot sin beställare för skadorna på hissen. Byggföretagets försäkringsbolag hade därför rätt till ersättning från underentreprenören för vad det kostat att reparera hissen.

Säger tingsrättens dom något om vem som är tredje man?

Mellan byggföretaget och underentreprenören gällde ABT 06. Enligt 5 kap. 11 § ABT 06 gäller att part är skyldig att ersätta motparten för sådan skada som inte ska ersättas enligt bestämmelserna ovan i samma kapitel, om denne varit vårdslös eller om skadan beror på fel för vilket entreprenören är ansvarig.

Av 5 kap. 13 § ABT 06 följer vidare att entreprenören i förhållande till beställaren är ansvarig för dennes skadeståndsskyldighet gentemot tredje man till följd av entreprenaden.

Enligt gängse juridiskt språkbruk är ”tredje man” någon som berörs av ett avtal eller en tvist utan att själv vara part i avtalet/tvisten. Byggherren Folkets hus är alltså enligt vanligt juridiskt språkbruk tredje man i avtalsrelationen mellan byggföretaget och underentreprenören.

Byggandets Kontraktskommitté – som har tagit fram AB 04 och ABT 06 – har dock i ett förtydligande av 5 kap. 13 § AB 04/ABT 06 hävdat att begreppet tredje man ska tolkas snävare i bestämmelsen än i den allmänna avtalsrätten. Enligt BKK omfattar 5 kap. 13 § AB 04/ABT 06 inte skadeståndskrav mot en part i entreprenaden som har sin grund i något av partens avtalsförhållanden. Enligt BKK:s uttalande, draget till dess spets, borde alltså byggföretaget inte kunna kräva med stöd av 5 kap. 13 § AB 04/ABT 06 att underentreprenören ska ersätta krav från byggherren som baseras på ett entreprenadavtal mellan byggherren och byggföretaget.

Vi har tidigare skrivit om ett hovrättsavgörande där rätten bortsåg från BKK:s tolkning av 5 kap. 13 § AB 04 i samband med regressanspråk (se Svea hovrätt, mål nr T 13155-20). Det hade mot denna bakgrund varit intressant att se hur Umeå tingsrätt såg på begreppet ”tredje man” i den aktuella tvisten.

Det är tyvärr osäkert om tingsrätten över huvud taget prövade hur begreppet tredje man skulle förstås, då tingsrätten endast kort skrev att det följer av ”de mellan parterna tillämpliga föreskrifterna och ABT 06” att underentreprenören var ersättningsskyldig. Tingsrätten angav inte vilken bestämmelse i ABT 06 som tillämpades. Det framgår inte heller av domen vilken eller vilka paragrafer i ABT 06 som parterna åberopade.

Det är synd att tingsrätten missade chansen att klargöra hur den ser på begreppet tredje man i ABT 06. Domen har dock överklagats. Förhoppningsvis väljer Hovrätten för övre Norrland att i sin prövning gå djupare in på begreppet tredje man och förhållandet mellan 5 kap. 11 och 13 §§ ABT 06. Vi följer utvecklingen.

Högsta domstolen tar inte upp mål om samlat störningskrav

NCC har krävt ersättning från Upplands-Bro kommun för vissa merkostnader i en entreprenad. NCC har som stöd för kravet åberopat väsentlig rubbning, reglerna om likställda ÄTA-arbeten och rätten till ersättning för hinderskostnader. Kravet är framställt som ett samlat störningskrav/global claim, där entreprenören inte preciserar hur merkostnaderna fördelar sig på de olika störningarna.

Samlade störningskrav

Ett samlat störningskrav (ibland också kallat global claim) är ett krav där entreprenören åberopar flera olika störningar till stöd för ett krav på ersättning utan att precisera hur kostnaden fördelar sig på de olika störningarna.

Frågan är hur en svensk domstol ska hantera ett krav strukturerat på detta sätt. Samlade störningskrav har varit föremål för omfattande debatt bland svenska entreprenadjurister och meningarna går isär om hur ett sådant krav ska hanteras rättsligt.

En domstol har i huvudsak tre alternativ när den hanterar ett samlat störningskrav:

  1. Avgöra målet genom att acceptera kravet (det vill säga komma fram till att entreprenören både har visat sin rätt till ersättning och visat vilket belopp som denne har rätt till).
  2. Avgöra målet genom att avslå kravet (vilket kan ske på flera olika grunder).
  3. Komma fram till att kravet är för opreciserat för att det ens ska kunna prövas och därför avvisa det.

Alternativ 1 och 2 innebär att oavsett vem som vinner eller förlorar så kommer tvisten att vara slutligt avgjord och ingen av parterna kan på nytt ta upp de krav som omfattas av tvisten. Alternativ 3 innebär istället att domstolen inte ens försöker bedöma vem som har rätt i sak och att parterna därför kan föra en ny process om kraven i ett senare skede.

Det aktuella målet

Upplands-Bro kommun begärde i mål nr T 3543-21 att Attunda tingsrätt skulle välja alternativ 3, det vill säga komma fram till att domstolen inte ens kunde pröva om NCC:s krav var berättigat eller inte. Tingsrätten valde dock att inte avvisa NCC:s krav. Domstolen har ännu inte tagit ställning om NCC har rätt i sak eller inte, utan beslutet innebär endast att domstolen anser att kravet på ett processuellt plan går att bedöma och att målet ska fortsätta handläggas i vanlig ordning.

Kommunen överklagade beslutet till Svea hovrätt. Hovrätten meddelade dock inte prövningstillstånd, vilket innebär att tingsrättens beslut inte omprövades i hovrätten. I slutet av september 2023 beslutade även Högsta domstolen att inte meddela prövningstillstånd, vilket innebär att tingsrättens beslut står fast.

Kommentar

Attunda tingsrätts mål kan jämföras med Göteborgs tingsrätts mål T 6110-14, vilket vi skrev om i september 2019. Det målet rörde en tvist mellan NCC och Västra Götalandsregionen om en entreprenad på den rättspsykiatriska vårdanläggningen Rågården. I det målet tog Göteborgs tingsrätt upp samlade störningskrav till prövning men avslog sedan NCC:s krav. Tingsrätten gick alltså på alternativ 2 ovan. Domen överklagades till Hovrätten för Västra Sverige, men i maj 2020 förliktes parterna och återkallade talan. NCC:s krav avseende Rågården blev därför aldrig prövat av hovrätten.

I Upplands-Bro-målet bedömde Högsta domstolen inte själva sakfrågan utan beslutade endast att inte pröva avvisningsfrågan. Högsta domstolen får endast meddela prövningstillstånd om det finns ett behov av vägledning från domstolen i rättsfrågan eller om det finns synnerliga skäl till prövningen (exempelvis att utgången i underinstans beror på ett grovt misstag från domstolens sida). Det går därmed inte att utifrån Högsta domstolens beslut dra några långtgående slutsatser kring hur Högsta domstolen ser på frågan huruvida samlade störningskrav kan prövas av svenska domstolar. Beslutet måste inte innebära att Högsta domstolen höll med tingsrätten i sak, utan det är möjligt att domstolen enbart ansåg att det inte fanns skäl att meddela prövningstillstånd.

I brist på vägledande praxis från Högsta domstolen kan tingsrätter däremot komma att hämta inspiration från Göteborg tingsrätts och Attunda tingsrätts hantering av frågan. Avgöranden från svenska tings- och hovrätter är dock inte bindande för domstolar i framtida mål och kan inte heller sägas ha det vägledande värde som Högsta domstolens domar och beslut normalt har.

I dagsläget vet ingen hur Attunda tingsrätt slutligen kommer att bedöma NCC:s krav i sak. Beslutet tyder dock på att samlade störningskrav i och för sig kan prövas i en svensk domstol, även om det fortfarande inte är klargjort om eller under vilka förutsättningar ett sådant krav faktiskt kan ha framgång.

Uppdatering om översynen av Boverkets byggregler

Vi har tidigare skrivit om Boverkets översyn av verkets byggregler som sker inom ramen för projektet ”Möjligheternas byggregler”. Nu har remissperioden för majoriteten av de reviderade och nya regler som ingår i projektet gått ut. På grund av ett stort engagemang från remissinstanserna har Boverket beslutat att flytta fram ikraftträdandet av de nya reglerna till den 1 januari 2025.

Syftet med översynen av Boverkets byggregler är att skapa ett mer konsekvent och tidsneutralt regelverk. Boverket vill också göra reglerna mer flexibla, funktionsorienterande och innovations­vänliga samt undvika hänvisningar till tekniska lösningar och standarder från andra myndigheter och organisationer.

De nya och reviderade byggreglerna som tagits fram av Boverket inom ramen för översynen har i omgångar remitterats av myndigheten för synpunkter från bland annat myndigheter, företag och intresseorganisationer. Under sensommaren 2023 gick remissperioden för majoriteten av de nya byggreglerna ut. Undantaget är de uppdaterade reglerna om energihushållning där Boverket ännu inte lämnat några regelförslag på remiss eftersom myndigheten inväntar ett beslut från EU angående ett omarbetat direktiv avseende byggnaders energiprestanda.

Responsen från remissinstanserna har varit omfattande och Boverket har fått in cirka 1400 remissvar. Flera remissinstanser har uttryckt kritik mot ändringsförslagen, men det har även framförts positiva kommentarer. Exempelvis är vissa positiva till den föreslagna minskade detaljregleringen, medan andra påstår att de föreslagna reglerna är otydliga och oförutsebara.

För att ha möjlighet att gå igenom och överväga alla remissvar har Boverket beslutat att flytta fram tidplanen för de nya byggreglernas ikraftträdande från den 1 juli 2024 till den 1 januari 2025. Innan ikraftträdandet kommer Boverket att publicera konsekvensanalyser där ett urval av remissinstansernas synpunkter kommer att redovisas tillsammans med Boverkets ställningstaganden avseende de nya reglerna. Detta planeras att ske efter årsskiftet.

Regleringen av sprängämnen ses över efter årets sprängdåd

Efter det ökade antalet sprängdåd i samhället har det i media uppmärksammats att en stor del av de använda sprängämnena kan spåras till laglig verksamhet. Inom bygg- och gruvindustrin har sprängämnen och andra explosiva varor ett viktigt och lagligt användningsområde. Stölder från byggarbetsplatser och transporter är dock alltför vanliga, vilket är en stor utmaning för både byggsektorn och samhället i stort. För att strypa de kriminellas tillgång till explosiva varor ser regeringen över regelverket.

Hur regleras användningen av sprängämnen?

Lagen om brandfarliga och explosiva varor (”LBE”) reglerar hanteringen av sprängämnen. Lagen har både ett skyddssyfte och ett brottsförebyggande syfte.

Hantering av explosiva varor är som utgångspunkt tillståndspliktig. Enligt 16 § LBE behöver bland annat den som hanterar, överför eller importerar explosiva varor ansöka om tillstånd. Med hantering avses bland annat förvaring, transport och användning.

I samband med att lagen skärptes 2021 infördes i 19 § LBE även en lämplighetsprövning av den som söker tillstånd att hantera sprängmedel. All personal som kommer ta del i verksamheten med explosiva varor ska anmälas till tillståndsmyndigheten, som ska pröva om den som söker är lämplig för uppdraget.

Som huvudregel är det kommunen där varorna ska hanteras som prövar frågan om tillstånd. Den myndighet som prövar tillståndsfrågor ska även inom sitt verksamhetsområde ha tillsyn över att lagen, föreskrifter och beslut följs enligt 21 § LBE.

En tillsynsmyndighet har rätt att på begäran få de upplysningar och handlingar som behövs för tillsynen. Tillsynsmyndigheten har även rätt att göra platsbesök, göra undersökningar och ta prover. Enligt 25 § LBE kan myndigheten också meddela de förelägganden och förbud som behövs för att bestämmelserna ska efterlevas. Sådana förelägganden eller förbud kan förenas med vite.

Vid myndigheten för samhällsskydd och beredskaps (MSB) uppföljning under 2022 har det dock framkommit att ungefär hälften av kommunerna efterlyser vägledning gällande tillståndsprövning och tillsyn. Några kommuner har även svarat att någon tillsyn inte genomförs på grund av resursbrist.

Förvaring av explosiva varor

MSB har i föreskrifter (MSBFS 2019:1) reglerat hur förvaring av explosiva varor närmare ska ske. Explosiva varor ska förvaras i förråd och det ska föras dagbok med uppgifter om mängden explosiva varor som förvaras i varje förråd. Ett förråd måste vara skyddat så att obehöriga inte kan komma åt eller påverka de explosiva varorna. Nivån på tillträdesskyddet beror på varornas begärlighetsgrad, som delats upp i tre olika nivåer. Mycket stöldbegärliga varor ska ha ett skydd som motstår angrepp med handhållna och elektiska verktyg i minst 80 minuter.

Regelverket är omfattande och komplext, det innehåller även bestämmelser om bland annat avstånd till skyddsobjekt, brand- och åskskydd, skyltning och tillfällig förvaring.

Ansvarsregler

Det finns även ansvarsregler i 28–29 a §§ LBE. Den som har ansvar för varorna ska försöka förhindra stöld av varorna eller sabotage. Den som inte gör detta kan dömas till böter eller fängelse i högst ett år. Vid brott mot övriga bestämmelser kan böter bli aktuellt.

Även den som utan tillstånd hanterar, överför, importerar eller exporterar explosiva varor kan dömas till böter eller fängelse. Om brottet är grovt är straffskalan två till fem års fängelse. Vid bedömningen av om brottet ska anses grovt ska hänsyn tas till bland annat om hanteringen skett i sådan miljö att varan typiskt sett kan befaras komma till brottslig användning enligt 29 a § LBE.

Regeringens föreslagna åtgärder mot sprängdåd

Efter att antalet sprängningar ökat har regeringen sett ett behov av att strypa de kriminellas tillgång till explosiva varor.

I oktober 2023 beslutade regeringen därför att ge myndigheterna som ingår i nationellt forum för sprängämnessäkerhet i uppdrag att driva på, intensifiera och utveckla arbetet med att förebygga och förhindra illegala sprängningar. I uppdraget ingår följande:

  • Vidta åtgärder för att stärka efterlevnaden av befintliga regelverk.
  • Föreslå åtgärder för att förhindra illegal hantering av sprängämnen.
  • Identifiera sårbarheter som gör att sprängämnen riskerar att hamna i kriminella händer och vidta skyndsamma åtgärder för att hindra detta.
  • Bedöma möjliga metoder för märkning av sprängämnen.
  • Stärka samarbetet med kommunerna och relevanta aktörer inom berörda branscher.
  • Stärka det internationella samarbetet på området.

En delredovisning ska lämnas senast den 12 januari 2024 och slutredovisningen ska lämnas senast den 1 oktober 2024.

Därutöver har regeringen beslutat att införa ett nationellt tillståndsregister för explosiva varor, vilket ska hanteras i ett snabbspår. Målsättningen är att ha ett ändamålsenligt register på plats redan den 1 juli 2024. Registret antas kunna ge en bättre bild över de sprängämnen som finns och motverka att de hamnar i orätta händer.

Kommentar

Det är allvarligt att kommunerna saknar tillräcklig vägledning för att kunna utföra sitt tillstånds- och tillsynsarbete samt att det i vissa fall saknas resurser för att kunna utöva tillsyn. Samtidigt kan det antas att aktörer som bedriver tillståndspliktig verksamhet ogärna medger om regler inte följts eller att stölder ägt rum då det skulle kunna påverka tillståndet. Detta i kombination med att kommunernas tillsyn i vissa fall är bristfällig medför att det finns ett stort behov av att förstärka efterlevnaden av det befintliga regelverket.

Det är även positivt med en översyn av regelverket och att ett nationellt register införs. Aktörerna som hanterar explosiva varor dagligen känner till de praktiska utmaningarna och behoven, vilket är värdefullt för att kunna förbättra regelverket och dess efterlevnad. Det är därför viktigt att samarbetet med aktörerna inom berörda branscher, däribland byggbranschen, förstärks.

Kilpatrick rådgivare till AMF Fastigheter i samband med avtalsskrivning vid bygg-och renoveringsprojekt i Marievik, Liljeholmen

AMF Fastigheter har tecknat ett entreprenadavtal med Zengun för att renovera och bygga på fastigheten Marievik 14 i Liljeholmen, Stockholm. Projektet omfattar totalt omkring 9.000 BTA och ordervolymen uppgår till ca 230 miljoner kronor.

Kilpatrick har varit rådgivare till AMF Fastigheter i samband med avtalsskrivningen. Kilpatrick Townsends team bestod av Mattias Wittgren och Johan Wedsberg.

Nytt avgörande från HD om direktkravsrätten och undantag från försäkringsskydd vid grov vårdslöshet

Högsta domstolen har nyligen prövat ett mål om skadelidandes möjlighet att få ersättning direkt av skadevållarens försäkringsbolag. I målet har Högsta domstolen för det första prövat vad en tidigare dom om försäkringsbolagets ersättningsansvar har för betydelse i det senare målet. Domstolen ställdes även inför frågan om entreprenören agerat så pass vårdslöst att de skador som denne orsakat inte skulle täckas av dess försäkring.   

Bakgrund till målet

Målet har sin bakgrund i en brand i en äldre träbyggnad som uppstod efter att entreprenören använt sig av en varmluftspistol för att avlägsna gammal färg. Branden gav upphov till omfattande skador. Beställarens försäkringsbolag bekostade återställandet och väckte därefter regresstalan mot entreprenörens försäkringsbolag – eftersom entreprenören försatts i konkurs – för att återfå del av beloppet.

Vi har i en tidigare artikel skrivit om Göta hovrätts prövning av tvisten. Hovrätten ansåg att entreprenörens försäkringsbolag inte hade lyckats visa att undantagen i försäkringsvillkoren var tillämpliga, varför entreprenörens försäkringsbolag förpliktades att utge ersättning. Målet har nu prövats av Högsta domstolen som ändrade hovrättens dom och ogillade talan.

Högsta domstolen har i avgörandet bland annat prövat vilken betydelse en tidigare dom har för direktkravsrätten samt om entreprenören kan anses ha agerat grovt vårdslöst.

Nedan redogörs för Högsta domstolens bedömning i mål T 2755-22.

Direktkravsrätten

Innan entreprenörens konkursutbrott hade entreprenören själv väckt talan mot sitt försäkringsbolag för att få rätt till försäkringsersättning, men förlorat målet. Domen vann laga kraft.

Huvudregeln beträffande direktkravsrätten vid den försäkrades konkurs är att den skadelidande inte ska komma i vare sig bättre eller sämre läge än den försäkrade. Den skadelidande, det vill säga beställarens försäkringsbolag i detta fall, får därför den rätt till ersättning som avtalet ger den försäkrade, det vill säga entreprenören, varken mer eller mindre, om något annat inte följer av lagen eller försäkringsvillkoren.

Eftersom en domstol redan ogillat entreprenörens begäran om försäkringsersättning ställdes Högsta domstolen inför frågan vilken betydelse den tidigare domen skulle ha i den efterföljande rättegången där beställarens försäkringsbolag väckte talan mot entreprenörens försäkringsbolag.

Högsta domstolen ansåg dock att det vore för långtgående att låta direktkravställaren (beställarens försäkringsbolag) bli bunden av hur entreprenören lagt upp sin talan i den tidigare processen. Den tidigare domen ansågs därför bara ha betydelse som bevisning i den senare processen. Detta innebär att domen kan ha viss betydelse i en senare rättegång men att rätten ändå ska göra en egen bedömning av vad som hänt och vilken rättslig betydelse det har. Den tidigare domen i målet mellan entreprenören och dess försäkringsbolag var därmed inte rättsligt bindande i den senare rättegången.

Frågan om entreprenören agerat grov vårdslöst

Huvudfrågan i målet var om entreprenören agerat grovt vårdslöst. Om så var fallet skulle försäkringsskyddet bortfalla, vilket innebär att beställarens försäkringsbolag hade saknat rätt till ersättning från entreprenörens försäkringsbolag.

Begreppet grov vårdslöshet är inte preciserat i försäkringsavtalslagen. Avsikten är att det ska ges samma innehåll som annars på försäkringsrättens område. Vanligen krävs att vårdslösheten är av mycket allvarligt slag för att den ska betecknas som grov. Främst handlar det om fall som ligger nära ett uppsåtligt/avsiktligt handlande; det har krävts att det är fråga om en betydande hänsynslöshet eller nonchalans som medför en avsevärd risk för skada.

Parterna var överens om det huvudsakliga händelseförloppet och att skadan orsakats av den varmluftspistol som använts för färgborttagning. I målet framkom att det var branschpraxis att använda varmluftspistol för borttagning av färg på svåråtkomliga ytor där andra verktyg och enbart manuell skrapning inte var ett realistiskt alternativ. Högsta domstolen fann därför att det inte varit olämpligt i sig att använda varmluftspistol vid det aktuella arbetet. Avgörande för frågan om grov vårdslöshet var istället de närmare omständigheterna runt detta arbete.

Högsta domstolen inledde med att konstatera att det fick anses innebära en mycket stor risk för brand att använda varmluftspistol för färgborttagning på den i målet aktuella äldre träbyggnaden om arbetet inte utförs på ett korrekt sätt. Det var därför av betydelse för prövningen om entreprenörens VD eller platschef vidtagit rimliga säkerhetsåtgärder för att i möjligaste mån minska risken för brand. Högsta domstolen fann att bolaget inte gjort det och vägde in följande i bedömningen:

1.Arbetet hade anförtrotts en anställd snickare som inte hade utbildning för eller erfarenhet av att använda varmluftspistol för färgborttagning på den typ av objekt det var fråga om.

2.Den anställda snickaren hade inte heller någon utbildning avseende säkerhetsföreskrifterna för ”Heta arbeten” och det fanns ingen tillsyn över arbetet.

3.Entreprenören vidtog inte heller några mer konkreta åtgärder för att minska risken för att brand skulle uppstå eller för att möjliggöra en snabb släckning om behov av det ändå skulle uppkomma. Enligt den kontrollista som finns i säkerhetsföreskrifterna för ”Heta arbeten” borde bolaget bland annat ha utsett en person som brandvakt vid arbetet och se till att godkänd, fungerande och tillräcklig släckutrustning fanns tillgänglig för omedelbar släckinsats. Ingen av dessa åtgärder vidtogs.

Högsta domstolen kom därför fram till att arbetet utförts på ett sådant sätt – särskilt med hänsyn till att det rörde sig om yrkesmässig verksamhet – att det måste anses ha varit fråga om grov vårdslöshet. Undantaget i försäkringen avseende grov vårdslöshet var därför tillämpligt och entreprenörens försäkringsbolag slapp därmed stå för några kostnader.

Kommentar

I den första frågan, om vad en tidigare dom skulle ha för betydelse i ett senare direktkrav, fann både Göta hovrätt och Högsta domstolen att det tidigare avgörandet endast skulle ha betydelse som bevisning. Detta är ett avsteg från huvudregeln att den skadelidande inte ska komma i vare sig bättre eller sämre läge än den försäkrade. Bedömningen är dock rimlig med tanke på vilka långtgående konsekvenser det skulle kunna få i annat fall. Om exempelvis en entreprenör skulle vara berättigad till försäkringsersättning enligt villkoren men förlorat ett mål där frågan prövats på grund av att denne drivit processen på ett dåligt sätt vore det otillfredsställande om den skadelidande direktkravställaren skulle vara bunden av den tidigare domen. Detta innebär att om du överväger att rikta ett direktkrav mot exempelvis din avtalsparts försäkringsbolag, men får reda på att din avtalspart tidigare förlorat ett mål mot försäkringsbolaget rörande samma sak, så behöver det inte nödvändigtvis innebära att du saknar rätt till ersättning från försäkringsbolaget.

Vad gäller bedömningen avseende grov vårdslöshet fann Högsta domstolen till skillnad från hovrätten att bristen på vidtagna säkerhetsåtgärder vid utförandet medförde att agerandet fick anses ha varit grovt vårdslöst. Högsta domstolen lade vikt vid att det rörde sig om mycket riskfyllt arbete samt att handlandet ägt rum inom ramen för yrkesmässig verksamhet. Detta skulle kunna tolkas som att kraven på aktsamhet på professionella aktörer är högre samt att det därmed krävs mindre för att en professionell aktörs avsteg ska anses vara grovt än vad som annars skulle vara fallet.

Parternas handlande utesluter återigen behovet av formell slutbesiktning – ny dom från Svea hovrätt

I en ny dom har Svea hovrätt kommit fram till att en entreprenad skulle anses godkänd och avlämnad trots att någon formell slutbesiktning aldrig utfördes i enlighet med AB 04 och parternas skriftliga avtal. Domen utgör ytterligare en del i den serie av hovrättsdomar där entreprenader bedömts vara godkända och preskriptionsfrister börjat löpa trots att en traditionell slutbesiktning uteblivit.

Bakgrund

Under juni i år meddelade Svea hovrätt dom i ett mål (mål nummer T 5717-21) som rörde en entreprenad där entreprenören bland annat åtagit sig att utföra löpande gatuunderhållsarbeten. I entreprenaden hade parterna använt sig av en webbportal för att skicka och ta emot beställningar av gatuunderhållsarbetena. I målet behövde domstolen avgöra om beställaren använt verktyget för att slutbesikta och godkänna underhållsarbeten som utförts löpande av entreprenören och om dessa godkännanden lett till att beställarens preskriptionsfrist för att framställa krav på förseningsvite enligt AB 04 kap. 5 § 3 tredje stycket successivt börjat löpa.

Enligt AB 04 kap. 5 § 3 tredje stycket ska beställarens anspråk på förseningsvite framställas skriftligen till motparten senast tre månader efter entreprenadens godkännande. Ett anspråk på vite förfaller om det inte framställs skriftligen i rätt tid.

Måste hela entreprenaden godkännas för att preskriptionstiden ska börja löpa?

Den första frågan som domstolen hade att ta ställning till var om preskriptionsfristen ska börja löpa från att hela entreprenaden godkänts eller om ett godkännande av ett enskilt entreprenadarbete (exempelvis en potthålsslagning) är tillräckligt för att preskriptionsfristen ska börja löpa för det enskilda entreprenadarbetet. Vid en analys av preskriptionsregelns ordalydelse (vitesanspråk ska framställas ”senast tre månader efter entreprenadens godkännande”) och hur begreppet ”entreprenaden” definierats i begreppsbestämningen till AB 04 (”kontraktsarbeten jämte förekommande ÄTA-arbeten”) kom hovrätten fram till att preskriptionsfristen kan börja löpa vid varje godkännande av ett enskilt entreprenadarbete. Godkännandet behövde därför inte avse samtliga kontraktsarbeten för att preskriptionstiden skulle börja löpa.

Hade parterna ändrat formen för slutbesiktning?

Därefter tog hovrätten ställning till frågan om entreprenadarbeten hade godkänts. Enligt AB 04 kap. 7 § 12 gäller som utgångspunkt att en entreprenad godkänns efter slutbesiktning. Bestämmelsens sista stycke anger dock att om parterna avtalat om att entreprenaden ska avlämnas på annat sätt än genom slutbesiktning så ska entreprenaden anses godkänd när förutsättningarna för godkännande enligt avtalet är uppfyllda.

I det aktuella fallet angav det skriftliga entreprenadavtalet att arbetena skulle slutbesiktas årligen. Entreprenören hävdade dock att parterna genom sitt agerande frångått den slutbesiktningsrutinen. Några faktiska slutbesiktningar av underhållsarbetena hade aldrig utförts. Parterna hade däremot tillämpat en rutin där entreprenören laddat upp före- och efterbilder av utförda gatuunderhållsarbeten på webbportalen. Efter att beställaren granskat bilderna kunde beställaren ange om underhållsarbetena var godkända för fakturering eller inte. På grund av att parterna tillämpat denna rutin kom hovrätten fram till att parterna frångått det skriftliga avtalet och istället genom sitt gemensamma handlande avtalat om att underhållsarbetena kunde anses slutbesiktade när de godkänts av beställaren i webbportalen.

Kommentar

Vi har tidigare i år skrivit om två andra avgöranden där domstolen kommit fram till att parterna genom sina respektive handlanden frångått vad parterna avtalat om avseende slutbesiktning och entreprenadens godkännande. I den ena av de tidigare domarna kom Hovrätten för Nedre Norrland fram till att ett informellt möte mellan parterna ersatte den formella slutbesiktningen. I den andra tidigare domen ansåg Svea hovrätt att beställarens betalning av entreprenörens slutfaktura innebar att entreprenaden var avlämnad eftersom beställaren vid betalningen var av uppfattningen att entreprenören utfört sina åtaganden.

Det aktuella avgörandet och de två tidigare avgörandena utgör viktiga påminnelser om att parternas handlade under utförandet av entreprenaden faktiskt kan påverka entreprenadavtalets innehåll. För att någon rättighet eller skyldighet enligt det skriftliga avtalet inte oavsiktligt ska gå förlorade är det därför viktigt att dels ha koll på vad som föreskrivs i avtalet, dels tydligt kommunicera med sin motpart vad ens avsikter är vid ett handlande som kan uppfattas som avvikande från det skriftliga avtalet.

Angående domstolens tolkning av vitespreskriptionsregeln i AB 04 bör det understrykas att det i det aktuella fallet var fråga om en löpande entreprenad där olika entreprenadarbeten avropades och utfördes fortlöpande. Även om hovrätten anger att den tolkar bestämmelsen utifrån sin ordalydelse är det tveksamt om godkännanden av enskilda entreprenadarbeten i en vanlig entreprenad med en sluttid skulle innebära att preskriptionsfrister avseende de enskilda arbetena börjar löpa.

Artikelserie om Entreprenadindex – Del 3: Så ska du tänka kring index

De senaste åren har många uppmärksammat hög inflation i samhället i allmänhet och stora ökningar av byggmaterialpriser i synnerhet. Som ett svar på prisökningarna har det blivit vanligare med önskemål om indexering. I vår första artikel i denna serie gick vi igenom vad ett index är och hur Entreprenadindex är uppbyggt. Vår andra artikel beskrev hur man avtalar om Entreprenadindex, hur en uppräkning enligt Entreprenadindex går till och vad som händer om andra index avtalas. Denna sista artikel i serien handlar om några övergripande frågeställningar som man bör analysera när en indexreglering blir aktuell.

Vad är syftet med indexregleringen?

Oavsett om man är en byggherre som beställer en hel entreprenad eller en entreprenör som beställer en underentreprenad så är det första man måste fråga sig vad syftet med att indexreglera den enskilda entreprenaden är.

På en övergripande nivå syftar indexklausuler i allmänhet till att kompensera entreprenören för allmänna kostnadsökningar på marknaden på ett sätt som är frikopplat från entreprenörens faktiska självkostnad i det enskilda projektet. Som vi redogjorde för i den första artikeln så beräknas ersättningen som ett särskilt indextillägg. Om detta inte är tillräckligt för att kompensera entreprenören för dennes faktiska kostnadsökning så är i princip den överskjutande merkostnaden dennes risk. På samma sätt får entreprenören tillgodogöra sig vinsten om denne lyckas hålla den faktiska kostnadsökningen under indextillägget.

Det första en beställare behöver ta ställning till är om man vill att indexering ska ske och varför.

Det kan i sammanhanget vara bra att tänka på att den framtida kostnadsökningen troligtvis kommer att beaktas i den enskilda entreprenaden oavsett om entreprenaden indexregleras eller inte. Indexeringens vara eller icke vara bör nämligen påverka hur entreprenören (oavsett kontraktsled) kalkylerar sitt anbud. Utan en indexreglering behöver entreprenören i sitt anbud ta höjd för den förutsebara kostnadsutvecklingen i tiden mellan avtalets ingående och när denne sedan betalar sina leverantörer och underentreprenörer, vilket kan ske flera år senare. Handlar man upp entreprenörer utan indexreglering så är risken därför att anbudssummor eller offererade à-priser blir högre än de skulle ha blivit med en föreskriven indexreglering eftersom entreprenören kan ta höjd för framtida tänkbara kostnadsökningar. Är osäkerheten kring den framtida prisbilden tillräckligt stor är det också möjligt att entreprenörer helt avstår från att lämna anbud utan indexreglering.

Valet att inte indexreglera entreprenaden kan alltså innebära att beställaren i praktiken ersätter entreprenören för eventuella framtida kostnadsökningar som inte faller ut, i de fall där entreprenören i anbudet tar höjd för större prisökningar än som sedan sker.

Att inte indexreglera entreprenaden kan dock även leda till det motsatta utfallet, det vill säga att entreprenören i anbudet inte tagit höjd för de prisökningar som sedan sker. Entreprenören står i så fall som utgångspunkt risken för de överskjutande merkostnaderna (med undantag för om det är fråga om onormala prisförändringar som kan regleras enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3, mer om det nedan).

Sammanfattningsvis innebär avsaknaden av indexreglering att entreprenören måste prissätta risken för framtida kostnadsökningar. Beroende på hur prissättningen motsvarar den senare kostnadsökningen kan detta gynna antingen entreprenören eller beställaren. Att istället indexreglera entreprenaden kan leda till att beställaren får lägre anbud, dock i utbyte mot att denne utfäster sig att genom indexeringen öka entreprenörens offererade ersättning utifrån de allmänna kostnadsökningarna i relevant område.

En annan aspekt att beakta är vilken prisutveckling som man vill hantera i den enskilda entreprenaden. I första hand är frågan om man vill ta sikte på breda upp- eller nedgångar som i princip påverkar alla kostnader för projektet eller om man vill rikta in sig på specifika material, arbeten eller kostnadsposter som man tror att entreprenören kommer att ha svårt att prissätta.

Hur väljer man rätt index och rätt belopp att indexera?

När man som beställare identifierat att man vill indexreglera en entreprenad och vilken typ av reglering som man ser framför sig behöver man välja rätt index och rätt belopp att indexera.

Om önskemålet är att hantera breda upp- eller nedgångar blir slutsatsen ofta att man föreskriver en indexreglering av hela entreprenaden. I dessa fall är det ibland relativt enkelt att välja indexserie/littera i Entreprenadindex. Om entreprenaden till exempel avser ett flerbostadshus med stomme av prefabricerad betong så har Entreprenadindex en färdig littera som är tänkt att användas, littera 122. Vad man dock bör ha i åtanke är att varje littera endast är lämplig om den ungefär motsvarar det som man hade tänkt bygga och projektstrukturen för entreprenaden.

Av tillämpningsföreskrifterna till Entreprenadindex framgår att littera 122 (och andra liknande litteran) består av en ”korg” av olika index för material, löner, maskiner och andra kostnader. Som exempel kan man nämna att de olika materialen utgör 24 % av littera 122 medan underentreprenader utgör 39 % och löner för byggnadsarbetare utgör 17 %.

Denna uppdelning behöver inte nödvändigtvis vara rättvisande för den specifika entreprenaden, exempelvis om entreprenaden innehåller fler arbetskrävande moment än vanligt eller om entreprenören i en större omfattning nyttjar underentreprenörer. Om det saknas en lämplig littera eller om entreprenadens faktiska kostnader avviker från relevant littera i för stor utsträckning behöver beställaren själv konstruera en egen ”korg” av index och bestämma sig för hur dessa ska viktas. Detta förutsätter att beställaren har en bra uppfattning om entreprenadens kostnadsbild. Om det inte rör sig om en offentligt upphandlad entreprenad kan beställaren samråda med entreprenören om hur denna ”korg” lämpligen kan utformas.

Om syftet istället är att enbart hantera specifika material, arbeten eller kostnadsposter och inte indexreglera resten av entreprenaden blir bilden något mer komplicerad. Man måste i så fall för det första välja vilken eller vilka littera som bäst fångar den exakta kostnadsutveckling som man vill hantera. Det finns flera smalare litteran som kan användas för detta (till exempel littera 1021 för cement samt littera 2041 för underentreprenader avseende tak- och tätskikt). För det andra så måste man välja vilka belopp som ska kostnadsregleras och vilka belopp som ska lämnas oreglerade. Detta kräver att beställaren redan i upphandlingsskedet har en ganska god kännedom om entreprenadens kostnadsbild och hur denna kommer att fördela sig på olika poster, för att säkerställa att exempelvis den andel av kontraktssumman som ska indexregleras enligt littera 1021 cement faktiskt motsvarar entreprenörens kalkylerade kostnad för cement.

Vad gäller vilket belopp som ska indexeras så anger tillämpningsföreskrifterna att indexering sker med utgångspunkt i under vilken månad som arbete har utförts. Detta innebär att det i en fastprisentreprenad är en förutsättning att den betalplan enligt vilken kontraktssumman betalas ut är prestationsbunden och så långt det går också motsvarar värdet av det utförda arbetet månad för månad. Vidare måste betalplanen justeras löpande utifrån hur arbetet fortlöper, så att indexeringen överensstämmer med när entreprenören har kostnaderna.

Avslutningsvis innehåller Entreprenadindex tillämpningsföreskrifter som beskriver hur indexberäkningen ska gå till. Tillämpningsföreskrifterna stadgar bland annat att 10 % av värdet en viss månad ska lämnas oreglerat. Om man vill ändra beräkningssättet behöver ändringarna beskrivas i avtalet. Om man väljer något annat index än Entreprenadindex, och detta index saknar liknande tillämpningsföreskrifter, måste man dessutom reglera i avtalet hur indexberäkningen ska gå till.

Relationen mellan index och AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3

Om inte parterna avtalat om en indexreglering så är utgångspunkten är att ett fast pris gäller och att risken för kostnadsutvecklingen ligger på den entreprenör som har lämnat priset. Sedan våren 2021 har dock hanteringen av de snabbt ökande materialpriserna varit föremål för en omfattande diskussion bland beställare och entreprenörer. Utgångspunkten för diskussionerna har varit om materialprisökningarna är sådana oförutsedda materialprisökningar som enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 kan regleras utifrån förutsättningarna i den enskilda entreprenaden. Denna bestämmelse är dock komplicerad och det är ännu idag osäkert hur en domstol eller skiljenämnd skulle tolka och tillämpa den i en skarp tvist.

Som ett alternativ föreslås det ibland att parterna kan komma överens om att den ersättning som entreprenören kan ha rätt till enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 istället ska beräknas med utgångspunkt i en indexuppräkning även om parterna egentligen inte har avtalat om index. Som ovan nämnt så tar index sikte på att ge entreprenören en kompensation baserat på den allmänna prisbilden i en viss marknad, oavsett om entreprenaden faktiskt har fördyrats eller inte. Bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 tar istället sikte på den faktiska prisökningen i den enskilda entreprenaden.

På grund av denna väsentliga skillnad blir inte index direkt tillämpliga när AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 aktualiseras. Om båda parterna samtycker kan det dock vara en möjlig väg till en kompromiss som båda parterna kan känna sig nöjda med. Detta förutsätter att båda parter känner sig övertygade om att det belopp som en sådan reglering utmynnar i känns rimligt utifrån hur AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 är uppbyggd. Detta kommer sannolikt att innebära ett behov av att till exempel justera indexeringsmetoden för att ta hänsyn till den specifika riskfördelningen i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3, vilken förenklat kan sägas vara att beställaren tar risken och kompenserar entreprenören för vissa onormala prisförändringar samtidigt som entreprenören ansvarar för de normala prisförändringarna. Om man överväger att försöka reglera onormal prisökningar genom index istället för genom en strikt tillämpning av AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 kan det vara klokt att kontakta en jurist som kan ta fram ett beräkningssätt som fortfarande utgår från de övergripande krav som ställs upp i bestämmelsen.

Avtalat standardavtal eller inte?

Vi har i en tidigare artikel skrivit om en dom från Högsta domstolen angående standardavtals ställning som handelsbruk och vilka krav som ställs för att ett standardavtal eller villkor i ett standardavtal ska kunna tillämpas trots att det inte framgår av parternas avtal. I två nya hovrättsdomar har det prövats om villkor i AB 04 och AB-U 07 skulle tillämpas trots att det inte uttryckligen framgått av parternas avtal att standardavtalen ifråga utgjorde avtalsinnehåll.

Högsta domstolen om standardavtals ställning som handelsbruk

Huvudregeln i svensk rätt är att ett standardavtal endast kan göras gällande om parterna avtalat om att standardavtalet ska tillämpas. Om standardavtalet, eller vissa villkor däri, anses utgöra handelsbruk kan det dock tillämpas även om parterna inte har tydligt avtalat om det. Högsta domstolen har i ”Speditörspanten” NJA 2022 s. 574  förtydligat vilka omständigheter som är relevanta vid bedömningen av om ett standardavtal, eller villkor däri, kan anses utgöra handelsbruk eller inte. I det målet hade ena parten åberopat en bestämmelse i Nordiskt Speditörsförbunds Allmänna Bestämmelser (NSAB) trots att standardavtalet inte utgjorde uttryckligt avtalsinnehåll mellan parterna. Högsta domstolen kom fram till att bestämmelsen skulle tillämpas mellan parterna trots att den inte utgjorde uttryckligt avtalsinnehåll.

De nya hovrättsdomarna

I det ena målet (Svea hovrätts dom den 3 juli 2023 i mål nr T 6687-22) hade två parter förhandlat om ett entreprenadavtal utifrån AB-U 07 och AB 04. Avtalet kom dock aldrig till stånd och beställaren anlitade istället en annan entreprenör för att utföra samma arbeten. Först senare kom den första entreprenören ändå att utföra vissa arbeten för beställaren, men utan att parterna tecknade något skriftligt avtal. Beställaren menade att AB-U 07 och AB 04 skulle anses avtalat mellan parterna på grund av parternas tidigare avtalsförhandlingar.

Hovrätten nämner visserligen att faktumet att två parter vid tidigare affärsförbindelser brukat tillämpa ett visst standardavtal kan ha viss betydelse i frågan om standardavtalet ska intolkas som en del av avtalet. Hovrätten stannade dock sin prövning där och konstaterade istället att det är den part som påstår att ett avtal har ett visst innehåll som måste styrka detta, och att beställaren i detta fall inte hade lyckats visa att AB-U 07 och AB 04 var avtalat mellan parterna.

Även i det andra målet (Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 21 juni 2023 i mål nr T 4445-22) behandlades en liknande fråga. Där hade en enskild entreprenör utfört en mängd varierande bygg- och renoveringsarbeten åt en beställare utifrån muntliga avtal. Trots att parterna inte uttryckligen hade avtalat om att AB 04 skulle gälla så var de överens om att avtalen skulle tolkas utifrån allmänna avtals- och entreprenadrättsliga principer. Tingsrätten vägde in bestämmelserna i AB 04 i sin prövning, medan hovrätten ansåg att det inte var klarlagt att det hade rört sig om entreprenadarbeten och att man därför måste vara försiktig med att tillämpa entreprenadrättsliga principer analogt (det vill säga utanför entreprenadrättens område).

Analys

Även om Högsta domstolen har förtydligat vilka omständigheter som är relevanta vid bedömningen av om ett standardavtal eller villkor däri kan anses utgöra handelsbruk eller inte så tycks inte hovrätterna i dessa två fall ha gjort någon sådan prövning.

I domen från Svea hovrätt handlade prövningen främst om huruvida AB 04/AB-U 07 hade avtalats mellan parterna eller inte. Hovrätten gick aldrig in på frågan om AB 04/AB-U 07 ska anses utgöra handelsbruk eller inte. Vad detta beror på är svårt att säga, det skulle möjligen kunna bero på hur parterna utformade sin talan i målet.

I domen från Hovrätten över Skåne och Blekinge fanns inga skriftliga avtal men inte heller i det målet gick hovrätten in på frågan om handelsbruk. Hovrätten ansåg att det inte var visat att det hade rört sig om entreprenadarbeten och att en tillämpning av entreprenadrättsliga principer därför bör ske med urskiljning och försiktighet. Detta skulle kunna vara anledningen till att hovrätten inte gick in på frågan om handelsbruk – om det inte är fråga om en entreprenad minskar relevansen av handelsbruk inom entreprenadområdet.

Sammanfattningsvis tycks ingen av hovrätterna ha prövat om något av de entreprenadrättsliga standardavtalen kan anses utgöra handelsbruk. Det är synd då det hade varit intressant att se hur en hovrätt ställer sig till frågan. Tvister där parterna är oense om huruvida man har avtalat om ett visst standardavtal eller inte är dock ganska vanligt förekommande, så förhoppningsvis får vi en prövning av frågan inom en snar framtid. Även om hovrätterna i dessa fall inte prövade om bestämmelser i till exempel AB 04 kan anses utgöra handelsbruk så belyser domarna hur viktigt det är att alltid upprätta tydliga avtal och ange om ett standardavtal ska gälla.

Kilpatrick har biträtt vid majoritetsförsäljning av Aprilice AB till Elektroskandia

Kilpatrick har biträtt säljarna i samband med Elektroskandias 70-procentiga förvärv av Aprilice AB, en av de ledande solenergiplattformarna i Nordeuropa. Aprilice grundades 2012 och har sedan starten fokuserat på den svenska solcellsmarknaden, med ett komplett produktsortiment i kombination med hög teknisk kompetens. Aprilice, med huvudkontor i Stockholm samt filialer i Göteborg, Jönköping, Kalmar och Landskrona, har idag cirka 160 anställda och en kundbas om cirka 1300 kunder. 2022 omsatte Aprilice strax över 1,1 miljarder kronor. Aprilices tre grundare kommer att förbli minoritetsägare och fortsätta arbeta i Aprilice.

Kilpatricks team bestod av Tobias Öd (ansvarig delägare, corporate, commercial och arbetsrätt), Cecilia Qvist (corporate, commercial, IP-tech), Anthony Bähr (kommersiell hyresrätt och fastighetsrätt), Viktor Lundin (commercial), Johan Wedsberg (infrastruktur och entreprenadrätt) Sylvia Lindén (offentlig rätt och konkurrensrätt) och Jens Nilsson (offentlig rätt och konkurrensrätt).

 

Kilpatricks corporategrupp företräder regelbundet investerare, grundare, köpare och säljare. Vi har stor erfarenhet av transaktioner inom förnyelsebar energi. Vi har fått förtroendet att arbeta tillsammans med några av Sveriges marknadsledande aktörer i branschen.

Kilpatrick har biträtt vid försäljning av Circla Recycling AB

Kilpatrick har biträtt säljarna i samband med Sorteras hundraprocentiga förvärv av Circla Recycling AB. Circla grundades 2011 och har sedan dess vuxit till att bli en stark aktör inom primärt återvinning av byggavfall i Stockholm. Circla har en omsättning på cirka 60 MSEK och verkar idag från sin anläggning och kontor i Upplands Väsby. Sortera är en av de ledande aktörerna inom insamling och förädling av restprodukter från bygg-, infrastruktur- och industrisektorerna i norra Europa. Läs mer om förvärvet här.

 

Kilpatricks team bestod av Tobias Öd och Cecilia Qvist. Kilpatricks corporategrupp företräder regelbundet investerare, grundare, köpare och säljare. Vi har stor erfarenhet av transaktioner som involverar tillväxtbolag och har fått förtroendet att arbeta tillsammans med några av Sveriges marknadsledande aktörer i branschen.

Aktörer från Kina omfattas inte av de rättigheter som föreskrivs i direktiven – förslag till avgörande av generaladvokat A. Rantos i mål nr C-266/22

I ett förslag till avgörande den 11 maj 2023 har generaladvokat Athanasios Rantos gjort bedömningen att ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat WTO-avtalet inte omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (”LOU-direktivet”). Sådana aktörer kan därför inte åberopa ett åsidosättande av de grundläggande principerna som följer av unionsrätten.

Bakgrund

Bakgrunden till förslaget var att den rumänska Myndigheten för järnvägsreformer hade upphandlat interregionala elmotorvagnar och inköp av nödvändiga underhålls- och reparationstjänster för dessa tåg. Det inkom två anbud från två ekonomiska aktörer varav en var ett konsortium bestående av ett rumänskt företag och ett kinesiskt företag. Myndigheten beslutade att utesluta konsortiets anbud. Motiveringen till detta var att det ledande företaget i konsortiet inte omfattades av begreppet ekonomisk aktör enligt definitionen i ett rumänskt regeringsdekret eftersom det hade sitt säte i Kina.

Genom dekretet infördes bestämmelser som innebär att leverantörer från tredjeländer som inte är anslutna till WTO-avtalet inte har rätt att delta i de upphandlingar som omfattas av de upphandlingsrättsliga direktiven.

Konsortiet överklagade uteslutningsbeslutet till den Nationella överklagandenämnden i Rumänien och gjorde gällande att uteslutandet, som grundade sig på en retroaktiv tillämpning av regeringsdekretet, stred mot den rumänska konstitutionen och unionsrätten. Nämnden ogillade överklagandet. Konsortiet överklagade detta beslut till Appellationsdomstolen i Bukarest som beslutade att vilandeförklara målet och ställa två tolkningsfrågor till EU-domstolen.

Genom frågorna ville Appellationsdomsten få klarhet i huruvida det är förenligt med unionsrätten att en ekonomisk aktör som är etablerad i Kina utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling som har inletts, när uteslutandet följer av nationell lagstiftning som har ändrat begreppet ekonomisk aktör i syfte att införliva artikel 25 i LOU-direktivet och när denna nationella lagstiftning har trätt i kraft efter det att meddelandet om upphandling offentliggjordes.

Generaladvokatens bedömning

I sitt förslag till avgörande konstaterade generaladvokaten inledningsvis att det endast är om konsortiet omfattas av tillämpningsområdet för LOU-direktivet som det kommer att kunna åberopa de olika unionsrättsliga principer som den hänskjutande domstolen har ställt frågor kring. Generaladvokaten gjorde därför en prövning av det materiella, respektive tidsmässiga tillämpningsområdet för LOU-direktivet jämte personkretsen för vilken LOU-direktivet är tillämpligt.

Den materiella prövningen avsåg huruvida upphandlingen av elmotorvagnarna skulle omfattas av LOU-direktivet eller av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (”LUF-direktivet”). Generaladvokaten ansåg att det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma detta. Eftersom artikel 25 i LOU-direktivet har formulerats på motsvarande vis som artikel 43 i LUF-direktivet ansåg generaladvokaten att det inte förelåg hinder mot att besvara frågorna.

Avseende den tidsmässiga prövningen konstaterade generaladvokaten att tidsfristen för införlivande av LOU-direktivet löpte ut den 18 april 2016. LOU-direktiv var således tillämpligt när myndigheten offentliggjorde meddelandet om upphandling. Det faktum att regeringsdekret som införlivade artikel 25 i LOU-direktivet med rumänsk rätt, trädde i kraft först efter det att meddelandet om upphandling offentliggjordes och nästan fem år efter det att tidsfristen för införlivande av direktivet löpte ut, medförde ingen annan bedömning. Detta bl.a. eftersom det framgår av domstolens praxis att LOU-direktivets bestämmelser är tillämpliga för perioden efter införlivandefristen, även före dagen för det faktiska införlivandet.

I sista hand prövades om konsortiet kunde anses ingå i den personkrets för vilket LOU-direktivet är tillämpligt. Konsortiets ledande företag var etablerat i Kina som inte har undertecknat de avtal som avses i artikel 25.

Generaladvokaten ansåg att ekonomiska aktörer som är etablerade i tredjeländer i princip inte omfattas av LOU-direktivet med undantag för sådana som har undertecknat de avtal som avses i artikel 25. Detta utifrån en bokstavstolkning, en kontextuell tolkning och en teleologisk tolkning av artikel 25.

Generaladvokaten ansåg att det framgår av ordalydelsen i artikel 25 att ekonomiska aktörer från tredjeländer som har undertecknat de avtal som ger tillträde till unionens marknad för offentlig upphandling inte ska behandlas mindre gynnsamt än ekonomiska aktörer i medlemsstaterna. E contrario innebär detta att medlemsstaterna får behandla ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat sådana avtal mindre gynnsamt. Rätten att behandla dessa aktörer mindre gynnsamt talar enligt generaladvokaten för att dessa aktörer inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiven.

Vid den kontextuella tolkningen hänvisade generaladvokaten bl.a. till att den rättsliga grunden för LOU-direktivet utgår från EU-fördraget och att etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster i EU-fördraget inte är tillämpliga på tjänster och företag från tredjeländer.

Avslutningsvis ansåg generaladvokaten att en teleologisk tolkning talar för att uteslutning återspeglar den ömsesidighetsstrategi som unionen har infört inom ramen för den gemensamma handelspolitiken. Generaladvokaten hänvisade bl.a. till kommissionens meddelande av den 24 juli 2019, Vägledning om tillträde för anbudsgivare och varor från tredjeländer till EU:s upphandlingsmarknad (C(2019) 5494 final, i vilken kommissionen har angett att ekonomiska leverantörer från tredjeländer, utöver den skyldighet som fastställs i artikel 25 i LOU-direktivet inte har tillgång till upphandlingsförfaranden i EU och får uteslutas.

Enligt generaladvokaten skulle strategin att förhandla om tillträde till tredjeländers marknader genom utbyte av tillträde till unionens marknad bli omöjlig att genomföra i praktiken om direktiven ska tolkas så att ekonomiska aktörer från samtliga tredjeländer har rätt att delta på unionens marknad för offentlig upphandling.

Generaladvokaten fann mot denna bakgrund att ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat ett sådant avtal som avses i artikel 25, såsom Kina, inte ingår i personkretsen för vilka direktiven är tillämpliga.

Kommentar

Generaladvokatens förslag till avgörande kommer, om det sedermera blir innebörden i EU-domstolens dom, få stor betydelse för utländskt deltagande i stora och betydande upphandlingar i Sverige framöver. Detta inte minst eftersom deltagande i stora upphandlingar ofta sker i konsortier där de deltagande företagen kommer från olika länder, däribland Kina. Ofta förekommer det dessutom att konsortier består av flera företag än två, som i det aktuella målet. Detta bl.a. för att kraven i de stora upphandlingarna ofta kan vara svåra att uppfylla för en enskild leverantör.

I avsaknad av utförligare redogörelse från generaladvokaten kan det bli problematiskt att avgöra vilken konstellation ett konsortium tillåts att ha. Det står klart att generaladvokaten anser att när det ledande företaget kommer från ett tredjeland som inte har undertecknat det avtal som avses i artikel 25 så påverkar det konsortiet i dess helhet. Hur prövningen ska göras när ett sådant företag har en mindre framträdande roll, eller när det finns flera sådana företag i konsortiet men ledningen innehas av ett företag från ett EU-land, är svårare att förutse.

Det blir intressant att se hur EU-domstolen ställer sig till generaladvokatens förslag. De nuvarande omvärldshändelserna och EU:s pågående arbeten om reciprocitet i upphandlingssammanhang torde då också spela in. För upphandlande myndigheter och enheter kommer det att bli en ny grannlaga uppgift att pröva uteslutning mot för det fall EU-domstolen går på generaladvokatens linje.

Trio avseende hyresundantaget

Det s.k. hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU är föremål för ständig diskussion och aktualiseras i regel i situationer där myndigheter ska träffa avtal avseende förhyrning av lokaler. Gränsdragningssvårigheter avseende undantagets tillämplighet uppkommer inte minst vid ny- och ombyggnationer jämte hyresgästanpassningar. Frågorna rör inte sällan vad som rätteligen ska anses utgöra en upphandlingspliktig byggentreprenad respektive vilka delar i ett fastighetsutvecklingsprojekt som måste upphandlas.

Vi har tidigare skrivit om EU-domstolens avgörande i C-537/19 Wiener Wohnen och har i tiden därefter haft anledning att följa utvecklingen avseende undantagets tillämplighet i de mål som aktualiserats i svenska domstolar.

 

1) I Konkurrensverkets tillsynsbeslut i ärende dnr 502/2020 riktades kritik mot Domstolsverket för dess agerande i samband med uppförandet av en ny domstolsbyggnad i Jönköping. Såväl Konkurrensverket som förvaltningsrätten ansåg att Domstolsverkets samarbete med ett fastighetsbolag avseende projekteringen och genomförandet skulle ha upphandlats. Det ansågs att det huvudsakliga syftet med samarbetet var att uppföra en byggnad enligt Domstolsverkets specifikationer och att samtliga avtal som reglerade samarbetet varit beroende och sammanlänkade med varandra på ett sådant sätt att det inte varit möjligt att endast upphandla byggentreprenaden, men undanta övriga avtal från upphandlingsplikten. Domstolsverket överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten, som i sin tur inte kom att pröva frågan om undantagets tillämplighet i sak, utan i stället den processuella frågan huruvida Konkurrensverkets tillsynsbeslut var överklagbart (Kammarrätten i Stockholm, mål nr 803-23). Kammarrätten kom fram till att så inte var fallet. Domstolsverket överklagade inte.

2) Konkurrensverket har även beslutat om upphandlingsskadeavgift mot Bodens kommun i ärende dnr 551/2021 gällande en sale and lease back-affär för upprustning och återförhyrning av Medborgarhuset i kommunen. Både Konkurrensverket och förvaltningsrätten ansåg att såväl överlåtelsen som kommunens förhyrning av fastigheten och de avtalade underhållsarbetena utgjorde ett byggentreprenadkontrakt, och att det inte förelegat undantag från upphandlingsplikt. Även i detta ärende kom prövningen i kammarrätten dock att avse en processuell fråga, men här avseende om ansökan om upphandlingsskadeavgift hade kommit in efter att preskriptionstiden hade löpt ut. Kammarrätten ansåg att så var fallet och avvisade Konkurrensverkets ansökan. Målet överklagades till HFD som den 16 juni 2023 beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 2867-23).

3) Kammarrätten i Stockholm har avgjort två mål rörande om avtal om uppförande av polishus i Järfälla respektive Motala ryms inom ramen för hyresundantaget. Polismyndigheten hade eftersökt framtida hyresvärdar att hyra de aktuella fastigheterna av, som skulle delta i uppförandet, äga fastigheterna och vara myndighetens hyresvärd. Tanken var att ingå avtal beträffande projektering, genomförande och hyra utan föregående annonsering. Efter att en leverantör ansökt om överprövning med begäran om att upphandlingen skulle göras om, gjorde förvaltningsrätten bedömningen att hyresundantaget inte var tillämpligt på transaktionen. Förvaltningsrätten ansåg att det huvudsakliga syftet med avtalen inte var att hyra byggnaderna, utan uppförandet av dessa och att de aktuella tjänsterna normalt är upphandlingspliktiga. Polismyndigheten överklagade till kammarrätten. Kammarrätten ansåg att både projekterings- och genomförandeavtalen omfattar upphandlingspliktiga tjänster och att hyran gjorts beroende av kostnader för projektering och genomförande, på sätt som medför att även hyresavtalen skulle upphandlas. Kammarrätten avslog följaktligen Polismyndighetens överklaganden (mål nr 9370-21 och 9369-21). Prövningstillstånd meddelades inte i HFD.

 

Vi har således ännu inte fått någon vägledning från högsta instans avseende hur hyresundantaget ska tillämpas. Det kan emellertid noteras att Konkurrensverket har varit mycket aktivt i att försöka få fram vägledning i denna viktiga fråga. Även om avgörandena från förvaltningsrätterna inte på något sätt utgör prejudikat är det intressant att ta del av hur såväl förvaltningsrätten som Konkurrensverket betraktar undantaget i förhållande till olika affärsupplägg. Domarna från Kammarrätten i Stockholm bidrar också med viss ledning kring vilka delar i ett fastighetsutvecklingsprojekt som typiskt sett inte är undantagna från upphandling. Det finns mot bakgrund av denna rättspraxis i vart fall anledning att vara kritisk till om tidigare vanligt förekommande affärsupplägg där endast projekteringen och byggentreprenaden för uppförandet av byggnaden upphandlas är tillräckligt i fastighetsutvecklingsprojekt. En trolig utveckling är att vi framöver kommer att se betydligt fler hyresvärdsupphandlingar – i vart fall tills det finns vägledning från HFD.

Nytt prövningstillstånd avseende Hamburgundantaget

HFD har den 12 maj 2023 i mål nr 7104-22 meddelat prövningstillstånd avseende frågan om en domstol i ett mål som gäller huruvida en upphandling med stöd av 3 kap. 17 § LUF är undantagen från lagens tillämpningsområde, får grunda sitt avgörande på att den upphandlande myndigheten inte har visat att de tre rekvisiten för undantag i bestämmelsen är uppfyllda. Detta trots att endast ett av rekvisiten har aktualiserats av parterna i processen.

Målet rör huruvida en regions beslut att ansluta till ett resesystem utvecklat i samverkan med tre andra regioner är att anse som en upphandling, eller om förutsättningarna i det s.k. Hamburgundantaget är uppfyllda. Förvaltningsrätten kom något förvånande fram till att sökanden inte uppfyllt sin bevisbörda, medan kammarrätten i stället fann att upphandlingen skulle göras om för att regionen inte visat att det förelåg förutsättningar för undantag.

Vi ser fram emot besked från HFD i den fråga som omfattas av prövningstillståndet. Vår förhoppning är att i allmänhet få mer klarhet kring vilka krav som ställs på en upphandlande myndighets utredning vid åberopande av undantag från upphandling.

HFD 2023 ref 7 – Negativa delpriser får förbjudas

I en upphandling av en gång- och cykelväg ställde en upphandlande enhet ett obligatoriskt krav som innebar att samtliga delpriser skulle överstiga eller som lägst vara noll kronor. En leverantör kom att förkastas för att anbudet innehöll ett negativt delpris av ett av de arbetsmoment som skulle utföras. Leverantören överprövade upphandlingen och både förvaltningsrätten och kammarrätten ansåg att det obligatoriska kravet inte utgjorde ett förbud mot att offerera priser under en viss nivå utan ett förbud mot negativ prissättning. Domstolarna gjorde bedömningen att ett sådant förbud inte kom i konflikt med upphandlingslagstiftningen.

HFD kom att pröva frågan om det är tillåtet för en upphandlande myndighet att ställa ett obligatoriskt krav som förbjuder negativa delpriser och gjorde bedömningen att det aktuella kravet inte strider mot likabehandlingsprincipen eller mot bestämmelserna om onormalt lågt anbud. Även HFD avslog därför leverantörens talan.

Vi tar med oss att det nu är tillåtet för upphandlande myndigheter att ställa obligatoriska krav som förbjuder negativa delpriser. Med andra ord – att det går att kräva att samtliga delar av priset måste överstiga eller som lägst vara noll kronor. Det är således tillåtet att, för att stävja strategisk prissättning, förhindra lämnade av rabatter som innebär att leverantören betalar för att utföra arbetena.

Det ankommer dock alltjämt enligt vår mening på den upphandlande myndigheten att utforma ett sådant priskrav så att det uppfyller de höga krav som ställs på transparens vid utformningen av krav i upphandlingar, så att leverantörerna i den enskilda upphandlingen kan förstå vilka begränsningar som finns avseende att konkurrera med pris.

Givet HFD:s dom blir det än viktigare för leverantörer att säkerställa att det är tydligt vad som avses med begrepp som delpris, pris, arvode m.m. i den enskilda upphandlingen. Här kan Frågor & Svar vara ett trubbigt verktyg om det riskerar att röja leverantörens överväganden. Även om man kan ha olika uppfattningar avseende om avgörandet verkligen underlättar priskonkurrens och leder till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas, konstaterar vi att detta är ett viktigt avgörande att förhålla sig till i framtida upphandlingar.

Kilpatrick har biträtt vid försäljning av digitalbyrån Esatto

Kilpatrick Townsend har biträtt aktieägarna till den digitala byrån Esatto AB i samband med IT-bolaget Dizparcs majoritetsförvärv av Esatto. Esatto är en digital byrå som bland annat erbjuder strategisk rådgivning inom affärsutveckling, kommunikation och design. Bolaget har ca 90 medarbetare fördelat på kontoren i Stockholm, Sundsvall och Krakow. Esatto kommer att fortsätta verka under samma varumärke. Genom förvärvet kommer den gemensamma erbjudandeportföljen att breddas samtidigt som den geografiska närvaron stärks runt om i landet.

Mer information om förvärvet finns här.

Kilpatrick Townsends team bestod av Tobias Öd och Viktor Lundin.

Kilpatrick Townsends corporategrupp företräder regelbundet investerare, grundare, köpare och säljare och har stor erfarenhet av transaktioner inom IT och digital teknik. Vi har fått förtroendet att arbeta tillsammans med några av Sveriges mest intressanta tillväxtbolag och dess grundare.

Artikelserie om Entreprenadindex – Del 2: Att räkna med index

De senaste åren har många uppmärksammat hög inflation i samhället i allmänhet och stora ökningar av byggmaterialpriser i synnerhet. Som ett svar på prisökningarna har det blivit vanligare med önskemål om indexering. I vår förra artikel i denna serie gick vi igenom vad ett index är och hur Entreprenadindex är uppbyggt. Denna artikel beskriver hur man avtalar om Entreprenadindex, hur en uppräkning enligt Entreprenadindex går till och vad som händer om andra index avtalas.

Hur avtalar parterna om Entreprenadindex?

Indexregleringar är någonting som parterna behöver avtala om särskilt då det saknas föreskrifter om detta i AB 04 och ABT 06. Entreprenadindex brukar man avtala om i de administrativa föreskrifterna under kod AFC.614 respektive AFD.614.

Till Entreprenadindex finns särskilda tillämpningsföreskrifter som gäller när parterna avtalat om att just detta index ska användas. Dessa tillämpningsföreskrifter är beslutade av BKK och reglerar närmare hur parterna ska gå till väga för att beräkna tillägg enligt Entreprenadindex. Det är dock inte tillräckligt att ange i avtalet att ”Entreprenadindex ska tillämpas”, utan om indexet ska användas behöver parterna bland annat särskilt reglera följande:

  • Exakt vad det är som ska indexregleras. Det kan till exempel vara hela kontraktssumman eller valda delar av denna.
  • Vilken eller vilka littera (det vill säga vilken eller vilka indexserier i Entreprenadindex) som ska tillämpas på det som ska indexregleras. Det kan röra sig om en eller flera littera inom Entreprenadindex och det är viktigt att det tydligt anges vilken littera som ska reglera vilket belopp enligt föregående punkt.
  • Om man vill avtala om avvikelser från tillämpningsföreskrifterna.

Enligt tillämpningsföreskrifterna för Entreprenadindex sker reglering sedan månadsvis där ett kostnadsregleringsbelopp räknas fram baserat på hur valt index för den månad då arbetet utförs (jämförelsemånaden) utvecklats jämfört med bastidpunkten. Entreprenadindex utgår också från att bastidpunkten är den månad under vilken anbudstiden löpte ut.

Hur beräknar man regleringsbeloppet?

Enligt avsnitt 5.4 i tillämpningsföreskrifterna för Entreprenadindex ska följande formel användas löpande under hela entreprenaden:

 

 

Det man gör är alltså att uppskatta värdet av det utförda arbetet en viss månad, reducera detta värde till 90 % och multiplicera det reducerade värdet med indexförändringen. Reduktionen till 90 % har skrivits in i tillämpningsföreskrifterna för att undvika inflationsdrivande indexuppräkningar.

Beräkningen kan illustreras med räkneexemplet nedan, skrivet utifrån följande hypotetiska entreprenad som avser ett flerbostadshus med stomme av platsgjuten betong:

 

Kontraktssumma: 100 000 000 kr

Basmånad: januari 2020

Utförandemånad: januari 2021

Entreprenadindex littera: 121

Indextal basmånad (ib): 123

Indextal utförandemånad (iu): 125,2

Värde av arbete under utförandemånad: 5 000 000

 

I exemplet löpte alltså anbudstiden ut under januari 2020. Denna månad utgör därför basmånaden. Under basmånaden var littera 121:s indextal 123. Det som nu ska indexregleras är det arbete som utfördes under januari 2021. Under utförandemånaden var littera 121:s indextal 125,2.

Kostnadsregleringsbeloppet för det arbete som utförts under januari 2021 räknas därför ut på följande sätt:

I ett första steg ser vi att index i relevant littera ökat från 123 till 125,2. Genom att dividera skillnaden mellan dessa tal med basmånaden får vi fram en ökning om ca 1,79 %.

Efter dessa steg måste värdet av det utförda arbetet reduceras till 90 %.

Slutligen ska dessa 90 % av 5 000 000 kr multipliceras med de 1,79 % för att få fram ett regleringsbelopp om cirka 80 500 kr för januari 2021.

Vad händer om man använder sig av andra index?

Som vi nämnde i vår förra artikel finns det andra index än Entreprenadindex som teoretiskt sett skulle kunna användas för att indexera en entreprenad. Vi har även i tidigare nyhetsbrev skrivit om kritik som Konkurrensverket framfört mot Entreprenadindex.

Exempel på andra index är Byggkostnadsindex för byggnader (BKI), Faktorprisindex för byggnader (FPI), Prisindex för monteringsfärdiga trähus (MT 74), Arbetskostnadsindex (AKI), Faktorprisindex för konsulttjänster (K21), Anläggningsmaskinindex, Fastighetsförvaltnings­index, Fastighetsserviceindex och Lastbilstransportindex (T08). En svårighet med att använda sig av dessa är att det kan vara svårt att hitta en indexserie som på ett bra sätt speglar kostnadsutvecklingen på det som man vill reglera. För byggsektorn är Entreprenadindex det mest kompletta byggnadsindexet och det är svårt att hitta bra alternativ för att indexera till exempel en hel entreprenad med alla dess beståndsdelar. Detta gör att om man väljer annat index än Entreprenadindex så behöver man överväga vilket index man väljer istället och för vilka kostnader som detta är lämpligt att använda. Dessutom är tillämpningsföreskrifterna för Entreprenadindex inte direkt tillämpliga på dessa andra index, vilket innebär att man måste säkerställa att det regleras exempelvis hur ofta kostnadsreglering ska ske och hur kostnadsregleringsbeloppet ska beräknas.

I nästa artikel kommer vi att beskriva vanliga fel och fallgropar när man föreskriver indexreglering i en entreprenad.

Gränsvärden för byggnaders klimatpåverkan kan införas

Som vi tidigare har rapporterat om trädde lag (2021:787) om klimatdeklaration för byggnader i kraft den 1 januari 2022. I korthet innebär lagen att byggherrar måste beräkna och redovisa den klimatpåverkan som uppkommer vid uppförandet av en ny byggnad i en klimatdeklaration. Nu har Boverket, på uppdrag av regeringen, tagit nästa steg gällande klimatdeklarationer och föreslagit faktiska gränsvärden för byggnaders klimatpåverkan. Om förslaget blir verklighet införs alltså en skyldighet för byggherrar att säkerställa att klimatpåverkan håller sig under föreslagna gränsvärden.

Införandet av gränsvärden

I slutredovisningen av rapporten ”Gränsvärde för byggnaders klimatpåverkan och en utökad klimatdeklaration” till regeringen har Boverket lämnat författningsförslag om gränsvärden för byggnaders klimatpåverkan. Det förslag som Boverket lämnat till regeringen rör de byggnader som uppförs och omfattas av de befintliga reglerna om klimatdeklarationer, och innefattar gränsvärden för maximal klimatpåverkan under byggskedet. Gränsvärdena tar alltså inte sikte på klimatpåverkan under byggnadernas användnings- eller slutskede. Gränsvärdena är uttryckta i kilogram koldioxidekvivalenter per kvadratmeter bruttoarea och de faktiska sifforna finns i Boverkets förslag.

Boverket föreslår att gränsvärdena hanteras i två grupper.

I den första gruppen ingår småhus, flerbostadshus, kontorsbyggnader, utbildningsbyggnader samt specialbostäder. Där föreslås att gränsvärdet bestäms utifrån byggnadstypens referensvärde (det vill säga utifrån ett värde på byggnadstypens klimatpåverkan som är representativt för dagens byggande).

I den andra gruppen ingår övriga byggnadstyper där det saknas säkra referensvärden, och därför föreslår Boverket för de byggnaderna att ett gemensamt referensvärde fastställs utifrån referensvärdet för flerbostadshus.

Boverket föreslår även att myndigheten ska få ta ut en sanktionsavgift om byggnadens klimatpåverkan enligt klimatdeklarationen överstiger det gällande gränsvärdet.

Förändringarna föreslås införas tidigast den 1 juli 2025 och föreslås gälla för byggnader där en ansökan om bygglov inkommit tidigast detta datum. Boverket föreslår även att gränsvärdena skärps vart femte år.

Föreslagna ändringar på längre sikt

Utöver införandet av gränsvärden föreslår Boverket också att en del andra förändringar gällande byggnaders klimatdeklarationer ska införas från 2027. Till de förändringarna hör att också delar av byggnaders användnings- och slutskede ska omfattas av kravet på klimatdeklaration, vilket alltså inte är fallet idag. Därutöver föreslår Boverket även att krav på klimatdeklaration ska införas vid vissa bygglovspliktiga ändringar av befintliga byggnader från och med 2027. Tillbyggnader ska dock, enligt förslaget, inte omfattas av krav på klimatdeklaration.

Kommentar

Det är viktigt att notera att de förslag som Boverket lämnat i sin rapport till regeringen är just förslag och att det i detta skede inte är fråga om tillämpliga regler. Med det sagt så är det tydligt att vi går mot en utveckling där byggherrar åläggs ett större ansvar för projekts klimatpåverkan, och vi fortsätter att rapportera hur den utvecklingen fortskrider.

Entreprenören ska visa att fakturerat arbete utförts

Svea hovrätt har nyligen nekat en entreprenör ytterligare ersättning för fakturerat arbete då entreprenören inte visat att det fakturerade arbetet utförts. Hovrätten ansåg bland annat att bevisningen inte gav någon tydlig bild av vilket arbete som utförts samt att dagböckerna var allmänt hållna och att det därför inte var möjligt att bedöma i vilken omfattning arbete utförts.

Bakgrund

Entreprenören utförde arbeten avseende gipsning i tre olika projekt på uppdrag av beställaren. AB 04 var tillämplig på kontraktsförhållandet mellan parterna i alla tre projekt. Parterna hade avtalat om att betalningen skulle vara prestationsbaserad. Det innebär att entreprenören endast har rätt till betalning i förhållande till utförd prestation.

Entreprenören hävde avtalen innan projekten var färdigställda, bland annat eftersom beställaren inte betalat utställda fakturor. Beställaren hävdade att den inte var skyldig att betala fakturorna. Därefter väckte entreprenören talan i domstol och krävde att beställaren skulle betala strax under två miljoner kronor för det påstått utförda arbetet.

Tingsrätten bedömde att det inte var visat att entreprenören utfört det arbete som kravet avsåg och att entreprenören därför inte heller haft rätt att häva parternas avtal. Efter överklagande har Svea hovrätt i mål T 13399-21 fastställt tingsrättens dom. En kort redogörelse av hovrättens bedömning finns nedan.

Entreprenören kunde inte bevisa att fakturerat arbete utförts

Eftersom beställaren bestred att arbetet utförts prövade hovrätten om entreprenören faktiskt utfört det arbete som fakturerats. Det konstaterades att entreprenören hade bevisbördan för detta.

Enligt hovrätten hade entreprenören inte lyckats närmare redogöra för hur det fakturerade arbetet gått till. Entreprenören hade i målet var redogjort för vem eller vilka som utfört arbetet, vad för slags arbete respektive faktura avsåg eller när arbetet utförts. Redan detta gjorde det mycket svårt att bedöma om entreprenören faktiskt utfört det fakturerade arbetet.

Dessutom gav entreprenörens skriftliga bevisning inte någon tydlig bild av vilket arbete som utförts i projekten. Hovrätten noterade att de dagböcker som entreprenören gett in i målet var allmänt hållna och det inte var möjligt att utifrån dem dra någon säker slutsats avseende omfattningen av entreprenörens arbete. Hovrätten konstaterade att även fakturorna i sig var allmänt hållna och att det saknades fakturaunderlag för att bedöma vad för slags arbete respektive faktura avsåg.

Entreprenören hade också lagt fram bevisning i form av utdrag över kundreskontra, lönespecifikationer, mejlkonversationer och fakturor från andra aktörer. Enligt hovrätten tog dessa uppgifter dock inte sikte på vilket arbete som utförts.

Inte heller den muntliga bevisning som entreprenören åberopat gav något tydligt stöd för att det fakturerade arbetet utförts. Flera av förhörspersonerna hade endast varit på arbetsplatsen en begränsad tid eller inte uttalat sig närmre om vilket arbete de aktuella fakturorna avsåg. Sammantaget fann hovrätten att entreprenören inte bevisat att det fakturerade arbetet utförts.

Kommentar

Avgörandet belyser hur viktigt det är att entreprenören kan redogöra för vilket arbete som utförts för att ha rätt till betalning när rätten till betalning är prestationsbunden. Så är typiskt sett alltid fallet vid löpande räkning.

Det är därför i många fall viktigt att entreprenrenören dokumenterar arbetet, till exempel vad för slags arbete som utförts och när det utförts. Det är dock inte alltid lätt att bedöma om bifogat fakturaunderlag är tillräckligt. Det är därför intressant att hovrätten noterade att allmänt hållna dagboksanteckningar inte utgör tillräcklig bevisning. Detta är rimligt med hänsyn till att en beställare måste kunna bilda sig en uppfattning om vad det fakturerade arbetet avser för att kunna bedöma om fakturan är korrekt.

Tre vanliga frågor om miljöcertifiering

Hållbart byggande har varit på tapeten under en längre period. För att hjälpa aktörer som vill bygga hållbart finns olika typer av miljöcertifieringssystem. I den här artikeln beskriver vi vad miljöcertifiering är och besvarar tre vanliga frågor om miljöcertifiering.

Inledning

Att genomföra entreprenader på ett hållbart sätt är en prioriterad fråga för många utförare och beställare av entreprenader. Hållbart byggande är inte bara fördelaktigt utifrån ett miljöhänseende utan kan även leda till lägre finansierings- och driftkostnader samt utgöra en konkurrensfördel vid kommande försäljning eller uthyrning av den färdiga byggnaden. För att hjälpa aktörer som vill bygga hållbart finns miljöcertifieringssystem med olika kriterier som aktörerna kan uppfylla för att skapa ett – enligt det valda miljöcertifieringssystemet – hållbart byggnadsresultat.

 

  1. Hur miljöcertifieras en byggnad?

Det finns flera olika miljöcertifieringssystem tillgängliga på marknaden idag. Vissa system är internationella (till exempel LEED och BREEAM) medan andra är utformade för nordiska förhållanden (såsom Svanen och Miljöbyggnad). De olika systemen har olika antal kriterier och kravnivåer. Inför val av system bör man därför överväga vad ambitionsnivån i projektet är och vad ens syfte med miljöcertifieringen är. Gemensamt för flera av systemen som används i Sverige är att de bygger på ett poängsystem där olika faktorer används för att mäta byggnadens miljöprestanda. Certifieringen förutsätter ofta en godkänd tredjepartsgranskning som utförts på uppdrag av den organisation som förvaltar det aktuella miljöcertifieringssystemet.

För att möjliggöra en miljöcertifiering är det viktigt att under entreprenadtiden beskriva och dokumentera hur byggnaden uppfyller de krav som ställs av det valda miljöcertifieringssystemet. Det är i många fall entreprenören som är bäst lämpad att genom löpande kontroller och dokumentation utföra detta arbete. Nedan behandlas entreprenörens skyldigheter att föra dokumentation och utföra kontroller för att säkerställa att kraven för det valda miljöcertifieringssystemet kan uppnås.

 

  1. Vem ansvarar för att ta fram dokumentation till certifieringen?

Enligt AB 04/ABT 06 kap. 2 § 2 första stycket ansvarar entreprenören som utgångspunkt för att upprätta kvalitetsplan och miljöplan för entreprenaden och i dessa inarbeta de åtgärder som beställaren föreskrivit i förfrågningsunderlaget. Innan arbetena påbörjas ska entreprenören överlämna planerna till beställaren för granskning och godkännande. Av andra stycket i samma bestämmelse framgår att entreprenören därefter, under entreprenadtiden, ska utföra och dokumentera åtaganden enligt avtalad kvalitetsplan och miljöplan samt att beställaren har rätt att ta del av dokumentationen.

Beställaren kan alltså i förfrågningsunderlaget föreskriva att entreprenören helt eller delvis ska vidta miljöåtgärder som syftar till att uppnå det utförande och den nivå av dokumentation som behövs för att uppnå en miljöcertifiering. På detta sätt kan ansvaret för att ta fram dokumentation till certifieringen överföras till entreprenören. Genom att därefter inarbeta åtaganden i miljö- och kvalitetsplanen kan entreprenören och beställaren skapa en tydlig struktur för hur arbetet med att föra dokumentation till certifieringen ska gå till.

För att möjliggöra ett effektivt miljöcertifieringsarbete, där bägge parter är medvetna om vad som åligger dem, bör man tydligt beskriva certifieringsarbetet i kontraktshandlingarna. För entreprenadavtal som ansluter till AMA AF 21 kan krav relaterade till entreprenörens eventuella arbete med miljöcertifiering tas upp under AFC/AFD.2232.

 

  1. Vad blir konsekvenserna vid en utebliven miljöcertifiering?

Om man har avtalat om att en entreprenad ska utföras på ett sätt som gör det möjligt att certifiera det färdiga byggresultatet enligt ett visst miljöcertifieringssystem så kan entreprenören i vissa fall hållas ansvarig om certifieringen inte är möjlig. Frågan om vem som ansvarar för en utebliven certifiering kan dock endast avgöras från fall till fall. Entreprenören kan exempelvis som utgångspunkt inte hållas ansvarig för en utebliven certifiering om detta beror på att beställaren föreskrivit att entreprenören ska använda en typ av material som inte är godkänt enligt det tillämpliga miljöcertifieringssystemet. Om den uteblivna certifieringen däremot beror på att entreprenören inte uppfyllt sin skyldighet att föra dokumentation och utföra kontroller så talar detta för att det är entreprenören som är ansvarig och därför svarar för konsekvenserna av den uteblivna certifieringen.

Digitala bolagsstämmor från och med den 1 januari 2024

Vad är nytt?

I samband med pandemin blev det möjligt att hålla stämmor digitalt men den möjligheten upphörde att gälla vid utgången av 2022. Nu ska möjligheten bli permanent enligt ett lagförslag.

Vad måste ett aktiebolag göra för att hålla digitala stämmor?

Ett aktiebolag som vill hålla helt digitala stämmor måste bestämma det i bolagsordningen. Bolaget måste alltså först hålla en stämma där en ny bolagsordning antas. Den nya bolagsordningen måste registreras hos Bolagsverket. Därefter kan bolaget hålla digitala stämmor.

Hur ska en kallelse till en digital bolagsstämma se ut?

Kallelsen till en digital stämma ska ange hur aktieägarna ska göra för att delta och rösta. Det räcker inte att i kallelsen enbart hänvisa till bolagets hemsida för denna information. I övrigt gäller samma regler för kallelsen som för vanliga stämmor.

Det finns inget krav på att digitala stämmor måste kombineras med poströstning (om det inte står i bolagsordningen).

Hur ska en digital stämma genomföras?

Lagen anger inte vilken teknik som ska användas. I praktiken är det bolagets styrelse som bestämmer. Det viktiga är aktieägarna kan delta med den teknik som de typiskt sett har tillgång till.

Lagen säger inte heller hur den digitala stämman ska organiseras. Precis som vid vanliga stämmor ansvarar stämmoordföranden för ordningsfrågor vid stämman och måste bedöma om förberedelserna är acceptabla och hur eventuella problem – tekniska eller andra – som uppstår under stämman ska hanteras. En sak att tänka på är t.ex. hur fullmakter ska hanteras. En fullmakt måste vara skriftlig men den kan undertecknas med avancerad elektronisk underskrift. Aktieägarna måste också kunna ta del av bolagets aktiebok, men det räcker att den är tillgänglig i digital form. Det måste även finnas bra rutiner för att identifiera deltagarna och för rösträkning.

I protokollet från stämman ska det stå att den genomförts digitalt.

Vad händer om en aktieägare inte kan delta pga tekniska problem?

Lagen anger inte exakt vad som gäller om det uppstår teknikproblem. Här får man hålla sig till allmänna associationsrättsliga principer. Om t.ex. en aktieägare inte har sett till att ha fungerande internetanslutning så ska det inte hindra att stämman genomförs.

Får personer som inte är aktieägare vara med?

Som utgångspunkt har utomstående inte rätt att närvara vid stämman i aktiebolag eller på annat sätt följa förhandlingarna om inte stämman beslutar om det. I privata aktiebolag krävs enhällighet för att tillåta utomståendes närvaro på stämman medan ett sådant beslut i publika aktiebolag kan fattas med enkel majoritet. Samma regler gäller för digitala stämmor.

Finns det särskilda situationer?

I aktiebolag får en digital stämma hållas utan stöd i bolagsordningen om extraordinära omständigheter kräver det. Med det menas situationer av force majeure-karaktär.

Är det inte redan möjligt att genomföra digitala bolagsstämmor?

Jo, om alla aktieägare är överens. Det har också varit möjligt – och är fortfarande möjligt – att ha s.k. hybridstämmor. Med det menas en stämma som hålls på en fysisk plats men där vissa deltar på distans.

När börjar detta gälla?

Förslaget är tänkt att börja gälla från och med den 1 januari 2024 förutsatt att förslaget går igenom. Enligt förslaget ska det vara möjligt att i förväg gör ändringar i bolagsordningen och villkora dem på så sätt att de gäller först efter ikraftträdandet.

 

Lagrådsremiss från Justitiedepartementet, Digitala bolags- och föreningsstämmor (8 juni 2023)

Kilpatrick har biträtt A Retro Tale AB vid en investering från H&M Group Ventures m.fl. för fortsatt expansion

Kilpatrick har biträtt A Retro Tale AB i samband med en investering från bl.a. de nya investerarna H&M Group Ventures och Leo Vegas grundare, Gustaf Hagman. Investeringen kommer att användas till att skala upp bolagets affär över hela Europa. A Retro Tale är en onlinebutik baserad i Stockholm. Affärsidéen är second hand- och vintage-accessoarer från världens mest exklusiva och berömda modehus. Till skillnad från andra återförsäljare på second hand-marknaden äger A Retro Tale 100 procent av sina produkter. Mer information finns här.

Kilpatricks team bestod av Tobias Öd och Cecilia Qvist.

Kilpatricks corporategrupp företräder regelbundet investerare, grundare, köpare och säljare och har stor erfarenhet av tech-transaktioner. Vi har fått förtroendet att arbeta tillsammans med några av Sveriges mest intressanta tillväxtbolag och dess grundare.

Entreprenören som slapp avhjälpa fel

Entreprenören är som utgångspunkt skyldig att avhjälpa fel i entreprenaden. Detta gäller dock inte för vissa fel som har begränsad påverkan på entreprenaden. I denna artikel tittar vi närmare på ett nytt avgörande från Svea hovrätt där domstolen kommit fram till att entreprenören inte var skyldig att avhjälpa fel. 

Bakgrund

I ett avgörande från Svea hovrätt (mål nummer T 3945-22) har domstolen tagit ställning till om en beställare har rätt att innehålla betalning till en entreprenör som avstått från att avhjälpa fel.

I den aktuella entreprenaden, där ABT 06 var tillämpligt, ingick det i entreprenörens uppdrag att sammanfoga rör. Parterna hade avtalat om att vissa av rören skulle sammanfogas genom lödning. Entreprenören valde att istället foga samman rören genom presskoppling.

Parterna var överens om att ändringen utgjorde ett fel i entreprenaden. Enligt entreprenören var felet av så pass liten betydelse att det inte behövde avhjälpas. Beställaren ansåg dock att felet behövde avhjälpas och höll därför inne ett belopp motsvarande avhjälpandekostnaden och krävde att åtminstone få rätt till prisavdrag genom en nedsättning av entreprenadsumman.

Fel med begränsad påverkan på entreprenaden

Att entreprenören som utgångspunkt är skyldig att avhjälpa fel i entreprenaden framgår av ABT 06 kap. 5 § 17 första stycket. Ett undantag från denna skyldighet finns i ABT 06 kap. 5 § 19 första stycket. Enligt undantaget får entreprenören avstå från att avhjälpa fel som inte i väsentlig grad påverkar entreprenadens bestånd, utseende eller möjlighet att använda den på ändamålsenligt sätt, förutsatt att ett avhjälpande skulle vara oskäligt med hänsyn till avhjälpandekostnader och andra omständigheter.

I det aktuella fallet hade entreprenören sammankopplat vissa rör genom presskoppling istället för den avtalade lödningsmetoden. Utredningen i målet visade dock att de båda metoderna i stort var likvärdiga. Hovrätten kunde därför konstatera att felet inte i väsentlig grad påverkade entreprenadens bestånd, utseende eller möjligheten att använda den på ett ändamålsenligt sätt. Utredningen visade också att det innebar en viss brandrisk att utföra den avtalade lödningsmetoden och att kostnaderna för att avhjälpa felet inte understeg 175 000 kr. Utifrån dessa omständigheter gjorde hovrätten bedömningen att det var oskäligt att kräva ett avhjälpande av entreprenören.

Beställaren hade inte rätt till nedsättning av entreprenadsumman

Om fel inte avhjälps enligt ABT 06 kap. 5 § 19 första stycket har beställaren enligt andra stycket rätt till avdrag på entreprenadsumman med ett belopp som motsvarar skillnaden mellan värdet på entreprenaden i kontraktsenligt respektive felaktigt skick. Beloppet får aldrig vara mindre än den besparing som entreprenören gjort genom det felaktiga utförandet.

I det aktuella fallet konstaterade hovrätten att entreprenörens metod för att sammanfoga rören inte påverkade värdet på entreprenaden. Enligt utredningen i målet hade entreprenören genom att välja presskopplingsmetoden undvikit kostnader för brandvakt och tillståndsansvarig som behövs vid viss brandfarlig lödning. Däremot var materialet för att utföra presskoppling dyrare och entreprenören hade införskaffat en ny pressmaskin för att kunna utföra arbetena. Hur dessa kostnader förhöll sig till varandra storleksmässigt var däremot oklart. Hovrätten kom därför fram till att beställaren inte visat att presskopplingen inneburit en besparing för entreprenören. Beställaren hade därför inte rätt till prisavdrag.

Kommentar

Det finns flera förutsättningar som måste vara uppfyllda för att entreprenören ska ha rätt att avstå från att avhjälpa fel i entreprenaden. Det aktuella målet visar att entreprenören kan undgå skyldigheten att avhjälpa fel om felet är av liten praktisk betydelse samtidigt som avhjälpandekostnaden är förhållandevis hög.

Om ett visst fel inte behöver avhjälpas av entreprenören så har beställaren rätt till prisavdrag som åtminstone motsvarar besparingen som entreprenören gjort genom att entreprenaden utförts med fel. En intressant aspekt i det aktuella fallet är att hovrätten väger in att entreprenören köpt en ny pressmaskin som skäl för att entreprenören inte gjort någon besparing. Detta talar i viss mån för att även större investeringar som entreprenören gör (och som sannolikt kommer att kunna användas i senare projekt) kan ingå i bedömningen om entreprenören gjort en besparing genom felet.

Artikelserie om entreprenadindex –  Del 1: Introduktion till index

De senaste åren har många uppmärksammat hög inflation i samhället i allmänhet och stora ökningar av byggmaterialpriser i synnerhet. De tänkbara orsakerna till prisökningarna är många, men vad som står klart är att såväl beställare som entreprenörer behöver hantera detta i sina entreprenader. Som ett svar på prisökningarna har det blivit vanligare med önskemål om indexering av exempelvis fasta priser, à-priser eller timpriser. I denna artikelserie ska vi gå igenom vad detta innebär. Vi inleder artikelserien med att redogöra för vad ett index egentligen är och hur Entreprenadindex tas fram.

Vad är ett index?

Ett index är egentligen bara ett jämförelsetal som justeras periodvis (till exempel varje kalendermånad) utifrån hur det allmänna pris- eller kostnadsläget i samhället förändras. Frågan är alltså inte hur priser hos enskilda aktörer utvecklas utan utgångspunkten är att det är den övergripande utvecklingen på marknaden i stort som ska avspeglas.

Indexet utgår från en så kallad bas, som vanligen sätts till 100. Denna bas motsvarar priset/kostnaden för det som mäts vid bastidpunkten (det vill säga vid indexets start). Indextalet förändras sedan efter nästa period (till exempel efter nästa månad) beroende på hur priset/kostnaden förändrats under perioden.

Som exempel kan nämnas konsumentprisindex, vilket är ett känt index som syftar till att mäta de priser som enskilda konsumenter i Sverige faktiskt betalar för varor och tjänster. Bastidpunkten (med bas 100) för detta index är år 1980 och per mars 2023 var detta indextal uppe i 398,08, vilket motsvarar en nästan fyrfaldig ökning av priset på varor och tjänster mellan 1980 och 2023.

Varför finns det ibland önskemål om indexering av ersättning?

Utgångspunkten i AB 04 och ABT 06 är att ett avtalat pris inte justeras med hänsyn till hur kostnaderna ökat (eller minskat). Det kan innebära problem för entreprenörer som ofta behöver lämna bindande anbud för projekt som sedan ska utföras under ett antal års tid. Om kostnaderna för entreprenaden ökar under den tiden finns det en risk att projektet inte blir lika lönsamt som ursprungligt kalkylerat.

AB 04 och ABT 06 innehåller endast ett undantag från nyss nämnda utgångspunkt, nämligen 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06. Detta är en paragraf som har diskuterats i flera sammanhang på sistone och som alla synes vara överens om är svår att tillämpa. Däremot finns det möjlighet för parterna att särskilt avtala om en automatisk justering av alla eller vissa avtalade priser i förhållande till ett valt index som ska spegla prisförändringarna på en viss marknad. Det innebär att om det valda indexet går upp ska också det avtalade priset gå upp och vice versa. Ibland framförs detta som ett önskvärt alternativ till en tillämpning av 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06, men även indexregleringar är förenade med vissa juridiska frågeställningar som behöver hanteras med viss eftertanke.

Vad är Entreprenadindex?

I entreprenadsammanhang är det vanligaste att indexering följer Entreprenadindex, vilket sedan 2011 har ersatt det äldre entreprenadindexet E84. Entreprenadindex bastal om 100 utgår därmed från januari 2011. Med något undantag mäts Entreprenadindex den 15:e varje månad och publiceras den 15:e nästföljande månad.

Entreprenadindex är mer komplicerat än konsumentprisindex eftersom det egentligen innehåller ca 200 olika indexserier (så kallade littera). Något sammanvägt indextal av alla indexserier finns inte utan parterna till ett entreprenadkontrakt måste ange vilken eller vilka indexserier som ska tillämpas.

De littera som ingår i Entreprenadindex mäter kostnadsutvecklingen i olika delar av bygg- och anläggningsbranschen. Till exempel avser littera 2111 underentreprenader avseende målningsarbeten i nybyggnation medan littera 2112 avser samma arbeten fast i ombyggnadsprojekt. Vissa littera avser endast material av olika slag, som till exempel littera 1021 cement och littera 1091 gipsskivor.

Det finns även bredare littera, som till exempel littera 121 som avser entreprenader avseende flerbostadshus och förvaltningsbyggnader med stomme av platsgjuten betong. Dessa bredare littera utgörs av en sammanvägning av andra littera. Till exempel utgörs 34 % av littera 121 av olika materialindex (såsom ovan nämnda littera 1021 cement och littera 1091 gipsskivor) medan 18 % utgörs av olika underentreprenadindex (som t.ex. ovan nämnda littera 2111 underentreprenader avseende målningsarbeten i nybyggnation). För att uppnå önskad riskfördelning och utfall behöver parterna till ett entreprenadkontrakt noggrant utvärdera vilken eller vilka littera som ska tillämpas och vilka belopp som ska regleras med respektive littera.

Entreprenadindex framtid

Hittills har indextalen för Entreprenadindex publicerats av Byggföretagen men fastställts av den svenska statistikmyndigheten Statistiska Centralbyrån (SCB) i samråd med Byggföretagen och Installatörsföretagen. Den 1 mars 2023 beslutade dock SCB att avveckla sin verksamhet med att ta fram olika index, däribland Entreprenadindex. I dagsläget är det tänkt att SCB ska fortsätta ta fram underlaget fram till och med år 2025 så att beroendet av SCB ska kunna avvecklas. Hur siffrorna ska tas fram i framtiden och hur man ska säkra att de är tillförlitliga och ger en rättvisande bild av kostnadsutvecklingen är ännu inte känt. Detta är viktiga frågor, särskilt mot bakgrund av att Konkurrensverket tidigare riktat kritik mot Entreprenadindex. Vi kommer säkerligen ha anledning att återkomma till frågorna längre fram, när det står klart vem som kommer ta över arbetet med Entreprenadindex.

I nästa artikel kommer vi att beskriva hur Entreprenadindex regleras i entreprenadkontrakt och tillämpas i entreprenader.

Otillåten direktupphandling eller hyresundantag?

När en kommun ska ingå ett byggentreprenadavtal är utgångspunkten att det ska föregås av en annonserad upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Förvärv av fastigheter eller hyresrätter omfattas dock inte av LOU enligt det så kallade hyresundantaget. Ibland uppstår därför situationer där ett kontrakt innehåller olika delar, varav vissa ska annonseras enligt LOU och andra inte. Området är komplext och vi ska i denna artikel titta närmare på ett mål som behandlat just frågan om blandade kontrakt och hyresundantaget i LOU. 

Bakgrunden

Vi har i en tidigare artikel skrivit om en uppmärksammad ansökan om upphandlingsskadeavgift som Konkurrensverket då hade gett in till förvaltningsrätten. Det hela inleddes efter att en kommun finansierat renoveringsarbeten genom att, utan föregående annonsering, sälja en fastighet till ett privat bolag. Bolaget åtog sig i samband med överlåtelsen att renovera byggnaden på fastigheten medan kommunen skulle hyra tillbaka fastigheten. Konkurrensverket ansåg att detta utgjorde en otillåten direktupphandling av en bygg­entreprenad och ansökte därför om att kommunen skulle betala en upphandlings­skadeavgift enligt 21 kap. 1 § 3 LOU. Sedan dess har förvaltningsrätten prövat ansökan och nu har även kammarrätten meddelat dom i målet.

Den aktuella överlåtelsen innefattade både köpeavtal, hyresavtal och avtal om renovering, varför det i målet diskuterades vad det egentliga syftet med överenskommelsen var. Kommunen menade att själva fastighetsförsäljningen var det huvudsakliga syftet, och att överenskommelsen med hyresavtalet därför omfattades av hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU som innebär att förvärv av bland annat fastigheter och hyresrätter inte omfattas av LOU och därmed inte måste annonseras. Konkurrensverket tyckte däremot att utförandet av renoveringsarbetena var det egentliga syftet, och att överenskommelsen därför primärt var en byggentreprenad som behövde annonseras.

Förvaltningsrättens avgörande

Förvaltningsrätten i Luleå avgjorde målet genom dom den 30 mars 2022 (mål nr 1638-21). Förvaltningsrätten gick på Konkurrensverkets linje och ansåg att kontrakten i upphandlingen sammantaget utgjorde ett byggentreprenadkontrakt enligt 1 kap. 9 § 1 LOU. Transaktionen omfattades därför i sin helhet av LOU och skulle alltså ha annonserats. Förvaltningsrätten kom fram till att kommunen, i enlighet med Konkurrensverkets yrkande, skulle betala 7 000 000 kr i upphandlingsskadeavgift.

Kammarrättens avgörande

Domen överklagades till Kammarrätten i Sundsvall som genom dom den 18 april 2023 upphävde förvaltningsrättens avgörande och avvisade Konkurrensverkets talan (mål nr 1044-22). Skälet till detta var att Konkurrensverket enligt kammarrätten gett in ansökan om upphandlingsskadeavgift för sent och att förvaltningsrätten därför inte borde ha tagit upp ansökan till prövning. På grund av denna teknikalitet prövade kammarrätten aldrig själva sakfrågan om hur överenskommelsen skulle klassificeras. Följden blev alltså att förvaltningsrättens dom upphävdes och kommunen slapp betala den tidigare utdömda upphandlingsskadeavgiften på 7 000 000 kr.

Kommentar

Det är synd att kammarrätten inte prövade frågan i sak utan att det istället föll på att Konkurrensverket gett in ansökan för sent. Det hade varit intressant med ett nytt klargörande från överrätt om hyresundantaget och hur situationen skulle ha hanterats av kommunen utifrån LOU.

Det kan noteras att även Kammarrätten i Stockholm upphävde ett annat liknande avgörande den 17 april 2023 (mål nr 803-23). I det fallet hade den upphandlande myndigheten utan föregående annonsering ingått ett avtal med ett bolag om projektering och uppförande av en byggnad som myndigheten därefter skulle hyra. Även det målet handlade alltså om huvudregeln om annonsering av byggentreprenadkontrakt kontra hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU. I det fallet beslutade Konkurrensverket att endast kritisera myndigheten för dess agerande, verket ansökte inte om en upphandlingsskadeavgift. Målet nådde till slut kammarrätten som ansåg att Konkurrensverkets beslut inte var överklagbart och därmed inte skulle omprövas av domstolen. Domstolen prövade alltså inte om upphandlingen skulle ses som ett förvärv av en byggentreprenad eller ett förvärv av en hyresrätt. Kammarrätten i Stockholms dom har inte överklagats.

Konkurrensverket har dock överklagat Kammarrätten i Sundsvalls dom till Högsta förvaltningsdomen. För att Högsta förvaltningsdomstolen ska pröva målet måste den meddela prövningstillstånd (det vill säga anse att det finns skäl att pröva målet, till exempel för att det är viktigt för rättstillämpningen att frågan klargörs av högsta instans). Högsta domstolen har under 2023 vägrat prövningstillstånd i två andra överklagade domar som rört blandade kontrakt och hyresundantaget (Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 9369-21 och mål nr 9370-21). Faktumet att det i närtid uppkommit fler liknande mål talar dock för att det finns behov av vägledande avgöranden på området, flera myndigheter verkar ha svårt att veta hur hyresundantaget ska förstås och hur blandade kontrakt ska hanteras. Vi fortsätter vår bevakning av frågan.

Hovrätten bortser från BKK:s tolkning av AB 04

Svea hovrätt har i ett nytt avgörande (mål nr T 13155-20) belyst flera intressanta frågor inom det entreprenadrättsliga området. Målet handlade om damm på museiföremål som drabbat en hyresgäst i samband med renoveringsarbeten beställda av hyresvärden. I denna artikel kommer vi utifrån avgörandet titta på vem som är tredje man enligt AB 04 och hur konkret ett regressanspråk (det vill säga ett krav på att få ersatt ett skadestånd som man utgett till annan) måste vara.  

Bakgrund

Statens Fastighetsverk (SFV) hyrde ut bergrum i Skansenberget i Stockholm till Nordiska museet som förvarade museiföremål där. Under 2016 anlitade SFV en entreprenör för att bygga om och renovera bergrummen. Entreprenaden var en utförandeentreprenad där AB 04 var tillämpligt.

Under renoveringen kom det in damm i bergrummen, där över 20 000 museiföremål förvarades. Nordiska museet fick efter händelsen utföra omfattande saneringsarbeten på föremålen och krävde SFV på ersättning. SFV och Nordiska museet träffade en överenskommelse om reglering av de saneringskostnader som museet drabbats av. SFV krävde därefter att entreprenören skulle ersätta det skadestånd som SFV utgett till Nordiska museet. Entreprenören bestred kravet.

Tingsrätten bedömde att entreprenören ansvarade för kostnaden och gav SFV rätt. Svea hovrätt har nu rivit upp tingsrättens dom och tagit ställning till flera intressanta frågor. I denna artikel kommer vi fokusera på hovrättens bedömning avseende vem som egentligen är tredje man enligt AB 04 och hur konkret ett regressanspråk måste vara.

Tredje man enligt AB 04

”Tredje man” är ett juridiskt begrepp som förenklat avser personer som berörs av ett avtal eller en tvist utan att själv vara part i det avtalet eller den tvisten. SFV gjorde i första hand gällande att entreprenören var ersättningsskyldig med stöd av AB 04 kap. 5 § 13. Enligt 13 § första stycket är entreprenören i förhållande till beställaren ansvarig för dennes skadeståndsskyldighet gentemot tredje man till följd av entreprenaden. I andra stycket anges att entreprenören dock är fri från skadeståndsskyldighet om han kan visa att han rimligen inte kunnat förebygga eller begränsa skadan.

I målet bestred entreprenören att Nordiska museet var att betrakta som tredje man i AB 04:s mening då det fanns ett avtalsförhållande mellan Nordiska museet och SFV. Entreprenören menade alltså att tredje man bara är sådana aktörer som inte är part i entreprenadavtalet och inte heller är part i något annat avtal med beställaren. Enligt SFV skulle begreppet tredje man i bestämmelsen i stället tolkas som att det är samtliga skadelidande som inte är part i entreprenadavtalet som avses, oavsett om de är part i något avtal med beställaren eller inte.

Hovrätten inledde sin bedömning med att konstatera att bestämmelserna i AB 04 bygger på tanken om en rimlig balans mellan rättigheter och skyldigheter som syftar till en ekonomiskt optimal riskfördelning mellan parterna.

Standardavtalet AB 04 är framtaget efter förhandlingar inom Föreningen Byggandets Kontraktskommitté (BKK). Hovrätten noterade att BKK i ett förtydligande år 2012 uttalat att avsikten har varit att AB 04 kap. 5 § 13 inte ska omfatta skadeståndskrav mot beställaren som har sin grund i dennes avtalsförhållanden med till exempel en hyresgäst. Trots detta fann hovrätten att en naturlig utgångspunkt vid tolkningen av begreppet ”tredje man” är att ta hänsyn till vilken betydelse detta begrepp kan anses ha i allmänt språkbruk. Hovrätten hänvisade i denna del till Högsta domstolens avgörande i NJA 1990 s. 24, där domstolen tolkade begreppet ”samtliga arbeten” i ett entreprenadkontrakt i enlighet med dess innebörd i allmänt språkbruk.

I allmänt juridiskt språkbruk avses med tredje man ”var och en som inte är part i det aktuella avtalet”. Hovrätten ansåg att systematiken i AB 04 och de övriga villkoren i detta standardavtal inte förhindrar att begreppet tolkas på detta sätt. Eftersom innebörden av uttrycket tredje man enligt domstolen är klar och därför inte medger det synsätt som BKK har förespråkat, fann hovrätten att BKK:s förtydligande saknade betydelse för tolkningen av begreppet. Därmed ansågs Nordiska museet – som inte var part i entreprenadavtalet mellan SFV och entreprenören men som hade ett hyresavtal med SFV – vara tredje man i målet. Den första förutsättningen för att kunna tillämpa bestämmelsen i AB 04 kap. 5 § 13 var därför uppfylld.

Har SFV varit skadeståndsskyldigt gentemot tredje man?

För att entreprenören enligt AB 04 kap. 5 § 13 ska vara skyldig att ersätta beställaren för det skadestånd som beställaren utgett till tredje man krävs det att beställaren faktiskt varit skyldig att utge ersättningen till tredje man. Om beställaren har utgett ersättning utan att juridiskt sett ha varit skyldig att göra detta kan denne inte kräva att entreprenören ersätter skadan.

Hovrätten gick därför vidare med att pröva om SFV varit skyldigt att betala skadestånd till Nordiska museet. Hovrätten ställde sig frågan hur konkretiserad skadeståndsskyldigheten i ett visst led måste vara för att ansvar ska kunna krävas i ett senare led i en kedja av rättsförhållanden.

Hovrätten noterade att om den part som en regresstalan förs mot (entreprenören i detta fall) ifrågasätter att det finns en skadeståndsskyldighet för motparten, måste den frågan utredas i det senare ledet (det vill säga i ledet mellan entreprenören och beställaren). Vid en prövning i det senare ledet måste det i regel krävas att det har riktats ett anspråk mot den part som för en regresstalan, till exempel genom att det har framställts ett ersättningskrav mot den parten. Det går dock inte att säga vad som generellt är tillräckligt för att kunna föra betalningsansvaret vidare då det kan variera inom olika områden.

I målet ifrågasatte entreprenören att SFV varit skadeståndsskyldigt gentemot Nordiska museet. SFV gjorde i hovrätten i första hand gällande att skadeståndsskyldigheten följde av 12 kap. jordabalken. I detta kapitel finns bestämmelser som stadgar att hyresgästen har rätt till ersättning av hyresvärden för skada som uppstår i nyttjanderätten utan hyresgästens vållande. Enligt bestämmelserna gäller ett så kallat presumtionsansvar för hyresvärden, vilket innebär att hyresvärden för att undgå skadeståndsskyldighet måste exculpera sig, det vill säga visa att bristen inte beror på dess försummelse.

Hovrätten ansåg att när en beställare regressvis kräver skadestånd från entreprenören för att beställaren inte förmått exculpera sig i förhållande till hyresgästen (tredje man) måste det ställas höga krav på den utredning som läggs fram till stöd för skadeståndsskyldigheten gentemot hyresgästen. Med ett högt beviskrav undviks att beställaren för vidare ett skadeståndsansvar på entreprenören istället för att försöka exculpera sig.

SFV och Nordiska museet träffade en överenskommelse om reglering av saneringskostnaderna. I och med att SFV inte närmare redogjorde för vad som förekommit i förhandlingarna med museet gällande frågan om skadan berodde på SFV:s försummelse var det enligt hovrätten oklart varför SFV tog på sig det ekonomiska ansvaret för saneringen. Hovrätten fann därför att den bevisning som lagts fram inte var tillräcklig för att visa att SFV varit skadeståndsskyldigt gentemot Nordiska museet.

Entreprenören var inte heller ansvarig enligt AB 04 kap. 5 § 11

SFV gjorde även gällande att entreprenören genom att avvika från vad som var föreskrivet i kontraktshandlingarn och från vad som var fackmässigt orsakat skada på museiföremålen, varför det förelåg fel i entreprenaden. Därtill gjorde SFV gällande att entreprenören varit vårdslös vid utförande av arbetena och att det förelåg ersättningsskyldighet med stöd av AB 04 kap. 5 § 11. Enligt denna bestämmelse är en part är skyldig att ersätta motparten sådan skada som inte ska ersättas enligt tidigare angivna bestämmelser i AB 04, om parten har varit vårdslös eller om skadan beror på fel för vilket entreprenören är ansvarig.

Hovrätten bedömde att det inte var visat att utförandet avvek från vad som var föreskrivet i kontraktshandlingarn eller från kravet på fackmässighet. Det var därmed inte heller visat att entreprenören agerat vårdslöst, varför talan ogillades.

Kommentarer

Hovrätten bedömde alltså att Nordiska museet visserligen var att anses som tredje man men ansåg inte att det var visat att SFV varit skadeståndsskyldigt gentemot museet. Domen har inte överklagats till Högsta domstolen.

Det är intressant att domstolen vid tolkningen av begreppet tredje man i AB 04 valde att utgå från den allmänna definitionen av begreppet (var och en som inte är part i det aktuella avtalet) framför den tolkning som förespråkas av den organisation som tagit fram AB 04. Avgörandet indikerar för det första att entreprenörens ansvar enligt AB 04 kap. 5 § 13 kan sträcka sig långt längre än vad många tidigare trott utifrån BKK:s uttalande. För det andra väcker avgörandet frågor om vad BKK:s uttalanden egentligen har för tyngd. BKK har kommit med ett antal förtydliganden om hur organisationen anser att AB 04 och ABT 06 bör tolkas, men som rättsfallet visar kan parterna inte förlita sig på att domstolarna delar BKK:s uppfattning i samtliga tolkningsfrågor. Det är synd att domen inte överklagats till Högsta domstolen då det hade varit intressant med ett uttalande från Högsta domstolen om hur BKK:s uttalanden förhåller sig till exempelvis ett begrepps innebörd i allmänt språkbruk.

Vad gäller kravet på konkretion avseende anspråk mot beställare som görs gällande gentemot entreprenören är det något förvånande att hovrätten uppställde så pass höga krav. Det är möjligt att parterna i hyresförhållandet uppfattat det som självklart att hyresvärden varit vårdslös genom att inte tillse att museiföremålen var tillräckligt skyddade under entreprenaden och istället fokuserade på skäligheten av kostnaden. En möjlig följd av hovrättens avgörande är att en beställare – för att undgå rättsförlust i senare led – väljer att bestrida ansvar även mot bättre vetande för att den skadelidande ska tvingas konkretisera grunden för kravet i skrift.

Det är däremot förståeligt att hovrätten vill undvika en ordning där beställare istället för att exculpera sig – när så är möjligt – lägger över skadeståndsansvar på entreprenören. Det är dock oklart om det hade varit tillräckligt att konkretisera grunden för SFV:s ansvar gentemot Nordiska museet inom ramen för regresstalan, utan att Nordiska museet tidigare klargjort dessa omständigheter.

Hävning vid konkurs: Vem har rätt till vad?

En vanlig följd av att en part i ett entreprenadavtal försätts i konkurs är att avtalet hävs, eftersom bolaget i konkurs oftast inte har tillräckliga medel för att fullfölja sina åtaganden. Vad har parterna egentligen för rättigheter och skyldigheter i ett sådant läge? I den tredje och sista delen i vår artikelserie om konkurser reder vi ut vem som har rätt till vad vid hävning på grund av konkurs.

Inledning

Tidigare i denna artikelserie om konkurser i entreprenader har vi skrivit om viktiga saker man bör tänka på vid motpartens konkurs och vi har även fördjupat oss i frågan om konkursboets inträde i entreprenadavtal. Nu ska vi titta närmare på frågan om hävning och följderna av att ett entreprenadavtal avslutas i förtid på grund av entreprenörens eller beställarens konkurs.

Har man rätt att häva entreprenadavtalet vid motpartens konkurs?

Av 8 kap. 1 § fjärde punkten respektive 8 kap. 2 § andra punkten AB 04/ABT 06 följer att beställaren respektive entreprenören har rätt att skriftligen häva kontraktet såvitt avser kvarstående arbeten om motparten försätts i konkurs och betryggande säkerhet för rätta fullgörandet av dennes förpliktelser inte ofördröjligen ställs efter begäran om detta.

Om konkursboet inte vill träda in i avtalet eller inte kan ställa säkerhet för kontraktets fullgörande har motparten alltså enligt AB 04/ABT 06 rätt att häva entreprenadavtalet.

Följder av hävning på grund av konkurs

Vid hävning av ett entreprenadavtal gäller alltid att värdet av utförd del av entreprenaden ska gottskrivas entreprenören, enligt 8 kap. 5 § första stycket AB 04/ABT 06. En inledande åtgärd som behöver genomföras efter hävning på grund av konkurs är därför att utreda hur stor del av entreprenaden som är utförd, för att på så sätt kunna beräkna vilken ersättning som entreprenören har rätt till. Om parterna inte kan enas om värdet ska en värdering utföras av en nämnd eller värderingsman som tillsätts enligt 7 kap. 8 § respektive 7 kap. 7 § AB 04/ABT 06. Parterna ska som utgångspunkt dela på kostnaden för värderingen. I sista hand kan parterna alltid vända sig till domstol eller skiljenämnd för att få värdet på entreprenaden fastställt.

Om entreprenadavtalet hävs på grund av entreprenörens konkurs har beställaren enligt 8 kap. 6 § andra stycket AB 04/ABT 06 rätt att färdigställa entreprenaden på egen hand. Beställaren har dessutom rätt att kräva ersättning från entreprenören för den ökade kostnad som på grund av hävningen kan uppstå för att färdigställa arbetena, samt för den skada som hävningen i övrigt orsakar beställaren. Beställarens skadeståndsfordran enligt 8 kap. 6 § AB 04/ABT 06 utgör en så kallad konkursfordran enligt 5 kap. 15 § konkurslagen (1987:672) och kan kvittas mot konkursboets eventuella krav på ersättning för utfört arbete.

Om det är beställaren som försatts i konkurs har entreprenören enligt 8 kap. 7 § AB 04/ABT 06 rätt till ersättning för den skada som hävningen orsakar entreprenören. Man kan säga att entreprenören inte ska hamna i ett sämre ekonomiskt läge i jämförelse med om hävningen inte skett. Entreprenören är dock skyldig att begränsa sin skada i den mån det är möjligt.

Något som är viktigt att inte missa är att krav på ersättning på grund av hävningen måste framställas skriftligt och inom en viss tid, enligt 8 kap. 6 och 7 §§ AB 04/ABT 06. För beställarens del ska kravet framställas inom tre månader efter det att de arbeten som återstår vid hävningen har slutförts; för entreprenörens del räknas tiden från det att skadan blivit känd.

Vem äger materialet?

En fråga som ofta uppstår är vem som äger materialet och utrustningen på ett arbetsområde vid konkurs. Enligt 3 kap. 3 § konkurslagen räknas all egendom som tillhörde gäldenären när konkursbeslutet meddelades till konkursboet. Det innebär att alla maskiner, verktyg, material etc. som ägdes av det bolag som försatts i konkurs ägs av konkursboet. Om det finns lös egendom på arbetsområdet som ägs av någon annan av entreprenören får man titta på vad som gäller enligt sakrättsliga regler (det vill säga de regler som styr vem som har rätt till viss egendom). Reglerna är komplexa, men generellt kan sägas att frågan om vem som har föremålen i besittning vid konkurstillfället (alltså vem som hade den fysiska tillgången till den lösa egendomen) ofta blir avgörande.

Övertagande av handlingar, material och liknande

Om beställaren har hävt avtalet på grund av entreprenörens konkurs så är entreprenören enligt 8 kap. 8 § AB 04/ABT 06 skyldig att låta beställaren, eller den nytillträdande entreprenören, mot skälig ersättning överta eller hyra hjälpmedel, material och varor som finns inom arbetsområdet. Det är oklart i vilken mån bestämmelsen är tillämplig i förhållande till ett konkursbo eftersom det som utgångspunkt inte är möjligt att genom avtal kringgå sakrättsliga regler som skyddar konkursgäldenärens borgenärer. Beställaren saknar därför sannolikt möjlighet att överta eller förhyra entreprenörens egendom om det skulle inkräkta på konkursboets rätt till egendomen (se Svea hovrätts dom den 26 maj 2014 i mål nr T 9753-13).

Enligt 8 kap. 8 § AB 04/ABT 06 är entreprenören även skyldig att medverka till att beställaren eller en nytillträdande entreprenör får överta träffade avtal angående projektering, material, varor och underentreprenörer mot ersättning för entreprenörens kostnader. Detta gäller i sådana fall sådana delar av avtalet som ännu inte har genomförts.

Avslutande ord

När en part i ett entreprenadavtal försätts i konkurs aktualiseras många frågor som ofta är juridiskt komplicerade. Vi har i denna artikelserie tittat närmare på de övergripande frågeställningar som uppstår vid en entreprenörs eller beställares konkurs. Då området är komplext och det finns en stor mängd variabler att ta ställning till är vår rekommendation att kontakta en advokat om du eller din motpart i ett entreprenadavtal riskerar, eller har försatts i, konkurs.

Är det betalda också det byggda? Ny dom om bevisbördans placering mellan beställare och försäkringsbolag

Svea hovrätt meddelade i mars en dom (mål nr T 3795-21) där domstolen bland annat ställdes inför frågan om försäkringstagare eller försäkringsbolag hade ansvaret för att bevisa (det som brukar benämnas ”bevisbördan”) hur stor del av kontraktsarbetena som hade utförts. Domstolen fann att bevisbördan skulle ligga på försäkringstagaren, och att varken tidplan eller betalningsplan var tillräckliga bevis för arbetenas faktiska framdrift utan att det krävdes något mer än så för att försäkringstagaren skulle anses ha styrkt att arbetena framskridit längre än vad försäkringsbolaget gjorde gällande. Detta var av avgörande betydelse för frågan om betalningsreglerna i entreprenadkontraktet hade följts, något som enligt försäkringsvillkoren begränsade försäkringstagarens rätt till ersättning.

Bakgrund och försäkringsvillkor

Ett försäkringsbolag hade utfärdat en fullgörandeförsäkring avseende ett entreprenadkontrakt som ingåtts mellan en beställare och en entreprenör. Entreprenadkontraktet hade ingåtts i enlighet med AB 04 och avsåg uppförandet av en anläggning som skulle inrymma en hall för besiktning av personbilar, tvätthallar samt en service- och reparationsverkstad för lastbilar.

Enligt försäkringsvillkoren skulle försäkringen ersätta beställarens extrakostnader för färdigställande av kontraktsarbetena om det försäkrade entreprenadkontraktet hävdes i enlighet med entreprenadkontraktets hävningsregler. Med extrakostnader avsågs den kostnadsökning som på grund av hävningen uppkom för entreprenadens färdigställande samt den skada hävningen i övrigt åsamkade beställaren. Beställaren var dock skyldig att iaktta ett antal betalningsregler. Till betalningsreglerna hörde att delbetalning av kontraktssumman endast fick göras i mån av utfört arbete mot faktura, att arbeten som upptagits i faktura skulle vara utförda när fakturering skedde samt att möjligheterna att i enlighet med AB 04 innehålla betalning för avhjälpande av fel/skada i anslutning till slutbesiktning skulle iakttas. För det fall beställaren inte iakttog betalningsreglerna så skulle rätten till ersättning, enligt försäkringsvillkoren, begränsas till den ersättning som skulle ha lämnats om reglerna hade iakttagits.

Tvistens uppkomst och frågan i målet

Entreprenören försattes i konkurs under entreprenadtiden och kort därefter skickade beställaren in en skadeanmälan till försäkringsbolaget. En dryg vecka senare hävde beställaren entreprenad­kontraktet och anlitade därefter entreprenörens underentreprenörer för att färdigställa de återstående kontraktsarbetena. För de arbeten som entreprenören skulle ha utfört själv anlitades en ny entreprenör. Ungefär ett halvår efter att entreprenören hade försatts i konkurs framställde beställaren anspråk på försäkringsersättning avseende hela försäkringsbeloppet för att täcka bolagets extrakostnader för färdigställandet av kontraktsarbetena. Försäkringsbolaget beslutade att inte utge någon försäkringsersättning.

Den huvudsakliga frågan i målet var om beställaren hade uppfyllt försäkringsvillkoren avseende betalningsreglerna och betalningsvillkoren i entreprenadkontraktet. Beställaren menade att man hade följt tillämpliga regler och villkor och att försäkringsersättning därför skulle utgå för samtliga extrakostnader för färdigställande av kontraktsarbeten till följd av hävningen. Försäkringsbolaget bestred att försäkringsersättning skulle utgå. Detta med hänvisning till att beställaren hade brutit mot betalningsreglerna i försäkringsvillkoren och betalningsvillkoren i entreprenadavtalet genom att betala för mer än värdet av utförda arbeten samt att inte innehålla betalning.

Därmed blev en central fråga i målet hur stor del av kontraktsarbetena som var utförda vid hävningstidpunkten och hur mycket beställaren hade betalat för de arbetena. Försäkringsbolagets uppfattning var att 75 procent av kontraktsarbetena hade utförts när entreprenaden hävdes men att beställaren hade betalat för en större del av arbetena än så, och att betalningsreglerna i försäkringsvillkoren och betalningsvillkoren i entreprenadavtalet således inte efterlevts. Försäkringsbolaget gjorde mot den bakgrunden gällande att om betalningsreglerna hade följts så skulle beställaren inte ha haft någon extrakostnad i försäkringens mening, och således skulle försäkringsersättning inte utgå.

Hovrättens bedömning

Beträffande frågan om vilken part som hade ansvaret för att bevisa att beställaren hade följt betalningsreglerna i försäkringsvillkoren, och därmed också betalningsvillkoren i entreprenadavtalet, anslöt sig hovrätten till tingsrättens bedömning. Tingsrättens uppfattning var att det var beställaren som skulle bevisa att mer än 75 procent av arbetena var utförda vid hävningstidpunkten. Hovrätten delade alltså den bedömningen, och hänvisade i sammanhanget till rättsfallet NJA 2021 s. 983, där det slås fast att faktorer som ska tillmätas betydelse vid bevisbördans placering exempelvis är parternas möjligheter att säkra bevisning och vikten av att den materiella rätten får genomslag. Hovrätten synes därmed mena att de faktorerna talade för att lägga bevisbördan på beställaren.

Hovrätten anslöt sig även i övrigt till tingsrättens resonemang. Det innebar bland annat att invändningen från beställarens sida att betalning hade skett i enlighet med den betalningsplan som var knuten till tidplanen inte ansågs utgöra något stöd för att arbetena verkligen hade framskridit i enlighet med tidplanen. Inte heller beställarens övriga bevisning gav något starkt stöd för att mer än 75 procent av arbetena var utförda vid hävningstidpunkten. Tvärtom fanns det viss bevisning från försäkringsbolaget som talade för att endast 75 procent av entreprenaden var färdigställd när entreprenaden hävdes. Beställarens byggledare hade nämligen under tidiga kontakter med en skadereglerare uppgett att han uppskattade att 75 procent av entreprenaden var färdigställd. De uppgifterna hade också nedtecknats och skickats till byggledaren för synpunkter utan att han hade haft några invändningar.

Därutöver noterade tingsrätten att beställaren under skaderegleringen inte hade invänt mot att försäkringsbolaget räknade med en färdigställandegrad om 75 procent, utan då endast hänvisat till att bolaget hade betalat enligt betalningsplanen. Tingsrätten noterade också att beställaren i samband med hävningen inte låtit genomföra någon egen besiktning av entreprenaden.

Mot den bakgrunden menade tingsrätten att beställaren inte hade förmått styrka att det vid hävningstidpunkten hade utförts mer än 75 procent av arbetena enligt entreprenadavtalet. Det förelåg därför inte några ersättningsgilla extrakostnader i försäkringens mening. Som ovan nämnts anslöt sig hovrätten till både tingsrättens resonemang och slutsats.

Kommentar

Domen belyser en rad olika moment som är bra för en byggherre eller beställare att vara medveten om och beakta. Dit hör inte minst att om man har tecknat en sådan försäkring som var aktuell i målet så bör man känna till och vara väl införstådd med försäkringsvillkoren. Genom att noga följa upp arbetenas framdrift och anpassa betalningsplanen och utbetalningarna därefter kan man som beställare förhoppningsvis undvika att hamna i en sådan situation som beställaren i målet.

Därtill bör det noteras att hovrätten inte ansåg att erlagda betalningar i enlighet med en betalningsplan som knutits till en tidplan var något stöd för att de aktuella arbetena faktiskt hade framskridit i enlighet med tidplanen. Det betyder att en beställare som finner sig i en situation där en entreprenads färdigställandegrad är tvistig om möjligt bör försöka bevisa den påstådda färdigställandegraden på annat sätt än endast genom hänvisning till betalplan och tidplan. Som nämns i domen kan det exempelvis göras genom att man som beställare låter genomföra en besiktning av entreprenaden.

Striden om GDPR och ID06-loggen – EU-domstolen klargör rättsläget

Vi har sedan december 2020 skrivit om hur GDPR och de svenska editionsreglerna (det vill säga reglerna om när en part i en rättegång har rätt att ta del av handlingar som tillhör någon annan) samverkar när det gäller personuppgifter lagrade i en ID06-logg. Ett antal frågor om förhållandet mellan regelverken skickades från Högsta domstolen till EU-domstolen, som nu har besvarat dem. Svaren kommer sannolikt att påverka framtida praxis på området.

Vad har hänt?

Historien började med en vanlig entreprenadtvist (Attunda tingsrätts mål T 6195-18) mellan en byggherre och en totalentreprenör enligt ABT 06. Entreprenören hade begärt ersättning för ÄTA-arbeten medan byggherren å sin sida bland annat hade ifrågasatt om entreprenören verkligen hade arbetat den tid för vilken ersättning krävdes.

Byggherren var skyldig att enligt 39 kap. skatteförfarandelagen föra en så kallad elektronisk personalliggare för entreprenaden. Skyldigheten innebär att man ska se till att registrera all tid som anställda vistas på arbetsplatsen. Skatteförfarandelagen ger dock byggherrar en möjlighet att genom avtal överlåta sina skyldigheter för personalliggaren till en entreprenör, en möjlighet som många byggherrar använder sig av för att slippa detta administrativa moment.

Byggherren hade använt sig av denna möjlighet i det aktuella projektet och det valda personalliggarsystemet var ID06. Enligt parternas avtal, som hänvisade till ID06:s allmänna villkor, hade byggherren på grund av överlåtelsen ingen uttrycklig rätt att ta del av personalliggaren. Dock ger den svenska processuella lagstiftningen (det vill säga de regler som styr hur rättegångar går till) personer rätt att från andra få ut dokument som kan få betydelse som bevis i en tvist. Detta görs genom att man vänder sig till domstolen och begär så kallad edition. Denna rättighet gäller oavsett om man har avtal med personen som har dokumentet eller inte.

I målet vände sig därför byggherren till Attunda tingsrätt och begärde att den leverantör som entreprenören hade anlitat för att föra den elektroniska personalliggaren skulle lämna ut all information för en viss period, i första hand i omaskerat skick, i andra hand med maskering av personnummer och i sista hand i anonymiserad form. Entreprenören bestred begäran och hävdade att detta skulle strida mot GDPR eftersom personuppgifterna samlats in i syfte att underlätta skattekontroll och inte för att kontrollera fakturor. Byggherren invände mot detta och argumenterade för att den processuella lagstiftningen i sig utgör ett sådant lagstöd som gör en sådan hantering av personuppgifter förenlig med GDPR.

Frågan om huruvida ID06-loggen ska lämnas ut har därefter gått till Högsta domstolen, vilken i mål Ö 1750-20 den 15 april 2021 beslutade att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. EU-domstolens roll är att bestämma hur EU-rätten, inklusive GDPR, ska tolkas och tillämpas. Ett förhandsavgörande är ett bindande beslut om tolkningen av EU-rätten som EU-domstolen utfärdar på begäran av en nationell domstol.

De två frågor som Högsta domstolen valde att ställa kan sammanfattas på följande sätt:

  • Ställer GDPR krav på editionsreglerna i den svenska processrätten?
  • Om svaret på fråga 1 är ja, ska då den svenska domstolen i sitt beslut i editionsfrågan ta hänsyn till de registrerades (det vill säga de enskilda arbetstagarnas) intresse? Finns det några särskilda krav i EU-rätten på hur en sådan bedömning ska gå till?

Den 2 mars 2023 meddelade EU-domstolen dom i mål C-268/21 och besvarade Högsta domstolens frågor.

Vad svarade EU-domstolen?

I domen slog EU-domstolen fast att GDPR är tillämplig på den svenska editionsprocessen. Det slogs också fast att de svenska domstolarna i varje enskilt fall måste göra en avvägning mellan intresset hos den part som vill få ut uppgifterna för att kunna föra sin talan och intresset hos de registrerade, vilket i princip annars inte görs enligt de svenska reglerna. Bedömningen måste göras i varje enskilt fall med beaktande av vilken typ av mål det rör och med hänsyn till principerna om proportionalitet och uppgiftsminimering.

Vad händer nu?

EU-domstolens avgörande handlade bara om förhållandet mellan de svenska editionsreglerna och GDPR på ett principiellt plan, domstolen prövade inte om den aktuella byggherren hade rätt att få ut ID06-loggen. Det är nu upp till Högsta domstolen att meddela ett beslut i det konkreta målet. Hur Högsta domstolen väljer att tillämpa EU-domstolens tolkning av GDPR kommer sannolikt att bli vägledande för de svenska domstolarna när de ska döma i framtida editionsfrågor. Högsta domstolens beslut och resonemang kommer därför att bli av stort intresse när domstolspraxis kring de svenska editionsreglerna ska utvecklas i ljuset av GDPR och EU-domstolens avgörande. I förlängningen kan detta påverka inte bara hanteringen av ID06-loggen, utan de svenska editionsreglerna i stort.

Vi följer utvecklingen och inväntar Högsta domstolens dom.

Nytt avgörande där beställaren fick ersättning för skada bestående av kostnader för besiktning och juridiskt biträde

Svea hovrätt har i mål T 4647-21 nyligen bekräftat att beställaren hade rätt att avhjälpa fel på entreprenörens bekostnad samt rätt till ersättning för kostnader avseende besiktning och juridiskt biträde.

Bakgrund

Entreprenören hade utfört leverans och montage av takfönster på en fastighet i Stockholm. Först utfördes ett provmontage och i ett senare skede monterades ytterligare sex takfönster enligt samma metod. AB 04 var tillämpligt mellan parterna. Tvist uppstod avseende frågan om utförandet var avtalsenligt. Entreprenören väckte talan mot beställaren gällande obetalt arbete. Beställaren bestred kravet och gjorde gällande att arbetet inte var utfört i enlighet med avtalet. Beställaren gjorde även gällande en motfordran avseende avhjälpandekostnader och ersättning för skada alternativt prisavdrag.

Tingsrätten gav beställaren rätt av avräkna majoriteten av motfordringarna. Domen överklagades och hovrätten bekräftade därefter tingsrättens bedömning. Nedan redogörs därför för tingsrättens resonemang som hovrätten fastställde.

Bedömningen avseende innebörden av avtalet

Parterna hade olika uppfattning om vad som var avtalat gällande monteringen av fönstren. Tingsrätten började därför med att ta ställning till innebörden av parternas avtal och om monteringen av fönstren var avtalsenlig.

Entreprenören hävdade att parterna avtalat om att anslutningen mellan tak och fönster skulle utföras med wakaflex (en slags gummiduk). Entreprenören hade nämligen använt wakaflex vid utförandet av provmontaget som låg till grund för utförandet av övriga fönster.

Beställaren gjorde däremot gällande att parterna avtalat om att anslutningen skulle utföras enligt tillverkarens anvisningar, det vill säga med plåt. Parterna var överens om att det var möjligt att utföra anslutningen med plåt.

Tingsrätten konstaterade att det inte gick att fastställa någon gemensam partsavsikt och inriktade därför tolkningen på avtalets ordalydelse. Efter ett resonemang avseende innehållet i avtalet och offerten kom tingsrätten till slutsatsen att parterna avtalat om att utförandet skulle ske enligt tillverkarens anvisningar.

Av slutbesiktningsutlåtandet framgick att montaget av takfönstren avvek från tillverkarens montageanvisning. Vid överbesiktningen noterades dessutom att övergången till wakaflex inte bedömdes vara likvärdig och att utförandet inte var fackmässigt. Med hänsyn till att utförandet inte var avtalsenligt förelåg således fel i entreprenaden.

Bedömningen avseende ersättningsgilla kostnader

Avhjälpandekostnaderna

Nästa fråga som rätten tog ställning till var om beställaren hade rätt till ersättning för avhjälpandekostnader. Enligt AB 04 kap. 5 § 17 är entreprenören berättigad och skyldig att avhjälpa fel. Avhjälpande ska som huvudregel ske utan dröjsmål och senast inom två månader från det att entreprenören fick ta del av besiktningsutlåtandet eller underrättades om felet. Om entreprenören inte avhjälper inom föreskriven tid eller skriftligen underrättar om att denne inte avser att avhjälpa får beställaren låta avhjälpa felen. Om entreprenören ansvarar för felen sker avhjälpandet på dennes bekostnad.

De aktuella felen fanns antecknade i besiktningsutlåtandena. Entreprenören ansåg trots det att arbetet var avtalsenligt, även efter överbesiktningen, och avhjälpte därför inga fel. Tingsrätten fann därmed att beställaren hade rätt att låta avhjälpa felen på entreprenörens bekostnad.

Utöver avhjälpandekostnaderna gjorde beställaren gällande att det förelåg rätt till ersättning för besiktningskostnader samt juridiskt biträde då dessa kostnader uppkommit på grund av entreprenörens fel.

Besiktningskostnaderna

Tingsrätten fann att kostnaden för slutbesiktningen inte var föranledd av fel, då det följer av AB 04 att slutbesiktning ska utföras. Dessutom är huvudregeln att ersättning till besiktningsmannen avseende slutbesiktning betalas av beställaren (AB 04 kap. 7 § 15). Eftersom parterna inte avtalat om något särskilt avseende ersättningen för slutbesiktningen konstaterade tingsrätten att entreprenören inte skulle bära den kostnaden.

Innan slutbesiktningen utfördes även en annan besiktning som beställaren begärde ersättning för. Vid denna besiktning konstaterades att arbetet inte var fackmässigt utfört. Tingsrätten bedömde att det inte rörde sig om en besiktning i AB 04:s mening utan en annan form av undersökning som syftade till att utröna om fel förelåg. Tingsrätten fann att kostnaden för denna besiktning utgjorde en följdskada som berodde på felen. Domstolen ansåg därför, med hänvisning till AB 04 kap. 5 § 11 samt 67 § köplagen, att skadestånd skulle utgå för besiktningskostnaden.

Av AB 04 kap. 5 § 11 framgår nämligen att skador som beror på fel under vissa förutsättningar ska ersättas av entreprenören. Begreppet skada har dock inte definierats i AB 04 varför tingsrätten sökte ledning i köplagen. Enligt 67 § köplagen omfattar skadestånd på grund av avtalsbrott bland annat ersättning för utgifter, prisskillnad, utebliven vinst och annan direkt eller indirekt förlust med anledning av avtalsbrottet. Av uttrycket ”annan direkt eller indirekt förlust” följer att all förlust som har ett tillräckligt orsakssamband med avtalsbrottet kan omfattas av skadeståndet. Tingsrätten noterade att besiktningskostnader för att undersöka avtalsenlighet i den juridiska litteraturen anges som exempel på en ersättningsgill utgift när fel föreligger. Således ansågs besiktningskostnaden innan slutbesiktningen vara en sådan kostnad som beställaren hade rätt till ersättning för.

Kostnaderna för juridiskt biträde

Mellan december 2018 och juni 2019 hade beställaren anlitat en jurist för att bedöma om arbetet utförts avtalsenligt. I tvisten gjorde beställaren gällande att dessa kostnader för juridiskt biträde behövdes för att bedöma om arbetet hade utförts avtalsenligt. Kostnaderna uppkom enligt beställaren som en konsekvens av att arbetet inte utförts fackmässigt långt innan entreprenören väckte talan i februari 2020.

Enligt tingsrätten medförde dessa förhållanden att åtgärderna inte kunde anses vara hänförliga till förberedande av rättegången eller utförande av talan. Kostnaden var därför inte att anses som rättegångskostnader i den mening som avses i 18 kap. 8 § rättegångsbalken.

Tingsrätten konstaterade därtill att kostnaderna inte hade uppstått om inte fel i entreprenaden hade förelegat. Kostnaderna för juridiskt biträde ansågs därmed vara ersättningsgilla med stöd av AB 04 kap. 5 § 11.

Kommentar

Det är intressant att beställaren utöver avhjälpandekostnader tillerkändes rätt till ersättning för dels den besiktning som utfördes innan slutbesiktningen, dels kostnaderna för juridiskt biträde. Avgörandet visar att köplagen kan ha utfyllande verkan vid tolkningen av AB 04. Med hänsyn till att begreppet skada har en vid innebörd i köplagen kan bestämmelsen i AB 04 kap. 5 § 11 grunda ersättningsrätt för vitt skilda typer av kostnader.

Om den besiktning som utfördes innan slutbesiktningen istället hade betraktats som en förbesiktning hade utgångspunkten varit att beställaren ska stå för kostnaden. Vad en besiktning kallas kan således få betydande konsekvenser.

Vad avser kostnaderna för juridiskt biträde är det förståeligt att kostnaderna inte ansågs utgöra rättegångskostnader då de inte hade något att göra med den efterföljande rättegången. Gränsdragningen mellan vilka kostnader som är hänförliga till en utredning gällande om arbetet utförts avtalsenligt respektive förberedelse inför en rättegång kan i andra fall dock bli svår.

Kilpatrick Townsends Stockholmskontor fortsatt högt rankat av Legal 500 Europe

Legal 500 publicerade nyligen årets ranking av de ledande advokatbyråerna i Europa. Vi är stolta över att vårt Stockholmskontor återigen rankas högt inom verksamhetsområdena entreprenadrätt, tvistlösning, offentlig upphandling och fastighetsrätt. Dessutom har flera av byråns advokater tilldelats särskilda utmärkelser.

Mattias Wittgren som är Stockholmskontorets Managing Partner inkluderas även i år i den mest prestigefyllda individuella kategorin Hall of Fame medan Sylvia Lindén (partner, offentlig upphandling) och Hanna Sundberg (partner, fastighetsrätt) rankas som Leading Individual respektive Next Generation Partner. Utöver dessa är flera av byråns advokater omnämnda: Marcus Munk (partner, entreprenadrätt), Nicklas Björklund (partner, entreprenadrätt), Matti Scheffer (partner, fastighetsrätt), Anthony Bähr (advokat, fastighetsrätt) och Jens Nilsson (advokat, offentlig upphandling).

En stor del av Legal 500:s rankingresultat baseras på intervjuer med advokatbyråernas klienter. Vid årets klientintervjuer framfördes bland annat följande omdömen om Kilpatrick Townsends verksamhet.

Construction (Tier 2)

‘Mattias Wittgren has a great understanding of the technical parts of construction projects.’

‘The team is very responsive and has a good understanding of the techno-commercial issues in our ongoing disputes.’

‘Counsel are really committed to the clients and make big efforts to make the clients understand the issues from a Swedish perspective.’

‘The practice has a very wide spread of strength, competence and experience in a way that most firms don’t have. Sometimes when you work with a big firm you may lose contact within the team, but this was not the case here.’

Real estate (Tier 2)

‘Professional and knowledgeable.’

‘Solid, thorough and swift. They provide reliable consultations with good responsiveness.’

Matti Scheffer is experienced and pleasant to deal with.’

‘Very knowledgeable and excellent social competence, meaning they always can handle counterparts of all types (experience as well as attitude).’

Public procurement (Tier 3)

‘The team, headed by Sylvia Linden, provided a great service.’

‘Sylvia Lindén is very knowledgeable in the field of Public Procurement in Sweden, and is a very nice person to be working with.

Dispute resolution (Tier 4)

They have all the competence they need within the Company and the seniors are among the best in Sweden.’

‘They begin the resolution searching for options for the different sides to easily have an agreement. They are not interested in a big fight, they want their client to have an agreement with good terms of course, but in that process they are able to see the opponent’s point of view and how to get their client to get a good solution to the dispute.’

‘Nicklas Björklund is among the best lawyers in Sweden and his team is considered a winning team, which is a very good thing if you are in a dispute.’

 

Läs mer om Kilpatrick Townsend i Legal 500 här

Kan ett informellt möte ersätta slutbesiktning? Ny dom från Hovrätten för Nedre Norrland

I en dom som Hovrätten för Nedre Norrland meddelade under februari, mål nr T 800-21, behövde domstolen pröva ett antal olika entreprenadrättsliga frågor. Till de frågorna hörde bland annat om det förelåg fel i entreprenaden, om en skadeståndsfordran hade preskriberats samt om adekvat kausalitet (det vill säga tillräckligt orsakssamband) förelåg mellan felet och en senare uppkommen skada. Därutöver tog hovrätten också ställning till frågan om den aktuella entreprenaden kunde anses slutbesiktigad och avlämnad trots att någon formell slutbesiktning i enlighet med ABT 06 inte genomförts.

Bakgrund till tvisten

Ett försäkringsbolag försäkrade en entreprenör som ingått avtal med en bostadsrättsförening avseende uppförandet av fem lägenheter i Åre. Inom ramen för entreprenaden anlitade entreprenören en underentreprenör för att bland annat montera en varmvattenberedare i det aktuella lägenhetshuset, och de ingick avtal i enlighet med ABT 06. Efter att varmvattenberedaren monterats lossnade den från väggen som den hade fästs på, vilket ledde till att vatten strömmade ut i fastigheten och orsakade omfattande skador.

Försäkringsbolaget betalade ut försäkringsersättning till sin försäkringstagare entreprenören för de skador som uppstått. Därefter riktade försäkringsbolaget ett regresskrav mot underentreprenören för att få det utbetalade beloppet ersatt. Försäkringsbolaget hävdade att underentreprenören hade agerat felaktigt alternativt oaktsamt vid monteringen av varmvattenberedaren och därför var skyldig att ersätta försäkringsbolaget. Det var detta krav som senare nådde hovrätten. Parter i målet var alltså försäkringsbolaget och underentreprenören.

Hovrättens bedömning

Frågan om det förelåg fel i entreprenaden

En första fråga i målet var om underentreprenören hade monterat varmvattenberedaren felaktigt.  Hovrätten konstaterade därvid att enligt ABT 06 2 kap 1 § ska en entreprenör utföra sitt åtagande fackmässigt, vilket i det aktuella fallet innebar att underentreprenören skulle ha säkerställt att montaget var dugligt genom att kontrollera väggens bärighet. Underentreprenören hade dock inte gjort det, vilket innebar att denne brustit i fackmässighet. Det förelåg därför fel i entreprenaden.

Frågan om reklamation och om preskription enligt ABT 06

Därefter vände hovrätten blicken mot frågan om entreprenörens skadeståndskrav hade preskriberats enligt ABT 06 5 kap 21 § p 2. Bestämmelsen stadgar att om en skada har framträtt under garantitiden så ska anspråk på skadestånd framställas skriftligen senast tre månader efter garantitidens utgång. Om så inte sker förfaller anspråket.

Även om det var ostridigt mellan parterna att fristen för framställande av skadeståndskravet löpte ut i slutet av december 2014 så valde hovrätten att först ta ställning till frågan om underentreprenörens arbeten hade slutbesiktigats och avlämnats. Domstolen inledde därvid med att notera att företrädare för entreprenören och underentreprenören tillsammans hade ”kollat på jobben” i slutet av september 2009, och att det var klarlagt att underentreprenören därefter inte hade mer arbete kvar att göra och att bolaget därför slutfakturerade och också fick betalt. Det menade hovrätten innebar att parterna uppenbarligen, trots att ABT 06 utgjorde avtalsinnehåll, inte hade tänkt sig någon slutbesiktning i ABT 06:s mening. Mot den bakgrunden ansåg hovrätten att mötet mellan parternas företrädare i princip kunde jämställas med en slutbesiktning av underentreprenaden, vilket innebar att underentreprenörens del av entreprenaden var slutförd och efter mötet fick anses avlämnad. Hovrätten framhöll också att avsaknaden av protokoll från mötet ifråga inte hindrade den slutsatsen, och noterade kort att det inte funnits anledning för entreprenören att vid mötet anmärka på hur underentreprenören hade monterat varmvattenberedaren.

Därefter övergick hovrätten till att pröva om ett brev som försäkringsbolaget skickat till underentreprenören i början av december 2009 var ett preskriptionsbrytande skadeståndskrav. I brevet gjorde försäkringsbolaget gällande att underentreprenören var ansvarig för den uppkomna skadan. Något belopp angavs inte i brevet, men det var ställt direkt till underentreprenören och innehöll en beskrivning av både vilket fel underentreprenören hade gjort och vilken skada det lett till. Det menade hovrätten var tillräckligt för att brevet skulle anses vara ett skriftligt krav på skadestånd. Med anledning av vad som nu sagts ansåg hovrätten att skadeståndskravet inte kunde anses preskriberat enligt ABT 06 5 kap 21 § p 2.

Övriga frågor och tvistens utgång

I målet kom underentreprenören med ett antal övriga invändningar mot försäkringsbolagets krav, bland annat att det inte förelåg adekvat kausalitet (det vill säga ett tillräckligt starkt orsakssamband) mellan felet och den senare inträffade skadan. Underentreprenören hävdade att eftersom kranen för inkommande vatten hade lämnats öppen under en tid då lägenhetshuset stod obevakat så förelåg inte ett tillräckligt orsakssamband mellan underentreprenörens sätt att montera varmvattenberedaren och skadan, och att det därför inte förelåg någon skyldighet att ersätta försäkringsbolaget för försäkringsersättningen.

Hovrätten konstaterade dock – med hänvisning till skadeståndslagens förarbeten, rättspraxis och skadeståndsrättslig litteratur – att med adekvat kausalitet förstås ”att en inträffad skada för en person med kännedom om alla föreliggande omständigheter har framstått som en beräknelig och i viss mån typisk följd av det skadegörande beteendet”. Domstolen noterade att det faktum att entreprenören hade lämnat kranen för inkommande vatten öppen inte var så extraordinärt eller oväntat att det uteslöt adekvat kausalitet mellan monteringen och vattenskadan. Med den utgångspunkten – och med hänvisning till att installationen varit avslutad och avsedd att vara trycksatt utan att behöva övervakas – menade hovrätten att det fanns ett tillräckligt samband mellan underentreprenörens montering och den inträffade skadan för att underentreprenören skulle ansvara för skadan.

Sammantaget bedömde hovrätten att underentreprenören hade en ersättningsskyldighet i förhållande till försäkringsbolaget. Underentreprenören ålades därför att utge ett belopp som motsvarande vad entreprenören hade haft rätt till om det istället hade varit denne som riktat kravet mot underentreprenören.

Kommentar

En av de mer intressanta delarna av domen är hovrättens resonemang kring det möte där entreprenören och underentreprenören tillsammans ”kollade på jobben”. Hovrätten menade att mötet kunde jämställas med en slutbesiktning, vilket innebar att underentreprenaden därmed var slutförd och efter mötet fick anses avlämnad. Domstolen nådde slutsatsen att mötet kunde jämställas med en slutbesiktning utifrån bland annat faktumet att underentreprenören inte hade mer arbete kvar att göra vid tidpunkten för mötet och att bolaget därför efter mötet slutfakturerade och fick betalt.

Detta är den andra domen på kort tid där rätten ansett att parterna har kommit överens om att entreprenaden skulle avlämnas på annat sätt än genom slutbesiktning. I den förra domen ansåg domstolen att parterna i enlighet med 7 kap. 12 § sista stycket ABT 06 hade avtalat om att avlämnandet av entreprenaden skulle genomföras på annat sätt än genom slutbesiktning. Domstolen baserade detta på bland annat faktumet att beställaren hade betalat slutfakturan för entreprenaden då den ansett att entreprenören hade utfört vad som skulle utföras.

Rättsfallen visar att en entreprenad under vissa förutsättningar kan komma att betraktas som slutförd och avlämnad även om någon formell slutbesiktning i enlighet med ABT 06 eller AB 04 inte har genomförts. En lärdom från den nu aktuella domen är att den part som vill genomföra ett liknande möte men minska risken att det jämställs med en slutbesiktning möjligen i samband med mötet skulle kunna klargöra att den inte anser att mötet ska likställas med en slutbesiktning och att den förväntar sig att en ”riktig” slutbesiktning kommer att genomföras framöver. Som båda rättsfallen visar bör dessutom en beställare i en entreprenad som inte slutbesiktigats vara försiktig med att slå fast att entreprenaden i och för sig är avslutad samt att erlägga slutbetalning.

Avslutningsvis kan det nämnas att det vid underentreprenader kan vara klokt att avtala om AB-U 07 eller ABT-U 07. Dessa standardavtal är tänkta att modifiera AB 04 och ABT 06 för att bättre passa vid underentreprenader. Bland annat föreskrivs det i punkt 14 i avtalen att en slutbesiktning av underentreprenaden, om annat inte avtalats, verkställs genom motsvarande besiktning av beställarens entreprenad. Underentreprenaden slutbesiktigas alltså inte när arbetena är avslutade utan när den större entreprenaden besiktas. Det är mot denna bakgrund möjligt att Hovrätten för Nedre Norrland i nu aktuellt fall inte hade ansett att parternas möte var att jämställa med en slutbesiktning om parterna hade avtalat om att ABT-U 07 skulle tillämpas.

Dubbel bom i mål om väsentligt fel

I en dom som nyligen meddelades av Hovrätten för Västra Sverige, mål nr T 6794-21, konstaterade rätten att det inte var visat att entreprenaden var behäftad med ett väsentligt fel trots att det fanns kakelplattor i flera badrum som saknade vidhäftning i den underliggande fästmassan.

Bakgrund till tvisten

Parterna i målet ingick under 2007 ett avtal om uppförande av ett bostadshus i Göteborg. Entreprenaden var en totalentreprenad där ABT 94 var tillämplig.

Entreprenaden godkändes genom slutbesiktning 2009 och garantitiden löpte ut under 2011. Efter garantitiden löpt ut började beställaren misstänka fel i byggnadens badrum. Beställaren noterade bland annat så kallade bomljud, vilket är ljud som kan uppstå vid bristande vidhäftning mellan kakelplattan och den underliggande fästmassan när man knackar på plattan.

I den aktuella tvisten gjorde beställaren gällande att vidhäftningen mellan kakel och underliggande fästmassa var otillräcklig i 26 av entreprenadens 49 badrum och toaletter. Entreprenören bestred ansvar för det påstådda felet.

Rättsliga förutsättningar – Entreprenörens ansvar efter garantitiden är begränsat 

Av ABT 94 följer att fel föreligger när del av en entreprenad inte utförts alls eller inte utförts på kontraktsenligt sätt. Motsvarande definition av fel finns även i ABT 06. Vid en totalentreprenad har entreprenören som utgångspunkt ett funktionsansvar, vilket innebär att entreprenören ansvarar för att projektet uppfyller de funktioner som kontraktshandlingarna föreskriver.

Enligt såväl ABT 94 som ABT 06 ansvarar entreprenören för fel som framträder under garantitiden (se ABT 06 kap. 5 § 5 och ABT 94 kap. 5 § 6). Kortfattat innebär det att om beställaren påtalar ett fel under garantitiden åligger det i princip entreprenören att avhjälpa felet om denne inte kan visa att utförandet är kontraktsenligt eller göra sannolikt att felet beror på något förhållande på beställarens sida.

Efter utgången av garantitiden är entreprenörens ansvar däremot begränsat till väsentliga fel. För att ansvar ska bli aktuellt krävs, utöver att felet är väsentligt, även att felet har sin grund i entreprenörens vårdslöshet (se ABT 06 kap. 5 § 6 och ABT 94 kap 5 § 7). Till skillnad från vad som gäller under garantitiden är det alltså beställaren som måste visa att entreprenören ansvarar för felet (det vill säga att ett väsentligt fel föreligger samt att det har sin grund i entreprenörens vårdslöshet).

Vid bedömningen av om ett fel är väsentligt ska hänsyn bland annat tas till felets omfattning i förhållande till entreprenadens omfattning, vilken skada som uppkommit eller som befaras uppkomma samt kostnaden för att avhjälpa felet. Även vissa mindre återkommande fel av liknande slag (seriefel) kan sammantaget tala för att ett väsentligt fel föreligger.

Prövningen om det förelåg ett fel

I målet  hävdade beställaren att entreprenören varit vårdslös då konstruktionen inte följt svensk standard och inte var fackmässigt utförd. Beställaren gjorde gällande att entreprenören borde ha följt kraven på vidhäftningsgrad i gällande branschstandard vid utförandet av badrummen, trots att det inte uttryckligen framgick av kontraktshandlingarna att standarden skulle följas. Både hovrätten och tingsrätten konstaterade dock att det inte följde av parternas avtal att vidhäftningen mellan kakelplattor och den underliggande fästmassan skulle uppgå till en specifik grad. Däremot noterade tingsrätten att avtalet måste förstås på så sätt att parterna förutsatt att kaklet skulle ha en viss vidhäftning i underliggande fästmassa under badrummens förväntade livslängd, så att kaklet fyller sin funktion bland annat som ytskikt och skydd för underliggande tätskikt. Båda instanser fann att fel skulle anses föreligga vid obefintlig vidhäftning mellan kakel och fästmassa, det vill säga om kakelplattan endast hålls uppe med hjälp av omkringliggande fog.

Beställaren hade i målet presenterat omfattande utredning avseende förekomsten av bomljud i de badrum som var föremål för tvist. Utredningen var dock inte entydig beträffande omfattningen av bomljud och gav heller inte något tydligt svar på orsaken till bomljuden. Det fanns bland annat möjliga alternativa förklaringar till bomljuden.

Beställaren hade bland annat genomfört förstörande provtagning i fyra badrum för att undersöka vidhäftningen mellan kakelplattorna och den underliggande fästmassan. Vid den provtagningen framkom det att det helt saknades vidhäftning mot underliggande fästmassa vid de plattor där det tidigare noterats bomljud. Både hovrätten och tingsrätten ansåg att resultatet visserligen utgjorde en indikation på att även andra kakelplattor med bomljud kunde sakna vidhäftning, men att dessa provtagningar inte kunde ligga till grund för någon generell slutsats om orsaken till de bomljud som noterats.

Hovrätten och tingsrätten kom således till slutsatsen att det var visat att det fanns, i viss men okänd omfattning, kakelplattor i de omtvistade badrummen som helt saknade vidhäftning i den underliggande fästmassan. Det förelåg således fel i entreprenaden.

Eftersom felet framträtt efter garantitidens utgång krävdes det dock att felet var väsentligt för att entreprenören skulle ansvara för det.

Prövningen om felet var väsentligt

Såväl hovrätten som tingsrätten fann att det mot bakgrund av utredningen inte gick att dra några närmare slutsatser om i vilken utsträckning de noterade bomljuden berodde på avsaknad av vidhäftning mellan kakelplattorna och den underliggande fästmassan. Felet kunde därför inte anses som väsentligt enbart med hänsyn till dess omfattning.

Båda instanserna fann även att beställaren inte visat att det förelåg en förhöjd risk för skador i framtiden. Med hänsyn till att omfattningen av felet var oklar – och att det i flera badrum inte fanns anledning till annat än en delreperation av kaklet – fann hovrätten inte heller att kostnaden för att avhjälpa felet talade för att det skulle bedömas som väsentligt.

Såväl hovrätten som tingsrätten konstaterade således att beställaren inte visat att entreprenaden var behäftad med ett väsentligt fel. Entreprenören ansågs därför inte ansvara för felet.

Kommentarer

Rättsfallet rör visserligen det gamla avtalet ABT 94, men de aktuella bestämmelserna om ansvar efter garantitidens utgång är likalydande i ABT 06. Domen kan sägas illustrera de svårigheter som en beställare ställs inför vid fel efter garantitiden. Beställaren måste i så fall bland annat visa att felet är väsentligt. Som avgörandet indikerar ska väsentlighets­bedömningen ske med utgångspunkt i vilka konsekvenser felet kan anses medföra, särskilt när omfattningen av felet i sig inte medför att felet är att bedöma som väsentligt.

Det kan dessutom nämnas att varken hovrätten eller tingsrätten tog någon hänsyn till branschstandarder vid bedömningen av om fel förelåg, eftersom parterna inte uttryckligen avtalat om en viss standard. Rätten har således gjort en snäv avtalstolkning, vilket visar på vikten av att noga ange vad som ska anses utgöra avtalsinnehåll.

Till följd av rättens avtalstolkning kunde fel endast anses föreligga vid obefintlig vidhäftning mellan kakel och den underliggande fästmassan. Om parterna avtalat om en specifik vidhäftningsgrad hade utgången kunnat bli en annan avseende omfattningen av felet vilket även hade kunnat ha betydelse för väsentlighetsbedömningen.

Som framgår av rättsfallet är det flera faktorer som är av relevans för väsentlighets­bedömningen. Detta innebär att det ofta är svårt att avgöra om ett visst fel är väsentligt eller inte. De parter som vill ha en mer förutsebar väsentlighetsbedömning kan välja att ange i avtalet när ett fel ska anses vara väsentligt (till exempel att ett fel ska anses väsentligt om kostnaden för att avhjälpa felet och eventuella följdskador överstiger ett visst belopp).

Kan konkursboet träda in i ett entreprenadavtal?

Det är många frågor som dyker upp när ens avtalspart har försatts i konkurs. En första fråga brukar vara om konkursboet har rätt att träda in i pågående entreprenadavtal och vad detta egentligen innebär. Vad gäller om konkursboet vill träda in i avtalet? Vad händer om konkursboet inte vill träda in? Vi reder ut vad som gäller i den andra delen av vår artikelserie om konkurser i entreprenadförhållanden.

Konkursboets fortsatta drift av konkursbolagets verksamhet

I samband med att ett bolag försätts i konkurs övergår bolagets tillgångar till ett konkursbo och en eller flera konkursförvaltare utses för att ta hand om skötseln av konkursboet. Bolaget i konkurs och dess företrädare förlorar alltså i samband med konkursbeslutet all rätt att bestämma över bolagets tillgångar. Om bolaget i konkurs ändå skulle rättshandla (det vill säga till exempel ingå avtal eller ge bort egendom) är dessa handlingar som huvudregel inte giltiga.

Konkursförvaltarens uppgift är att tillvarata samtliga borgenärers kollektiva intresse samt vidta de åtgärder som främjar en förmånlig och snabb avveckling av konkursboet (7 kap. 8 § konkurslagen). Konkursförvaltaren kan bland annat välja att driva vidare konkursbolagets rörelse för att på så sätt förhoppningsvis få in pengar som kan delas ut till borgenärerna (8 kap. 2 § konkurslagen). Som ett steg i att driva rörelsen vidare kan konkursboet välja att inträda i konkursbolagets avtal. Är det en beställare eller entreprenör i ett pågående entreprenadavtal som försatts i konkurs kan konkursboet alltså välja att träda in i avtalet.

I en konkurs behöver man skilja mellan konkursfordringar (som konkursbolaget är betalningsskyldigt för) och massafordringar (som konkursboet är betalningsskyldigt för). Massafordringar ska betalas av konkursboet innan boets återstående medel betalas ut till de borgenärer som har konkursfordringar. De borgenärer som har massafordringar har med andra ord företräde framför de borgenärer som har konkursfordringar.

En nästintill oundviklig konsekvens av att rörelsen drivs vidare är att konkursförvaltaren ingår nya förpliktelser för konkursboets räkning och att massafordringar därmed uppstår. Om konkursboet också väljer att inträda i konkursbolagets avtal så medför det också att motpartens konkursfordringar gentemot konkursbolaget ”upphöjs” till att bli massafordringar. Uppstår så pass stora massafordringar (och andra kostnader i konkursen) att konkursboet inte klarar av att betala dem finns det en risk att även konkursboet försätts i konkurs. Detta är naturligtvis något en konkursförvaltare vill undvika, vilket innebär att förvaltare ofta är försiktiga med att driva vidare rörelsen och inträda i konkursbolagets avtal.

Vad händer om konkursboet träder in i ett pågående entreprenadavtal?

Om konkursboet väljer att inträda i ett avtal upphöjs som sagt motpartens samtliga befintliga fordringar avseende avtalet till massafordringar. I det fall det är en entreprenör som försätts i konkurs och konkursboet träder in i entreprenadavtalet ansvarar boet då också för att färdigställa den pågående entreprenaden. Det kan därför uppstå ytterligare nya massafordringar eftersom boet genom inträdandet tar över entreprenörens ansvar för exempelvis fel i entreprenaden och viten kopplade till färdigställandetiden samt deltider som inte kan hållas.

Det är tänkbart att konkursförvaltaren innan den träder in i avtalet försöker avtala bort ansvaret för garantifel och viten, för att minska antalet potentiella massafordringar. Här kan det finnas möjlighet för en beställare som är beredd att ta en större risk i projektet att gå med på en sådan uppgörelse i utbyte mot en nedsättning av entreprenadsumman.

Innan ett sådant avtal ingås är det dock viktigt att beställaren först kontrollerar om avtalet exempelvis inverkar på ställda säkerheter. Entreprenörer ställer till exempel ofta säkerhet för sina åtaganden i form av en fullgörandeförsäkring eller en bankgaranti. Vid bägge formerna av säkerheter åtar sig en tredje part att under vissa villkor fullgöra entreprenörens åtaganden enligt entreprenadavtalet om entreprenören inte kan eller vill göra detta. Ofta är säkerheterna accessoriska, vilket innebär att den tredje partens skyldighet mot beställaren förutsätter att entreprenören har motsvarande skyldighet mot beställaren. Det medför att om avtalsparterna exempelvis avtalat bort entreprenörens skyldighet att avhjälpa fel kan beställaren inte heller kräva att den tredje parten ska avhjälpa felen.

Om det å andra sidan är beställaren som försätts i konkurs kan det framstå som osannolikt att konkursboet väljer att inträda i ett pågående entreprenadavtal. Detta eftersom en beställares huvudsakliga förpliktelse i ett entreprenadavtal är att utge ersättning för entreprenörens utförande av entreprenadarbeten och konkursförvaltare ofta är försiktiga med att låta konkursboet belastas av massafordringar. I vissa situationer kan det dock finnas fördelar för konkursboet att inträda i entreprenadavtalet. Det kan exempelvis vara fallet om entreprenaden är nära ett färdigställande men det kvarstår fel som entreprenören ansvarar för att avhjälpa. I så fall kan det vara förmånligt för konkursboet att träda in i avtalet för att kunna göra gällande felpåföljder mot entreprenören. Om konkursboet inträder i avtalet ansvarar entreprenören för att avhjälpa fel i samma utsträckning som den gjorde gentemot beställaren före konkursutbrottet.

Vad händer om konkursboet inte inträder i avtalet?

Om konkursboet inte inträder i avtalet och någon säkerhet inte ställs ut kan motparten häva entreprenadavtalet (se 8 kap. 1 § p. 4 och 8 kap. 2 § p. 2 AB 04/ABT 06). I samband med att entreprenadavtal hävs uppstår ofta frågor om bland annat parternas kvarvarande skyldigheter gentemot varandra, skadestånd, hur de resterande kontraktsarbetena ska utföras och vem som egentligen äger materialet och utrustningen på arbetsplatsen. Hur sådana frågor kan hanteras är något vi kommer att behandla i nästa nyhetsbrev i vår sista del i denna artikelserie.

Ny HFD-dom kan vara början på slutet för negativa à-priser

Strategisk prissättning och negativa à-priser har under en tid diskuterats i entreprenad- och upphandlingsrättsliga kretsar. I ett nytt avgörande har Högsta förvaltningsdomstolen kommit fram till att det är tillåtet för upphandlande myndigheter att begränsa anbudslämnarnas möjligheter att lämna negativa à-priser genom att införa obligatoriska krav som förbjuder sådana priser. Vi kommenterar avgörandet.

Om negativa à-priser

Vid upphandlingen av entreprenader kan kontraktssumman bestämmas genom exempelvis en konkurrensutsatt mängdförteckning. I så fall ska som huvudregel anbudslämnaren lämna à-priser för de arbeten som är upptagna i mängdförteckningen. Anbuden utvärderas därefter genom att anbudslämnarnas à-priser tillämpas på fiktiva mängder som angetts av beställaren i mängdförteckningen. På senare tid har det förekommit att anbud lämnas med negativa à-priser, vilket kortfattat innebär att entreprenören åtar sig att betala beställaren för att utföra ett visst arbete. Negativa à-priser har kritiserats, men det har varit oklart om upphandlingslagstiftningen tillåter upphandlande myndigheter att förbjuda dem.

I det aktuella avgörandet från Högsta förvaltningsdomstolen hade en myndighet upphandlat en entreprenad där kontraktssumman skulle bestämmas genom vissa à-priser. Av upphandlingsdokumentet framgick att myndigheten ställde ett obligatoriskt krav om att à-priser skulle överstiga eller vara lägst noll kronor. Med andra ord fick inget à-pris vara negativt. Den anbudsgivare som lämnat den lägsta totalsumman hade inkluderat ett negativt à-pris i sitt anbud. Anbudet förkastades därför av myndigheten. Anbudsgivaren överklagade beslutet och anförde i huvudsak att det inte var tillåtet för en upphandlande myndighet att ställa obligatoriska krav som förbjuder användandet av negativa à-priser.

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är det tillåtet att förbjuda negativa à-priser

I avgörandet konstaterar Högsta förvaltningsdomstolen inledningsvis att vid offentlig upphandling gäller som utgångspunkt att den upphandlande myndigheten är fri att bestämma vilka obligatoriska krav som den vill ställa i upphandlingen. Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de grundläggande principerna för offentlig upphandling (bland annat likabehandlingsprincipen som innebär att leverantörer i lika situationer ska behandlas lika) och med upphandlingslagstiftningen i övrigt.

Domstolen återgår därefter till tidigare avgöranden om huruvida en upphandlande myndighets begränsning av anbudslämnarnas fria prissättning varit förenlig med upphandlings­lagstiftningen. Bland annat refererar domstolen till HFD 2018 ref. 50 (det så kallade golvpris-målet) där den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumentet angett att anbud med ett timarvode för målare som var lägre än 350 kronor inte skulle antas eftersom det ansågs som oskäligt lågt. Högsta förvaltningsdomstolen fann att ett sådant golvpris stred mot likabehandlingsprincipen och bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen liknar det nu aktuella målet golvsprismålet på så sätt att upphandlingsdokumentet anger en lägsta nivå för hur pass låga priser som får offereras. Däremot föreligger det en skillnad mellan målen sett till att prisgolvet i nu aktuellt mål har satts till noll kronor och inte 350 kronor. Prisgolvet bedömdes därför endast begränsa anbudsgivarens möjlighet att erbjuda sig att betala beställaren för att få utföra arbetena. Enligt domstolen leder detta till en ökad transparens i prissättningen och ökar därmed också sannolikheten för att det är det i praktiken ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som antas. Det obligatoriska priskravet bedömdes därför vara ett sätt att främja konkurrensen istället för att begränsa den. Mot denna bakgrund fann Högsta förvaltningsdomstolen att förbudet mot negativa à-priser inte stred mot likabehandlingsprincipen. Inte heller ansågs förbudet strida mot upphandlingslagstiftningen i övrigt. Den upphandlande myndigheten hade alltså rätt att förbjuda negativa à-priser.

Betydelsen av Högsta förvaltningsdomstolens dom

Negativa à-priser kan innebära ett förhållandevis stort risktagande för parterna till ett entreprenadavtal. Vanligtvis fungerar à-priser så att entreprenören får rätt till en viss bestämd ersättning för varje enhet arbete som entreprenören utför. Tillämpas negativa à-priser så är det istället beställaren som ska få betalt (av entreprenören) för varje enhet arbete som entreprenören utför.

Mängdökningar av ett arbete som prissatts negativt kan alltså leda till höga och oväntade kostnader för entreprenören. På motsvarande sätt kan mängdminskningar innebära att beställarens kostnad för entreprenaden ökar kraftigt eftersom den ”rabatt” som lämnats genom det negativa priset läggs tillbaka på den totala entreprenadsumman i takt med att arbetena avgår. Många beställare är ovilliga att behöva betala en entreprenör för arbeten som inte utförs.

Högsta förvaltningsdomstolens dom innebär inte något totalt förbud mot negativa à-priser. Om en upphandlande myndighet inte tagit med ett förbud mot negativa à-priser i upphandlingsdokumentet har anbudslämnarna fortfarande möjlighet att offerera negativa priser om de vill det. Domen har däremot tydliggjort att en upphandlande myndighet får förbjuda negativa à-priser genom att ange ett golvpris om noll kronor. Om myndigheten vill utnyttja denna möjlighet så måste det anges i upphandlingsdokumentet.

Kilpatrick Townsend rankas högt av Chambers Europe 2023

Chambers and Partners Europe har nu offentliggjort årets rankingresultat och Kilpatrick Townsends Stockholmskontor rankas ännu en gång högt inom verksamhetsområdet Real Estate. Byråns fastighetsgrupp lovordas av klienterna med omdömen såsom: “They have a deep understanding and knowledge of the legal aspects of real estate transactions, and a wide commercial understanding”.

Fredrik Ahlqvist och Sylvia Lindén är individuellt rankade för fjortonde respektive sjunde året i rad. Fredrik Ahlqvist som är ansvarig delägare för byråns fastighetsgrupp rankas inom band tre och beskrivs av klienterna som: ”…a highly reputed lawyer within the field, with loads of experience.”  Även Sylvia Lindén som är ansvarig delägare för byråns upphandlingsgrupp rankas inom band tre med lovord såsom ”very supportive and competent”.

Chambers and Partners är ett oberoende rankinginstitut som varje år rankar världens ledande advokatbyråer. Resultaten baseras på ett omfattande undersökningsarbete.

Ta del av Kilpatrick Townsends placeringar hos Chambers and Partners här.

Kilpatrick Townsend öppnar nya kontor

Vi är glada över att meddela att Kilpatrick Townsend & Stockton öppnar två nya kontor i USA. Från och med den 1 mars 2023 tar Kilpatrick Townsend över den högt ansedda advokatbyrån L&G Law Group:s verksamheter i Chicago och Phoenix. I samband med detta ansluter 28 medarbetare varav 14 jurister till Kilpatrick Townsend.

Chicagokontoret får ytterligare ett tillskott i form av en ledande partner från advokatbyrån Walker Morton. Sammantaget tillför dessa jurister värdefull kompetens inom verksamhetsområdena corporate, private equity, finansiella tjänster, komplexa kommersiella tvister och arbetsrätt.

Kilpatrick Townsend har nu kontor i åtta av de tio folkrikaste storstadsområdena i USA. Totalt sett har byrån 18 amerikanska kontor och 22 kontor över hela världen.

Ta del av pressmeddelandet i sin helhet här

Grannar har inte alltid rätt att klaga på bygglov

I ett beslut från december 2022 slog Högsta domstolen fast att en granne vars fastighet delar gräns med en bygglovsfastighet, men inte med det specifika område som bygglovet avser, inte hade rätt att överklaga bygglovet. Tidigare har en granne vars fastighet direkt angränsar till bygglovs­fastigheten (en så kallad rågranne) i princip ansetts ha automatisk rätt att överklaga ett bygglov.

Bakgrund

Det förekommer ofta att bygglovsprocessen försenar bygg- eller anläggningsprojekt. En av anledningarna till detta är att meddelade bygglov ofta överklagas av missnöjda grannar. Även i de fall där de som klagar inte har rätt i sak skapar själva överklagandeprocessen en osäkerhet i planeringen av det övergripande projektet och dess olika entreprenader.

Beslut om bygglov fattas av en kommunal byggnadsnämnd som består av folkvalda kommunpolitiker. Ett beviljat bygglov kan sedan överklagas till länsstyrelsen där kommunens beslut prövas av utsedda tjänstemän. Länsstyrelsens beslut kan i sin tur överklagas till mark- och miljödomstolen och sedan till mark- och miljööverdomstolen. Mark- och miljööverdomstolen är i de flesta fall sista instans, men i undantagsfall kan Mark- och miljööverdomstolen tillåta att dess dom överklagas till Hösta domstolen.

Ett överklagande av ett beviljat bygglov kan alltså skapa betydande förseningar eftersom varje instans kan behöva flera månader för att kunna meddela ett beslut. Därutöver kan instansernas tolkningar av de tillämpliga reglerna skilja sig från varandra, vilket innebär att det kan vara osäkert om ett bygglov faktiskt kommer att beviljas fram till det slutliga avgörandet. Frågan vem som har rätt att överklaga är därför väldigt viktig.

Tidigare praxis

Ett beslut i ett förvaltningsärende får överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom eller henne emot (se 42 § förvaltningslagen (2017:900)). Bestämmelsen gäller även i fråga om överklagande av en byggnadsnämnds beslut om bygglov. Detta innebär kort sagt att den som vill överklaga ett beviljat bygglov måste vara tillräckligt påverkad av bygglovet.

Vad gäller grannar har det sedan länge funnits en fast praxis att rågrannar, alltså ägare till fastigheter som direkt gränsar till bygglovsfastigheten, alltid anses berörda av beslutet på det sätt som avses i 42 § förvaltningslagen. Med angränsande fastighet brukar man jämställa fastighet som bara är åtskild från bygglovsfastigheten genom en väg eller gata. På grund av denna praxis har domstolarna ofta inte prövat om en rågranne i praktiken blir påverkad av det beviljade bygglovet.

I rättsfallet RÅ 2005 ref. 36 har Högsta förvaltningsdomstolen (som enligt då gällande lagstiftning prövade frågan) även ansett att principen om rågrannes klagorätt gäller oavsett hur långt det är mellan platsen där den sökta åtgärden ska vidtas och rågrannens fastighet eller bostad.

Den aktuella fastigheten och prövningen i lägre instanser

I det nu aktuella målet (Ö 5766-1) bestod bygglovsfastigheten Sularpsängen 2:3 av flera områden (se kartskissen nedan, där områdena 1, 2 och 5 är markerade). Områdena delade inte en kontinuerlig fastighetsgräns, utan område 5 skildes från område 2 av en väg som inte ingick i fastigheten och område 2 skiljdes från område 1 genom ett några tiotal meter brett område som ingick i en annan fastighet.

Fastighetsägaren sökte bygglov för område 5 (mörkröd markering på kartskissen ovan), som byggnadsnämnden beviljade. Bygglovet överklagades av ägaren till en fastighet som endast angränsade till område 1 (den klagande grannens fastighet är blåmarkerad i kartskissen ovan och område 1 är markerad i ljusrött).

Länsstyrelsen ansåg inte att denna granne hade rätt att överklaga bygglovet. Mark- och miljödomstolen var av motsatt uppfattning medan Mark- och miljööverdomstolen delade Länsstyrelsens bedömning.

Eftersom frågan var av principiellt intresse beslutade Mark- och miljööverdomstolen att grannen fick överklaga beslutet till Högsta domstolen, vilket också skedde.

Högsta domstolens bedömning

Högsta domstolen började med att slå fast att principen om rågrannes klagorätt inte ska utvidga den rätt att överklaga som följer av 42 § förvaltningslagen. Risken är annars att det förekommer omotiverade förseningar och fördyringar av byggprocessen. I stället slog Högsta domstolen fast att domstolarna i framtida fall bör ta ställning till om det finns typsituationer då principen om rågrannars rätt att överklaga inte bör tillämpas.

Vad Högsta domstolen nu har slagit fast är alltså att regeln om rågrannars klagorätt inte ska upprätthållas strikt utan att det kan finnas situationer där man kan ifrågasätta om bygglovet kan anses ”angå” en rågranne enligt 42 § förvaltningslagen.

En sådan typsituation är enligt domstolen när det – som i detta fall – rör sig om friliggande områden som skiljs åt av vatten eller mark som inte tillhör fastigheten och där det framstår som en slump att de olika områdena inte är olika fastigheter. Högsta domstolen slog fast att man i detta fall ska behandla varje friliggande område som en egen fastighet när man prövar vilka rågrannar som kan ha rätt att överklaga bygglovet. Med tillämpningen av denna princip beslutade Högsta domstolen att grannen i det aktuella fallet saknade klagorätt.

Högsta domstolens dom är av principiellt intresse eftersom den öppnar för att det skulle kunna finnas flera situationer där det kan ifrågasättas om en granne som rent tekniskt sett har en angränsande fastighet verkligen är berörd i tillräcklig omfattning för att denne ska anses ha rätt att överklaga bygglov. I sådana fall skulle grannfastighetsägares rätt att överklaga kunna begränsas, vilket skulle underlätta bygglovsprocessen.

Sammantaget är det sannolikt att vi framöver kommer att få se fler intressanta rättsfall om grannars klagorätt som bygger vidare på domen från Högsta domstolen.

Mellanhand måste mejla rätt – dom om skadeståndskrav vid konsultförmedling

Vilka problem kan uppstå vid användning av mellanhänder i byggprojekt? I ett färskt avgörande från Svea hovrätt ser vi exempel på en sådan mellanhandslösning som krävde att mellanhanden agerade självständigt gentemot sin avtalspart, men inte gjorde det. Konsekvensen blev att mellanhandens krav på skadestånd ansågs preskriberat.

Kort om mellanhandslösningar

Mellanhandslösningar används i vissa former av offentliga upphandlingar, till exempel vid upphandling av konsultförmedling. Beställaren ingår då ett avtal med en konsultförmedlare som agerar mellanhand och i sin tur ingår avtal med en eller flera konsulter. Beställaren har alltså endast en avtalsrelation med konsultförmedlaren och står inte i något avtalsförhållande med den konsult/de konsulter som konsultförmedlaren ingår avtal med.

För några år sedan uppmärksammade Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten denna form av mellanhandslösningar, som går ut på att en mellanhand köper varor, tjänster eller byggentreprenader från en säljare och säljer dessa vidare till en köpare. Myndigheterna konstaterade att upplägget kan vara bra, till exempel för att det kan effektivisera inköpsprocessen, men att det vid strategiskt viktiga inköp kan finnas fördelar med att ha en direkt avtalsrelation med den konsult eller dylikt som faktiskt utför tjänsten.

Bakgrund till tvisten och tingsrättens prövning

En beställare hade ingått ett ramavtal med en konsultförmedlare om leverans av konsulttjänster. Beställaren avropade ett projekteringsuppdrag från avtalet med konsultförmedlaren som i sin tur åtog sig att anlita konsulter för uppdraget. Konsultförmedlaren ingick därför ett avtal med ett konsultbolag. Det fanns alltså inget avtal mellan beställaren och konsultbolaget, utan konsultförmedlaren var den som förmedlade beställarens uppdrag vidare till konsultbolaget. Konsultförmedlarens avtal med beställaren och konsultbolaget var i huvudsak spegelvända och för båda avtalen gällde ABK 09.

Konsultbolaget levererade så småningom bygghandlingar till projektet. Beställaren ansåg att bygghandlingarna var bristfälliga och felaktiga vilket lett till stora tidsmässiga och ekonomiska konsekvenser för beställaren. Beställaren väckte talan mot konsultförmedlaren i juli 2019 och begärde att konsultförmedlaren skulle utge skadestånd motsvarande cirka 5 miljoner kronor till beställaren. Konsultförmedlaren väckte i sin tur talan mot konsultbolaget och begärde att konsultbolaget skulle utge motsvarande belopp till konsultförmedlaren för det fall tingsrätten fann att konsultförmedlaren var skadeståndsskyldig gentemot beställaren.

Under handläggningen av målen i tingsrätten invände konsultbolaget att konsultförmedlarens talan var preskriberad, dvs. att rätten att göra anspråk på skadestånd enligt 5 kap. 6 § ABK 09 hade gått förlorad eftersom kravet inte framställts i rätt tid. Konsultförmedlaren och beställaren var dock överens om att beställarens skadeståndskrav mot konsultbolaget framställts inom preskriptions­fristen. På begäran av parterna prövade tingsrätten i en så kallad mellandom om konsultförmedlarens krav mot konsultbolaget var för sent framställt. Tingsrätten kom fram till att rätten att framställa skadestånd inte gått förlorad.

Tingsrätten gick därefter vidare och prövade i en slutlig dom om konsultförmedlaren ansvarade gentemot beställaren och konsultbolaget gentemot konsultförmedlaren för de påstått bristfälliga handlingarna. Vår sammanfattning av tingsrättsdomen går att läsa här.

Frågan om konsultförmedlarens krav mot konsultbolaget var preskriberat

Tingsrättens domar överklagades till hovrätten i vissa delar av både konsultbolaget och konsultförmedlaren. Hovrätten har nyligen meddelat dom i målet (mål nr T 6836-21).

Den mest intressanta frågan i hovrätten var om konsultförmedlaren förlorat rätten att framställa anspråk på skadestånd mot konsultbolaget. Som angetts ovan var beställaren och konsultförmedlaren överens om att beställaren hade framställt krav på skadestånd i rätt tid, medan konsultbolaget ansåg att konsultförmedlaren framställt kravet för sent. Hovrätten skulle således endast pröva om konsultförmedlarens krav mot konsultbolaget var preskriberat, inte om beställarens krav mot konsultförmedlaren var preskriberat.

Konsultförmedlaren hade i det aktuella fallet påstått att ett meddelande som skickats från beställaren till såväl konsultförmedlaren som konsultbolaget utgjort ett preskriptions­avbrytande meddelande enligt 5 kap. 6 § ABK 09. Konsultförmedlaren hade alltså inte riktat något eget krav mot konsultbolaget.

Konsultförmedlaren påstod att parterna hade kommit överens om att beställaren och konsultbolaget skulle hantera krav på skadestånd direkt mellan varandra, utan konsultförmedlarens inblandning. Detta var inget som konsultförmedlaren lyckades bevisa. Konsultförmedlaren lyckades inte heller visa att konsultbolaget på något annat sätt skulle ha godtagit en sådan ordning eller blivit bunden av sitt agerande genom passivitet. Hovrätten konstaterade att det inte heller förelåg någon intressegemenskap mellan beställaren och konsultförmedlaren som gav konsultförmedlaren rätt att tillgodoräkna sig beställarens meddelande som sitt eget krav mot konsultbolaget. Sammanfattningsvis kom hovrätten fram till att konsultförmedlarens rätt att göra gällande anspråk på skadestånd mot konsultbolaget hade gått förlorad enligt 5 kap. 6 § ABK 09 eftersom konsultförmedlaren inte inom föreskriven tid på egen hand framställt ett skadeståndskrav.

Även om konsultförmedlaren kunde ha tillgodoräknat sig beställarens meddelande ansåg hovrätten att meddelandet inte var tillräckligt konkret och tydligt för att bryta preskriptionen. Ingenstans i meddelandet angavs att ett anspråk på skadestånd riktades mot konsultbolaget. I denna del hänvisade hovrätten bland annat till vad Högsta domstolen uttalat om preskriptionsregler i standardavtal – ett preskriptionsavbrytande meddelande måste ange ett huvudsakligt händelseförlopp och den skadelidande måste klargöra att han eller hon har ett anspråk till följd av detta. Vidare hänvisade hovrätten till den entreprenadrättsliga litteraturen där det sagts att krav på skadestånd ska framställas konkret så att det klart framgår att det är fråga om ett skadeståndskrav. 

Några lärdomar av hovrättens dom

Hovrättsdomen belyser ett problem med användandet av mellanhänder såsom konsultförmedlare, nämligen att konsultförmedlaren som utgångspunkt inte kan tillgodoräkna sig beställarens meddelande mot konsultbolaget som ”sitt eget”. Den som agerar som konsultförmedlare måste alltså vara noga med att framställa krav mot sina avtalsparter på egen hand, om inte parterna har avtalat om en annan ordning. Om konsultförmedlaren inte gör det riskerar ansvaret för konsultbolagets fel att slutligen landa hos konsultförmedlaren som då kan bli skadeståndsskyldig gentemot beställaren utan att kunna rikta kravet vidare.

I det aktuella målet var parterna överens om att beställarens krav till konsultförmedlaren var ett korrekt skadeståndskrav framställt i rätt tid. I andra, liknande situationer kan det dock finnas en risk att det istället är beställaren som inte ansetts ha framställt krav mot konsultförmedlaren i rätt till (till exempel om beställaren skickat kravet direkt till konsultbolaget). Som nämnts i artikelns inledning kan det vid strategiskt viktiga inköp kan finnas fördelar med att ha en direkt avtalsrelation med den konsult som faktiskt utför tjänsten, istället för att träffa ett avtal med en konsultförmedlare som i sin tur träffar ett separat avtal med konsulten. Det är i så fall ofta tydligare vem som ansvarar mot vem, och vem som ska stå som avsändare och mottagare på olika former av meddelanden.

En ytterligare lärdom från domen är att den som vill nyttja mellanhandslösningar, men minska risken för de problem som angetts ovan, måste vara tydligare i sin avtalsskrivning.

Ändring av avtalat pris vid onormala prisförändringar – vad gäller?

Enligt 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06 kan avtalade priser ändras under vissa extraordinära förutsättningar, bland annat vid vissa onormala prisförändringar. Frågan om när avtalade priser ska kunna ändras har de senaste åren diskuterats med ökad intensitet, då priserna för material ökat på grund av covid-19-pandemin, Rysslands invasion av Ukraina samt de senaste månadernas generella räntehöjningar och inflationsökningar. 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06 är dock komplex och det krävs att flera olika förutsättningar är uppfyllda för att ett avtalat pris ska kunna ändras med stöd av bestämmelsen.

Bestämmelsens ordalydelse och de olika leden i prövningen

Den aktuella bestämmelsen återfinns som sagt i 6 kap. 3 § i AB 04 och ABT 06. Bestämmelsen är likadant formulerad i de båda avtalen;

”Avtalat pris skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.”

Något förenklat innebär bestämmelsen att entreprenören i ett första led behöver visa att det finns en kostnadsförändring och att den är orsakad av någon av de omständigheter som räknas upp i bestämmelsen, för att därefter i ett andra led också visa att kostnadsförändringen varit oförutsebar samt att den väsentligt påverkat kostnaderna för hela entreprenaden. Bedömningen av om bestämmelsen kan tillämpas måste därför göras i flera steg.

Onormala prisförändringar avseende material

Det är tre kostnadsändrande omständigheter som kan leda till att bestämmelsen aktualiseras; ”myndighets åtgärd”, ”krig eller annat krisförhållande med liknande effekt” samt ”onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden”.

Vi fokuserar i denna artikel på den sista omständigheten, ”onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden”. Prövningen av denna omständighet handlar till stor del om att identifiera vad som är att betrakta som en onormal prisförändring, snarare än att peka ut något särskilt skäl som orsakat prisförändringen.

För att kunna bedöma om avtalat pris ska kunna ändras på grund av onormala prisförändringar behöver man alltså skapa sig en klar bild om när en normal prisförändring övergår till att bli onormal. Att avgöra var den gränsen går är svårt, varje materialprisökning som är större än den genomsnittliga prisökningen är inte en onormal prisförändring. En genomsnittlig prisökning är ju per definition ett medelvärde av både högre och lägre prisökningar under en viss tidsperiod, vilket innebär att vissa ökningar över genomsnittet borde anses vara normala. Dessutom kan vissa större prisökningar vara motreaktioner på tidigare onormala prisfall (det vill säga endast är normala korrektioner av alltför låga tidigare priser).

Slutligen är det också viktigt att notera att omständigheten endast är avsedd att träffa allmänna onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Det innebär för det första att om entreprenören har ingått ett avtal med en viss leverantör som kraftigt höjer sina priser på ett sätt som avviker från marknaden i stort så får entreprenören bära risken för detta. För det andra innebär det att endast ändringar av materialpriserna omfattas av den tredje omständigheten i 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06. Den entreprenör som vill ändra ett avtalat pris på grund av exempelvis att energipriserna ökat måste istället visa att någon av de två första omständigheterna i bestämmelsen är tillämpliga.

Kostnadsändringen ska vara oförutsebar

Vid bedömningen av vad som är en oförutsebar kostnadsändring är det tidpunkten för avtalets ingående som är relevant. Den fråga som bör besvaras är således; Vad borde entreprenören ha räknat med när denne ingick avtalet med beställaren?

Det betyder att förutsebarheten behöver prövas i varje enskilt fall, där det ligger på entreprenören att redogöra för varför den aktuella kostnadsändringen är oförutsebar. Begreppet ”oförutsebar” innebär att kostnadsökningen objektivt sett inte ska ha varit möjlig att förutse. Det räcker alltså inte att den enskilda entreprenören inte förutsåg kostnadsökningen.

Kostnadsändringen ska vara väsentlig

För att en entreprenör ska ha rätt till ytterligare ersättning måste också hela kostnaden för entreprenaden väsentligt påverkas. Redan av ordalydelsen i 6 kap. 3 § i AB 04 och ABT 06 följer alltså att kostnadsändringen måste vara av en viss storlek. Eftersom bestämmelsen inte ger någon ytterligare ledning kring vad som är en väsentlig påverkan är det osäkert vad som ska anses vara en väsentlig kostnadsändring. Bedömningen behöver sannolikt göras utifrån förutsättningarna i den enskilda entreprenaden.

Prisförändringen

Om den nu genomgångna bedömningen resulterar i att 6 kap. 3 § i AB 04 och ABT 06 ska tillämpas så följer det av bestämmelsen att det avtalade priset ska ändras. Det framkommer dock inte av bestämmelsen hur det avtalade priset ska ändras. Detta innebär sannolikt att entreprenören ska anses ha rätt till ett skäligt belopp. Vad som är ett ”skäligt belopp” behöver också avgöras utifrån förutsättningarna i den enskilda entreprenaden.

Även i detta led i prövningen är det entreprenören som måste beskriva och bevisa kostnadsökningens ekonomiska påverkan med konkreta underlag. Det innebär att entreprenören måste lägga fram bevis bland annat för den verkliga kostnaden som orsakats av den aktuella kostnads­ändringen.

Sammanfattning

6 kap. 3 § i AB 04 och ABT 06 är en komplex bestämmelse som ställer höga krav på den entreprenör som vill få igenom en ändring av entreprenadens avtalade pris på grund av onormala prisförändringar. Lyckas entreprenören visa att bestämmelsen är tillämplig finns möjlighet att få kompensation för den kostnadsändring som det är fråga om upp till en viss – skälig – nivå. Eftersom det är svårt att förutse vad en domstol eller skiljenämnd skulle döma ut i kronor och ören är det bästa för båda sidor ofta att beställaren och entreprenören når en samförståndslösning om vad som är en rimlig ersättning utifrån förutsättningarna i entreprenaden.

Motpartens konkurs: tre viktiga tips

I en ny artikelserie om konkurser kommer vi att berätta om vilken påverkan konkurser kan ha i entreprenadrättsliga sammanhang. Vår första artikel i serien innehåller en kort introduktion till ämnet konkurser och vi kommer även att tipsa om tre saker som man bör tänka på när ens motpart går i konkurs.

När ett bolags intäkter minskar eller kostnader ökar så kan bolaget hamna i en situation där det inte längre klarar av att betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning. Om denna oförmåga inte endast är tillfällig så är bolaget på obestånd (insolvent). Om ett bolag hamnar på obestånd så kan det försättas i konkurs på ansökan av bolaget eller någon av bolagets borgenärer (de som bolaget har skulder till).

En ansökan om konkurs ska prövas av tingsrätten som första instans. Det är också tingsrätten som beslutar om att tillsätta en konkursförvaltare. Genom konkursbeslutet övergår bolagets tillgångar till konkursboet (som är en annan juridisk person än det konkursutsatta bolaget).  Det är konkursförvaltarens roll att bland annat utreda vilka tillgångar som finns i konkursboet och besluta om hur dessa ska fördelas mellan bolagets borgenärer. Konkursförvaltaren har också möjlighet att utnyttja tillgångarna i konkursboet och kan på så sätt under vissa förutsättningar driva vidare det konkursutsatta bolagets verksamhet genom konkursboet.

3 saker att tänka på vid motpartens konkurs

1. Kontrollera och använd avtalade säkerheter

Ibland framgår det av entreprenadkontraktet att entreprenören eller beställaren ska ställa ekonomisk säkerhet för sina förpliktelser. Det kan i sådana fall vara fråga om exempelvis en bank- eller moderbolagsgaranti. Om sådan säkerhet finns så bör den tas i anspråk omgående genom att du kontaktar den aktör som har ställt ut garantin.

2. Kontakta konkursförvaltaren

Hör av dig till konkursförvaltaren direkt och ta reda på om det finns något intresse från förvaltarens sida att låta konkursboet träda in i konkursbolagets avtal samt begär i så fall att konkursboet ställer betryggande säkerhet för fullgörandet av entreprenaden. Om konkursboet inte lämnar sådan säkerhet stadgar 8 kap. 1 och 2 §§ AB 04/ABT 06 att man har rätt att häva avtalet.

Om konkursboet träder in i avtalet innebär det att konkursboet tar på sig ansvaret för kontraktets fullgörande. Vi kommer längre fram i denna artikelserie att utveckla hur detta fungerar och redogöra för vilka rättigheter/skyldigheter man har som motpart när det gäller konkursboets inträde i ett redan pågående entreprenadavtal.

3. Anmäl fordringskrav

Det är viktigt att inte glömma att framställa de krav man har till konkurs­förvaltaren. Om det visar sig att kraven ändras längre fram så kan man justera beloppen i det fortsatta konkursförfarandet.

I ett första skede brukar beställarens krav främst avse fel i entreprenaden eller förseningsvite, medan entreprenörens krav brukar avse utestående ersättning för entreprenaden. Om avtalet hävs på grund av konkursen kan beställarens krav även avse kostnader för att färdigställa entreprenaden samt för den skada hävningen i övrigt åsamkar beställaren (se 8 kap. 6 § AB 04/ABT 06). För entreprenören finns motsvarande möjlighet att efter hävning framställa krav avseende ersättning för utfört arbete samt annan skada som hävningen åsamkar entreprenören (se 8 kap. 7 § AB 04/ABT 06). Vi kommer att titta närmare på frågan om hävning vid konkurs i en av de kommande artiklarna i denna artikelserie.

Om man som beställare har fler pågående projekt med samma entreprenör är det också bra att komma ihåg att det finns en rätt enligt 6 kap. 16 § AB 04/ABT 06 att kvitta fordringar mellan olika entreprenader. Om det exempelvis föreligger en mängd större fel i en av entreprenaderna kan beställaren kvittningsvis innehålla medel motsvarande den beräknade felavhjälpandekostnaden för de felen och kvitta det mot ersättning som entreprenören är berättigad till i en annan entreprenad.

Sammanfattning

Det är mycket att tänka på när en kontraktspart gått i konkurs. Tre viktiga moment är alltid att:

1) Nyttja eventuellt ställda säkerheter

2) Kontakta konkursförvaltaren och begära betryggande säkerhet för avtalets fullgörande

3) Framställa krav

Oavsett om entreprenadavtalet hävs på grund av motpartens konkurs eller inte, så behöver man som part se över sina krav och framställa dessa till motparten. Det är även viktigt att utreda entreprenadens status och fastställa vilka arbeten som kvarstår, för att fastställa vilka krav som kan riktas mot konkursboet. Vi kommer i följande artiklar i artikelserien fördjupa oss i vissa av de frågor som dyker upp vid en entreprenörs eller beställares konkurs och reda ut de största frågetecknen kring hur man som motpart bör agera i en sådan situation.

Slutligen kan det, beroende på vad det är för typ av entreprenad, också finnas skäl att kontakta ens konkursade avtalsparts övriga avtalsparter (till exempel den konkursade entreprenörens underentreprenörer) för att försöka komma överens om hur situationen kan lösas och problemen kan minskas. Vi har behandlat detta i en tidigare artikel om motpartens konkurs.

Hovrättsdom om godkännande av entreprenad trots utebliven slutbesiktning

I en dom meddelad av Svea hovrätt den 30 november 2022, mål nr T 795-21, hade hovrätten att ta ställning till om krav på skadestånd hade framställts i rätt tid. Det aktualiserade i sin tur frågan om den aktuella entreprenaden kunde anses godkänd och avlämnad trots att någon slutbesiktning inte genomförts.

Bakgrunden till tvisten

De tvistande parterna var försäkringsbolagen Länsförsäkringar Göteborg och Bohuslän (”Länsförsäkringar”) och Trygg-Hansa Försäkring filial (”Trygg-Hansa”), där Länsförsäkringar försäkrat fastighetsägaren Chalmersfastigheter AB (”Chalmersfastigheter”) och Trygg-Hansa försäkrat entreprenadbolaget Energifasader Väst AB (”Energifasader”).

Chalmersfastigheter hade ingått avtal med Energifasader avseende arbeten med byte av solskydd i en av Chalmersfastigheters byggnader, ett arbete som skulle utföras i enlighet med ABT 06. När en underentreprenör till Energifasader utförde sina arbeten inträffade den 26 juli 2016 en vattenskada till följd av att underentreprenören kom åt byggnadens sprinklersystem med en saxlift. Stora mängder vatten läckte ut med skador som följd.

Parterna var överens om att Energifasader var ansvarigt för sin underentreprenörs agerande samt att Länsförsäkringar hade rätt att rikta ett så kallat direktkrav mot Trygg-Hansa.

Tingsrättens bedömning

Tingsrätten konstaterade inledningsvis att enligt 5 kap. 21 § ABT 06 ska anspråk på skadestånd avseende skada som framträtt under entreprenadtiden framställas skriftligen till motparten senast tre månader efter entreprenadtidens utgång. Enligt samma bestämmelse är anspråk på skadestånd förfallet om det inte framställs skriftligen i rätt tid. Tingsrätten noterade även att ”entreprenadtiden” definierats i ABT 06 som tiden från entreprenadens påbörjande t.o.m. den dag då entreprenaden är godkänd. Eftersom fristen för framställande av anspråk på skadestånd börjar löpa vid entreprenadtidens slut behövde tingsrätten alltså ta ställning till vid vilken tidpunkt entreprenadtiden avslutades, för att därefter pröva om kravet framställts i rätt tid.

Tingsrätten slog fast att det inte kunde anses utrett att någon slutbesiktning ägt rum eller att entreprenaden godkänts vid en sådan slutbesiktning. Domstolen konstaterade sedan att entreprenaden i vart fall i samband med att Chalmersfastigheter erlade slutbetalning i november 2016 måste anses ha blivit godkänd.

Vid den därpå följande bedömningen av när kravet hade framställts prövade tingsrätten om ett e‑postmeddelande från Länsförsäkringar till Trygg-Hansa som skickats den 28 juli 2016 skulle anses vara ett korrekt framställt skadeståndskrav. Tingsrätten noterade att det inte var klarlagt att den part som tagit emot e-postmeddelandet, Trygg-Hansa, hade rätt att ta emot anspråk på skadestånd för Energifasaders räkning. Inte heller hade Länsförsäkringar i e-postmeddelandet klargjort att Chalmersfastigheter gjorde gällande ett krav på skadestånd mot Energifasader eller grunden för det kravet. E-postmeddelandet, menade tingsrätten, framstod snarare som en beskrivning av den praktiska hanteringen av skadeärendet försäkringsbolagen emellan än som ett anspråk på skadestånd. Mot den nu beskrivna bakgrunden kunde e-postmeddelandet inte anses utgöra ett anspråk på skadestånd.

Avslutningsvis konstaterade tingsrätten kort att det e-postmeddelande som Länsförsäkringar skickade den från den 13 november 2017 ostridigt innehöll ett krav på skadestånd mot Energifasader och Trygg-Hansa – men att det anspråket framställts för sent och därmed förfallit. Således ogillades Länsförsäkringars talan.

Hovrättens bedömning

Hovrätten anförde inledningsvis att den – med några tillägg – anslöt sig till tingsrättens bedömning.

Hovrätten fastslog vidare att det väsentliga momentet för entreprenadtidens utgång är entreprenadens godkännande, och att reglerna för detta återfinns i 7 kap. 12 § ABT 06. Hovrätten konstaterade att enligt bestämmelsen i fråga kan en entreprenad godkännas i samband med slutbesiktning, men också att det inte finns något krav på att en slutbesiktning har genomförts eller borde ha genomförts för att ett godkännande av entreprenaden ska anses ha skett. En entreprenad kan nämligen genom avtal godkännas på andra sätt menade hovrätten, och hänvisade till sista stycket i 7 kap. 12 § ABT 06.

Därefter vände hovrätten blicken mot hur parterna faktiskt hade agerat, och kunde då konstatera att företrädare för Chalmersfastigheter i förhör uppgett att Chalmersfastigheter i samband med slutbetalningen i november 2016 ansåg att Energifasader hade utfört vad som skulle göras, varför slutbetalning skedde. I och med betalningen i november 2016 bedömde Chalmersfastigheter också att entreprenaden var avslutad.

Vidare konstaterade hovrätten att Energifasader vid tidpunkten för slutbetalningen hade lämnat entreprenaden samt att varken Chalmersfastigheter och Energifasader eller deras respektive försäkringsbolag hade haft någon kontakt förrän i november 2017, då Chalmersfastigheter genom Länsförsäkringar framställde krav mot Energifasader och Trygg-Hansa.

Parternas agerande enligt vad som nu återgivits, menade hovrätten, innebar att de i enlighet med 7 kap. 12 § sista stycket ABT 06 hade avtalat om att avlämnande av entreprenaden skulle genomföras på annat sätt än genom slutbesiktning. När Chalmersfastigheter erlade slutbetalning i november 2016 var alltså förutsättningarna för godkännande enligt avtalet uppfyllda. Enligt domstolen inträffade alltså entreprenadtidens utgång i samband med slutbetalningen.

Därefter anförde hovrätten kort dels att den instämde i tingsrättens bedömning att e-postmeddelandet den 28 juli 2016 inte kunde anses utgöra ett anspråk på skadestånd, dels att kravet som framställdes den 13 november 2017 hade framställts för sent. Hovrätten fastställde därför tingsrättens domslut.

Kommentar

Det som får anses vara mest intressant i hovrättens domskäl är att domstolen lägger vissa ageranden och bedömningar hos parterna till grund för konstaterandet att parterna enligt 7 kap. 12 § sista stycket ABT 06 hade träffat avtal om att avlämnande av entreprenaden skulle genomföras på annat sätt än genom slutbesiktning. Domstolen verkar alltså ha föredragit att konstruera ett nytt avtal utifrån parterna faktiska agerande framför att tillämpa de uttryckliga regler gällande entreprenadtidens utgång som återfinns i ABT 06 och som parterna skriftligen avtalat om vid entreprenadens inledning.

Det som domstolen främst synes ta fasta på är att beställaren uppgett att det som föranledde slutbetalningen var uppfattningen att entreprenören hade utfört vad som skulle göras, samt att beställaren genom betalningen bedömde entreprenaden som avslutad. Detta i kombination med dels att entreprenören vid tidpunkten för slutbetalningen hade lämnat entreprenaden, dels att parterna eller deras respektive försäkringsbolag inte hade kontakt förrän ca 12 månader senare ledde till slutsatsen att det fanns ett ingånget avtal i enlighet med den aktuella bestämmelsen i ABT 06. När beställaren erlade slutbetalning innebar det att förutsättningarna för godkännande av entreprenaden var för handen, med följden att entreprenadtiden då också gick ut.

En beställare i en entreprenad som inte slutbesiktigats bör alltså vara försiktig med att slå fast att entreprenaden i och för sig är avslutad samt att erlägga slutbetalning. Beroende på omständigheterna i övrigt kan det nämligen leda till att entreprenaden anses ha godkänts och avlämnats, med följden att skadeståndskraven kan anses ha förfallit.

Sammantaget kan en följd av rättsfallet bli att det blir mindre förutsebart för parterna när entreprenaden ska anses ha godkänts och avlämnats (det vill säga när entreprenadtidens utgång infaller). Det finns således en risk att den ena parten hävdar att parterna genom deras agerande ska anses ha träffat ett sådant avtal som hovrätten i detta fall ansett föreligga, medan motparten menar att parternas agerande inte ska anses vara tillräckligt för att de ska anses ha ingått ett sådant avtal. Den ena parten kanske hävdar att det för att ett avtal om avlämnande och godkännande ska anses ha träffats räcker att entreprenören har avetablerat utan att beställaren påtalat att entreprenaden inte är färdigställd, medan motparten kanske hävdar att det också krävs att slutbetalning sker för att parterna ska anses ha träffat ett sådant avtal. I och med att flera frister i ABT 06 är knutna till entreprenadtidens utgång är det möjligt att vi framöver kommer att få se fler tvister där en av parterna hävdar att parterna träffat ett avtal enligt 7 kap. 12 § sista stycket ABT 06.

Cementas Slitefabrik – två viktiga domar meddelade

Turerna kring Cementas tillstånd för att bryta kalk i Slite på Gotland har varit föremål för stor medial uppmärksamhet och ett flertal rättsprocesser alltsedan Cementas ansökan om förnyat tillstånd avvisades av Mark- och miljööverdomstolen i juli 2021. Avvisningen innebar att domstolen inte ansåg att Cementas ansökan gick att pröva och att bolaget därför behövde börja om hela tillståndsprocessen, något som förväntas ta flera år. Under december 2022 meddelades två domar av stor vikt för den fortsatta cementproduktionen i Slite.

Högsta förvaltningsdomstolens dom 2022-12-07

Den första domen meddelades den 7 december 2022 av Högsta förvaltningsdomstolen och rörde frågan om huruvida regeringen brutit mot någon grundlag eller annan rättsregel när den beslutade att med stöd av en tillfällig lag ge Cementa de tillstånd som krävdes för att Cementa skulle kunna fortsätta bedriva verksamheten under tiden som bolaget började om tillståndsprocesserna i mark- och miljödomstolarna.

Som vi tidigare skrivit om genomförde riksdagen under hösten 2021 en tillfällig lagändring som gav regeringen rätt att meddela ett kort tillstånd för vissa verksamheter. Motsvarande tillstånd skulle annars ha meddelats av mark- och miljödomstolarna inom ramen för det vanliga miljörättsliga regelverket. Denna tillfälliga lagstiftning kritiserades allvarligt av bland annat Lagrådet, som består av domare och före detta domare från Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen.

Den 18 november 2021 meddelade regeringen ett tillstånd med stöd av den tillfälliga lagen. Regeringens beslut kan inte överklagas på vanligt vis, utan den som är missnöjd måste i stället ansöka om så kallad laglighetsprövning av regeringsbeslut. I tidigare artikel har vi beskrivit denna process och hur olika berörda aktörer ansökte om en sådan laglighetsprövning.

Den 7 december 2022 beslutade Högsta förvaltningsdomstolen att regeringens beslut inte stred mot grundlagen eller andra rättsregler som åberopats av de olika miljöorganisationerna och därför inte skulle upphävas. Inte heller den tillfälliga lagen bedömdes strida mot grundlagen, trots den allvarliga kritik som framförts av Lagrådet. Bland annat ansåg Högsta förvaltningsdomstolen att den väldigt korta remisstiden och det faktum att lagen uppenbarligen i praktiken endast skulle tillämpas i ett enda fall inte medförde att lagen skulle anses grundlagsstridig.

Eftersom det tillfälliga tillståndet löpte ut den 31 december 2022 kom Högsta förvaltnings­domstolens laglighetsprövning i praktiken endast att bli av intresse för det fall lagstiftaren skulle försöka använda sig av samma metod i framtiden.

Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätts dom 2022-12-13

Den andra domen meddelades den 13 december 2022 av Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt och rörde ett fyraårigt tillstånd som Cementa hade ansökt om i april 2022 och som är tänkt att låta bolaget bedriva verksamhet intill dess att det hinner färdigställa de utredningar och dylikt som krävs inför ansökan om ett nytt, långsiktigt tillstånd.

Som vi tidigare skrivit om behövde Cementa ett tillstånd som var längre än vad regeringen kunde meddela enligt den tillfälliga lagen samtidigt som man inte kunde invänta prövningen av ett nytt långsiktigt tillstånd. Lösningen på detta problem blev att ansöka om ett fyraårigt tillstånd, som inte skulle kräva lika omfattande underlag och som därför skulle kunna köpa Cementa den tid som behövdes för att lösa frågan mer långsiktigt.

Mark- och miljödomstolen gick på Cementas linje och meddelade tillstånd genom dom den 13 december 2022. Överklagandefristen gick ut den 3 januari 2023 och det visade sig att ingen organisation valde att överklaga domen. Domen har därför vunnit laga kraft och kan inte längre överklagas. Naturvårdsverket har på sin hemsida hänvisat till att man i stället vill fokusera sitt arbete och sina resurser på den framtida prövningen av Cementas ansökan om ett långsiktigt tillstånd.

Cementa uppger att man avser att lämna in en ansökan om ett tillstånd som ska gälla i omkring 30 år och som ska säkerställa en långsiktig cementförsörjning. I dagsläget avser man att lämna in denna ansökan någon gång under år 2023.

Avslutande kommentar

Frågan om Cementas tillstånd för att bryta kalk i Slite på Gotland har varit föremål för stor medial uppmärksamhet eftersom Slitefabriken producerar majoriteten av den cement som används i Sverige. I och med att mark- och miljödomstolens dom, som innebär ett fyraårigt tillstånd för Cementa, vunnit laga kraft borde den inhemska cementproduktionen vara tryggad de närmaste åren. Frågan om Cementas långsiktiga verksamhet i Slite kommer dock att bestå, i och med att bolaget under år 2023 avser att ansöka om ett trettioårigt tillstånd. Det är troligt att Naturvårdsverket och andra intressenter (främst miljöorganisationer) bevakar denna tillstånds­ansökan hårdare än den senaste ansökan, och begär att ett eventuellt gynnande beslut för Cementa överprövas av högre instans. Vi fortsätter att bevaka frågan.

EU-förordning påverkar handläggningstiden för vissa bygglov med startbesked

Den Europeiska unionens råd antog den 22 december 2022 en så kallad nödförordning som syftar till att påskynda utbyggnaden av förnybar energi. I förordningen fastställs tillfälliga regler av brådskande karaktär för att påskynda det tillståndsförfarande som är tillämpligt på produktion av energi från förnybara energikällor. Bland annat innebär EU-förordningen att tidsfristen för handläggning av vissa bygglov med startbesked ändras.

Behovet av den nya EU-förordningen

Med anledning av Rysslands krig mot Ukraina och minskningen av naturgasleveranser från Ryssland till EU:s medlemsstater som kriget inneburit hotas energiförsörjningen i unionen. I ett försök att råda bot på detta har EU:s råd antagit en nödförordning som ska påskynda utbyggnaden av förnybar energi. En snabb utbyggnad av förnybara energikällor kan enligt förordningen bidra till att begränsa den rådande energikrisens effekter.

Tre månaders handläggningstid för vissa bygglovsärenden

I förordningens fjärde artikel framgår att handläggningstiden för ärenden om bygglov med startbesked för solenergiutrustning och samlokaliserade energilagringstillgångar inte får vara längre än tre månader. Solenergiutrustning definieras i förordningen som ”utrustning som omvandlar solenergi till termisk eller elektrisk energi”.

Tidsfristen om högst tre månaders handläggningstid som föreskrivs i artikel 4 i den nya EU-förordningen innebär att en annan tidsfrist gäller än de tidsfrister som normalt gäller enligt 9 kap. 27 § plan- och bygglagen (2010:900). För det fall EU-förordningen inte är tillämplig på en ansökan om bygglov med startbesked är det således tidsfristerna i ovan nämnda bestämmelse i plan- och bygglagen som gäller (det vill säga som utgångspunkt tio veckor från den dag då ansökan kom in till nämnden eller den dag då ytterligare initiativ kom in till nämnden på sökandens initiativ, med en möjlighet att förlänga fristen med högst tio ytterligare veckor).

I sammanhanget kan också noteras att tidsfristen om tre månader i artikel 4 i EU-förordningen inkluderar tiden för att erhålla startbesked. Detta skiljer sig från de tidsfrister som är reglerade i 9 kap. 27 § plan- och bygglagen eftersom dessa frister endast inkluderar tiden för att erhålla beslut om bygglov, men inte startbesked.

Vissa bygglovsansökningar kan beviljas automatiskt

Enligt förordningen kan bygglov med startbesked ges automatiskt för solenergianläggningar som har en kapacitet på 50 kW eller mindre och som inte överskrider den befintliga kapaciteten hos anslutningen till distributionsnätet. Ett sådant automatiskt godkännande ges om byggnadsnämnden inom en månad från det att ansökan lämnats in inte återkopplat till sökanden. Det framgår inte av förordningen vilken typ av återkoppling från byggnadsnämnden som krävs för att regeln om automatiskt godkännande ska sättas ur spel. Det finns redan en skyldighet för byggnadsnämnden att skriftligen lämna viss information till sökanden när en bygglovsansökan inkommer till byggnadsnämnden enligt 9 kap. 27 a § plan- och bygglagen. Det återstår att se om denna information bedöms utgöra sådan återkoppling som förhindrar att bygglov med startbesked ges automatiskt.

När och hur länge gäller EU-förordningen?

EU-förordningen trädde ikraft den 30 december 2022 och gäller från detta datum som svensk lag. Förordningen ska tillämpas på bygglovsansökningar som kommit in till byggnadsnämnden den 30 december 2022 och framåt.

Senast den 31 december i år ska kommissionen göra en översyn av förordningen mot bakgrund av utvecklingen av försörjningstryggheten och energipriserna samt behovet av att ytterligare påskynda utbyggnaden av förnybar energi. Förordningen gäller i 18 månader från ikraftträdandedatumet.

Kommentar

Arbetet med nödförordningen har gått snabbt – den 22 december 2022 antog Europeiska unionens råd förordningen och den 30 december 2022 trädde den i kraft. I och med det snabba lagstiftningsförfarandet är det möjligt att det i vissa avseenden visar sig vara osäkert hur svenska rättsregler förhåller sig till den EU-rättsliga förordningen. Ett sådan exempel har nämnts ovan, nämligen om byggnadsnämnders skyldighet enligt svensk rätt att lämna viss information till sökanden ska ses som sådan återkoppling som enligt europeisk rätt förhindrar att bygglov med startbesked ges automatiskt. Vilka sådana frågor om förhållandet mellan svensk rätt och EU-rätt som kommer att uppstå – och hur dessa frågor ska hanteras – återstår att se.

Den som vill veta mer om nödförordningen kan läsa mer på Boverkets hemsida.

Nya lagar och förordningar som trätt i kraft 2023

Vid årsskiftet trädde flera nya lagar och förordningar i kraft. I den här artikeln går vi igenom de lagar och förordningar som är relevanta utifrån ett entreprenadperspektiv. Samtliga bestämmelser trädde i kraft den 1 januari 2023.

Stärkt konsumentskydd på bostadsrättsmarknaden

Genom ändringar i bostadsrättslagen (1991:614) har konsumentskyddet vid köp av nybyggda bostadsrätter förstärkts. Bland annat har det införts en ny bestämmelse i 5 kap. 3 § bostadsrätts­lagen om att en bostadsrätts­förening i samband med att den lämnar erbjudande om att teckna förhands­avtal ska lämna diverse information till den tilltänkta förhandstecknaren. Bostadsrättsföreningen ska till exempel lämna information om de viktigaste efterföljande stegen i byggprojektet och i avtalsförhållandet med förhandstecknaren samt om de privatekonomiska risker för förhandstecknaren som är förknippade med avtalet. Bostadsrättsföreningen ska även informera om vilket direkt eller indirekt inflytande som byggföretaget eller andra utomstående har eller kommer att ha i föreningen.

En annan nyhet är att förhandstecknare enligt 5 kap. 2 § bostadsrättslagen alltid ska ges minst sju dagars betänketid för att överväga erbjudandet om att ingå ett förhandsavtal. Det innebär att bostadsrättsföreningens anbud måste vara gällande i minst sju dagar. Enligt förarbetena till lagen finns det dock ingenting som hindrar förhandstecknaren från att acceptera erbjudandet utan att använda hela betänketiden.

Om ett förhandsavtal ingås utan att rätt information ges till förhandstecknaren, och denna informationsbrist inte är ringa, är förhandstecknaren inte bunden av förhandsavtalet enligt 5 kap. 7 § 2 st. bostadsrättslagen. Detsamma gäller om bostadsrättsföreningen inte ger förhandstecknaren en betänketid om minst sju dagar för att överväga erbjudandet.

Ytterligare en nyhet i bostadsrättslagen gäller den beräknade tid för upplåtelse (det vill säga tidpunkten då bostadsrätten ska säljas av bostadsrättsföreningen till förhandstecknaren) som enligt 5 kap. 5 § bostadsrättslagen ska anges i förhandsavtalet. I och med lagändringen gäller att den beräknade tiden för upplåtelse inte får avse ett tidsintervall om mer än tre månader. För det fall tidsintervallet överskrider tre månader är förhandsavtalet ogiltigt enligt 5 kap. 7 § 1 st. bostadsrättslagen.

Nytt straffansvar för att lämna avfall till obehörig

Enligt avfallsförordningen (2020:614) gäller att den som yrkesmässigt transporterar avfall måste ha tillstånd för sådan verksamhet och att den som yrkesmässigt hanterar avfall måste anmäla avfallsverksamheten till länsstyrelsen. I avfallsförordningen finns också bestämmelser om ett beställaransvar. Beställaransvaret innebär att det som huvudregel är förbjudet för den som i yrkesmässig verksamhet producerar eller hanterar avfall att lämna avfallet till någon som inte har gjort de anmälningar eller saknar de tillstånd som krävs för hanteringen av avfallet (se 5 kap. 18 § avfallsförordningen).

Det finns ett straffansvar föreskrivet för den som bryter mot beställaransvaret. Tidigare har detta straff­ansvar varit begränsat till att endast avse situationer då beställaren lämnar över avfall till en transportör som saknar tillstånd att transportera avfallet. Genom en ny bestämmelse i 29 kap. 9 § p. 15 miljöbalken (1998:808) har lagstiftaren tagit ett nytt helhetsgrepp som innebär att samtliga överträdelser av beställaransvaret numera är straffbara. Det är med andra ord numera straffbart att bryta mot beställaransvaret genom att överlämna avfall till någon som inte har gjort de anmälningar eller som inte har de tillstånd som krävs för avfallshanteringen.

Påföljden för överträdelser av beställaransvaret ska bestämmas till böter. Detta innebär att det också är möjligt att ålägga företag företagsbot för brott mot beställaransvaret som begåtts i utövning av näringsverksamhet.

Utökad anmälningsplikt för vissa miljöfarliga verksamheter

Genom ändringar i miljöprövningsförordningen (2013:251) har anmälningsplikten för vissa verksamheter som behandlar avfall utökats. Detta gäller bland annat uppläggning av icke-farliga muddermassor på land längs små sund, kanaler och vattenvägar. Tidigare har denna typ av verksamhet inte varit anmälningspliktig i de fall mängden muddringsmassor inte överstiger 1 000 ton. Genom en ändring av 29 kap. 19 § miljöprövningsförordningen har denna begränsning nu tagits bort.

Kilpatrick Townsend har biträtt HIAB – en del av Cargotec – i samband med förvärv av Olsbergs

Kilpatrick Townsend har biträtt HIAB AB i samband med HIABs hundraprocentiga förvärv av Olsbergs Hydraulics AB och Olsbergs Electronics AB. Olsbergs designar, tillverkar och levererar hydraulventiler och fjärrstyrningar som används för att manövrera lastbilsmonterade kranar och skogskranar. Samtliga 100 medarbetare samt nuvarande ägare kommer att jobba kvar i den nya affärsenheten efter förvärvet. Hiab är en ledande leverantör av smarta och hållbara lasthanteringslösningar med klassledande lasthanteringsutrustning som HIAB, EFFER, ARGOS lastbilskranar, MOFFETT och PRINCETON påhängstruckar, LOGLIFT skogskranar, JONSERED återvinningskranar, MULTILIFT lastväxlare, GALFAB vajerlyftar, och ZEPRO, DEL och WALTCO bakgavellyftar. Hiab är en del av Cargotec Corporation.

Kilpatrick Townsends team bestod av Tobias Öd (ansvarig delägare), Anthony Bähr (fastigheter och hyresrätt), Cecilia Qvist (M&A och IP) och Viktor Lundin (M&A och commercial). Kilpatrick Townsends corporategrupp företräder regelbundet investerare, grundare, köpare och säljare. Vi har stor erfarenhet av transaktioner inom tillverkningsindustrin och har fått förtroendet att arbeta tillsammans med några av Sveriges marknadsledande aktörer i branschen.

 

Svea hovrätt prövar hävning av ett avtal enligt NLM 10

Svea hovrätt meddelade den 10 november 2022 dom i mål T 3317-21. Målet rörde bland annat frågan om en beställare haft rätt att häva ett avtal med en leverantör där NLM 10 utgjorde avtalsinnehåll. En intressant fråga i målet var om NLM 10 eller AB 04 var tillämpligt på avtalet mellan beställaren och leverantören och därmed vilket standardavtal beställarens hävning skulle prövas mot.

Bakgrund till målet

En beställare och en leverantör hade ingått ett ramavtal om maskinentreprenader. För ramavtalet gällde bland annat AB 04 som avtalsvillkor. Inom ramen för ett av beställarens projekt avropade beställaren två så kallade kalksläckare från ramavtalet. Leverantören som ingått avropsavtalet med beställaren beställde två kalksläckare från en underleverantör. Kalksläckarna levererades sedermera till beställarens anläggning. Beställaren gav i uppdrag åt ett bolag att besiktiga kalksläckarna varpå det kunde konstateras att det förelåg brister i kalksläckarna.

Leverantören skickade tillbaka kalksläckarna till sin underleverantör i syfte att utreda och åtgärda de påstådda felen. Några veckor senare levererade leverantören på nytt en av de två kalksläckarna till beställaren, varpå beställaren lät genomföra en ny besiktning. Besiktningsbolaget ansåg att den levererade kalksläckaren fortsatt inte uppfyllde avtalat skick. Det skedde även en röntgen av den levererade kalksläckarens svetsfogar.

Ungefär två månader senare skickade beställaren en hävningsskrift till leverantören och meddelade att man hävde avropsavtalet på grund av leverantörens väsentliga avtalsbrott. Drygt en månad senare återkom leverantören och framförde att beställaren inte haft rätt att häva avropsavtalet, samt att beställarens ogrundade hävning i sig utgjorde ett väsentligt avtalsbrott som gav leverantören rätt att i sin tur häva avtalet och kräva skadestånd.

Vilket standardavtal var tillämpligt på avropsavtalet?

Den huvudsakliga frågan som hovrätten hade att pröva var om beställarens hävning varit befogad eller inte. Innan hovrätten prövade den frågan behövde hovrätten avgöra vilka bestämmelser som skulle ligga till grund för bedömningen av hävningsfrågan, eftersom detta var tvistigt mellan beställaren och leverantören. Utgjorde AB 04 eller NLM 10 avtalsinnehåll i avropsavtalet, eller skulle beställarens hävning bedömas utifrån köprättsliga regler?

Hovrätten fann, likt tingsrätten, att parterna vid köpet av kalksläckarna träffat en överenskommelse om att tillämpa standardavtalet NLM 10 på avropsavtalet. Denna slutsats baserades på att leverantören lämnat en budgetoffert som angav NLM 10 som tillämpligt regelverk. Beställaren hade accepterat budgetofferten utan ändringar och det framkom inget annat som tydde på att parterna därefter skulle haft någon annan avsikt. I ramavtalet fanns en rangordningsregel som angav att bestämmelserna i avropsavtalet skulle tillämpas i första hand, det vill säga före bestämmelserna i ramavtalet och AB 04. Frågan om Beställaren hade rätt att häva avropsavtalet bedömdes alltså utifrån NLM 10.

Hade Beställaren rätt att häva avropsavtalet?

Beställaren gjorde gällande att man haft rätt att häva avropsavtalet både på grund av försening och fel. Avseende fel gjorde beställaren gällande att det förelegat fel i kalksläckarna av varierande slag, bland annat att svetsfogarna i den senare levererade kalksläckaren inte utförts på ett visst sätt. Hovrätten fann att parterna inte kommit överens om att kalksläckarna skulle utföras enligt en viss svetsstandard. Det var inte heller visat att leverantören borde ha förstått att beställaren förutsatte att en sådan standard skulle tillämpas. I utlåtandet från de besiktningar som gjorts noterades att det fanns ofullständiga svetsfogar, men dessa utgjorde alltså inte ett fel enligt hovrättens mening. De övriga avvikelser som noterades i besiktningsutlåtandena utgjorde däremot fel enligt hovrätten, men hovrätten kunde inte dra någon annan slutsats än att dessa fel kunde åtgärdas utan någon större kostnad eller tidsåtgång. Felen ansågs inte vara väsentliga och beställaren saknade därför rätt att häva avropsavtalet på grund av felen.

Vad gällde beställarens andra hävningsgrund, försening, framkom inget i målet som visade att beställaren hade krävt att kalksläckarna skulle färdigställas genom avhjälpande av de brister som noterats vid besiktningarna eller att beställaren meddelat leverantören inom vilken tid anläggningen skulle färdigställas. Utredningen i målet visade däremot att leverantören erbjudit sig att vidta vissa åtgärder och att leverantören inte fått något klart besked i frågan förrän beställaren meddelat sin avsikt att häva avropsavtalet. Hovrätten fann därför att beställaren inte heller haft rätt att häva avtalet på grund av försening.

Vad hade utfallet kunnat bli om AB 04 varit tillämpligt?

En intressant fråga att fundera över är om hovrättens bedömning av beställarens rätt att häva avropsavtalet skulle varit annorlunda om AB 04 utgjort avtalsinnehåll istället för NLM 10. Om AB 04 hade utgjort avtalsinnehåll i avropsavtalet hade hävningsgrunderna i 8 kap. 1 § p. 1 och 3 aktualiserats där p. 1 handlar om beställarens rätt till hävning på grund av entreprenörens försening och p. 3 handlar om beställarens rätt till hävning på grund av fel.

Om man jämför hävningsgrunden i p. 65 (fel) i NLM 10 och hävningsgrunden i 8 kap. 1 § p. 3 AB 04 krävs enligt NLM 10 att det ska föreligga ett fel som leverantören inte avhjälpt inom skälig tid. Först om felet är väsentligt har beställaren rätt att häva avtalet. Samma krav på väsentlighet föreskrivs i hävningsgrunden i 8 kap. 1 § 3 p. AB 04. Beställaren har även enligt AB 04 rätt att häva entreprenaden om entreprenören på annat sätt bister i fullgörandet av sina åligganden så att entreprenörens kontraktsenliga färdigställande därigenom äventyras. Prövningen vad gäller hävningsgrunderna baserat på fel är alltså relativt lika i NLM 10 och AB 04 och möjligen skulle utfallet i denna del ha blivit detsamma oavsett vilket av standardavtalen som tillämpats. Detta är dock endast vår spekulation.

Om man istället jämför hävningsgrunderna avseende försening, det vill säga p. 50 NLM med 8 kap. 1 § p. 1 AB 04, kan man se att dessa båda bestämmelser både innehåller likheter men också skillnader. För att beställarens hävning skulle anses befogad enligt NLM 10 ansåg hovrätten att det krävdes att beställaren hade uppmanat leverantören att färdigställa anläggningen inom en viss tid. Dessutom krävdes det att leverantören inte följt uppmaningen och att underlåtenheten inte berott på beställaren. Detta skiljer sig mot vad som framgår av motsvarande hävningsgrund avseende försening i AB 04. Något uttryckligt krav på att beställaren måste uppmana entreprenören att färdigställa entreprenaden inom kontraktstiden finns dock inte i AB 04. Det som framgår där är att förseningen ska medföra en väsentlig olägenhet för beställaren. Huruvida beställaren i målet ovan hade haft rätt att häva avropsavtalet om AB 04 tillämpats istället för NLM 10 är svårt att säga, men om beställaren innan hävningen hade påpekat för entreprenören att det är viktigt att entreprenaden blir klar i tid, och varför det är viktigt, skulle det möjligen kunna användas som ett led i bevisningen om att förseningen inneburit en väsentlig olägenhet för beställaren. Det är alltså inte otänkbart att hovrättens bedömning i fråga om hävning på grund av försening hade blivit densamma även om AB 04 utgjort avtalsinnehållför avropsavtalet. Återigen är detta en ren spekulation.

Något som däremot är säkert är att kraven för att häva ett avtal, oavsett vilka regler som tillämpas på avtalet, är högt ställda. Man bör därför både som beställare och entreprenör/leverantör noga överväga sitt beslut innan man häver ett avtal. Om en domstol skulle finna att hävningen är obefogad har motparten som regel rätt att erhålla skadestånd.

 

NLM = Allmänna bestämmelser för leverans med montage av maskiner samt annan mekanisk, elektrisk och elektronisk utrustning inom och mellan Danmark, Finland, Norge och Sverige.

Kontraktsvillkor för god projektkultur

Upphandlingsmyndigheten och Boverket har tillsammans med aktörer i byggbranschen tagit fram förslag på ett kontraktsvillkor som är tänkt att bidra till en god projektkultur och i förlängningen syftar till att minska fel, brister och skador i entreprenader. Kontraktsvillkoret kan användas oavsett entreprenadform och typ av byggnad samt för konsultuppdrag. Vi går nedan igenom bakgrunden till, samt utformningen av, kontraktsvillkoret.

Vad betyder god projektkultur?

Enligt Boverkets undersökning Kartläggning av fel, brister och skador inom byggsektorn (Boverket 2018:36) ger fel, brister och skador i byggverksamheter upphov till kostnader och värdebortfall på runt 83–111 miljarder kronor per år i byggsektorn. Enligt undersökningen beror fel och brister ofta på bristande motivation och engagemang hos inblandade personer. En förbättrad projektkultur som främjar engagemang och motivation hos de inblandade kan därför förhoppningsvis leda till att fel, brister och skador undviks eller uppmärksammas tidigare.

Vägledning för god projektkultur

Mot bakgrund av bland annat resultaten från nyss nämnda undersökning har Boverket låtit ta fram vägledningen God kultur i framtida byggprojekt – en vägledning. För att kunna implementera vägledningen och arbetet med god projektkultur har Boverket, Upphandlingsmyndigheten och aktörer inom byggbranschen tagit fram kontrakts­villkor angående projektkultursarbetet, som beställare kan använda i sin upphandling. Kontraktsvillkoret är som nämnts ovan tänkt att fungera för olika projekt oavsett entreprenad- och byggnadsform.

Avsikten är att vägledningen och kontraktsvillkoret ska användas ihop – kontraktsvillkoret implementerar vägledningen samtidigt som vägledningen kan användas som stöd när kontrakts­villkoret ska omsättas till verklighet i projektet.

Kontraktsvillkoret

Kontraktsvillkoret är omfattande, men i korthet är syftet med villkoret att det på alla nivåer i projektet ska genomföras ett arbete för att uppnå en god projektkultur. Med en god projektkultur avses att det bland annat finns en samstämmighet kring vilka värderingar som ska vara styrande i projektet. I Boverkets vägledning nämns som exempel på sådana värderingar bland annat ”omtanke” och ”effektivitet”.

Arbetet för att utveckla god projektkultur ska i mångt och mycket bedrivas av entreprenören och beställaren gemensamt och i samråd. Vid exempelvis projektets inledning ska entreprenören ta fram en handlingsplan för hur arbetet med projektkulturen ska genomföras. Denna handlingsplan ska sedan fastställas i samråd med beställaren.

För att säkerställa en viss kvalitetsnivå och stabilitet på arbetet ska det finnas en eller flera personer i entreprenörens projektorganisation som har formellt ansvar för projektkultursarbetet. Eftersom avsikten är att projektkultursarbetet ska bedrivas på alla nivåer i projektet föreskriver kontrakts­villkoret även att entreprenören ska säkerställa att även dess underentreprenörer och under­konsulter deltar i arbetet med relevant personal. Kontraktsvillkoret ska bifogas avtalen med under­entreprenörer och underkonsulter.

Kommentarer till kontraktsvillkoret

Att sträva mot en god projektkultur är givetvis positivt. Den här typen av kontraktsvillkor kan hjälpa parterna att bestämma hur arbetet bör bedrivas.

Om parterna väljer att använda sig av kontraktsvillkoret – eller på annat sätt avtala om en god projektkultur – är det dock viktigt att de kontinuerligt och medvetet arbetar med projektkulturen under projektets gång. En risk med den här typen av klausuler är nämligen att parterna anser sig vara färdiga när de avtalat om att en god projektkultur ska råda, och att det per automatik ska leda till en god projektkultur. Användning av ett villkor likt detta kan vagga in parterna i en falsk trygghet, där beställaren exempelvis tror att entreprenören till fullo kommer vara transparent bara för att parterna avtalat om det. Om det därefter visar sig att entreprenören inte agerat som beställaren förväntat sig kan sammanhängande problem ha förvärrats jämfört med vad som hade gällt om man gjort sedvanliga kontroller (till exempel om beställaren förväntat sig att entreprenören tidigt skulle flagga om entreprenaden riskerade att bli dyrare än kalkylerat och beställaren därför inte ställt frågor om projektekonomin på parternas möten).

Därutöver är det viktigt att projektkulturen genomsyrar hela projektet – även om såväl byggherren som entreprenören exempelvis strävar efter transparens kommer det bli svårt att genomföra i praktiken om en av underentreprenörerna inte är transparent beträffande sitt arbete. Det är därför bra att Upphandlingsmyndighetens kontraktsvillkor föreskriver att kontraktsvillkoret ska finnas med i samtliga avtalsled. För parterna som använder kontraktsvillkoret är det dessutom viktigt att komma ihåg att arbetet faktiskt måste genomföras i samtliga led.

Sammantaget tycker vi att det är bra att sträva efter en god projektkultur, och det aktuella kontraktsvillkoret tillsammans med Boverkets vägledning kan mycket väl vara verktyg som kan underlätta det arbetet.

 

Det aktuella kontraktsvillkoret finns att läsa här.

Hur påverkas byggbranschen om SCB avvecklar sitt indexuppdrag?

Statistikmyndigheten SCB har informerat om att myndigheten den 8 oktober 2022 har fattat ett inriktningsbeslut om att avveckla sina indexuppdrag, såsom uppdraget att ta fram entreprenad­index. Vi har frågat oss hur en sådan avveckling skulle kunna påverka byggbranschen, särskilt med tanke på att entreprenadindex ofta används för att indexreglera entreprenader.

SCB:s indexuppdrag

Idag är det SCB som tar fram indextal för en mängd olika index. SCB tillhandahåller bland annat indextal för entre­­prenadindex, konsumentprisindex och bygg­kostnads­index. Dessa index används ofta som en prisregleringsmodell i entreprenad­kontrakt.

SCB har via mejl till sina kunder meddelat att myndigheten har fattat ett inriktningsbeslut om av­veckling av sina indexuppdrag. Anledningen tycks vara att SCB, enligt regeringens instruktion, ska prioritera uppdrag som rör officiell statistik och att indexuppdragen inte ryms inom detta, samt att indexuppdragen inte kräver SCB:s kompetens eller datatillgång för att genomföras. Beslut om avveckling kommer troligen att fattas i slutet av år 2022. SCB kommer, oavsett vilket beslut som fattas, fortsätta sina indexuppdrag under år 2023.

Indexreglering i entreprenadkontrakt

Vi har tidigare skrivit om hur kriget i Ukraina kraftigt har påverkat många entreprenörers kostnader i pågående projekt. Byggindustrin har utifrån färsk statistik från SCB nyligen rapporterat om att byggkostnaderna i oktober 2022 har ökat med 15,3 procent jämfört med oktober 2021. En följd av sådana kraftigt ökande kostnader är att 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06 ofta åberopas av entreprenörer för att reglera redan avtalade priser. Bestämmelsen uppställer kriterier som inte är helt tydliga och det saknas vägledning kring tolkning av vissa begrepp i bestämmelsen (Kriget i Ukraina och entreprenadjuridik).

För att undvika att behöva använda denna bestämmelse är en alternativ lösning att istället avtala om en koppling av priser till olika index. Genom en sådan reglering justeras priserna istället regelbundet utifrån en eller flera indexserier, som ska spegla de verkliga priserna på marknaden för exempelvis olika material. En följd av de rådande prisökningarna inom byggbranschen är därför att allt fler undersöker möjligheten att reglera priser genom en koppling till index. De index som vanligtvis används tas fram av SCB, såsom entreprenadindex.

Analys

Om SCB beslutar att avveckla sina indexuppdrag anser vi att det är troligt att uppdragen kommer övertas av en eller flera andra leverantörer. En risk med detta är att indexen kan framstå som mer partiska och mindre oberoende. Vårt antagande är att en sådan ändring i praktiken inte borde innebära några större skillnader för exempelvis entreprenadindex, som redan idag tas fram i samråd med Bygg­företagen och Installatörsföretagen.

Om SCB:s index skulle tappa sin ställning som prisregleringsmodell uppstår frågan om vilka andra sätt som kan användas för att reglera pris­förändringar. Förutom att tillämpa 6 kap. 3 § AB 04/ABT 06 kvarstår då egentligen att på egen hand formulera vad som ska gälla för det enskilda avtalet. Att på egen hand formulera en sådan reglering är ingen lätt uppgift och i sådana fall rekommenderar vi att ta kontakt med en jurist.

Det återstår dock att se hur SCB kommer besluta och om myndig­heten kommer gå ut med information om hur en eventuell avveckling är tänkt att genomföras. Vi kommer att bevaka frågan och rapportera om eventuella ändringar efter att SCB har gått ut med mer information.

 

Kilpatrick Townsend har biträtt Precis Digital vid förvärv av Bannerboy

Kilpatrick Townsend har biträtt den digitala marknadsföringsbyrån Precis Digital i samband med byråns hundraprocentiga förvärv av Bannerboy AB, inklusive deras dotterbolag i Storbritannien, Nederländerna och USA. I och med förvärvet expanderar Precis Digital till nya geografiska marknader – USA (New York och Los Angeles) och Nederländerna (Amsterdam). Bannerboys grundare kommer fortsatt vara aktiva delägare i Precis Digital/Bannerboy-koncernen. Mer information om förvärvet finns att läsa här.

Kilpatrick Townsends team bestod av Tobias Öd (ansvarig delägare), Cecilia Qvist och Viktor Lundin, med assistans från Regan Adamson och Mikail Clark (USA) samt Rutgers Posch och Stevens-Bolton som lokala ombud i Nederländerna respektive Storbritannien.

Kilpatrick Townsends corporategrupp företräder regelbundet investerare, grundare, köpare och säljare samt har stor erfarenhet av tech-transaktioner. Vi har fått förtroendet att arbeta tillsammans med några av Sveriges mest intressanta tillväxtbolag och dess grundare.

Kilpatrick Townsend har biträtt Pixelgen Technologies AB vid en investering till fortsatt forskning och utveckling

Kilpatrick Townsend har biträtt Pixelgen Technologies AB i samband med en investering från Navigare Ventures med flera. Pixelgen Technologies AB utvecklar teknologi, produkter, programvaror och tjänster för analys av biologiska prover med hjälp av nukleinsyrakodade pixlar som kan generera virtuella bilder av prov. Pixelgen Technologies har totalt tagit in ca 6 MUSD och investeringen ska användas till fortsatt forskning och utveckling av Pixelgen Technologies produkt- och tjänsteerbjudande.

Kilpatrick Townsends team bestod av Tobias Öd och Cecilia Qvist.

Kilpatrick Townsends corporategrupp företräder regelbundet investerare, grundare, köpare och säljare och har stor erfarenhet av venture capital transaktioner. Vi har fått förtroendet att arbeta tillsammans med några av Sveriges mest intressanta tillväxtbolag och dess grundare.

dna

Besiktningsmannens uppdrag

Om det vid tidpunkten för en besiktning föreligger ett fel som inte har antecknats i besiktningsutlåtandet är beställaren som utgångspunkt förhindrad att senare göra gällande felet. Det finns dock ett antal undantag från denna huvudregel, till exempel om felet inte märkts vid besiktningen och inte heller borde ha märkts (se kap. 7 § 11 andra stycket AB 04/ABT 06). Det sista ledet i undantaget innebär att man måste fråga sig om det rimligen kan krävas att besiktningsmannen skulle ha upptäckt det aktuella felet. En ständigt aktuell fråga vid senare upptäckta fel är alltså vad besiktningsmannen förväntades göra under besiktningen. Vi tittar i denna artikel närmare på vad som egentligen ingår i en besiktningsmans uppdrag.

Besiktningsmannen ska ha kännedom om parternas avtal

Enligt kap. 7 § 11 AB 04/ABT 06 ska besiktningsmannen med ”noggrant iakttagande av parternas rätt” undersöka och bedöma i vad mån entreprenaden eller en del av den uppfyller kontraktsenliga fordringar. Själva syftet med en besiktning är alltså att besiktningsmannen ska bedöma i vilken mån entreprenaden är behäftad med fel (med andra ord, i vad mån entreprenaden uppfyller ”kontraktsenliga fordringar”).

För att kunna pröva detta krävs det att besiktningsmannen har tillgång till parternas avtal samt har kunskap om vad som står däri. Vad parterna har avtalat om framkommer dock inte enbart av entreprenadkontraktet, utan oftast sker löpande olika former av överenskommelser (till exempel vid byggmöten eller genom ÄTA-arbeten).

Byggandets kontraktskommitté (BKK) – föreningen som tagit fram bland annat AB 04 och ABT 06 – har publicerat en handledning för entreprenadbesiktningar, där föreningen ger sin syn på hur besiktningar enligt standardavtalen bör genomföras. Enligt handledningen ingår det i besiktningsmannens uppdrag att inhämta kunskap om parternas överenskommelser.  Det kan i sammanhanget dessutom nämnas att det följer av kap. 7 § 14 punkt 10 AB 04/ABT 06 att besiktningsutlåtandet ska innehålla anteckning om ”entreprenadhandlingarna och andra överenskommelser rörande entreprenadens omfattning och utförande”.

Det ligger alltså i besiktningsmannens uppdrag att skaffa sig kännedom om parternas avtal och övriga överenskommelser, samt i förekommande fall att tolka dessa för att avgöra om entreprenaden är kontraktsenligt utförd eller inte.

Teknisk kunskap och noggrannhet

För att besiktningsmannen ska kunna utföra sitt uppdrag att undersöka och bedöma i vad mån entreprenaden är behäftad med fel räcker det dock inte med kunskap om parternas avtal, det krävs dessutom fackkunskap inom aktuella områden. Därutöver förväntas besiktningsmannen tillämpa dessa kunskaper genom en noggrann undersökning av det arbete som utförts. Frågan är dock hur pass omfattande denna undersökning förväntas vara.

Enligt BKK:s handledning för entreprenadbesiktningar får frågan om vad som kan anses vara dolt bedömas utifrån praxis för ett ”fackmässigt besiktningsarbete”. Bedömningen tycks alltså utgå från vad som kan förväntas av en normalt kompetent och aktsam besiktningsman inom området.

Exakt vad som ska anses utgöra fackmässigt besiktningsarbete är givetvis svårt att säga. BKK kommer dock i sin handledning med ett antal allmänna riktlinjer för hur besiktningsarbete bör utföras.

BKK är av uppfattningen att det inte är tillräckligt att konstatera att ”det som syns är inte dolt, det som inte syns är dolt”.

För det första kan besiktningsmannen inte bortse från delar som lätt kan göras synliga. En besiktningsman förväntas därför normalt öppna inspektionsluckor och dylikt, använda sig av enklare handgrepp och verktyg samt stegar för att inspektera delar högre upp.

Det kan i sammanhanget vara bra att känna till att enligt kap. 7 § 15 sjunde stycket AB 04/ABT 06 åligger det entreprenören att tillhandahålla den handräckning som erfordras vid besiktning. Med handräckning avses tillhandahållande av och hjälp med stegar, specialmanövrering av hiss och dylikt. Det åligger alltså entreprenören att vara behjälplig i den typen av frågor.

För det andra måste besiktningsmannen beakta att vissa typer av fel kanske bara är synliga i en viss belysning, till exempel att repor i fönsterglas kan vara svåra att upptäcka om det är mörkt ute.

För det tredje finns det fel som kan vara att anse som dolda trots att de är möjliga att se. Kulörer och dylikt beskrivs ofta i sifferkoder, och det kan vara svårt för besiktningsmannen att upptäcka en mindre uppenbar avvikelse. Även avvikelser i mått, toleranser och liknande kan vara svåra att upptäcka. Det är enligt BKK knappast rimligt att besiktningsmannen normalt ska kontrollera mer än det som är synligt utan hjälpmedel. Vissa för funktionen avgörande mått bör dock kontrolleras av besiktningsmannen (såsom bredd i utrymningsvägar).

För det fjärde förväntas en besiktningsman använda sig av alla sinnen vid besiktningen, och borde till exempel inte bortse från uppenbar mögellukt.

Sammantaget tycks det således ligga i besiktningsmannens uppdrag att inte enbart gå runt på arbetsplatsen och okulärt besikta arbeten, utan besiktningsmannen måste nyttja alla sina sinnen och dessutom i vissa fall vidta åtgärder för att kunna närmare undersöka delar av entreprenaden.

Entreprenörens kvalitetsdokumentation kan inverka på besiktningsmannens uppdrag

Besiktningsmannen måste inte nödvändigtvis på egen hand faktiskt kontrollera själva utförandet i samtliga delar. Av kap. 7 § 12 andra stycket AB 04/ABT 06 följer nämligen att besiktningsmannen vid slutbesiktning ska avgöra om entreprenörens skriftliga dokumentation, som visar att en del av entreprenaden är kontraktsenligt utförd, utgör tillräckligt underlag för bedömningen av delen i fråga. Besiktningsmannen kan alltså i vissa fall nöja sig med entreprenörens dokumentation, i sådana fall måste besiktningsmannen inte fysiskt besikta den aktuella delen av entreprenaden.

Utifrån bestämmelsens ordalydelse tycks den endast vara tillämplig vid slutbesiktningar. Enligt BKK:s handledning borde dock bestämmelsen kunna tillämpas även vid andra former av besiktningar. Om en entreprenör skriftligen verifierat att garantiåtgärder utförts kontraktsenligt borde besiktningsmannen alltså kunna välja att förlita sig på handlingarna vid garantibesiktningen.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis ställs det förhållandevis höga krav på en besiktningsman vid utförandet av besiktningsuppdraget – denne förväntas inte bara vara en praktiker med god kunskap om hur den aktuella typen av arbete bör utföras, utan behöver även ha kunskap om de överenskommelser som parterna träffat såväl inför som under entreprenaden. Väl på plats på arbetsområdet förväntas besiktningsmannen inom rimlighetens gränser kontrollera entreprenaden. Detta innebär bland annat att besiktningsmannen förväntas skaffa sig tillgång till utrymmen som är lättåtkomliga, men att besiktningsmannen inte måste kontrollera samtliga mått och toleranser inom entreprenaden.

Besiktningsmannens uppdrag kan därmed ofta vara omfattande. Ett sätt att minska behovet av ingående kontroller från besiktningsmannens sida är genom dokumentation från entreprenören. Därutöver har beställaren möjlighet att påverka besiktningens omfattning genom direktiv till besiktningsmannen, beställaren kan med andra ord hålla nere besiktningskostnaden genom att be besiktningsmannen begränsa sin arbetsinsats.

Frågan om vad som kan anses vara dolt fel ska dock bedömas utifrån praxis för ett fackmässigt besiktningsarbete, oberoende av vad som avtalats med besiktningsmannen. Om beställaren exempelvis meddelar att besiktningsmannen inte ska kontrollera ventilationen, och det därefter visar sig ha förelegat ett uppenbart fel i ventilationssystemet, kommer beställaren troligtvis inte kunna hävda att felet ska anses ha varit dolt vid besiktningen. Om beställaren begär att besiktningsmannen ska begränsa sin insats är det alltså sannolikt beställaren som står risken att fel förbigås.

Ansvar för buller och andra störningar i samband med entreprenadprojekt

Entreprenadprojekt som bedrivs i tätortsmiljöer väcker ofta frågor om buller och andra typer av störningar som kan påverka utomstående personer och företag. Dessa typer av störningar kan leda till att beställaren och entreprenören blir skadeståndsansvariga gentemot de parter som drabbas av störningarna. Ett känt exempel på när en sådan situation inträffade är den restaurang som förde en skadeståndstalan mot Stockholms kommun med anledning av störningar vid ombyggnationen av Slussen (läs vår artikel om hovrättsdomen i målet). I den här artikeln reder vi ut några frågor som kan vara bra att hålla koll på vid utförandet av entreprenadprojekt där störande arbete kan förekomma.

Ansvar för buller och andra störningar

Skadeståndsansvaret för skada som utomstående personer eller företag kan råka ut för till följd av att entreprenadarbeten utförs på en fastighet regleras av bestämmelserna i 32 kap. miljöbalken. Enligt 32 kap. 3 § miljöbalken innefattar detta skadeståndsansvar bland annat skador som uppstår på grund av buller, skakningar eller ”annan liknande störning”. Med buller menas i princip allt olämpligt och icke önskat ljud och innefattar med andra ord alla typer av oljud som kan uppstå i samband med utförande av entreprenadarbeten. Begreppet skakningar innefattar till exempel markvibrationer som kan förekomma vid schaktningsarbeten, tunneldrivning eller liknande typer av arbeten. Kategorin annan liknande störning är en form av slasktratt som exempelvis kan fånga upp skador som uppstår på grund av omgivningens förlorade skönhetsvärde eller av föroreningar som orsakar oro eller olust.

Enligt reglerna i 32 kap. miljöbalken är både den som låter utföra och den som faktiskt utför skadegörande verksamhet på en fastighet skadeståndsskyldiga. Detta innebär att både beställaren (som låter utföra entreprenadarbeten) och entreprenören (som utför entreprenadarbeten) kan bli skadeståndsskyldiga för samma skada som uppstått genom entreprenadarbeten på en fastighet.

Som utgångspunkt är dessutom skadeståndsansvaret enligt 32 kap. miljöbalken strikt. Detta innebär att skadevållaren är ansvarig för skador trots att skadorna inte nödvändigtvis orsakats genom vårdslöshet eller med uppsåt. En viktig begränsning av det strikta ansvaret finns dock i 32 kap. 1 § 3 st. miljöbalken. Enligt denna bestämmelse är ansvaret inte strikt om den störning som har orsakat skadan skäligen bör tålas med hänsyn till förhållanden på orten eller till dess allmänna förekomst under jämförliga förhållanden. En beställares eller entreprenörs ansvar för störande arbeten begränsas med andra ord beroende på hur vanlig den aktuella störningen är i området där arbetena utförs. Det kan därför i till exempel storstadsområden finnas skäl att tillåta mer omfattande störningar från bland annat infrastrukturprojekt än i andra delar av landet eftersom sådana projekt typiskt sett är mer vanligt förekommande i större städer.

Ansvarsfördelningen mellan beställaren och entreprenören

Om en beställare anlitar en entreprenör för att utföra entreprenadarbeten som orsakar störningar kan både beställaren och entreprenören bli skadeståndsskyldiga med stöd av de regler som beskrivits ovan. Enligt 32 kap. 8 § 1 st. miljöbalken är parterna i sådana fall solidariskt ansvariga för skadeståndet. Den som lidit skada på grund av störningarna har på så sätt möjlighet att vända sig till antingen beställaren eller entreprenören för att få ersättning för sin skada.

Efter att den skadelidande fått betalt har de skadevållande parterna möjlighet att fördela skadeståndsansvaret emellan sig. Enligt 32 kap. 8 § 2 st. ska parterna i så fall som huvudregel fördela skadan mellan sig efter vad som är skäligt med hänsyn till grunden för skadeståndsansvaret, möjligheterna att förebygga skadan och omständigheterna i övrigt. Av bestämmelsen framgår även att parterna har möjlighet att avtala om en annan fördelning. I AB 04 och ABT 06 finns en sådan fördelningsregel föreskriven. Enligt 5 kap. 13 § AB 04/ABT 06 gäller nämligen att beställaren är ansvarig för entreprenörens skadeståndsansvar gentemot tredje man enligt 32 kap. miljöbalken om entreprenören kan visa att han inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan. Om AB 04 eller ABT 06 utgör avtalsinnehåll i parternas entreprenadavtal och entreprenören kan visa att han inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan gäller med andra ord som utgångspunkt att det är beställaren som ansvarar för både sitt eget och entreprenörens skadeståndsansvar enligt 32 kap. miljöbalken.

Sammanfattningsvis har både beställaren och dennes entreprenörer som huvudregel ett strikt miljörättsligt ansvar för skador som någon utomstående drabbas av med anledning av buller, skakningar eller andra typer av störningar som orsakas av entreprenadarbetena. Det strikta ansvaret är dock begränsat till att inte innefatta skador som uppstått på grund av sådana störningar som skäligen bör tålas med hänsyn till förhållandena på orten eller till dess allmänna förekomst under jämförliga förhållanden. Enligt AB 04 och ABT 06 är därutöver beställaren i förhållande till entreprenören ansvarig för den skadeståndsskyldighet som entreprenören enligt 32 kap. miljöbalken har mot tredje man, om entreprenören kan visa att denne inte rimligen kunnat förebygga eller begränsa skadan.

Nyligen genomförda ändringar i plan- och bygglagen

Den 1 augusti 2022 ändrades delar av plan- och bygglagen (2010:900) (PBL) och plan- och byggförordningen (2011:338) (PBF). Ändringarna innebär för det första att den nya aktören ”certifierat byggprojekteringsföretag” införs i byggprocessen, för det andra att byggnadsnämndens tillsyn effektiviseras och för det tredje att kraven för att få överklaga vissa detaljplaner sänks.

Certifierade byggprojekteringsföretag

Vi har tidigare rapporterat om att Boverket föreslagit att byggprocessen ska göras mer förutsägbar och effektiv genom att byggherrar ges möjlighet att använda sig av certifierade byggprojekterings­företag för att underlätta bygglovsprocessen vid repeterbara nybyggnader. Förslagen har nu införts i aktuella regelverk.

Ett certifierat byggprojekteringsföretag är enligt PBL ett företag som för det första har ett kvalitetsledningssystem, för det andra har särskild sakkunskap och erfarenhet i fråga om att bedöma utformningskraven på ändamålsenlighet och tillgänglighet i 8 kap. 1 § 1 och 3 PBL och de tekniska egenskapskraven i 8 kap. 4 § PBL samt som för det tredje kan styrka denna kompetens med ett certifikat från ett ackrediterat certifieringsorgan (se 9 kap. 32 b § PBL samt 7 kap. 3 § PBF).

Tanken är att byggherrar vid nybyggnation av vissa typer av bostadshus ska kunna använda sig av ett certifierat byggprojekteringsföretag som verifierar att ovanstående krav i PBL kommer att uppfyllas. Om byggherren har anmält till byggnadsnämnden att ett sådant företag kommer användas – och företaget därefter verifierar att nämnda utformningskrav och tekniska egenskapskrav är uppfyllda – behöver byggnadsnämnden inte pröva detta.  Bygglov ska alltså i så fall  ges utan att byggnadsnämnden prövar om kraven i 8 kap. 1 § 1 och 3 PBL är uppfyllda och startbesked ska ges utan att byggnadsnämnden bedömer om kraven i 8 kap. 1 § 1 och 3 samt 4 § PBL kan antas komma att uppfyllas (se 9 kap. 32 c § och 10 kap. 25 a § PBL).

Det är Boverket som ansvarar för att ta fram föreskrifter som anger vilka bostadshus som omfattas av reglerna och vilka specifika krav som byggprojekteringsföretagen behöver uppfylla för att kunna bli certifierade. Sådana föreskrifter finns ännu inte. Detta innebär att även om ändringarna i PBL formellt sett börjat gälla från den 1 augusti 2022 kommer reglerna i praktiken inte kunna användas på ett tag – Boverket måste först ta fram aktuella föreskrifter, varpå relevanta certifieringsorgan måste ackreditera sig och byggprojekteringsföretag måste certifiera sig. Boverket bedömer att byggherrar kommer kunna använda sig av certifierade byggprojekterings­företag tidigast under 2023-2024.

Effektivisering av byggnadsnämndens tillsyn

Under hösten har ett antal ändringar av PBL gjorts för att förenkla, förtydliga och effektivisera tillsynsarbetet inom byggnadsnämndens ansvarsområde. Ett antal av dessa ändringar förtjänar att lyftas särskilt.

För det första ska numera den plats eller det byggnadsverk som ett tidsbegränsat bygglov avser därefter återställas till samma skick som innan åtgärderna vidtogs. Återställandet ska alltså ske när bygglovet har löpt ut. Om ett permanent bygglov getts under tiden behöver emellertid inte ett återställande ske (se 9 kap. 33 b § PBL). För återställandet gäller inte lov- och anmälningsplikt.

För det andra har vissa bestämmelser avseende påbörjande av lovpliktiga åtgärder justerats eller tillkommit. Bland annat ska det numera av startbeskedet framgå vid vilken tidpunkt som åtgärderna får påbörjas om de inte får påbörjas direkt (se 10 kap. 24 § PBL). Om byggnadsnämnden dessutom har gett ett startbesked enligt 10 kap. 3 § för en viss del av en åtgärd (till exempel grunden) får en annan del av åtgärden (till exempel stommen) inte påbörjas innan startbesked har getts för den sistnämnda delen (se 10 kap. 3 a § PBL).

För det tredje ska numera ett rivningsföreläggande föregås av ett föreläggande att sätta byggnadsverket i stånd. Det gäller dock inte för byggnadsverk med säkerhetsbrister, om det kan antas att bristerna inte kan åtgärdas med mindre ingripande åtgärder (se 11 kap. 21 § PBL).

Ovanstående nya regler ska från och med den 1 augusti 2022 tillämpas i både nya och pågående ärenden.

Därutöver har det i 9 kap. 3 a §, 9 kap. 6–17 §§ samt 9 kap. 26–32 §§ PBL införts nya byggsanktionsavgifter som ska tas ut om:

  • en åtgärd påbörjas innan den tidpunkt som anges i startbeskedet,
  • en annan del av en åtgärd än den/de som omfattas av ett startbesked påbörjas innan byggnadsnämnden har gett ett startbesked som omfattar den delen, eller om
  • återställande av platsen inte sker innan ett tidsbegränsat bygglov gått ut.

Byggsanktionsavgifterna för påbörjande trädde i kraft den 1 aug 2022 medan byggsanktions­avgiften för återställande träder i kraft den 1 jan 2023.

Sänkta krav för överklaganden

Som utgångspunkt gäller att den som vill överklaga ett beslut om att anta, upphäva eller ändra en detaljplan måste ha lämnat synpunkter på planen senast under granskningstiden (se 13 kap. 11 § första stycket PBL). Detta krav på synpunkter inom en viss tid kallas för aktivitetskravet.

Genom den lagändring som nyligen trätt i kraft gäller inte längre aktivitetskravet för överklagande av så kallade MKB-projekt, om planens genomförande kan antas medföra en betydande miljöpåverkan (se 13 kap. 11 § andra stycket tredje punkten PBL). MKB-projekt är projekt som innebär att ett planområde får tas i anspråk för att anlägga exempelvis ett industriområde, ett köpcentrum eller en tunnelbana (se 4 kap. 34 § andra stycket PBL). Sådana projekt ska enligt PBL och miljöbalken miljöbedömas i en detaljplaneprocess.

Den som vill överklaga en sådan detaljplan behöver alltså inte ha lämnat synpunkter på planen senast under granskningen. För detaljplaner som inte avser MKB-projekt gäller emellertid fortfarande aktivitetskravet.

Uppdatering om Cementas framtid i Slite

Efter att Mark- och miljööverdomstolen vid Svea hovrätt under förra sommaren avvisade Cementas ansökan om förlängt tillstånd till fortsatt verksamhet i Slite på Gotland har mycket hänt. Under förra hösten antog riksdagen en tillfällig lag som under en kort period gav regeringen rätt att bevilja tillfälliga tillstånd för den typen av verksamhet som Cementa bedriver utan att behöva ansöka hos mark- och miljödomstolarna. Efter ansökan beviljade regeringen ett sådant tillstånd fram till och med utgången av år 2022.

Ett antal organisationer begärde att Högsta förvaltningsdomstolen skulle överpröva och upphäva regeringens beslut, men domstolen beslutade dock under våren att regeringens beslut skulle fortsätta gälla fram till dess att domstolen slutligen avgjort frågan. Detta resulterade i att Cementa nu har ett giltigt tillstånd, som dock löper ut den 31 december 2022.

Cementa har därefter redogjort för sin avsikt att ansöka om två tillstånd – ett kort tillstånd om fyra år och ett tillstånd om 20-30 år. Tanken är att det korta tillståndet ska låta Cementa fortsätta verksamheten utan avbrott fram till dess att mark- och miljödomstolarna kan avsluta handläggningen av ansökan om det längre tillståndet. Ansökan om det kortare tillståndet lämnades in i april 2022 och handläggs av Mark- och miljödomstolen vid Nacka tingsrätt. Det längre tillståndet avser Cementa i dagsläget att ansöka om i början av år 2023.

I målet avseende det kortare tillståndet gav Cementa den 5 september 2022 in ett yttrande om 107 sidor jämte bilagor till detta. I detta yttrande har Cementa sökt att bemöta de synpunkter som inkommit till mark- och miljödomstolen efter det att Cementas ansökan kungjordes av domstolen i april 2022. Berörda myndigheter, föreningar samt närboende fick sedan till och med slutet av september att yttra sig över detta. Nu väntar en huvudförhandling i Visby den 25-27 oktober 2022 och planen är att domstolen ska meddela dom innan årsskiftet.

Det förefaller sannolikt att om mark- och miljödomstolen beviljar det kortare tillståndet så kommer domen att överklagas till mark- och miljööverdomstolen. Idag går det inte att bedöma hur lång tid som en sådan process kan ta. Cementa har uppgett att man även utan tillstånd kan driva cementfabriken i Slite fram till sommaren 2023.

Vi följer detta ärende.

Direktkravsrätt mot försäkringsbolag

Den som har ett skadeståndskrav mot någon som går i konkurs innan skadan hinner regleras av skadevållaren har under vissa förutsättningar möjlighet att istället få ersättning direkt från skadevållarens försäkringsbolag. I en dom från Svea hovrätt (Svea hovrätts dom 2021-12-20 i mål T 9971-19) hade en beställare gjort anspråk på en sådan, så kallad, direktkravsrätt efter att entreprenören som beställaren hade ett skadeståndskrav mot gått i konkurs. Domen har överklagats till Högsta domstolen, som meddelat prövningstillstånd, och det går därför att förvänta sig ett kommande prejudikat om direktkravsrätten.

Bakgrund

Bakgrunden till målet i Svea hovrätt var att en beställare av en entreprenad riktat skadeståndsanspråk mot entreprenören som anlitats för att utföra arbetena. Entreprenören gick dock i konkurs innan beställaren kunde få sitt krav ersatt. Beställaren begärde därför istället ersättning från entreprenörens försäkringsbolag, där entreprenören hade en ansvarsförsäkring. Försäkringsbolaget bestred ersättningsskyldighet med motiveringen att entreprenörens, och därmed också beställarens, frist för att begära ersättning från försäkringsbolaget gått ut.

Direktkravsrätt mot försäkringsbolag

Om någon har ett skadeståndsanspråk gentemot någon annan som har en ansvarsförsäkring så har den skadelidande vid försäkringstagarens konkurs rätt att istället få ersättning från försäkringstagarens försäkringsbolag med stöd av 9 kap. 7 § 1 st. försäkringsavtalslagen. Högsta domstolen har i NJA 2017 s. 601 anfört att vid utnyttjande av denna direktkravsrätt så gäller som utgångspunkt att den skadelidande inte kommer i vare sig bättre eller sämre läge än den försäkrade. Detta innebär bland annat att om försäkringstagaren och försäkringsbolaget avtalat om att försäkringstagaren måste anmäla ett krav till försäkringsbolaget inom en viss tid så är även den skadelidande bunden av detta villkor.

I det nu aktuella hovrättsavgörandet hade entreprenören enligt försäkringsavtalet endast rätt till försäkringsersättning för skadeståndskrav under förutsättning att entreprenören anmält skadeståndskravet till försäkringsbolaget inom ett år från det att entreprenören erhållit kravet. Innan entreprenören gick i konkurs hade viss skriftväxling skett mellan beställaren och entreprenören där båda parterna vid olika tidpunkter framställt krav mot varandra. Efter att entreprenören gick i konkurs vände sig beställaren till entreprenörens försäkringsbolag och begärde utbetalning från entreprenörens ansvarsförsäkring. Enligt försäkringsbolaget hade dock fristen att för att anmäla skadeståndsanspråket till försäkringsbolaget börjat löpa genom att entreprenören mottog ett brev från beställaren innehållandes skadeståndskravet och därefter gått ut.

Hovrätten gjorde bedömningen att det brev som skickats från beställaren till entreprenören i grunden utgjorde ett bestridande av betalningsskyldighet för genomfört arbete på grund av brister i arbetet. Hovrätten konstaterade att det även framgick av brevet att beställaren avsåg återkomma med skadeståndskrav. Enligt hovrätten var brevet ”framåtblickande” och kunde inte likställas med ett skadeståndskrav. Fristen att anmäla skadeståndskravet till försäkringsbolaget hade därför inte börjat löpa i samband med entreprenörens mottagande av brevet och beställaren hade därmed rätt till ersättning från entreprenörens försäkringsbolag.

Kommentar

I entreprenad- och konsultavtalsförhållanden händer det ibland att ena avtalsparten försätts i konkurs. Det är därför viktigt att hålla reda på vilka möjligheter som finns att, trots konkursen, få ersättning för sina skadeståndskrav. Som avgörandet från Svea hovrätt visar kan det finnas möjlighet att efter motpartens konkurs vända sig direkt till motpartens försäkringsbolag för att istället få ersättning genom motpartens ansvarsförsäkring. För att denna möjlighet inte ska gå förlorad är det viktigt att försöka säkerställa att en anmälan om skadeståndskravet till försäkringsbolaget görs i rätt tid. För att uppnå detta kan det vara bra att i samband med att ett skadeståndskrav framställs också uppmana motparten att anmäla kravet till motpartens försäkringsbolag eller att på egen hand anmäla sitt krav till försäkringsbolaget så snart man får vetskap om motpartens konkurs.

Som nämnts ovan har avgörandet från Svea hovrätt överklagats till Högsta domstolen som beslutat att meddela prövningstillstånd. Vi kan därför sannolikt förvänta oss ytterligare förtydliganden om direktkravsrätten när Högsta domstolens meddelar dom i målet.

Huvuddelar och etappindelning i entreprenadkontrakt

En entreprenad kan delas upp i huvuddelar och etapper. Begreppen kan lätt blandas ihop, men är viktiga att hålla isär. Vi reder ut skillnaden och vad som är bra att tänka på vid uppdelning av en entreprenad.

Frågan om uppdelning i entreprenadkontrakt

Vi ser ofta exempel på entreprenadavtal där uppdelningen i huvuddelar respektive etapper har blandats ihop, med följden att regleringen inte speglar den verkliga avsikten. Exempelvis är det vanligt att ena parten tror att entreprenaden är uppdelad i huvuddelar, när det egentligen endast är fråga om en etappindelning. Detta kan leda till onödiga problem som hade kunnat undvikas om reglering skett på rätt sätt. För att undvika dessa vanliga missförstånd kommer vi i denna artikel att redogöra för skillnaden mellan dessa två typer av uppdelningar, samt hur en reglering med huvuddelar behöver göras för att bli gällande.

Uppdelning i huvuddelar

Om det i en större entreprenad tydligt går att särskilja olika delar kan dessa regleras genom huvuddelar. I AB-/ABT-avtalen definieras en huvuddel som ”en del av kontraktsarbetena som anges som huvuddel i kontraktshandlingarna och för vilken en angiven del av kontraktssumman har fastställts”. Det finns alltså två krav för att en huvuddel ska anses föreligga. Det måste av kontraktshandlingarna framgå 1) att en del av arbetet är en huvuddel samt 2) att denna del ska ersättas separat. Att det endast framgår att vissa arbeten utgör en huvuddel är därmed inte tillräckligt.

Skillnaden mellan huvuddelar och etappindelning

När en entreprenad är uppdelad i huvuddelar ska varje del i praktiken behandlas som en separat entreprenad (se sista bestämmelsen i kapitel 4–7 i AB 04 och ABT 06). Många AB-/ABT-bestämmelser ska alltså tillämpas separat för varje huvuddel. Det innebär bland annat att tidplan ska upprättas för varje huvuddel, att avlämnande och anmälan till slutbesiktning ska göras separat för varje huvuddel, samt att garantitiden för en huvuddel börjar löpa utifrån huvuddelens färdigställande (olika huvuddelar kan alltså ha olika garantitider).Lagbok

En entreprenad kan även delas upp i etapper (”del av entreprenaden” i AB-/ABT-avtalen). I denna situation sker ingen uppdelning av entreprenaden på det sätt som sker för huvuddelar, utan uppdelningen är istället ofta ett sätt att kontrollera olika viktiga delmoment. Som exempel kan nämnas en situation vid delad entreprenad, när en sidoentreprenör är beroende av en annan sidoentreprenörs arbete. Genom en uppdelning i etapper blir även det möjligt för en beställare att ta delar av entreprenaden i bruk i ett tidigare skede, utan att det löper olika garantitider. En sådan uppdelning brukar ofta kombineras med en vitesreglering kopplad till etappernas färdig­ställandetid.

Slutsats

Om avsikten är att dela upp en entreprenad i huvuddelar krävs inte bara att detta framgår av kontraktshandlingarna, utan det måste även framgå separata kontraktssummor för de olika huvuddelarna. En uppdelning i huvuddelar medför att stora delar av AB 04/ABT 06 ska tillämpas separat för varje huvuddel, varför det bland annat kan gälla olika garantitider för olika huvuddelar.

Uppdelning av en entreprenad kan även göras genom etapper. Detta innebär att entreprenaden, till skillnad från vad som gäller för huvuddelar, regleras på ett och samma sätt och att det därmed exempelvis inte kan löpa olika garantitider.

Vilken variant som lämpligen bör tillämpas beror på vad det är för entreprenad och vad man vill uppnå genom uppdelningen. Eftersom effekten skiljer sig mycket åt är det dock viktigt att hålla isär begreppen och säkerställa att det är rätt reglering som används.

 

Styrelse ska betala skadestånd till investerare för vilseledande prospekt

I juni 2022 kom det första svenska fallet om styrelsens ansvar enligt aktiebolagslagen vid överträdelse av Prospektförordningen[1]. Efter att ett bolag gjort en nyemission och noterats på Nasdaq First North Growth Market, stämde två av investerarna styrelsen i bolaget och krävde skadestånd på grund av att det prospekt som upprättats i samband med nyemissionen och noteringen inte levde upp till kraven i Prospektförordningen. Tingsrättens dom, som i princip går på investerarnas linje, har överklagats.

Take aways för att undvika prospektansvar

  • Bevaka finansiella prognoser och lita inte på att generella riskavsnitt och friskrivningar i prospektet skyddar mot ansvar.
  • Se till att marknadsföringen av ett erbjudande överensstämmer med prospektet.
  • Använd inte alternativa nyckeltal i marknadsföringen om inte nyckeltalen finns med i prospektet.
  • Var noga med hur rörelsekapitalutlåtandet formuleras i prospektet.

Bakgrund

I samband med att ett bolag (Bolaget) noterades på Nasdaq First North Growth Market i februari 2020 genomförde Bolaget en nyemission där bl.a. två investerare tecknade aktier i enlighet med ett tidigare träffat garantiåtagande.

I fokus för tvisten stod förutom prospektet, dels en analys som hade tagits fram i oktober 2019 (Analysen) som bl.a. innehöll en prognos över Bolagets förväntade nettoomsättning 2019 (negativ, medel eller positiv utveckling), dels en presentation som användes i samband med att Bolaget presenterades för investerare i november 2019 (Presentationen). Presentationen innehöll bl.a. en prognos över koncernens nettoomsättning för 2019.

I januari 2020 publicerades ett prospekt som lades upp på Bolagets hemsida tillsammans med Analysen och Presentationen under rubriken ”IPO”.

Prospektet innehöll inte någon prognos (i vart fall angavs inte att någon information skulle vara en prognos). I vanlig ordning innehöll prospektet också en beskrivning av riskfaktorer (däribland finanseringsrisker) och en friskrivning som tog sikte på framåtblickande information.

I slutet av mars 2020 publicerade Bolaget sin bokslutskommuniké där det framgick att nettoomsättningen för 2019 var betydligt lägre än vad som förutspåtts i prognoserna. I slutet av juni 2020 meddelade Bolaget att det helägda dotterbolaget hade ansökt om konkurs.

De två investerarna menade att styrelsen brutit mot Prospektförordningen och orsakat investerarna skada eftersom de inte skulle ha tecknat aktier om informationen hade följt reglerna i Prospektförordningen. Domstolen höll i stora delar med investerarna och konstaterade inledningsvis att om ett aktiebolag upprättar ett prospekt i strid med Prospektförordningen kan styrelsens ledamöter bli ansvariga för skada som vållas av oaktsamhet eller uppsåt på grund av felaktiga eller ofullständiga uppgifter i prospektet (29 kap 1 § aktiebolagslagen).

Var prognoserna marknadsföring och var de i så fall felaktiga eller vilseledande?

Domstolen konstaterade att Analysen och Presentationen visserligen inte hade rubricerats som annonser (vilket är ett krav enligt förordningen) men att de ändå var just annonser (marknadsföring), däribland eftersom de hade lagts upp på hemsidan under rubriken ”IPO” tillsammans med prospektet.

Enligt domstolen borde styrelsen i vart fall i början av februari 2020 ha insett att Bolagets faktiska utfall avvek väsentligt från prognoserna. Det hjälpte inte att styrelsen invände att det inte var möjligt att känna till det faktiska utfallet förrän i samband med bokslutskommunikén som presenterades i slutet av mars 2020. Eftersom den period som prognoserna avsåg hade passerat vid tidpunkten för erbjudandeperioden, saknade det också betydelse att Analysen innehöll friskrivningar om framåtriktad informationen.

Domstolen kom därmed fram till att Analysen och Presentationen var vilseledande och i strid med Prospektförordningen.

Var prognoserna alternativa nyckeltal?

Information som lämnas skriftligen eller muntligen avseende ett erbjudande om värdepapper till allmänheten, oavsett om det sker i form av annonsering eller i andra syften, får inte innehålla så kallade alternativa nyckeltal (resultatmått) om dessa inte dessutom inkluderas i prospektet (Kommissionens delegerade förordning). Enligt domstolen innehöll prognoserna just sådana alternativa nyckeltal och eftersom de inte hade inkluderats i prospektet, hade styrelsen brutit mot Prospektförordningen även i denna del.

Innehöll Prospektet all väsentlig information?

Ett prospekt ska innehålla ”den nödvändiga information som är väsentlig för att investeraren ska kunna göra en välgrundad bedömning av Bolagets tillgångar och skulder, vinster och förluster, finansiella ställning och framtidsutsikter” . I detta fall hade styrelsen angett att det enligt styrelsens bedömning skulle finnas tillräckligt med rörelsekapital under förutsättning att nyemissionen fullföljdes enligt plan. Domstolen menade att bland annat eftersom det inte framgick direkt av rörelsekapitalutlåtandet att detta förutsatte att affärsplanen höll.

Hade styrelsen varit oaktsam?

I denna del konstaterade domstolen bland annat att styrelsen visserligen inte ansvarar för att utfallet i prognoserna underskred det faktiska utfallet men eftersom prognoserna i det här fallet omfattades av bestämmelserna om annonsering i Prospektförordningen så var styrelsen skyldig att löpande bevaka prognosernas aktualitet och informera marknaden så snart det stod klart att de avvek väsentligt från det verkliga utfallet. Detta hade styrelsen inte gjort. Styrelsen hade därför varit oaktsam.

Hade investerarna lidit skada och hur stor var i så fall skadan?

Enligt domstolen fanns det inte skäl att ifrågasätta investerarnas uppgifter om att de inte skulle ha tecknat aktier om Bolagets verkliga finansiella ställning hade presenterats för dem. Investerarna hade därför ha lidit skada genom att de ingick garantiåtaganden om att teckna aktier. Vad exakt som orsakade att Bolagets aktiekurs sjönk var inte relevant.

Var alla styrelseledamöter skadeståndsskyldiga?

Eftersom styrelseledamöterna inte hade ifrågasatt investerarnas påstående om att ingen av ledamöterna skulle ha motsatt sig den informationsgivning som skett, ansåg domstolen att styrelseledamöterna hade orsakat skadan gemensamt och att de var solidariskt ansvariga för skadan (Attunda Tingsrätt 2022-06-07 Mål nr T 10146-20)

 

[1] Förordning (EU) 2017/1129 av den 14 juni 2017 om prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad och Kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/979 av den 14 mars 2019 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1129 (Kommissionens delegerade förordning)

 

Denna information är bara avsedd som allmän information och utgör inte juridisk rådgivning.

Kilpatrick Townsend har biträtt Botnia Hydrogen AB vid en investering för uppförande av vätgasanläggningar i Piteå och Arvidsjaur

Kilpatrick Townsend har biträtt Botnia Hydrogen AB, grundat av Zelk Energy AB (publ), i samband med en investering från Metacon AB (publ), franska Lhyfe S.A och Skoogs Energi AB. Investeringen kommer att användas till upprättande av två elektrolysbaserade och helt integrerade tankstationer för vätgas i Piteå och Arvidsjaur. Byggnation av anläggningarna är planerad att påbörjas i slutet av 2022 och båda stationerna beräknas vara i drift under våren 2023. Vätgasen ska användas av transportsektorn- den tunga delen av transporter. Genom investeringen om ca 25 000 000 kr och ett parallellt konvertibellån från Norrlandsfonden om 6 000 000 kr tillförs Botnia Hydrogen AB ca 31 000 000 kr i nytt kapital. Därutöver har Botnia Hydrogen AB också beviljats stöd genom offentliga medel från Naturvårdsverkets program Klimatklivet.

Kilpatrick Townsends team bestod av Tobias Öd och Viktor Lundin.

Kilpatrick Townsends corporategrupp företräder regelbundet investerare, grundare, köpare och säljare och har stor erfarenhet av tech-transaktioner och transaktioner inom förnyelsebar- och grön energi. Vi har fått förtroendet att arbeta tillsammans med några av Sveriges mest intressanta tillväxtbolag och dess grundare.

Environmental technology concept. Sustainable development goals. SDGs.

HFD sänker sanktionsavgift för sen insynsanmälan enligt MAR – men det är fortfarande en fråga om miljonbelopp

Efter att en styrelseledamot i ett börsbolag gjort en för sen insynsanmälan avseende en aktieförsäljning på 48 miljoner kronor beslutade Finansinspektionen (FI) om en sanktionsavgift på drygt 8,2 miljoner kronor baserat på schablonbeloppen i FI:s egna riktlinjer. Tidigare i år underkände Högsta Förvaltningsdomstolen Finansinspektionens rutinmässiga hänvisning till schablonbeloppen och sänkte avgiften till 2 miljoner kronor.

Takeaways

  • Sanktionsavgifterna vid felaktiga eller sena insynsanmälningar är fortfarande extremt höga. Detta gäller även när en transaktion redan offentliggjorts på annat sätt och insynsanmälan knappast tillför marknaden någon ny information. Det kan fortfarande bli miljonbelopp för förseningar som i mångas ögon kan framstå som rena ordningsförseelser.
  • Personer i ledande ställning och andra anmälningsskyldiga har fortfarande ett nästintill strikt ansvar för att en korrekt anmälan görs i rätt tid enligt MAR.
  • Finansinspektionens modell med schablonbelopp som baseras på affärens storlek och längden på förseningen, står sig i princip men kan inte tillämpas rakt av utan motivering, i vart fall inte vid längre förseningar i stora transaktioner om det leder till oproportionerligt höga belopp.

Fallet i korthet

Enligt marknadsmissbruksförordningen (MAR) måste styrelseledamöter och andra personer i ledande ställning i noterade bolag anmäla sina transaktioner i bolaget. Anmälan ska göras till Finansinspektionen (FI) utan dröjsmål och senast tre affärsdagar efter det att transaktionen gjordes. Samma sak gäller sådana personers närstående och närståendebolag.

Syftet med anmälningsskyldigheten är att förebygga marknadsmissbruk, särskilt insiderhandel, och att öka förtroendet för marknaden.

Vid en felaktig eller för sen anmälan riskerar den anmälningsskyldige en sanktionsavgift. I MAR och kompletterande lagstiftning anges det högsta beloppet som en sanktionsavgift får uppgå till. Något förenklat får avgiften vara högst 500.000 EUR för fysiska personer och högst 1.000.000 EUR för juridiska personer (eller – om ett högre belopp –  två procent av omsättningen). Lagen anger däremot inte hur stor avgiften ska vara i normalfallet. I praktiken har FI tillämpat en schablonmetod som i princip bara tar hänsyn till storleken (värdet) på transaktionen och längden på förseningen vilket i många fall kan leda till extremt höga belopp vid större transaktioner.

I fallet i fråga hade en styrelseledamot i ett börsbolag och ett av styreledamoten ägt bolag (ägarbolaget) sålt aktier i börsbolaget för totalt ca 48 miljoner kronor. Transaktionen skedde i november 2017. Den offentliggjordes samma dag genom ett pressmeddelande och en s.k. flaggningsanmälan gjordes dagen efter. Drygt en vecka efter transaktionen anmälde styrelseledamoten hela transaktionen till Finansinspektionens insynsregister. I februari 2018 korrigerade han anmälan på så sätt att han angav att hälften av aktierna sålts av honom och hälften av hans ägarbolag. Samma dag anmälde han ägarbolagets försäljning av aktierna. På basis av FI:s egna riktlinjer och schablonbelopp beslutade FI en sanktionsavgift på 2.837.000 kronor respektive 5.400.000 kronor eftersom transaktionerna inte hade anmälts till insynsregistret i tid.

Styrelseledamoten och ägarbolaget menade att avgiften var oproportionerligt hög, bl.a. eftersom marknaden i praktiken redan hade information om försäljningarna och det uppenbarligen inte funnits någon avsikt att dölja affärerna och varken ledamoten eller ägarbolaget gjort någon vinst på de sena anmälningarna. FI menade å sina sida att inget av detta spelade någon roll.

Kammarrätten höll i stora delar med FI. Högsta Förvaltningsdomstolen sänkte däremot sanktionsavgiften rejält. Domstolen konstaterade att det i och för sig inte var en ringa eller en ursäktlig överträdelse (det är ingen ursäkt att inte känna till anmälningsskyldigheten).

När det gäller storleken på avgiften konstaterade domstolen att avgifterna å ena sidan ska vara avskräckande (dvs. höga) men att de å andra sidan ska vara rimliga i förhållande till t.ex. de straffpåföljder som är aktuella vid brott mot marknadsmissbruksförordningen. Vidare konstaterade domstolen att FI:s prövning å ena sidan inte är tänkt att innefatta några mer ingående bedömningar av subjektiva omständigheter men att det å andra sidan måste vägas in om överträdelsen är mer eller mindre klandervärd. Domstolen menade också att en sanktionsavgift måste kunna påföras även vid långa förseningar, även om informationsvärdet av anmälan spelat ut sin roll, men att det kan ibland finnas skäl att inte ta hela förseningen i beaktande, liksom att transaktions storlek måste vägas in vid bedömning av hur allvarlig överträdelsen är. Med detta sagt menade dock domstolen att FI:s riktlinjer var problematiska eftersom riktlinjerna och schablonbeloppen medför att avgiften blir avsevärd när det är fråga om höga belopp och längre tider, i synnerhet eftersom konstruktionen i praktiken innebär att andra faktorer inte vägs in. I detta fall var överträdelserna allvarliga givet storleken på transaktionen och längden på förseningen. Det fanns visserligen inte någon risk för konkret skada men väl ett minskat förtroende från marknaden, enligt domstolen. Men bl.a. mot bakgrund av det inte fanns någon avsikt att undanhålla information och eftersom varken styrelseledamoten eller ägarbolaget gjort någon vinst på förseningen, var de av FI beslutade beloppen oproportionerligt höga (de beloppen motsvarade dessutom mer än hälften av maxbeloppen i lagen). Sammantaget ansåg därför domstolen att avgiften skulle fastställas till 500.000 kronor respektive 1.500.000 kronor (Högsta förvaltningsdomstolen 6143-20).

Nu kan svenska aktiebolag byta nationalitet inom EU

Genom nya regler om gränsöverskridande ombildningar kommer svenska aktiebolag att kunna ombildas till en motsvarande juridisk person i en annan stat inom EU och EES. Samtidigt uppdateras reglerna för gränsöverskridande fusioner och delningar. Syftet är att underlätta omstruktureringar över nationsgränserna.

Bolags rörlighet inom EU – takeaways

  • Svenska aktiebolag (privata och publika) kan byta säte till ett annat EU-land (gränsöverskridande ombildning). Ur ett svenskt perspektiv kräver förfarandet bl.a. en ombildningsplan, stämmobeslut och tillstånd från Bolagsverket.
  • Aktieägare som röstat nej till en gränsöverskridande fusion har rätt att få sina aktier inlösta.
  • En ny form av delning av aktiebolag införs där delningsvederlaget betalas till bolaget självt istället för till aktieägarna (separation).
  • Bolag som har en pågående fusion eller delning bör se upp eftersom de nya reglerna gäller även förfaranden som inletts men inte slutförts när de nya reglerna föreslås börja gälla den 31 januari 2023.

Flera av förslagen gäller även för ekonomiska föreningar och för finansiella företag. Lagändringarna föreslås börja gälla den 31 januari 2023 (prop. 2021/22:286) och baseras på EU-direktivet 2019/2121 av den 27 november 2019 om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 vad gäller gränsöverskridande ombildningar, fusioner och delningar.

Gränsöverskridande ombildning

En gränsöverskridande ombildning innebär att ett svenskt (privat eller publikt) aktiebolag ombildas till ett utländskt bolag eller att ett utländskt bolag ombildas till ett svenskt aktiebolag. Det bildas  inget nytt bolag och inte heller upplöses det bolag som ska ombildas. I stället är det samma bolag som lever vidare i ombildad form i en annan stat inom EES. Reglerna kommer i stora delar att motsvara de som gäller vid gränsöverskridande fusioner och delningar, t.ex. när det gäller krav på en ombildningsplan, stämmobeslut, kallelse på bolagets borgenärer och tillstånd att verkställa planen.

På motsvarande sätt som vid gränsöverskridande fusioner och delningar kommer aktieägare som har röstat mot ombildningen att kunna få sina aktier inlösta och även väcka talan i domstol om ytterligare inlösenersättning.

Gränsöverskridande fusion

Redan idag får ett svenskt aktiebolag delta i en fusion med en motsvarande juridisk person i en annan stat inom EES men de föreslagna lagändringarna innebär bl.a. följande nyheter:

  • Nya krav på innehållet i styrelsens redogörelse och revisorns yttrande.
  • En aktieägare som har röstat emot en gränsöverskridande fusion ska ha rätt att få sina aktier i bolaget inlösta i utbyte mot ett inlösenbelopp. Om aktieägaren inte är nöjd med det inlösenbelopp som anges i fusionsplanen kan aktieägaren väcka talan och begära ytterligare ersättning.
  • Även en aktieägare som inte har begärt att få sina aktier inlösta men som inte är nöjd med det utbytesförhållande för aktierna som anges i fusionsplanen, kan väcka talan om rätt till ytterligare ersättning (utjämningsvederlag).
  • Bolagsverket ska avslå en ansökan om fusionen genomförs för ”otillbörliga eller bedrägliga ändamål som leder till att EU-rätten eller svensk rätt kringgås eller som syftar till detta” eller för brottsliga ändamål.
  • Bolagsverket ska få anlita en sakkunnig för att bedöma om en gränsöverskridande fusion ska få verkställas. Det bolag som ansöker om att få fusionen verkställd ska stå för kostnaden.

Gränsöverskridande delning

Delning innebär att ett aktiebolag delas upp i två eller flera aktiebolag. Aktiebolagslagen reglerar redan idag inhemska delningar men nu införs bestämmelser även för gränsöverskridande delningar.

För både inhemska och gränsöverskridande delningar kommer det att finnas tre former av delning:

  • Fullständig delning: Motsvarar det som benämns fission.
  • Partiell delning: Motsvarar avknoppning, dvs. delningen medför inte att det överlåtande bolaget upplöses och delningsvederlaget betalas till aktieägarna i det överlåtande bolaget.
  • Separation: Motsvarar avknoppning, dvs. delningen medför inte att det överlåtande bolaget upplöses men delningsvederlaget betalas till det överlåtande bolaget självt.

Både en inhemsk och en gränsöverskridande delning ska alltså kunna genomföras genom fullständig delning, partiell delning eller separation. Vid en gränsöverskridande delning kommer ett bolags tillgångar och skulder – helt eller delvis – övergå till en eller flera motsvarande juridiska personer med hemvist inom EES. Proceduren motsvarar i stort det som gäller vid gränsöverskridande fusioner men delningsplanen ska bl.a. innehålla en beskrivning av fördelningen av tillgångar och skulder mellan de deltagande bolagen liksom uppgifter om hur tillgångar och skulder som inte uttryckligen fördelas i planen ska behandlas (t.ex. okända skulder).

Kort om vissa arbetsrättsliga aspekter

Lagen om arbetstagares medverkan vid gränsöverskridande fusioner anpassas så att den gäller även vid gränsöverskridande delningar och ombildningar. Det införs bl.a. en bestämmelse om att Bolagetsverket kan vägra att lämna tillstånd till att verkställa förfarandet om syftet är frånta anställda rätten till arbetstagarinflytande.

Denna information är bara avsedd som allmän information och utgör inte juridisk rådgivning.

Kilpatrick Townsend har biträtt vid försäljning av Tjuren Projektpartner AB

Kilpatrick Townsend har biträtt aktieägarna i Tjuren Projektpartner AB, ett profilerat konsultbolag som erbjuder tjänster inom bland annat projektledning och projektering, i samband med försäljningen av bolaget till Rebellion Capital. Tjuren Projektpartner grundades 2010 och har det senaste året haft en omsättning på 102 miljoner kronor och en EBITA på 25 miljoner kronor. Tjuren Projektpartners grundare kommer fortsatt att vara aktiva i bolaget.

Kilpatrick Townsends team bestod av Tobias Öd och Cecilia Qvist.

Kilpatrick Townsends corporategrupp företräder regelbundet investerare, grundare, köpare och säljare och har stor erfarenhet av tech-transaktioner och transaktioner i tjänstesektorn. Vi har fått förtroendet att arbeta tillsammans med några av Sveriges mest intressanta tillväxtbolag och dess grundare.

architecture-5999913__340

Förhandsavtal vid bostadsrättsköp

Nyligen avgjorde Svea hovrätt ett mål gällande frågan om två köpare hade rätt att frånträda ett så kallat förhandsavtal som de ingått med en bostadsrättsförening (mål T 11974-19, dom av den 1 juli 2022). Svea hovrätts dom är av intresse för bland andra byggherrar som använder sig av förhandsavtal för att i ett tidigt stadium av nyproduktion av bostadsrätter binda upp förhandsköpare.

Kort om förhandsavtal

Ett förhandsavtal enligt 5 kap. Bostadsrättslag (1991:614) (”BRL”) är ett avtal som ingås mellan köpare av en bostadsrätt och en bostadsrättsförening om att föreningen i framtiden ska upplåta en lägenhet med bostadsrätt (se 5 kap. 1 § BRL). Ofta är föreningen bildad av det företag som ska uppföra bostäderna. Förhandsavtalet är bindande och innebär att bostadsrättsföreningen blir skyldig att upplåta lägenheten med bostadsrätt åt köparen. Köparen blir i sin tur skyldig att förvärva lägenheten med bostadsrätt. I 5 kap. 3 § BRL finns vissa formaliakrav som ska uppfyllas för att förhandsavtalet ska vara giltigt; bland annat framgår att avtalet ska upprättas skriftligen och innehålla vissa specificerade uppgifter, som exempelvis uppgift om beräknad tidpunkt för upplåtelsen. Ett förhandsavtal som ingås i strid med bestämmelserna i 3 § är ogiltigt (se 5 kap. 4 § BRL).

Under vissa förutsättningar har en bostadsrättsköpare rätt att frånträda förhandsavtalet efter uppsägning. Rätten till frånträde regleras i 5 kap. 8 § BRL. Köparen har bland annat rätt att frånträda avtalet om upplåtelsen genom föreningens försummelse inte sker inom skälig tid efter den i avtalet beräknade tidpunkten för upplåtelsen.

Högsta domstolen har tidigare (se NJA 2021 s. 245) konstaterat att ett förhandsavtal som anger ett tidsintervall som beräknad tidpunkt för upplåtelsen får anses uppfylla formkravet i 5 kap. 3 § BRL. För att bedöma när köparen kan frånträda förhandsavtalet får utgångspunkt i ett sådant fall tas i den tidpunkt som avslutar intervallet.

Målet i Svea hovrätt

Bakgrunden till målet i Svea hovrätt var att två köpare hade ingått ett förhandsavtal enligt 5 kap. BRL avseende en bostadsrättslägenhet. I förhandsavtalet angavs ”Kvartal 4, 2017” som beräknad tidpunkt för upplåtelsen. Köparna och föreningen var således, enligt vad HD uttalade i NJA 2021 s. 245, överens om att upplåtelse skulle ske senast den 31 december 2017 (den tidpunkt som avslutar intervallet). Parterna var dock oense om vid vilken tidpunkt upplåtelsen faktiskt hade ägt rum. Föreningen hade erbjudit köparna möjlighet att ingå upplåtelseavtal vid ett informationsmöte den 28 februari 2018. Köparna menade istället att tidpunkten för upplåtelse skulle likställas med tidpunkten när köparna skulle ha fått tillträde (den 17 oktober 2018). Strax innan datumet för tillträde meddelade köparna att de hävde och frånträdde förhandsavtalet på grund av dröjsmål med både upplåtelse och tillträde. Det fanns inget angivet i förhandsavtalet avseende tidpunkt för tillträde eller inflyttning. Frågan som hovrätten hade att pröva var om köparna haft rätt att frånträda avtalet, antingen med stöd av BRL eller med stöd av allmänna avtalsrättsliga principer.

Hovrätten prövade först om köparna haft rätt att frånträda förhandsavtalet med stöd av BRL. Hovrätten förklarade att upplåtelse och tillträde är skilda begrepp enligt BRL som motsvarar olika skeenden under ett förvärv av en bostadsrätt, samt att det är tidpunkten för upplåtelse som är avgörande vad gäller köparens rätt att frånträda ett redan ingånget förhandsavtal. Den avgörande tidpunkten för frågan om när köparna ska anses ha erbjudits upplåtelse är således när de fått möjlighet att ingå upplåtelseavtal med bostadsrättsföreningen. Att köparna fått tillträde till lägenheten långt senare saknade betydelse. Mot bakgrund av att föreningen hade erbjudit köparna möjlighet att ingå upplåtelseavtal vid mötet den 28 februari 2018 fann hovrätten att det var inom skälig tid från den beräknade tidpunkten för upplåtelsen. Köparna hade därför inte haft rätt att frånträda förhandsavtalet med stöd av BRL.

Hovrätten gick därefter över till att pröva frågan om köparna haft rätt att frånträda förhandsavtalet med stöd av allmänna avtalsrättsliga principer. Hovrätten ansåg inte att parterna hade avtalat om att köparna skulle ha rätt att tillträda lägenheten i samband med upplåtelsen. Förhandsavtalet reglerade endast köparnas möjlighet att ingå upplåtelseavtal med föreningen. Att detta hade skett drygt åtta veckor för sent i förhållande till vad som angavs i förhandsavtalet ansågs inte utgöra ett väsentligt avtalsbrott. Köparna hade därför inte heller rätt att frånträda förhandsavtalet med stöd av allmänna avtalsrättsliga principer.

Sammanfattning

Svea hovrätts dom behandlar skillnaden mellan begreppen upplåtelse respektive tillträde samt att det endast är upplåtelsetidpunkten som är relevant i fråga om förhandsavtal enligt bestämmelserna i BRL. Avgörandet ger även stöd för att ett dröjsmål i upplåtelsen med drygt åtta veckor inte ger köpare av en bostadsrätt rätt att frånträda ett redan ingånget förhandsavtal. En sådan försening anses inte heller utgöra ett hävningsgrundande avtalsbrott enligt allmänna avtalsrättsliga principer.

Den 1 januari 2023 träder ett nytt 5 kap. i BRL i kraft (SFS 2022:1026). Bland annat införs krav på att bostadsrättsföreningar noga ska informera köpare om de risker förhandsavtal är förknippade med. Det införs även en rätt till betänketid för köparen; förhandstecknaren ska ges en betänketid om minst sju dagar för att överväga erbjudandet från bostadsrättsföreningen. Om förhandstecknaren inte får en sådan betänketid ska avtalet inte vara bindande för honom eller henne. De nya reglerna i 5 kap. BRL avser att stärka konsumentskyddet på bostadsmarknaden, men skulle även kunna bidra till en tydligare och tryggare avtalssituation för såväl konsumenter som för företag.

Rätt att häva entreprenadavtal på grund av dröjsmål

Vi har tidigare rapporterat om tingsrättsdomen i ett mål mellan Vaxholms stad och en entreprenör som haft i uppdrag att bygga en idrottshall i Vaxholm. Domen överklagades och nu har även Svea hovrätt meddelat dom i målet (mål nummer T 8169-19). Hovrättens avgörande besvarar bland annat frågor om förlängning av kontraktstiden och beställarens rätt att häva entreprenadavtal på grund av dröjsmål.

Bakgrund

Vaxholms stad och entreprenören hade ingått ett totalentreprenadavtal (med ABT 06 som avtals­innehåll) om att bygga en idrottshall i Vaxholm. Ungefär sju månader efter den avtalade kontrakts­tidens utgång beslutade staden att häva avtalet med entreprenören på grund av dröjsmål. Entreprenören invände att hävningen var obefogad, bland annat på grund av att entreprenören hade rätt till tidsförlängning och att förseningen inte innebar en väsentlig olägenhet för staden.

Rätt till hävning vid inträffat dröjsmål

Inledningsvis konstaterar hovrätten att den bestämmelse i ABT 06 som anger när en beställare får häva entreprenadavtalet på grund av dröjsmål (ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1) till sin ordalydelse endast är tillämplig i situationer då det bedöms att en entreprenad inte kommer att kunna bli slutförd inom kontraktstiden, dvs. ett förväntat dröjsmål. Enligt denna bestämmelse har beställaren rätt att häva entreprenadavtalet om ”entreprenaden har försenats så att den uppenbarligen inte kan färdigställas inom kontraktstiden under förutsättning dels att förseningen inte beror på omständigheter som berättigar till tidsförlängning dels att en försening av färdigställandet skulle medföra väsentlig olägenhet för beställaren.”. I det aktuella målet hade staden dock inte hävt entreprenadavtalet på grund av ett förväntat dröjsmål, utan på grund av ett redan inträffat sådant. Enligt hovrätten är det i en sådan situation rimligt att tillämpa samma krav som gäller vid hävning på grund av ett förväntat dröjsmål enligt ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1. För att avgöra om staden hade rätt att häva avtalet behövde hovrätten därför först pröva om entreprenören hade rätt till tidsförlängning och om dröjsmålet utgjorde en väsentlig olägenhet för staden.

Tidsförlängning

Den enligt hovrätten enda betydelsefulla fråga för att avgöra om entreprenören hade rätt till tidsförlängning eller inte var om staden genom att i en rambeskrivning ange ”Max energiuttag ur borrhål 140 kWh/m, Borrhål, år” lämnat en felaktig uppgift om möjlig utvinning av värme från bergvärmeanläggningen. Hovrätten avfärdade att staden genom denna skrivelse lämnat uppgift om ett sakförhållande och anförde att det istället var fråga om ett gränsvärde, vilket bl.a. framgår av att uppgiften är utformad som ett maximivärde. Entreprenören hade därför inte rätt till tidsförlängning med anledningen av uppgiften.

Väsentlig olägenhet

Hovrätten prövade därefter om förseningen var en väsentlig olägenhet för staden som därmed gav staden rätt att häva entreprenadavtalet. Enligt hovrätten var den vid hävningstillfället uppkomna förseningen om sju månader tillräckligt omfattande för att utgöra en väsentlig olägenhet för staden. Denna uppfattning förstärktes ytterligare av att utredningen i målet visade att förseningen orsakat olägenheter för kommunen och det lokala föreningslivet.

Vad som talade emot att en väsentlig olägenhet förelåg var att staden cirka 2,5 veckor innan hävningen i ett e-postmeddelande meddelat entreprenören att någon väsentlig olägenhet inte skulle föreligga för staden om entreprenaden slutfördes innan en viss tidpunkt. Enligt domstolen framgick av samma meddelande att detta var villkorat av att entreprenören kunde tillhandahålla en tidplan som utvisade att staden under entreprenadtiden skulle kunna bedriva sin verksamhet i färdigställda delar av entreprenaden. Utredningen visade att någon sådan tid­plan aldrig tillhandahölls. Hovrätten noterade också att staden i meddelandet framfört omfattande kritik mot entreprenörens sätt att bedriva entreprenaden. Mot denna bakgrund fann hovrätten att e-postmeddelandet från staden inte påverkade bedömningen att förseningen utgjorde en väsentlig olägenhet för staden.

Eftersom förseningen utgjorde en väsentlig olägenhet för staden och entreprenören inte hade rätt till tidsförlängning kunde domstolen därför konstatera att stadens hävning av entreprenadavtalet på grund av det inträffade dröjsmålet var befogad.

Kommentar

I det aktuella målet konstaterar hovrätten att hävningsbestämmelsen i ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1 till sin ordalydelse endast omfattar situationer då beställaren önskar häva avtalet på grund av ett förväntat dröjsmål. Hovrätten har gjort en liknande tolkning av bestämmelsen i ett annat avgörande från 2021 (se Svea hovrätts dom från den 27 januari 2021 i mål T 872-19, eller läs vår artikel om avgörandet). I sammanhanget kan nämnas att samma hovrätt tidigare i år tillämpat motsvarande bestämmelse i AB 04 i ett mål där beställaren hävt avtalet med sin entreprenör på grund av ett förväntat dröjsmål (se Svea hovrätts dom från den 24 februari 2022 i mål T 11970-19, eller läs vår artikel om avgörandet). Om hävningsbestämmelsen i ABT 06 eller AB 04 är direkt tillämpbara eller inte vid inträffade dröjsmål verkar dock inte ha någon stor praktisk betydelse. Detta beror på att hovrätten i det aktuella fallet beslutade att tillämpa de krav som anges i ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1 trots att bestämmelsen inte ansågs vara direkt tillämpbar.

Förutom att tydliggöra i vilken utsträckning ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1 är direkt tillämpar erbjuder hovrättens avgörande också vägledning om efter hur långt dröjsmål ett entreprenad­avtal kan hävas. I det aktuella fallet bedömdes staden ha rätt att häva avtalet efter en sju månaders lång försening. Att staden i det här fallet satt upp tydliga villkor för hur och när ett färdigställande av entreprenaden kunde ske utan att förseningen skulle innebära en väsentlig olägenhet för staden visar också vikten av tydlighet i en beställares eller entreprenörs kommunikation med sin motpart, särskilt när det gäller frågor som hävning och andra avtalsrättsliga påföljder.

 

Högsta domstolen om standardavtals ställning som handelsbruk

I svensk rätt gäller som huvudregel att villkor i ett standardavtal endast kan göras gällande om standardavtalet utgör avtalsinnehåll. Högsta domstolen har i ett nytt avgörande (beslut den 28 juni 2022 i mål nr Ö 5481-21) prövat förutsättningarna för när ett standardavtal kan anses utgöra handelsbruk och därmed kunna tillämpas trots att parterna inte har avtalat därom.

Omständigheterna i målet

Målet handlade om ett bolag (Speditörbolaget) som distribuerade varor mellan leverantör och kund på uppdrag av ett annat bolag som sedan försattes i konkurs (Konkursbolaget). Vid konkursutbrottet hade Speditörbolaget därför en mängd lagerhållna varor som tillhörde Konkursbolaget. Speditör­bolaget menade att dennes fordringar gentemot Konkursbolaget hade särskild förmånsrätt i samtliga de varor som Speditörbolaget innehöll för Konkursbolaget, något som Konkursbolaget bestred.

Som grund för Speditörbolagets krav åberopades 14 § i Nordiskt Speditörsförbunds Allmänna Bestämmelser (NSAB); detta trots att standardavtalet inte utgjorde avtalsinnehåll mellan parterna. Högsta domstolen prövade därför om användning av NSAB ansågs utgöra handelsbruk och kunde tillämpas ändå.

Högsta domstolens bedömning

Generella uttalanden

Högsta domstolen konstaterar att användningen av ett standardavtal kan leda till att avtalet får ställning som handelsbruk eller annan sedvänja och att ett krav för detta är att användningen har vunnit erforderlig stadga och spridning. För att bedöma detta redogör Högsta domstolen för vilka omständigheter som är av betydelse. En grundläggande faktor i denna prövning är hur allmänt och välkänt standardavtalet är inom branschen. Andra omständigheter som kan tala för att handelsbruk föreligger är: avsaknad av konkurrerande standardavtal; om samma bestämmelse återfinns i flera standardavtal inom branschen; om standardavtalet är välavvägt och tillgodoser båda parters intressen samt om det fyller ett ej annars tillgodosett behov. Andra relevanta omständigheter är hur standardavtalet har tillkommit och hur länge det har använts. Det kan även vara så att endast vissa bestämmelser i ett standardavtal uppnått kraven för att anses utgöra handelsbruk.

Bedömningen i det aktuella fallet

Högsta domstolen konstaterade att det fanns flera omständigheter som tillsammans talade för att NSAB fått tillräcklig stadga och spridning i branschen. Högsta domstolen kom även fram till att det fanns sakliga skäl för en sådan ordning som regleras i 14 § NSAB. Slutsatsen var att omständigheterna med betydande styrka talade för att NSAB 2015 i dess helhet utgör handelsbruk i speditions- och logistikbranschen.

Allmänt om andra standardavtal

Det råder en generellt återhållsam inställning till standardavtals ställning som handelsbruk, även om frågan är omdiskuterad och åsikterna har skiftat över tid. Den allmänna regeln enligt svensk rätt är att standardavtal inte ges ställning som handelsbruk, utan måste införlivas i det enskilda avtalet. För att ett standardavtal ska bli del av ett avtal krävs som huvudregel att motparten blivit uppmärksammad på att standardavtalet ska gälla innan avtalet tecknats.

Utgångspunkt i fråga om AB-/ABT-avtalens ställning är att de inte anses utgöra handelsbruk. AB 04 har i litteraturen särskilt nämnts som exempel på ett standardavtal som trots sin breda tillämpning troligen inte kan anses utgöra handelsbruk inom entreprenadrätten.

Kommentar

Det aktuella avgörandet förtydligar vilka omständigheter som är relevanta vid bedömningen av om ett standardavtal eller villkor däri kan anses utgöra handelsbruk eller inte. Med hänsyn till den allmänna restriktivitet som råder i frågan generellt, bör avgörandet tolkas med försiktighet när det gäller avgörandets innebörd för andra standardavtal så som AB-/ABT-avtalen. Avgörandet skulle dock kunna öppna upp för intressanta domar i framtiden gällande huruvida även andra branschers standardavtal kan anses utgöra handelsbruk och det är intressant att spekulera i om det skulle kunna påverka även AB/ABT-avtalens ställning.

Läs mer om avgörandet: Högsta domstolens beslut den 28 juni 2022 i mål nr Ö 5481-21